对公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物

第一篇：对公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物

对公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物、退赃的质疑

魏亦为

【关键词】公安机关 追缴 赃款赃物 退赃 【全文】

公安机关在刑事诉讼中追缴赃款赃物、退赃，在当前可以说是天经地义之事，把为国家、集体、个人追缴赃款赃物折合价值人民币多少元、开展声势浩大的退赃大会上升为公安机关在新时期为人民服务、维护社会主义市场经济秩序等高度。但同时，尽管最高人民法院曾经有司法解释明确规定：“公安机关在刑事诉讼中依照刑事诉讼法采取扣押、冻结等职权行为，人民法院不得作为行政诉讼受理”，各地依然相继发生多起公安机关在刑事诉讼中采取扣押、冻结、查封等形式追缴赃款赃物和退赃等刑事诉讼行为被人民法院以具体行政行为违法或者不当而判决撤销或者给予国家赔偿的情形。公安机关的刑事侦查行为为什么会被人民法院作为具体行政行为予以审理并大多判决撤销或者给予国家赔偿？笔者认为原因是多方面的，固然有我国法律不完善、侦查人员素质不高等原因，但主要在于当前各级公安机关在理论和司法实践上对赃款赃物及其追缴、退赃措施的误解和滥用。笔者

在此大胆提出个人观点，权当抛砖引玉，与各同行探讨，并期引起各级领导和有关立法者的注意及重视。

一、当前各级公安机关在刑事诉讼中违法采取追缴赃款赃物、退赃的主要表现及其危害

在发生有财产被侵犯的刑事案件中，各级公安机关自认为的一大职责便是为国家、集体、个人挽回损失，追缴赃款赃物便是应有之事，我国《刑法》“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定、有关司法解释和公安部对有关赃款赃物的规定便促使各级公安机关采取以下多种办法去履行自认为应当履行的职责：

1、冻结赃款流入的任何单位和个人的存款、汇款。根据我国刑事诉讼法的有关规定，冻结存款、汇款仅限于犯罪嫌疑人（单位）的存款、汇款，但为追赃的需要却可以置法律于不顾。

2、任意扣押作为追缴赃款赃物形式的犯罪嫌疑人或者其关系人的钱物。而我国刑事诉讼法明确规定了扣押的前提和条件：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件。”

3、冻结房产。我国刑事诉讼法只规定了冻结的对象仅限于存款、汇款，没有规定公安机关有冻结房产的权利，对国家机关来说，“法无授权即禁止”。

4、查封或者冻结股权、土地使用权等其他产权。我国刑事诉讼法根本就没有这方面的明确规定。

5、乱退赃。追缴赃款赃物的目的基本上就是为了退赃，因而当前乱退赃现象非常普遍，我国刑事诉讼法没有规定公安机关有退赃的权利（只规定退还被害人的合法财产），退赃没有法律依据，而且，既然是赃款赃物，那它必然是比较重要的证据，公安机关有什么权利在没有经过人民法院核实之前就将证据置于不顾呢？在司法实践中乱退赃存在许多情形，如没有充分证据认定是被害人的合法财产仅想当然地在追回赃款赃物之后就退还给所谓的被害人，当犯罪嫌疑人无法被批准逮捕、移送审查起诉或者被人民法院判决无罪需要解除扣押时却无法将所谓的赃款赃物退还；还有的对被扣押的钱物在权属不明确或者有多个被害人而没有查清的情况下就仓促退还导致引起争议，等等。

6、根据最高人民法院的有关司法解释和公安部的有关规定，如行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动的，应当只追缴恶意取得的赃款赃物，但在司法实践中，为追缴赃款赃物，根本不管（当然公安机关也无法管）被冻结、扣押的主体是“善意取得”还是“恶意取得”，因而导致乱冻结、乱扣押第三人的所谓赃款赃物。

以上违法执法的根源，就在于公安机关自认为有追缴赃款赃物的职责和对赃款赃物的曲解，因而就必然导致置国家法律于不顾而违法采取各种想当然的侦查措施去追缴赃款赃物后积极退赃，这既是导致我国屡禁不绝公安机关插手经济纠纷成为追债工具的最深层次原因，也是人民法院把公安机关的刑事司法行为通

常认定为具体行政行为的直接因素。公安机关追缴赃款赃物、退赃特别是个别经侦部门在侦办经济犯罪时只重视追缴赃款赃物、忽视打击犯罪的行为，既践踏法制、违法执法，影响党和政府在人民群众中的形象，也极容易被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿，因为公安机关无权认定也无法认定何为赃款赃物（本文第二部分有详细解释此原因），而当行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动时要证明第三人是否为“善意取得”犹如无法无天（“善意取得” 还是“恶意取得”是民法上有关物权取得制度上的规定，公安机关有何权利介入民事范畴），再加上追缴赃款赃物本身的于法无据，被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿当属必然。

违法追缴赃款赃物、退赃，还必然对公安机关及其有关领导和侦查人员不利，其违法行为通过被人民法院撤消而产生或者直接产生国家赔偿，根据我国《国家赔偿法》、《刑法》及有关司法解释的规定，“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。如果因为违法追缴赃款赃物、退赃最终被要求给予国家赔偿，有关工作人员不但承担赔偿责任，还要被行政处分，而如果国家赔偿造成国家直接经济损失超过十万元以上的，还有可能被追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。

二、公安机关在刑事诉讼中无权追缴赃款赃物、退赃

（一）赃款赃物的含义和特征

对于赃款赃物的含义，我国古代《汉律》就有受赇枉法和北齐的“计赃依律”之规定；《唐律》“六赃”罪中的“赃”是指非法取得的公私财物。目前我国《辞海》、《辞源》的解释是“赃者，贪污、受贿或者盗窃之所得也”；而《法学辞典》则解释为“犯罪分子用抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱和物质”；我国《刑法》规定为“犯罪分子违法所得的一切财物”。笔者认为，上述对赃款赃物的含义的界定，特别是目前有关的权威解释均有合理之处，但不够全面和准确。我国刑法对赃款赃物的解释在刑事司法领域是完全正确的，但是，赃款赃物这一概念，不仅存在于刑事诉讼之中，而且还广泛适用于各种行政执法活动，如公安机关在处理治安案件中，行为人的违法行为虽然没有构成犯罪，但如存在有非法所得，该非法所得便属于赃款赃物，因此，笔者认为，所谓赃款赃物，就是指违法犯罪分子违法犯罪所得的一切财物。

赃款赃物具有两个方面的主要特征：一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款赃物与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系，因而对案件具有证据价值；同时，赃款赃物也具有民法上物的特征，即人们能够支配的具有经济价值的物质实体和自然力，民法上的物基本上也可以成为赃物，其特征没有因为诉讼而发生改变。另一方面，赃款赃物必须是行为人采

