侦查阶段犯罪嫌疑人委托律师在诉讼中的称谓之我见

第一篇：侦查阶段犯罪嫌疑人委托律师在诉讼中的称谓之我见

侦查阶段犯罪嫌疑人委托律师在诉讼中的称谓之我见

新《刑事诉讼法》以保护当事人的诉讼权益为目的，新增了“诉讼代理人”这一刑事诉讼参与人，而且加强了律师在刑事诉讼中的地位和作用。公诉案件的犯罪嫌疑人，在侦查阶段可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为其申请取保候审；从起诉阶段开始就可以委托律师或其他人员作辩护人。对这两个诉讼阶段的律师的地位及称谓是否相同，现有的法律、司法解释及教科书均无明确的规定和论述，因此，在理论上出了争议，在实践中的认识中产生了混乱或模糊。

有人将两者的诉讼地位之归属视为相同，即侦查阶段犯罪嫌疑人的律师（以下简称侦查阶段的律师）应视为辨护人，其主要理由是（1）有被追究的犯罪嫌疑人，就应对称地存在辩护人，（2）代理控告申述是履行辩护职能，（3）《宪法》对刑事诉讼辩护权利概念中，无“犯罪嫌疑人”之概念的补充规定。（详见《四川法学》1997年第四期《犯罪嫌疑人委托律师称谓之我见》。

这种观点笔者不能苟同，因为它在理论上没有法律依据，在实践中也很有害处：

首先，《刑事诉讼法》第三十三条明文规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。这就充分证明，在审查起诉以前的侦查阶段，犯罪嫌疑人无权委托辩护人。因此，将侦查阶段的律师称为辩护人，明显与现行法律相违背。

其次，审查起诉前后的律师，虽然都受犯罪嫌疑人的委托，并且一般就是同一个律师，但是两者的诉讼地位明显不同：侦查阶段的律师的权利和责任仅限于（1）提供法律咨询，（2）代理申诉控告，（3）代理申请取保候审，（4）会见在押犯罪嫌疑人，向其了解有关案情，（5）向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。他不具有《刑事诉讼法》第三十五条至三十七条规定的辩护人的职责和权利：（1）根据事1

实和法律提辩护意见的权利，（2）依法调取证据的权利，（3）查阅案件法律文书和部份证据材料等权利。如果将两个阶段的律师统称为辩护律师，在实践中是非常有害的，它混淆了两者的诉讼地位，以及权利义务的界线，抹杀了侦查阶段律师的诉讼地位的特殊性，权利的局限性。不利于证人.被害人划清两个阶段律师的身份差异，不利于证人，被害人行使相对于律师的权利，直接导致律师收集证据，会见证人，被害人的超前性现象的“合理”发生，结果必然阻碍侦查工作的顺利进行。

因此，在实践中有人将侦查阶段的律师称为“咨询律师”，以便区别辩护律师。这种称谓有一定的现实意义，但存在片面性，同时也没有法律根据：

第一，“咨询”两个字不能概括其全职责，比如代理申诉，控告的权利义务。

第二，我国《刑事诉讼法》第八十二条第四款明文规定诉讼参与人只有七种：（1）当事人（2）法定代理人（3）诉讼代理人（4）辩护人（5）证人（6）鉴定人（7）翻译人员。没有第八种“咨询律师”这一类诉讼参与人的规定。

那么侦查阶段的律师，究竟应归类于哪种诉讼参与人呢？

根据现有法律之规定和相关理论，侦查阶段的律师只能归类于诉讼代理人，或“代理律师”。理由是：

首先，从现有的法律规定来看：

（1）根据《刑事诉讼法》第九十六条一款规定：犯罪人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可为聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉，控告。犯罪嫌疑人被捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。

（2）根据《律师法》第二十五条第（三）款规定：律师可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉，控告，申请取保候审。

（3）根据四川省司法厅，高级人民法院，省人民检察院，公安

厅，国家安全厅联合发布的《关于律师依法执行业务的意见》（试行）

第三条规定：律师接受委托，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，或担任犯罪嫌疑人，被告人的辩护人。