用违法犯罪手段所获取的财物，它既不同于作案工具，也不是行为人的个人合法财产，更不是违禁品。在实践中，认定赃款赃物时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内，不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的，但决不能够成为追缴的对象。

（二）公安机关在刑事诉讼中无权认定有关涉案款物为赃款赃物

赃款赃物的性质，只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定，这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况：一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定；二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。本文主要讨论的是后一种情况，即在刑事诉讼中只有人民法院才有权利对赃款赃物进行认定，公安机关无权认定。这是因为，我国刑法明确规定了无罪推定原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，只有人民法院判决被告人有罪后，被告人的非法所得才上升为罪犯的赃款赃物，即是说，在公安机关的侦查阶段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被确定为罪犯之前，其违法所得便不能够成为具有法律意义上的赃款赃物。因此，我国刑事诉讼法在公安机关的侦查阶段，只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字

眼，在人民法院审判判决后才有赃款赃物的说法。......

第二篇：辩护律师在刑事诉讼中 地位及责任

内容摘要：“在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。(1)律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师在辩护中被错捕错押。困难多表现在会见难，特别是侦查阶段提供 法律 帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的 发展 极不适应。

究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。

一、我国律师的职业属性

目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。(2)我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时 政治 背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理”(3)。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定： 律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治 经济 体制改革不断地深入和发展，从1986年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993年，司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性，并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，《律师法》“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明”(4)。还有的学者认为，《律师法》高度概括了作为律师的必备条件，从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。(5)研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，《律师法》第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘出栏。未能揭示律师这与法官、检察官这些官方法律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，后者才具有根本意义(6)。故，《律师法》第二条并未对律师职业属性作出科学准确的界定，因此，法学界关于《律师法》对律师职业属性的界定“是恰当的”，这一定性准确、科学、全面的认识值得商榷。应如何科学界定我国律师的职业属性呢

根据《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》〈国办法(1999)92号〉精神。司法部于2000年8月在天津召开了全国司法行政系统中介机构脱钩改制工作会议，要求所有已实行自收自支的国资律师事务所；挂靠事业单位、社会团体或 企业 的律师事务所于2000年10月31日之后与政府部门及其所属单位彻底脱钩改制。律师事务所脱钩后，改制为合伙律师事务所或者合作制律师事务所。从以上规定可知，律师事务所已成为合伙制非企业单位。律师则辞去公务员身份，人事档案交人才交流中心代管。在行政管理方面与主管单位司法行政部门无关系，而在事实上变成了社会自由职业者。从律师执业活动的方式来看，律师按照“律师法”规定，承办各类法律事务，都属于个人劳动，律师在一般情况下，对某一法律事务既可以接受，也可以拒绝接受(法律援助机构指定的法律援助案件除外)，具有自由选择特点。律师接受委托后，以什么样的方式维护委托人的利益，也完全由律师决定。这些都与西方国家律师的自由职业者并无根本区别。因此，对我国律师职业属性也宜界定为“自由职业者”。对我国律师职业属性的这一界定，符合律师职业特征，能准确揭示律师职业的本质，具有重要的理论和实践意义。目前，我国律师社会地位低下律师的作用不能得到有效的发挥，既有律师素质较低，法治水平不高以及制度的原因，也与对律师职业属性未有正确认识有关。如社会各界尤其 “领导层及政法等部门对律师认识并未因律师制度的改革而改变，他们仍然认为，律师与警察、法官、检察官一样是政法单位及工作人员”，以至于律师法颁布实施后，仍把律师、律师事务所当作政法单位及工作人员，硬性规定让律师、律师事务所参加每的“人民满意政法单位”评比活动。有的司法行政部门不让专职律师办理法律事务，抽出和其他政府部门工作人员去搞一些与执业活动无关的事情。因此对律师的期望值很高，往往对律师提出一些很难做到的，甚至不属于律师执业范畴的要求，对律师工作造成了很大的压力。对律师职业属性未有正确的认识，还给律师业务活动的发展造成了一定的障碍。“例如，将律师活动看作一种公务性质的职务行为因而个别地方出现了律师受贿的案例，其实律师作为自由职业者其工作不具有公务性，而只具有业务性，没有职业的便利可以利用，因而不可能成为职务犯罪(贪污受贿罪)的主体”(8)。轰动全国的哈尔滨某一律师以贪污而逮捕，后人民检察院移送到人民法院提起公诉，人民法院经庭审调查，在查清事实的基础上认定律师没有职业上的便利，从而认定该律师无罪后被释放。“以上这些问题，只有从律师是自由职业这一定位出发，才能得到妥善解决。”(9)在立法上对律师自由职业者属性予以明确界定赋予并保障律师广泛的诉讼权利以及其他权利，确保其自由执业，将有力地促进我国律师辩护制度和整个律师业的健康发展。

二、辩护律师在刑事诉讼中的地位。

辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题，辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”(10)该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否是诉讼主体，在我国，由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确，因此理论界对此问题认识存在着不同观点。其中一种观点认为，辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是，诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系，必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者，必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员，他既不能代表国家，也不能以自己的名义参加诉讼，与诉讼结果没有任何法律上的利害关系，具有对利益的无关性，律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而从根本上看，辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征，不成为诉讼主体，但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。

对此，笔者认为，为了适应 现代 民主与法治的要求，促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展，将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先，刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。

第三篇：沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默权是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告针对司法警察、检察官、法官的讯问而享有的拒绝回答的权利。美国的“米兰达”规则、英国对沉默权制度的改革，1996年联合国第21届大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》明文规定“任何不受强迫自证有罪”，使沉默权在世界范围内具有广泛的影响。反对沉默权的学者认为沉默权不利于“追诉罪行”和“社会稳定”。但我认为沉默权具有存在的合理性。本文从人权保障、诉讼以及与无罪推定的关系评析沉默权的价值。

一、沉默权是对人权的保障

沉默的字面含义是不说话，从法律意义上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人员的提问。由此可见，沉默权是一种“不说话”的权利，被告、犯罪嫌疑人具有说或不说的自由以及说什么的自由，属于言论自由的范畴。前者说或不说的自由是后者说什么的自由的前提。人们在谈到言论自由时总是强调其后一种含义，殊不知后一种意义上的言论自由实际上需要有前一种意义上的言论自由予以支撑。如果一个人连说与不说的权利都不能享有，很难想像其言论之内容的自由居然还能得到保障。事实上，当我们讨论后一种意义上的言论自由时，都是假定前一种意义上的言论自由是已受到保障。言论自由是每一个公民的基本权利，在许多国家的宪法中都予以确认。言论自由权利的真正实现如前所述必须同时实现不说话与说话的自由和说什么的自由。沉默权这种“不说话”的权利，正是言论自由的体现，保护基本人权。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法讯问时，沉默权保障其人权不受侵犯。沉默权存在的合理性，西方司法和学术界大致从三个方面阐述：“一（略）；二是由人道主义的观点出发，认为公共权利强迫被告承认犯罪，无异于强迫被自戴枷锁，属于过于残酷的不人道行为，为了防止这种不人道，应当赋予沉默权。三是从隐私权和自由意志出发来解释沉默权的合理性。认为公民享有人格尊严及自由，享有个人生活不受外界干涉的权利，而唯有自己才可自由支配处理属于个人生活领域的问题，是否向外界沟通自己的生活内容，属于个人实现的自由，即人格的尊严。而沉默权的确立，可以限制政府窥视个人的精神领域，它体现了对个人人格和每个人有权从事自己的生活的尊严，它也提供给人们在面对刑事指控时的一种自由选择；你可以选择是否协助政府确定自己有罪。”人们广泛地认为，反对自我归罪的特权的中心目标是保护个人隐私权。众多评论者认为这是这一规则的真正原理。虽然沉默权对隐私权的保护作用存在争议，但它在保障人权方面的作用是无论如何都不能否定的。大家一致认为刑事诉讼具有双重目的，那要注意惩罚犯罪，又要充分考虑保护人权。重视沉默权的人们认为，在刑事诉讼中，真实诚可贵，人权价更高；发现真实并非刑事诉讼的唯一目的，发现真实必须以保障人权为基本前提。

有人或许会质疑：犯罪嫌疑人、被告的人权是否应当予以保护呢？当被告与被告人的利益发生冲突时，两者之间的权利如何进行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定审判机关对他们审判定罪之前，都是清白的，是无罪的。理所当然，他们享有人格尊严和自由，法律应予以人权保障。当被告与被告人的利益发生冲突时，我支持被告人的权利应当优先考虑，理由如下：

第一，从刑事诉讼法的历史发展来看，一部刑事诉讼制度史，就是一部人权保障的历史。而被告的人权保障在这个历史发展中始终处于核心地位。刑事诉讼一开始根本不注意保护被告人权。秦汉有黥掠之设，唐朝时《唐律·断狱上》规定，诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下，不得达所犯之数，拷满不承，取保放之。虽然唐律对拷囚的次数有所限制，但血淋淋的拷打囚犯触目惊心。近代以前的西方国家亦是如此。根据意大利的贝卡西亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，在当时的西方社会，为了迫使罪犯交待罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多少玄虚和赘解，或者为了探问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是诉讼的客体，审讯的对象，被剥夺了一切正常人所应当享有的权利。只有在西方启蒙思想逐渐传播开来以后，刑事诉讼才开始从野蛮走向开化，从暴力走向文明。刑事诉讼在历史上的一切变革都与要求保护被告权利的呼声不能分离。相应地，当被告的人权保障方面有了长足的进步时，整个社会的人权状况也会有明显的改观。我国在文化大革命以后的刑事立法就足以说明这一点，新的国家领导人感觉到，在被告权利没有任何保护的情况下，这个国家就不可能有真正的自由。因此，1979年我国第一部刑事诉讼法颁布了，规定了一系列保障被告人权的措施，它对当时的我国人权状况改善的确起到了不可磨灭的作用。

第二，保护被告人人权的思想集中体现了保护人权思想。在刑事诉讼中，国家以被拟人化为拥有全部社会武力的实体，是控诉方。而毫无武力可言的被告处在与国家对抗的地位，两者的力量是如此悬殊。因此，必须赋予被告必要的权利以武装自己，使其能够与强大的控诉方对抗，否则被告犹如砧板上的鱼肉，任人宰割。如果被告人的人权没有得到充分重视，实际上表明整个国家在保障人权方面都没有得到重视，中国古代在对被告人进行刑讯之后，如果“拷满不承”，就要“反拷告人”的规定，非常有力地论证了这一观点。

第三，保障被告人权是实现保障被告人人权的保证。刑事诉讼的双重目的发现真实与保障人权在许多情况下是相辅相成的。如果不顾被告人人权，进行刑讯逼供，严刑拷打而导致被告人为免受皮肉之苦而作出虚假的招供，并导致法院最后判决一名无辜者有罪，那么它实际上造成了双重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正义何存？另一方面，由于错误地对无辜者定罪而导致真正的罪犯逍遥法外，对于被害人而言，罪犯未受到刑罚，他的权利亦未得到真正的保护。

综上所述，被告的人权保障应该优于被害人的人权保护。为保护被害人的权利而放弃对被告人权保护是不合情理的。

二、沉默权是诉讼公正的保证

国家及其诉讼制度自其产生之时就是为了禁止借助武力解决个人冲突。没有国家的存在，社会将处于无政府状态，禁止借助武力解决个人冲突这一规则将被破坏殆尽，武力则四处泛滥，法律如同虚设。因此，国家的存在，可以集中控制武力的使用，同时，国家通过制定法律，以同法制裁来解决冲突，以替代武力解决。司法公正则是武力的替代品，是一种进步。随着人权意识、人道主义意识的增强，诉讼公正已成为一种深入人心的诉讼观念。美国联邦最高法院大法官杰克逊认为：程序的公正和合理是自由的内在本质；如果可能的话，人们宁原选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。而坚持程序的公正，可以使争端得到真正的解决，被害人的权利得到真正保护，罪犯受到应有惩罚。另外可以使社会公众对整个司法审判制度产生信任，加强法律的权威性。沉默权在确保诉讼公正方面的作用，主要体现在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默权的对立面是如实陈述的义务。供述义务则不仅违背无罪推定原则和举证责任规则，也无助于促进取证行为的合法化、文明化，且助长了诉讼活动中对犯罪嫌疑人、被告供述的过分依赖心理，而这种过分依赖正是刑讯逼供屡禁不止愈演愈烈的原因，刑讯逼供是封建主义、法西斯主义的行为，直接侵害公民的人身权和人格权。它首先就违背了诉讼制度所赖以存在的道德基础，同时也破坏了国家司法机关的威信，另外也给整个司法程序带来了消极的影响。在当今社会，几乎每个人都会对在刑事诉讼中滥用武力，进行肉体虐待而获取证据的行为义愤。