根据以上法律规定，侦查阶段的律师具有明显的代理诉讼行为特征，均并列于辩护人的概念单独叙述。所以应归类于提供法律帮助服务的“代理律师”的范畴，即刑事诉讼代理人。

其次，从刑事诉讼论的理论来看：（1）诉讼代理人，是指受当事人，法定代理人的委托或授权，代为进行诉讼行为的人.(见西南交通大学出版社的《新编诉讼法学》)，狭义上理解包括《刑事诉讼法》第四十条规定的（1）刑事诉讼中的控方（不包括公诉方）委托的代为诉讼行为的人，（2）附带民事诉讼当事人及法定代理人委托的代为诉讼行为的人。但从广义上理解，辩护人也包含在诉讼代理人的概念中，因为辩护人的辩护活动也属于“代为进行诉讼行为”。从该意义上理解，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师纳入诉讼代理人的范畴，是可以成立的。

（2）《刑事诉讼法》中的辩护人，是特指第四章规定的辩方委托的特定的代理诉讼行为的人。不完全包括所有辩方委托的代理诉讼行为的人，比如：附带民事诉讼的被指控方（一般就是犯罪嫌疑人，被告人）委托的代为诉讼的人，就例外地明文归属于诉讼代理人的范畴，而不属于辩护人。因此，没有必要把侦查中的律师，仅仅根据其受辩方委托参加诉讼活动而就硬性地将其视为辩护人。

（3）据现有的法学理论，辩护人是指受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托或者人民法院的指定，为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而为其辩护的人。那么侦查阶段的律师，代理申诉、控告等诉讼行为，是否属于“辩护”行为呢？根据理论忠实于遭受法律的一般原则；“辩护”是指辩护人根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、免除其刑事责任的材料和意见。据此，辩护人的意见在客观实体事实基础上；而侦查阶段的代理申诉、控告意见，因为侦查中的律师没有调查权，这个意见是建立犯罪嫌疑人的个人陈述的实体事实和程序事实基础上，甚至可以说主要是程序事实方面的问题，至于实体事实的疑问，侦查部门没有义务回答。因此代理申诉、控告同辩护行为具有本质的区别，不能等而视之。据此，也就不能从辩护人的概念中推导出侦查阶段的律师属于辩护人这一结论。

（4）现有的教科书，一方面根据公诉案件委托辩护人的时

间，是从案件移送审查起诉之日起，于是自然地将侦查中的律师排出在辩护人范畴之外,另一方面又根据对诉讼代理人的狭义理解和限定(限在《刑事诉讼法》第四十条范围)，又将其排出在诉讼代理人的的概念之外，那么根据诉讼参与人的范围只有法定的七种的大前提，就必然推导出一个荒唐的结论：侦查阶段的律师不属于刑事诉讼参与人。

综上所述，侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师，毫无异议参

与了刑事诉讼活动，是法定的诉讼参与人，他的诉讼地位之归属，不能视为辩护人，而应当归类于刑事诉讼代理人，并且是一种比较特殊的诉讼代理人。

作者 中江县检察院

刘国文

一九九八年七月二十九日

第二篇：律师在侦查阶段享有的诉讼权利

律师在侦查阶段享有的诉讼权利

（一）根据刑事诉讼法第96条和第75条的规定，律师可以在侦查阶段介入并同时给予律师在侦查阶段六项诉讼职能。

1.为犯罪嫌疑人提供法律咨询；

2.代理申诉、控告；

3.为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审；

4.向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；

5.会见在押犯罪嫌疑人；

6.对公安机关采取强制措施超过法定期限，有权要求解除强制措施。需要说明的是：前三项职能不属于辩护律师独立的诉讼职能，仅是律师为犯罪嫌疑人所提供法律帮助。后三项职能才是律师在侦查阶段所具有的诉讼权利。

（二）实践中律师在侦查阶段行使诉讼权利时存在的问题

我国律师在侦查阶段的权利存在以下之不足：

1.律师在侦查阶段的身份不明，不具有“辩护人”的身份权。我国法律只规定了律师参与侦查阶段的权利和范围，但没有赋予律师在这一阶段的身份和地位。刑事诉讼法第三十三条规定：“公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”可见公诉案件进入审查起诉阶段之后，犯罪嫌疑人聘请的律师才是辩护人。而律师在侦查阶段既不是辩护人，也不是诉讼代理人。那么他应属于什么身份呢？如何称呼？现实中难以统一，有人称之为“受犯罪嫌疑人委托的律师”，也有人称之为“受犯罪嫌疑人聘请的律师”，还有人称之为“犯罪嫌疑人的法律顾问”。身份和称呼直接体现了律师在这个阶段的工作范围、权限，如果连自己的身份都模糊不清，如何去充分行使自己的职能呢？这也是律师在参与侦查阶段的刑事活动以及维护犯罪嫌疑人的合法权益等方面受到局限的原因之一。