沉默权的主张自古以来就是反对刑讯逼供。在17世纪，人们在争取沉默权的同时，在另一方面，审前程序的诉讼又发展出两个与反对自我归罪的权利直接相关的十分重要的规则：一个是禁止运用拷打的规则，另一个是口供必须出于自愿的规则；拷打在英格兰的运用在1640年以后就消失了，只要是存在反对自我归罪的权利的地方，就存在反对拷打的权利。沉默权的关键在于“不应受到武力强迫去证明自己有罪。”

（二）加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。诉讼公正的一个基本要求是诉讼双方地位平等，力量平衡，但在实际的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告的对手是拥有强大的国家强制力为后盾的控诉方，已经处于弱势，试问哪会有一个人会拥有可与国家匹敌的进攻与防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承担如实供述的义务，则势必使辩护方弱小的防御力量再受到削弱。双方的不平等地位更加悬殊，不平衡的力量差距更加严重。相对而言，沉默权加强了被告的防御力量，使其面对控诉方的审讯时多了一块选择的余地，从而增强其与控诉方相抗衡的能力。沉默权是被告的武器，没有义务让被告放弃自己的武器去帮助对手获得反对自我的武器。否则就是自己反对自己的行为，是不合逻辑的。正如贝卡利亚所言：“要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系”。

（三）加强了控诉方的举证责任。控诉方负担举证责任的规则是诉讼公正的重要体现。侦查机关、检察机关具有法律赋予的职权和必要的侦查手段，在收集证据和保存证据方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，从而也就更有能力承担举证责任和说服法官裁判被告有罪的责任。而被告则由于受到限制人身自由的措施的强制而没有足够的力量获取有利证据。因此，控方承担举证责任有利于平衡诉讼双方之间的力量。

沉默权迫使在诉讼中的控诉方不能依赖犯罪嫌疑人、被告口供，转而积极地寻求支持其主张成立的证据。案件的侦破依赖于侦查机关认真细致、科学合理的收集证据。有人说沉默权可以使罪犯拒绝回答讯问而逃脱刑事追究。与其说是沉默权让罪犯逃脱刑事追究，不如说是侦查机关与公诉机关未能掌握充分的证据而让罪犯消遥法外。沉默权并不会导致罪犯逃脱刑事追究，而是要求侦查机关与公诉机关必须寻求和掌握充分确凿的证据。当年史蒂芬在印度时，曾了解到该地公务员有时使用拷问之方法。有人告以此中含有极大懒惰之成分。盖侦查人员与其奔走于骄阳之下寻求证据，何如安坐于荫凉之处，以胡椒擦入人目，逼供招供为得计。即使在英美、名级侦查人员，大多数固无懒惰或党派之成分，然而不得自证其罪之权利，仍可促使侦查人员勤于寻求一切可能获得之证据。

三、沉默权是无罪推定的合理延伸

无罪推定原则是指任何公民未经法定程序而由审判机关确定有罪之前，均应被假定为无罪。无罪推定权是犯罪嫌疑人、被告在未经法庭程序并未由审判机关确定有罪之前有权被假定为无罪。

加拿大的大卫·帕西奥科认为：将被告作为提供信息之资源的做未能受到很多规则的限制，“这些规则体现了弹劾制度所依赖的基础相同的价值。这一制度建立在这样的观念之上：在一个自由和民主的社会，任何人都不得被剥夺他享有的自由；除非政府提出一个有效的主张，声称一个人违反了一个先在的规则，并且该主张由政府在一个公开的无偏倚的法庭上（在此，被告被赋予为正己进行答辩和辩护的机会）予以证明——并且直至此时，被告人都被假定为无罪。强迫个人回答政府的主张或弹劾提问的企图将葬送‘他是一个无辜者’这一假定。”因此，剥夺一个人的沉默权就是对其享有的无罪推定待遇的侵犯。

虽然沉默权的出现早于无罪推动的出现，但是“沉默权和无罪推定的权利最初均属于道德权利，只是二者为法律所确认，从而成为一项法律权利的时间有先后之分而已，而且无罪推定的原则虽然直至1789法国《人权宣言》公布时才正式确立，但作为一项道德权利，人们早已经认识到它的存在，并且在15世纪末叶时，就已经被用来作为反对如实际陈述义务的武器。”可见，不能以时间出现的先后作为判断两者关系的依据。

如实陈述义务违反了无罪推定原则。理由有二：

首先，从诉讼制度的发展历史来看，如实陈述的义务与有罪推定原则是紧密相联系的。在中世纪的英国，无论教会法院（Canon Law Court）还是普通法院（Common Law Court）都实行纠问式的诉讼制度。根据瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介绍，英国直到13世纪开始反对这种诉讼方式，但是教会法院却仍然适用并加强了纠问式的审判方式。从13世纪到17世纪，教会法院诉讼模式的主要特征就是：在纠问程序开始时，被告人被强迫进行宣誓诚实地回答所有问题；由于口供是纠问程序的启动器，因此这种程序亦被设计为引诱被告人进行自我归罪的工具。那些拒绝提供证明自己有罪的证据的被告人被认为他们已经招供了。因为如果他们从一开始就拒绝宣誓，则将被视为是有罪的——就好像他们已经招供了一般。正因为如此，在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他们将面临终身监禁的危险。美国联邦最高法院认为，弹劾或诉讼最本质的支柱就是沉默权；没有沉默权，政府就会将举证责任转移到被告人身上；而在纠问式诉讼中，如果犯罪嫌疑人不能回答对他的讯问，法官和陪审团可作出他有罪的推论；这种制度不是依赖于政举出证明被告人有罪的证据。这就是名副其实的有罪推定。

其次，在实践中如陈述义务违背了无罪推定关于控诉方负举证责任的要求。无论英美法系国家的学者，还是大陆法系国家的学者，均将证明责任的分配规则视为无罪推定原则的核心内容，英国学者罗纳德沃克认为：“无罪推定仅仅是确定首先由谁负担证据责任的问题”。

我国学者亦普遍认为，证据法上的无罪推定，首先解决的是举证责任问题；任何人在经证据证实并由司法判定有罪之前都应视为无罪，那么控告他人有罪的控告者就应承担证明责任。而如实供述义务要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老实交代，无罪行的就说明自己无罪。说明自己有罪的口供，起到了证明自己有罪的作用，也就成了证明自己有罪的重要依据。在此种情况下直接违反了无罪推定所要求的举证责任原则。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是无罪的，也无须自己说明，因为有罪的举证责任在控诉方，如果控诉方拿不出充分证据证明被告有罪，那么被告就是无罪的，何须被告自己说明，而且一个清白的人本来就不须说明的。如果法律强迫公民对自己无罪的事实予以说明，实质上就是强迫其在刑事诉讼中承担证明自己无罪的责任，也就是实行有罪推定，因为它与中世纪教会法院要求被告人以宣誓洗涤自己的罪名并无本质区别。

综上所述，沉默权在保障人权、保证诉讼公正以及对无罪推定的延伸方面具有重大价值。在提倡以人为本，诉讼公正的时代，沉默权所具的价值符合时代的要求，也推动时代的进步。

第四篇：刑事诉讼中被告人举证责任研究

刑事诉讼中被告人举证责任研究

[摘要]：刑事诉讼中被告人有没有举证责任问题，我国法律没有明确规定，所以，这种情况不但不利处于相对弱势地位的被告人对自己有罪或无罪的辩解，而且，还往往让人们对国家法庭判案产生怀疑，因此，有必要对此作一探讨。本文正是处于这一目的，谈一谈笔者的认识。

[关键词]：被告人举证责任 责任分配 定义 研究

举证责任这一术语最早见于古罗马法典中。古罗马法从当事人举证活动角度来观察分析举证责任,认为举证责任是当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务和负担。但 [1]“人们对举证责任的认识仅限于提供证据的责任，法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题,尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题”,所以是主观责任观点。后来欧洲大陆国家承袭了这一观点。自从德国法学家尤利乌斯·格拉查把审理案件时争议事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此为基点分析举证责任，提出客观举证责任概念后,举证责任的主客观双重含义说逐渐获得普遍认同。

在我国大多数学者赞同举证责任的二元论观点,认为举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任,也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果。

虽然不同国家对举证责任的内涵表述不一,但仔细分析,发现各国对此存在共识性理解,即都认为举证责任具有双重含义:(1)举证责任同程序法上主张方的诉讼行为相联系,为了使自己的主张得到认可,主张方必须提出证据支持其主张。这也即是举证之负担、提供证据的责任、主观举证责任、行为举证责任的内涵。(2)举证责任同实体法上的法律后果相联系，当有争议的实体法上的事实得不到证明时，对它负有举证责任的一方就可能承担不利的法律后果。

二、被告人在刑事诉讼中举证责任分配的原理

合理的分配证明被告人在刑事诉讼中举证责任应综合考虑以下几个方面的内容：

1、“谁主张，谁举证”。古罗马法初期,法学家就曾提出分担举证责任的两条原则:一是原告有举证之义务,原告不尽举证责任时,应裁判被告胜诉;二是主张的人有证明的义务,否定的人没有证明义务。这两条原则的概括就是“谁主张,谁举证”。据此，在刑事诉讼中，公诉方必须对其指控事实负证明责任，被告人也应对其在诉讼中的积极主张进行证明。提出事实主张是承担举证责任的前提，只有当被告人在诉讼中提出事实主张的情况下，才有可能发生举证责任的转移。但被告并非对所有基于辩护权而提出的事实主张都要承担举证责任，如被告人只是消极的否认控诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，对这一事实主张就不承担举证责任，即不发生举证责任的转移。只有当被告提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，举证责任才转移给被告人。也就是说，如果被告人不仅说自己没有杀人，还说被害人是某某人杀的,以此证明自己没有杀人，那么，被告人对这个具体的事实主张才须承担举证责任。法律保护被告人的辩护权,赋予其提出积极辩护主张的权利，但法律亦要求被告人在提出积极的事实主张的同时须承担对该事实主张的举证责任，这是符合司法证明规律的。既然被告人提出一个具体的事实主张,他也就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然也处于举证的便利位置。如果被告人可以随便的提出一个事实主张,而后由控诉方举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地降低司法证明的效率。

2、“无罪推定” 规则。根据这一刑事法基本规则，在法院判定为有罪前，被告人应被推定为无罪。因此，公诉方应承担证明被告人有罪的责任即客观的证明责任，证明被控犯罪的每个因素和因此认定被告人有罪的责任,自始至终归于起诉方。而且起诉方还要使陪审团相信对所指控的犯罪全部要素的证明都已经达到排除合理怀疑的程度。而被告方一般不承担证明自己无罪的义务。

3、刑事诉讼构造的特点。在刑事诉讼中，作为控方的公诉机关与弱小的被告人之间处于天然的不平等状态，为保障诉讼能够公平地进行，应使证明责任的承担与证明主体的证明能力相适应。现代刑事诉讼中的许多原则、规则和制度都旨在对这种不平等状态加以平衡，使追诉方负有特定义务，同时使处于被追诉地位的被告人享有一系列的诉讼权利。立法规定由公诉机关负 “客观的证明责任”正体现了这种诉讼价值观。在犯罪日趋复杂的现代社会，要求控诉机关在法定期限内对所有的刑事案件承担客观的证明责任，既不可能也不科学，在特殊领域里要求被告人在其证明能力范围内就特定的案件事实进行证明，是符合诉讼规律和公正价值的合理选择。

三、刑事诉讼中被告人举证责任的特征

1、被告人在审判中举出证据证明自己罪轻或无罪属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，而不是义务

被告人的举证责任不是举证证明自己有罪的责任，而指举证证明其犯罪的某些要素不存在的责任，即消极性的举证责任”或“防御性的举证责任”。

被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权，就得到对其不利的事实认定或裁判结果。但在某些情况下，[2]“根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的(从而影响定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明, 或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告不对此提出证据进行辩解，就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。”

2、对被告人的举证责任的证明标准应做较低的要求 由于控方拥有独立的诉讼主张才启动诉讼程序，因而必须提出相应证据证明其所提出的诉讼主张能被法官接受而开始审理，从这个意义上说，控方举证具有绝对性。而辩方若无独立的主张则可以不承担举证责任，并且，可以对控方提出的全部事实或其中一部分事实提出独立的主张举证，相对于控方显示出相对性。这种相对性使其举证的证明标准只需达到优势证据程度即可,而无需达到客观真实标准。

[3]“在英美法国家,控诉方的举证必须达到使法官和陪审团不存在任何怀疑的程度,而对被告的举证只要求所证明的盖然性与对方相当即可。”在我国,基于控诉方和被告的力量对比和在诉讼中的控辩地位, 大多数案件中，犯罪嫌疑人、被告人并没有获得辩护律师的帮助，控诉方和被告方的力量对比以及在诉讼中的控辩地位仍存在不对等性，所以，法律应对被告人的举证责任的证明程度同样应予以较低的要求,即证明标准相对于控诉方的要求较低,其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准即可。