2.一些重要的诉讼权利缺失。我国律师在侦查阶段不享有阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事辩护豁免权等数项重要权利，限制了律师在侦查阶段发挥出应有的作用，使律师无法真正保护犯罪嫌疑人的权利，更不敢制约侦查权力的滥用。

3.现有之权利得不到有效保障，在实践中基本无法落实。

首先，会见交流权得不到保障。主要表现在：

（1）律师会见需要有侦查机关的批准手续，且各地看守所对律师会见时应持有的证明与手续有不同分数的要求。

（2）许多地方公安机关或看守所严格规定会见犯罪嫌疑人的律师不得少于两人。且案件不分难易，侦查机关一律派员在场。

（3）律师同犯罪嫌疑人的谈话内容受到限制，实践中有关作案经过、同案人员情况等实质性问题被禁止，使得会见失去了其应有意义。

（4）律师会见犯罪嫌疑人的次数、持续时间长短均由公安机关来操纵，律师无权根据案情需要自主决定。

据2003年7月7日《中国青年报》报道，北京市海淀区检察院近期对辖区内的看守所进行了一次全面的调查，对177名在押人员进行的问卷调查结果显示，全部在押人员在侦查阶段律师会见率仅为14.6%，律师会见在押人员的次数平均为1.3次，人均每次会见持续的时间约为24分钟。可见，诸多原因的存在致使我国的在押人员在侦查阶段律师会见率非常低。

其次，律师代理申诉、控告的权利很难得到保证和落实。比较现实的问题是申诉、控告应当向哪个机关提出？由哪个机关负责处理？在多长时间内予以处理？况且律师看不到案件材料，无权调查取证，不了解具体案情，如何代为申诉、控告？有权决定的机关在律师代为申请取保候审后七日内不作出答复应如何处理？这些问题在立法上缺少充分的保障。没有保障的权利相当于没有权利。因而律师在侦查阶段的作用大受怀疑，许多人认为律师在侦查阶段介入基本上是流于形式，律师的职能形同虚设。所以律师的积极性受到了很大的打击，律师办理刑事案件的数量急剧下降。

复次，律师申请变更强制措施难。尽管刑事诉讼法以及国家六机关关于实施刑事诉讼法的规定明确了律师申请变更强制措施的具体作法，然而实践中，这些规定却是一纸空文，很少能被自觉履行。例如，侦查机关对犯罪嫌疑人采取了逮捕措施后，即便律师依法定理由提出变更为取保候审，亦很难得到准许。再者，由于利益的驱动，保证人担保比保证金担保更难，有的案件承办人狮子大开口，保证金索要金额高达100万元。更有甚者，个别案件的承办人既收取高额的保证金，又让嫌疑人提供保证人，高得惊人的保证金往往使申请取保候审成为一句空话。

第四，律师的人身权利得不到保障。按我国法律之精神，律师依法执行职务，理应受国家法律保护，任何单位和个人不得干涉，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。但是，我国关于这方面权利的保障措施却一片空白。相反，刑法第306条规定的辩护人毁灭证据罪、伪造证据罪、妨害作证罪对律师的人身权利保障极为不利。律师因涉嫌上述犯罪被公安司法机关拘留、逮捕、判刑的案件时有发生，其中不少案件属公安司法机关滥用刑法306条追究律师的法律责任（误捕或出于职业报复而故意错捕）。因此，辩护律师既难以保全自己，更难赢得当事人的信任和社会的尊重。这极大地挫伤了律师辩护的积极性，使他们顾虑重重，越来越多的律师把办理刑事案件视为畏途。

4、侦查人员不履行向犯罪嫌疑人告知义务

律师若想对犯罪嫌疑人有所帮助，前提应当是犯罪嫌疑人知道自己享有律师帮助权。否则，法律规定的律师帮助权就会被架空。但是我国刑事诉讼法没有明确规定侦查机关有告知犯罪嫌疑人有权聘请律师的义务。即便是后来，针对这种情况，公安部和最高人民检察院在相应的司法解释中明确规定了侦查机关的告知义务，但却没有规定在第一次讯问后或者采取强制措施之日起多长时