3、对谁有利谁举证

第一,对控诉方的举证责任不能作无限制的要求,只要控诉方完成了对犯罪构成各要件的举证证明责任,其举证责任就已基本解除,因为对犯罪构成要件的举证证明的完成也就意味着被告人有罪证明的完成。被告人此时事实上已被证明构成犯罪,在这种情况下,后续的举证责任就应当遵循“谁主张,谁举证”的原则,即对控诉方有利时,控诉方应继续承担举证责任;对于被告人的辩护有利时,被告人应承担举证责任。例如在控诉方已证明被告人利用职务上的便利非法收受了他人财物，并为他人谋取利益。在这种情况下，控诉方已完成了对作为受贿犯罪的构成要件的举证责任,至于被告人收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼，也即赃款的用途和去向，不是犯罪构成要件的事实。因为被告人利用职权收受了他人的财物并为他人谋取利益，即构成刑法规定的受贿罪的既遂状态，赃款的用途和去向是犯罪既遂之后的事实，自然是犯罪构成之外的事实。因此，如果被告确实是私下用于本单位业务招待等支出的，只能在量刑时酌定从轻处罚。但对此应由被告承担举证责任。

第二，被告对构成要件外部分事实承担举证责任也是诉讼经济的要求。刑事诉讼法既有社会保障的功能，也有人权保障的功能，其人权保障功能往往是以牺牲诉讼效率为代价的，所以，对于人权保障功能不应无限制的强化。控诉方既然已经对犯罪构成要件等事实承担了举证责任，被告人已被证明有罪，说明国家已经公正地履行了人权保障的义务。在这种情况下，诉讼经济和效率应更加予以强调。如果要求将证明犯罪构成要件之外的事实的举证责任完全由控诉方承担，将使控诉方不堪重负，耗费大量的司法资源。如要求控诉方证明每一笔赃款的用途和去向是非常困难甚至是不可能的，相反，由被告人证明则相对容易。

4、不能因为举证责任的倒置减轻甚至否认控方的举证责任。

法庭上，检察机关作为控方必须提出证明被告人有罪的证据，因为从理论上讲不能要求被告人证明自己有罪。这是基于这样一个前提:法律不能强迫一个人做自己不能做到的事情，如果一个人没有做，他对客观外界没有影响，往往很难举出证据，此时要求被告人举证就违背了法律精神。即使在适用举证责任倒置的情形中，控方首先必须有确凿的证据证明基本“犯罪”事实的存在。如在巨额财产来源不明的犯罪中，控方必须首先证明其财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必须证明被告人确实持有某种特定物品。在正当防卫中，控方首先必须证明被告人“犯罪”行为及“危害”结果的存在等等。只有在被告人对上述行为作“积极抗辩”时,举证责任才转移到被告人身上。

四、刑事诉讼中被告人所负举证责任的范围

首先，被告人应就其主张的某些程序法事实承担举证责任。如被告人申请有因回避时，应提出相应证据证明被申请人符合法律规定的回避情形；如果被告人没有进行合理的证明，将产生不利的后果：被告人程序法事实上的主张不被采纳。其次，被告人应对刑事诉讼中有关的实体法事实承担证明责任。从当前世界各国的普遍规定来看，可分为两类：其一，被告人在诉讼中应对其主张的特定的实体法事实承担主观的证明责任，即当被告人依据某种只有他自己知道的事实而提出辩护主张时，他必须证明他所依据的事实证据，否则，其主张不被承认。被告人在诉讼中承担的这类证明责任大致分为两种：第一，根据实体法，某种行为在特定情形下并非违法，此时被告人如果主张“免除行为违法性”，就应当证明其行为符合法律的规定，如有合法授权、正当理由等；第二，如果被告人主张行为免责，应就其主张负举证责任，如被告人提出自己的行为属职务行为、正当防卫、紧急避险、意外事件、行为时精神失常或未成年时，应当提出证据予以论证。其三，当法律允许作 “罪错推定”时，被告人应负客观的证明责任。在刑事诉讼中，为维护某种更为重要的利益，同时根据被告人的证明能力，法律允许在特定情况下，由公诉方首先进行基础证明后，证明无罪的责任便转移到被告人身上。如果被告人不能证明或没有合理证明，则可能承担有罪的诉讼结果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所规定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏枪支、弹药罪;持有、使用假币罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;非法携带武器、管制刀具、爆炸物品参加集会、游行、示威罪等和巨额财产来源不明罪。

2、职务经济犯罪中对赃款去向的证明。

3、共同犯罪中，案件的主要事实或基本事实业已查清，且有确凿充分的证据，认定全案已无问题。在这样的前提下,进一步涉及共同犯罪中的一些内部情况，如谁提出犯罪意图，如何纠集同伙，如何分工、分赃，谁是主犯等,应由被告人负举证责任，否则，均依主犯处断。

4、在刑讯逼供案件中，可以实行举证责任倒置，规定由被告人(即被指控有刑讯逼供行为的执法人员)承担举证责任。对于是否存在刑讯逼供进行举证时，主张刑讯逼供的犯罪嫌疑人承担一些表面证据，使法官有理由相信刑讯逼供存在的可能，如果被指控有刑讯逼供行为的执法人员，即刑讯逼供案的被告人，不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，就判其承担刑讯逼供的法律责任或后果。这样可以强化对刑讯逼供行为的约束机制，五、对我国有关被告人举证责任的建议和思考

被告人能否切实行使举证权、有效地履行举证义务,还需要有配套措施,尤其是要赋予被告人及其辩护律师实现举证责任所必须的权利，为被告人提供有效的司法援助。其一,举证以调查取证为前提，被告人的举证责任通常是通过辩护律师来实现。调查取证工作十分复杂，除了需要有必要的经济条件与法律专业知识外，还需要借助法定权利。但从现行刑诉法的有关规定来看，控辩双方并不享有同等的调查取证权。刑诉法第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。而根据该法第37条,律师收集与本案有关材料必须“经过证人或有关机关同意”,在某些情况下还要“经人民检察院或人民法院许可”。显然,检察机关的调查取证权有法律保障,而辩护律师的调查取证权则不然,甚至受到作为控方的检察机关的约束。这种现象若得不到妥善解决,被告人实现举证责任的可能性将大大下降。

其二,刑事被告人为维护其合法权益,需要借助于辩护律师的帮助。但不少被告人根本无力支付由此所应当支付的费用。我国虽已建立了法律援助制度,但不能解决律师办案经费的困难，于是接受法律援助义务的律师往往无法深入调查取证，投入保障刑事被告人合法权益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我国法律援助制度也是亟待解决的问题。