间内应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师。因此，实践中某些素质不高的公安司法人员便怠于履行告知义务，取而代之的是在每一次讯问中，公安人员告知犯罪嫌疑人应坦白从宽，抗拒从严。

（三）律师介入侦查阶段的完善

首先，完善与发展律师在侦查阶段的各项诉讼权利

1、会见权。会见犯罪嫌疑人是律师在侦查阶段最基本的诉讼权利，其他权利的行使都必须建立在会见权的基础之上。针对实践中会见难的问题，首先应在立法上明确规定会见的次数、时间不受限制，其次严格按照法律规定根据案件的需要决定是否派员在场，不能一切案件都派员在场，否则就会影响律师工作的有效性、及时性。

2、调查取证权。调查取证权是辩护权的核心。既然法律赋予了律师侦查阶段辩护人的诉讼地位，那么同样也应赋予其调查取证的权利。允许律师会见犯罪嫌疑人时录音、录像、拍照、收集对犯罪嫌疑人有利的证据，这是侦查阶段控辩平衡的客观要求。

3、讯问在场权。侦查程序相对于其他诉讼程序来讲，具有封闭性不公开性的特点。在这种情况下受职权主义模式的影响，刑讯逼供在侦查阶段屡禁不止。因此，允许律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时在场可以增加侦查的透明性、公开性，遏制侦查权力的滥用。

其次，完善侵权救济程序

当犯罪嫌疑人在侦查阶段的权利遭到不法侵害时，除了律师可以代为申诉控告外，还应规定犯罪嫌疑人可以申请检察官对其诉讼权利予以保护，以充分发挥检察院法律监督的职能。此外，还应规定检察院对侦查阶段的强制性侦查行为有审查的权利，防止犯罪嫌疑人的人身权利、财产权利由于侦查权的滥用而遭到不应有的损害，从而保护犯罪嫌疑人的合法权利。

再次，明确律师在侦查阶段的诉讼地位

诉讼地位与权利是密切相关的。我国刑事诉讼法没有对律师在侦查阶段的身份给予准确定位，致使律师的权利不够明确。实际上律师在侦查阶段的诉讼地位问题涉及的是在侦查阶段律师的辩护职能是否存在问题。从刑诉法的规定我们可以看出，法律赋予了律师有代理申诉控告、会见犯罪嫌疑人、了解其涉嫌罪名等权利，而实际上这些权利是在辩护权的基础上派生出来的权利。此外，律师在侦查阶段权利十分有限不足以充分保护犯罪嫌疑人合法权益的现实，也决定了赋予其辩护人的诉讼地位进而扩张其权利的必要性。因此，只有赋予律师辩护人的诉讼地位，才能更充分地发挥其在侦查阶段所起的作用，有力地保护犯罪嫌疑人的人权。

第三篇：沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告针对司法警察、检察官、法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。美国的“米兰达”规则、英国对沉默权制度的改革，1996年联合国第21届大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》明文规定“任何不受强迫自证有罪”，使沉默权在世界范围内具有广泛的影响。反对沉默权的学者认为沉默权不利于“追诉罪行”和“社会稳定”。但我认为沉默权具有存在的合理性。本文从人权保障、诉讼以及与无罪推定的关系评析沉默权的价值。

一、沉默权是对人权的保障

沉默的字面含义是不说话，从法律意义上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人员的提问。由此可见，沉默权是一种“不说话”的权利，被告、犯罪嫌疑人具有说或不说的自由以及说什么的自由，属于言论自由的范畴。前者说或不说的自由是后者说什么的自由的前提。人们在谈到言论自由时总是强调其后一种含义，殊不知后一种意义上的言论自由实际上需要有前一种意义上的言论自由予以支撑。如果一个人连说与不说的权利都不能享有，很难想像其言论之内容的自由居然还能得到保障。事实上，当我们讨论后一种意义上的言论自由时，都是假定前一种意义上的言论自由是已受到保障。言论自由是每一个公民的基本权利，在许多国家的宪法中都予以确认。言论自由权利的真正实现如前所述必须同时实现不说话与说话的自由和说什么的自由。沉默权这种“不说话”的权利，正是言论自由的体现，保护基本人权。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法讯问时，沉默权保障其人权不受侵犯。沉默权存在的合理性，西方司法和学术界大致从三个方面阐述：“一（略）；二是由人道主义的观点出发，认为公共权利强迫被告承认犯罪，无异于强迫被自戴枷锁，属于过于残酷的不人道行为，为了防止这种不人道，应当赋予沉默权。三是从隐私权和自由意志出发来解释沉默权的合理性。认为公民享有人格尊严及自由，享有个人生活不受外界干涉的权利，而唯有自己才可自由支配处理属于个人生活领域的问题，是否向外界沟通自己的生活内容，属于个人实现的自由，即人格的尊严。而沉默权的确立，可以限制政府窥视个人的精神领域，它体现了对个人人格和每个人有权从事自己的生活的尊严，它也提供给人们在面对刑事指控时的一种自由选择；你可以选择是否协助政府确定自己有罪。”人们广泛地认为，反对自我归罪的特权的中心目标是保护个人隐私权。众多评论者认为这是这一规则的真正原理。虽然沉默权对隐私权的保护作用存在争议，但它在保障人权方面的作用是无论如何都不能否定的。大家一致认为刑事诉讼具有双重目的，那要注意惩罚犯罪，又要充分考虑保护人权。重视沉默权的人们认为，在刑事诉讼中，真实诚可贵，人权价更高；发现真实并非刑事诉讼的唯一目的，发现真实必须以保障人权为基本前提。

有人或许会质疑：犯罪嫌疑人、被告的人权是否应当予以保护呢？当被告与被告人的利益发生冲突时，两者之间的权利如何进行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定审判机关对他们审判定罪之前，都是清白的，是无罪的。理所当然，他们享有人格尊严和自由，法律应予以人权保障。当被告与被告人的利益发生冲突时，我支持被告人的权利应当优先考虑，理由如下：

第一，从刑事诉讼法的历史发展来看，一部刑事诉讼制度史，就是一部人权保障的历史。而被告的人权保障在这个历史发展中始终处于核心地位。刑事诉讼一开始根本不注意保护被告人权。秦汉有黥掠之设，唐朝时《唐律·断狱上》规定，诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下，不得达所犯之数，拷满不承，取保放之。虽然唐律对拷囚的次数有所限制，但血淋淋的拷打囚犯触目惊心。近代以前的西方国家亦是如此。根据意大利的贝卡西亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，在当时的西方社会，为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多少玄虚和赘解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是诉讼的客体，审讯的对象，被剥夺了一切正常人所应当享有的权利。只有在西方启蒙思想逐渐传播开来以后，刑事诉讼才开始从野蛮走向开化，从暴力走向文明。刑事诉讼在历史上的一切变革都与要求保护被告权利的呼声不能分离。相应地，当被告的人权保障方面有了长足的进步时，整个社会的人权状况也会有明显的改观。我国在文化大革命以后的刑事立法就足以说明这一点，新的国家领导人感觉到，在被告权利没有任何保护的情况下，这个国家就不可能有真正的自由。因此，1979年我国第一部刑事诉讼法颁布了，规定了一系列保障被告人权的措施，它对当时的我国人权状况改善的确起到了不可磨灭的作用。

第二，保护被告人人权的思想集中体现了保护人权思想。在刑事诉讼中，国家以被拟人化为拥有全部社会武力的实体，是控诉方。而毫无武力可言的被告处在与国家对抗的地位，两者的力量是如此悬殊。因此，必须赋予被告必要的权利以武装自己，使其能够与强大的控诉方对抗，否则被告犹如砧板上的鱼肉，任人宰割。如果被告人的人权没有得到充分重视，实际上表明整个国家在保障人权方面都没有得到重视，中国古代在对被告人进行刑讯之后，如果“拷满不承”，就要“反拷告人”的规定，非常有力地论证了这一观点。

第三，保障被告人权是实现保障被告人人权的保证。刑事诉讼的双重目的发现真实与保障人权在许多情况下是相辅相成的。如果不顾被告人人权，进行刑讯逼供，严刑拷打而导致被告人为免受皮肉之苦而作出虚假的招供，并导致法院最后判决一名无辜者有罪，那么它实际上造成了双重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正义何存？另一方面，由于错误地对无辜者定罪而导致真正的罪犯逍遥法外，对于被害人而言，罪犯未受到刑罚，他的权利亦未得到真正的保护。