其三，法庭应予协助。即对被告人的抗辩进行判断，确定其是否应负举证责任：一是在被告人被羁押中且无律师帮助的情况下，向法庭提出证据线索即可，法官要充分行使庭外调查权，根据被告人提出的证据线索深入调查，并将调查的证据经控辩双方质证。二是在被告人未被羁押或有律师帮助的情况下，针对有关证据调取不能且向法庭申请帮助时，法官要给予协助。三是法庭对被告人的证明标准应作较低的要求，并应及时将被告人反驳公诉方的证据意见转移至公诉方，要求公诉方作出回应。注释：

[1](陈荣宗.举证责任分配与民事程序法[Z].台北:台湾大学法律丛书编辑部.6.)[2]（卞建林,郭志嫒.刑事证明主体新论[J].中国刑事法杂志,2003,(1).）[3]（王以真.外国刑事诉讼法学[H].北京:北京大学出版社,1989.163～164）

第五篇：刑事诉讼中的证人保护

我国刑事诉讼中的证人保护的完善

摘要：

关键字：证人保护存在问题各国立法制度构建

证人证言是刑事诉讼中运用最为广泛的证据之一，对于司法机关准确、及时查明案件事实，正确运用法律具有重要意义，随着我国民主与法制建设的发展，对证人提供保护的重要性也受到重视。出庭作证是证人的基本义务之一,世界各国普遍以立法的形式规定了证人出庭作证的义务。但是我国司法实践中证人不出庭却成了一个非常普遍的现象。究其原因但由于我国法律规定的不健全，很多证人的权利和生活没能得到很好的保障。

证人保护是整个证人作证制度中不可或缺的一环，证人在履行作证的义务之后得不到相应的权利保障，将会对国家的司法制度丧失信心而不再愿意做证，这在很大程度上是依赖证人证言的现代刑事诉讼面临无人作证的尴尬境地。即使法律以严刑重罚强迫证人作证，这种有为人性和权利义务对等原则的法律也只会引起更大的厌恶和反感。

一，我国建立证人保护制度的必要性

（一）概述

一直以来，我国特别情调证人出庭作证的义务，但对证人作证的权利却未给予足够重视，虽然证人拒绝作证、拒不出庭或者作伪证的原因是复杂的，但其中一个重要原因就是证人和近亲属的区里得不到有力的保护。虽然出庭作证是公民应尽的义务，但如果证人的诉讼权利得不到有力的保障，使其因为作证而付出极大的代价，这势必会影响证人作证的主动性和积极性以及证言的客观性和真实性。

证人出庭作证，必须得到国家的保护。对证人作证问题做出过深入思考的英国的丹宁勋爵勇气经典的赋予哲理的司法意见表达了对证人进行保护的必要性，他指出：“每个法庭都必须依靠证人，证人应当自由的、无所顾忌的作证，这对执法来说是非常重要的”，“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他的做证的人的报复，那么还怎能指望自由的和坦率的提供他们应当提供的证据呢”，“强迫证人作证的法律有责任保护证人免遭报复”，“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会一文不值”。南非共和国司法部长DullahOmar 再国民议会上介绍《南非1998年证人保护法》时指出：“实行了严重犯罪的人在阻止事实真相在法庭上的揭露方面有着既得利益。与这些人有联系的个人、团体常常会从事恐吓、威胁证人的活动，有时候，他们会超出恐吓和威胁的程度。证人的财产被破坏、损毁，更严重的是，证人遭受到身体上的伤害，他们的家庭受到威胁，某些时候，证人甚至被杀害。”“众所周知，没有证人的证据，刑事司法系统就会崩溃。许多公诉案件的失败就是因为众人收到恐吓或威胁或者其他原因感到恐惧而不能提供证据”。①下面从以下几方面进行简要论述：

（二）我国法律中关于证人保护的相关规定

证人保护，是治国家在履行证人作证义务的同时所给予的人身及财产方面的法律保障。我国《宪法》，《刑法》，《刑事诉讼法》，《治安管理处罚法》中都有保护证人的规定,具体如下：

我国《宪法》第41 条规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”《刑法》第307对“妨害作证罪”的规定“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑” 司法工作人员犯前款罪的，从重处罚；第308 条对“打击报复证人罪”的规定“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。《刑事诉讼法》除规定吸收证人协助调查和为证人保密外，第49 条还规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证

人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”，第56、57 条也明确规定：“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干扰证人作证”，第85 条也规定:“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密”。05 年《治安管理处罚法》第20 条规定:“违反治安管理，对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的，从重处罚”。

（三）我国立法和司法实践中证人保护方面存在的问题

基于以上规定，应当看到我国立法所规定的证人保护制度事很不完善的，其中《刑事诉讼法》的规定过于笼统，只是规定公检法机关应当保障证人及其近亲属的安全，没有规定任何具体可行的保护措施，在司法实践中难以操作，特别是当证人申请保护时，公安司法机关无法采取切实有效地手段。其结果就对证人出庭作证后的保护问题很难落到实处。其次，立法中对证人及其近亲属的保护主要立足于对已实施的报复行为进行事后惩罚，缺乏预防性保护。这意味着只有证人实际被打击报复或者因罪证已经付出沉重的代价，法律才予以保护。此外，刑法中规定的“妨害作证罪”，“打击报复证人罪”，起保护对象仅限于证人，对证人近亲属的保护没有规定。最后，现行法律注重保护证人的人身和名誉权利，却不涉及证人财产权利保护的内容，而对财产权益的侵害正是对证人打击报复的重要内容。

现有证人保护制度在实践中实施的效果也不甚理想。比如：由于事前没有及时保护证人的人身安全，使证人的生命受到威胁、身体受到伤害甚至家人遭到打击报复；由于没有做好严格的保密措施，泄露了证人的姓名、身份，使证人受到歧视；由于没有保障证人的合法权益，使证人因作证而影响工作和人事关系；由于证人未能享有客观作证的条件，使证人在作证时受到各方面的干扰等等。

可以说，我国对证人保护的存在着范围过窄、种类过少、保护的机制不健全、责任不明确等问题，有学者通过实践研究发现：证人不愿做证原因之一是对证人的保护无法落实，证人普遍害怕遭到打击报复。②

国家应当制定对证人出庭作证后安全保护的法律措施，明确对证人实施安全保护的机关，对证人安全保护的时间、范围，对打击、报复、威胁证人的情形出现时的受理查处机关，以及对证人安全保护的经费保障等等，只有法律规定了明确的具有现实可操作性的安全保护措施，证人出庭作证才有现实的基础。证人保护是一个沉重的话题，完善我国证人保护制度，是司法实践的需要和要求，势在必行。

二、国外有关证人保护的相关规定

（一）美国

美国是最早以制定法的形式保护证人的国家。早在1970 年的《有组织犯罪控制法》中就有“证人保护计划”，以保护证人的安全。实际上，经过30 多年的努力，美国的证人保护制度已经成为世界上投入最多，运行最为严密的证人保护制度。