综上所述，被告的人权保障应该优于被害人的人权保护。为保护被害人的权利而放弃对被告人权保护是不合情理的。

二、沉默权是诉讼公正的保证

国家及其诉讼制度自其产生之时就是为了禁止借助武力解决个人冲突。没有国家的存在，社会将处于无政府状态，禁止借助武力解决个人冲突这一规则将被破坏殆尽，武力则四处泛滥，法律如同虚设。因此，国家的存在，可以集中控制武力的使用，同时，国家通过制定法律，以同法制裁来解决冲突，以替代武力解决。司法公正则是武力的替代品，是一种进步。随着人权意识、人道主义意识的增强，诉讼公正已成为一种深入人心的诉讼观念。美国联邦最高法院大法官杰克逊认为：程序的公正和合理是自由的内在本质；如果可能的话，人们宁原选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。而坚持程序的公正，可以使争端得到真正的解决，被害人的权利得到真正保护，罪犯受到应有惩罚。另外可以使社会公众对整个司法审判制度产生信任，加强法律的权威性。沉默权在确保诉讼公正方面的作用，主要体现在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默权的对立面是如实陈述的义务。供述义务则不仅违背无罪推定原则和举证责任规则，也无助于促进取证行为的合法化、文明化，且助长了诉讼活动中对犯罪嫌疑人、被告供述的过分依赖心理，而这种过分依赖正是刑讯逼供屡禁不止愈演愈烈的原因，刑讯逼供是封建主义、法西斯主义的行为，直接侵害公民的人身权和人格权。它首先就违背了诉讼制度所赖以存在的道德基础，同时也破坏了国家司法机关的威信，另外也给整个司法程序带来了消极的影响。在当今社会，几乎每个人都会对在刑事诉讼中滥用武力，进行肉体虐待而获取证据的行为义愤。

沉默权的主张自古以来就是反对刑讯逼供。在17世纪，人们在争取沉默权的同时，在另一方面，审前程序的诉讼又发展出两个与反对自我归罪的权利直接相关的十分重要的规则：一个是禁止运用拷打的规则，另一个是口供必须出于自愿的规则；拷打在英格兰的运用在1640年以后就消失了，只要是存在反对自我归罪的权利的地方，就存在反对拷打的权利。沉默权的关键在于“不应受到武力强迫去证明自己有罪。”

（二）加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。诉讼公正的一个基本要求是诉讼双方地位平等，力量平衡，但在实际的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告的对手是拥有强大的国家强制力为后盾的控诉方，已经处于弱势，试问哪会有一个人会拥有可与国家匹敌的进攻与防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承担如实供述的义务，则势必使辩护方弱小的防御力量再受到削弱。双方的不平等地位更加悬殊，不平衡的力量差距更加严重。相对而言，沉默权加强了被告的防御力量，使其面对控诉方的审讯时多了一块选择的余地，从而增强其与控诉方相抗衡的能力。沉默权是被告的武器，没有义务让被告放弃自己的武器去帮助对手获得反对自我的武器。否则就是自己反对自己的行为，是不合逻辑的。正如贝卡利亚所言：“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系”。

（三）加强了控诉方的举证责任。控诉方负担举证责任的规则是诉讼公正的重要体现。侦查机关、检察机关具有法律赋予的职权和必要的侦查手段，在收集证据和保存证据方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，从而也就更有能力承担举证责任和说服法官裁判被告有罪的责任。而被告则由于受到限制人身自由的措施的强制而没有足够的力量获取有利证据。因此，控方承担举证责任有利于平衡诉讼双方之间的力量。

沉默权迫使在诉讼中的控诉方不能依赖犯罪嫌疑人、被告口供，转而积极地寻求支持其主张成立的证据。案件的侦破依赖于侦查机关认真细致、科学合理的收集证据。有人说沉默权可以使罪犯拒绝回答讯问而逃脱刑事追究。与其说是沉默权让罪犯逃脱刑事追究，不如说是侦查机关与公诉机关未能掌握充分的证据而让罪犯消遥法外。沉默权并不会导致罪犯逃脱刑事追究，而是要求侦查机关与公诉机关必须寻求和掌握充分确凿的证据。当年史蒂芬在印度时，曾了解到该地公务员有时使用拷问之方法。有人告以此中含有极大懒惰之成分。盖侦查人员与其奔走于骄阳之下寻求证据，何如安坐于荫凉之处，以胡椒擦入人目，逼供招供为得计。即使在英美、名级侦查人员，大多数固无懒惰或党派之成分，然而不得自证其罪之权利，仍可促使侦查人员勤于寻求一切可能获得之证据。

三、沉默权是无罪推定的合理延伸

无罪推定原则是指任何公民未经法定程序而由审判机关确定有罪之前，均应被假定为无罪。无罪推定权是犯罪嫌疑人、被告在未经法庭程序并未由审判机关确定有罪之前有权被假定为无罪。

加拿大的大卫·帕西奥科认为：将被告作为提供信息之资源的做未能受到很多规则的限制，“这些规则体现了弹劾制度所依赖的基础相同的价值。这一制度建立在这样的观念之上：在一个自由和民主的社会，任何人都不得被剥夺他享有的自由；除非政府提出一个有效的主张，声称一个人违反了一个先在的规则，并且该主张由政府在一个公开的无偏倚的法庭上（在此，被告被赋予为正己进行答辩和辩护的机会）予以证明——并且直至此时，被告人都被假定为无罪。强迫个人回答政府的主张或弹劾提问的企图将葬送‘他是一个无辜者’这一假定。”因此，剥夺一个人的沉默权就是对其享有的无罪推定待遇的侵犯。

虽然沉默权的出现早于无罪推动的出现，但是“沉默权和无罪推定的权利最初均属于道德权利，只是二者为法律所确认，从而成为一项法律权利的时间有先后之分而已，而且无罪推定的原则虽然直至1789法国《人权宣言》公布时才正式确立，但作为一项道德权利，人们早已经认识到它的存在，并且在15世纪末叶时，就已经被用来作为反对如实际陈述义务的武器。”可见，不能以时间出现的先后作为判断两者关系的依据。

如实陈述义务违反了无罪推定原则。理由有二：

首先，从诉讼制度的发展历史来看，如实陈述的义务与有罪推定原则是紧密相联系的。在中世纪的英国，无论教会法院（Canon Law Court）还是普通法院（Common Law Court）都实行纠问式的诉讼制度。根据瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介绍，英国直到13世纪开始反对这种诉讼方式，但是教会法院却仍然适用并加强了纠问式的审判方式。从13世纪到17世纪，教会法院诉讼模式的主要特征就是：在纠问程序开始时，被告人被强迫进行宣誓诚实地回答所有问题；由于口供是纠问程序的启动器，因此这种程序亦被设计为引诱被告人进行自我归罪的工具。那些拒绝提供证明自己有罪的证据的被告人被认为他们已经招供了。因为如果他们从一开始就拒绝宣誓，则将被视为是有罪的——就好像他们已经招供了一般。正因为如此，在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他们将面临终身监禁的危险。美国联邦最高法院认为，弹劾或诉讼最本质的支柱就是沉默权；没有沉默权，政府就会将举证责任转移到被告人身上；而在纠问式诉讼中，如果犯罪嫌疑人不能回答对他的讯问，法官和陪审团可作出他有罪的推论；这种制度不是依赖于政举出证明被告人有罪的证据。这就是名副其实的有罪推定。

其次，在实践中如陈述义务违背了无罪推定关于控诉方负举证责任的要求。无论英美法系国家的学者，还是大陆法系国家的学者，均将证明责任的分配规则视为无罪推定原则的核心内容，英国学者罗纳德沃克认为：“无罪推定仅仅是确定首先由谁负担证据责任的问题”。

我国学者亦普遍认为，证据法上的无罪推定，首先解决的是举证责任问题；任何人在经证据证实并由司法判定有罪之前都应视为无罪，那么控告他人有罪的控告者就应承担证明责任。而如实供述义务要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老实交代，无罪行的就说明自己无罪。说明自己有罪的口供，起到了证明自己有罪的作用，也就成了证明自己有罪的重要依据。在此种情况下直接违反了无罪推定所要求的举证责任原则。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是无罪的，也无须自己说明，因为有罪的举证责任在控诉方，如果控诉方拿不出充分证据证明被告有罪，那么被告就是无罪的，何须被告自己说明，而且一个清白的人本来就不须说明的。如果法律强迫公民对自己无罪的事实予以说明，实质上就是强迫其在刑事诉讼中承担证明自己无罪的责任，也就是实行有罪推定，因为它与中世纪教会法院要求被告人以宣誓洗涤自己的罪名并无本质区别。