随着刑事司法系统对受害人和证人逐渐重视，证人保护也从特殊案件的保护而走向一般案件的保护。1976 年，美国律师协会刑事司法部门创设了被害人委员会。美国于1970 年制定了《有组织犯罪控制法》，其中规定了“证人保护计划”（简称WPP），以保护证人及其家人的安全。在它的推动下，美国于1982 年通过了《被害人和证人保护法》。随后，在1984 年通过《被害人法》和《证人安全改革法》，1990 年的《被害人权利和补偿法》。此外，美国司法部在1995 年颁布了《被害人和证人援助守则》，作为司法部为联邦案件的证人和被害人提供服务与保护的主要依据和准则。现在，美国各个州都有有关证人保护的法规，有29 个州在自己的宪法中增补了有关证人保护的条款。美国证人保护由检察官执法办公室负责审批和管理的。由法警局负责保护证人的具体工作。美国证人保护程序自建立以来到1997

年已经有6700 多位证人参与到这个程序中，目前每个月大约增加20至25 位证人，每安置一个证人费用大约是15 万美元。1997 年证人保护费用达到6180 万美元，占该执法局的预算费（14224 万美元）的43．4％，约占联邦财政支出（14326 亿美元）的0．05‰。③除了官方证人保护的工作外，美国证人保护的民间组织亦相当活跃。1975 年成立了全美被害人援助联盟，在保障被害人和证人安全，提供法庭服务上的工作丝毫不逊色于官方机构。现在美国的各个州也基本上都有了关于证人保护的法规。

（二）德国

德国证人保护制度主要用于重大刑事案件。1998 年以前有关规定散见于刑事诉讼法、法院组织法和警察法，1998 年12 月专门的《证人保护法》生效。该法首次明确可以对不出席法庭的证人进行录像询问；易受伤害的证人可以获得指定律师的帮助；允许利用有线电视系统于别室对证人进行询问。德国联邦警察局承担保护证人的任务，保护的范围涉及证人的亲属及最亲近的人，保护程序上采用“阶层理论”，即对受害的证人根据危险程度实行层层递进式保护，因而证人拒绝陈述的很少。

（三）英国

英国证人保护制度的建立比美国要晚，1997 年英国工党上台执政后，随着对易受伤害和恐吓证人的“新政”的实施，以及相关部门间的密切配合，证人保护制度取得了重大进展。1999 年《青少年司法和刑事证据法》中的8 项特殊措施可谓是英国证人保护工作的经验总结。2002 年7 月，为了建立一个以被害人和证人为中心的刑事司法制度，英国内务大臣、大法官、总检察长向英国上下两院提交了一份具有准法律性质的《司法改革白皮书》[1]。此报告中明确指出在司法程序的运转中，必须保障被害人和证人的公正待遇和合法权益。2002 年，苏格兰政府发布了一份咨询案，即《重要的声音———帮助证人出庭作证》，对证据法中保护易受伤害和恐吓的证人的规定进行了全面的分析，旨在为将来的法律改革提供依据④。

（四）其它国家

除上述国家外，其他国家或地区有关证人保护的立法也很多。如澳大利亚的证人保护制度比较全面，除了有适用于全国的证人保护计划之外，各州还有自己的证人保护法。加拿大于1996 年通过了《证人保护项目法》。旨在为证人保护项目之设立与实施拟定条文，以便涉及特定询问、调查和检控的特定人员能够受到相应的保护。保护措施可以包括：受保护人的迁移、住所的提供和身份的改变，以及为确保受保护人的安全或便利受保护人的恢复或对自身需求的满足而为其提供的咨询及财政支持。⑤南非的证人保护制度在近年来发展很快，其立法也备受瞩目。1997 年6 月，南非共和国司法部颁布了“证人保护计划”。1998 年11 月，南非共和国国会制定的《1998 年证人保护法》公布，成为南非历史上第一部保护证人的法律。

三、我国证人保护制度的构建

（一）扩大证人保护的对象和范围

对《刑法》做出补充规定，明确：无论行为实施人是犯罪嫌疑人、被告人，还是其家庭成员、其他亲属以及犯罪组织的其他成员，只要通过暴力、威胁、侮辱、诽谤以及恐吓等方法，干扰或阻止证人履行作证义务，或事后对证人及其近亲属进行打击报复，影响、损害和破坏其人身、名誉和财产安全，情节严重的就应该以“妨害证人作证罪”、“妨碍司法公正罪”或者“打击报复证人罪”追究行为人的刑事责任。对尚不构成犯罪的，证人有权要求公安机关对行为人予以惩罚，公安机关应按其他有关规定予以及时处理。

现阶段证人保护的对象范围不应过窄，也不应过宽。因为范围过窄，则无法体现证人保护的价值；范围过宽，则有可能导致司法资源的严重紧张。因此，结合我国的实际情况，笔者认为证人保护对象应当包括证人、被害人、证人和被害人的近亲属以及与其有密切关系的人。具体包括配偶、直系血亲、旁系血亲和姻亲与证人身份或生活上有密切利害关系的其他人。此外，对于告发、检举者，即使没有在以后的审判程序中成为证人，如果确有保护必要时，也可以与证人享受同等之保护⑥。关于证人保护的范围，笔者认为不仅要保护证人及其近亲属的人身不受侵犯，而且要保护证人及其近亲属的名誉权、荣誉权、人格尊严以及相关财产权利不受侵犯。

（二）成立专门的证人保护机构

该机构负责证人保护的组织、协调工作以及特殊保护措施的审批和实施，并负责对证人采取保护措施和保障证人权利。具体构想是:在司法部下设证人保护总局，负责证人保护的国内协调和对外协查、交涉事务，统一组织领导全国的证人保护工作；各省司法厅下设证人保护局，负责本辖区范围内证人保护工作的组织领导、指挥协调等。

①何家弘 南英主编，《刑事证据制度改革研究》，法律出版社，2003年，第368—369页

②晏向华，《关于证据的思考—来自检察官的调查报告》，《证据学论坛》，中国检察出版社2001年版，第二卷，第160、165页

③唐亮，朱利江．《美国证人保护制度及其启示》．《人民检察》．2001 年第12 期．

④王芳，《国外证人保护制度探析》，《法制与经济》，2009 年2 月总第194 期，第30页 ⑤黄丽鹃．加拿大《证人保护项目法》．外国证据法选择(增补卷)．人民法院出版社．2002 年．第156-157 页．

⑥何家弘.证人制度研究[M].人民法院出版社, 2004.183