综上所述，沉默权在保障人权、保证诉讼公正以及对无罪推定的延伸方面具有重大价值。在提倡以人为本，诉讼公正的时代，沉默权所具的价值符合时代的要求，也推动时代的进步。

第四篇：律师侦查阶段工作指南

刑事案件分三个阶段：侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段。在侦查阶段，律师可以出具律师意见书；在审查起诉阶段，律师可与检察官诉辩交易；在审判阶段，律师出庭辩护。从辩护效果来看，律师介入越早越好，因此对侦查阶段的律师工作，要有充分的认识，千万不能简单认为，侦查阶段只是象征性的会见。

一、侦查阶段，律师八项工作

1.会见当事人，提供法律咨询。会见当事人，目的是获取信息，对症下药辩护。

2.查看现场。律师要去案发现场，感受环境，熟悉案情，便于以后阅读材料和交流。

3.走访相关人员。通过走访，进一步了解案情，并初步掌握证据。

4.向侦查机关出具律师意见书。根据了解的情况，出具律师意见书，提醒侦查机关收集无罪、罪轻的证据，提醒并监督依法办案，同时申请取保候审等。

5.向检察机关出具律师意见书。向检察院批捕部门建议，对嫌犯不批捕，提起侦查监督等。

6.给驻看守所的检察院监察室出具律师意见书，要求依法保障嫌犯人身权利。记得一个案子，嫌犯被异地化名羁押，所需的药品、衣物送不进去，律师发函去看守所监察室，得以解决。

7.申请取保候审。嫌犯尚未逮捕的，可代家属提交取保候审书，已逮捕的，可以直接申请。

8.代家属提交相关证据，请求侦查机关调查、审核。

二、核心工作是，向侦查机关出具律师意见书

侦查阶段核心工作是，向侦查机关出具律师意见书。该意见书的内容是：1.对办案程序提出法律意见2.提醒侦查机关收集无罪、罪轻的证据。3.对侦查罪名提出法律意见。4.申请取保候审等问题。侦查机关通常会注意律师意见，尤其是程序问题。

三、注意事项

1.律师在任何情况下，不能作伪证，也不能教唆当事人及其家属作伪。实践中，当事人家属经常会要求律师出违法的招数去辩护，这是不可以的。

2.要保密。对了解到的情况，做好保密工作，不影响、不妨碍正常的侦查工作。

3.侦查阶段案情不明，律师的意见是大方向的，主要是程序是否合法、涉案罪名是否适当等。

4.尊重办案人员，大家都是工作，通情达理地沟通。有理、有利、有节地提出律师意见，不意气用事，失去沟通机会。

第五篇：侦查阶段律师辩护问题研究

侦查阶段律师辩护问题研究

我国刑事诉讼法规定了律师有权介入侦查程序并享有一定的诉讼权利,但是在立法上和司法实践中还存在诸多问题。第一,我国刑事诉讼法没有明确侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师的地位和身份。但是,从律师介入刑事诉讼的目的、任务、律师在侦查阶段发挥的作用的角度考量,侦查阶段犯罪嫌疑人所委托的律师,其身份应当是辩护人,其职责包括实体性辩护和程序性辩护两个方面。第二,由于新律师法与刑事事诉讼法相关内容发生冲突并且两部法律分别由全国人大常委会和全国人大制订或修改,加之律师法有些规定过于原则或模糊,缺乏可操作性,导致在司法实践中律师法相关规定得不到有效执行,甚至在有些地方根本不承认其效力。在这种背景下,有必要厘清律师法的效力,从而准确定位侦查阶段律师的“法定权利”,并在此基础上探讨相关制度或规则的进一步改革与完善问题。第三,应完善侦查阶段律师辩护权。对于会见权,应明确“不被监听”的含义和违反此规定的后果。对于通信权,应当准予犯罪嫌疑人在侦查阶段与辩护人以书面或者电话的方式通信。对于调查取证权,我国法律应当明确,侦查阶段律师有权收集证据。但考虑到侦查阶段的特殊性,律师收集证据的权利可设定在其会见犯罪嫌疑人之后。对于申请调查证据权,应当明确规定律师申请调查取证的适用条件、律师的权利救济渠道等。对于讯问时律师的在场权,应当明确规定,并配置相应的配套保障措施。

(摘自《中国法学》2010年第1期)