试论抽象行政行为的可诉性（共5篇）

第一篇：试论抽象行政行为的可诉性

试论抽象行政行为的可诉性

在我国行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为,具体行政行为在我国具 有可诉性这里不在赘述。同时抽象行政行为又可分为静态抽象行政行为和动态抽 象行政行为。前者是指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，后者是指 行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的活动。目前无论是动态抽象行政行 为还是静态抽象行政行为都不具有可诉性。文主要是针对静态的抽象行政行为的 可诉性做以下几点探讨。1.抽象行政行为的概念（1）概念 行政行为以其对象是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。抽 象行政行为，是指国家行政机关针对不特定管理对象实施的制定法规、规章和有 普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，其行为形式体现为行政法律文件，其中包括规范文件和非规范文件。其本身是一个相对于“具体行政行为”的理论 概念，行政诉讼法提出了“具体行政行为”后，理论上就更多地将抽象行政行为 和具体行政行为作为对行政行为的基本分类。（2）特征 抽象行政行为的特征为 第一，是国家行政机关实施的行为。它不同于国家权力机关、司法机关、军 事机关制定的法律、军事法规和司法解释，也不同于非政府组织制定的内部规则。第二，是一种制定规则的行为它不同于处理具体行政事务的具体行政行为。（3）分类 根据不同的标准，我们可以将抽象行政行为作不同的分类。以抽象行政行为 的权力来源为标准，可以将抽象行政行为分为依授权制定行为规则的行为和依职 权制定行为规则的行为。最常见的分类是以抽象行政行为的规范程度与效力等级 为标准所作的划分。a.行政机关的行政立法行为。指国家行政机关制定发布行政法规和行政规章 的行为。b.行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。主要是指行政机关针 对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。这类行政行为 没有对某个具体对象的特殊针对性，而是在一定范围和管理领域内对一切人具有 普遍约束力，并能反复适用，因此，它虽不属于行政立法行为，但属于抽象行政 行为的一种。以抽象行政行为的制定依据、内容和目的为标准，可以将抽象行政行为分为 制定执行性、补充性、自主行为规则。a.执行性的抽象行政行为，是指为执行法律或者上位规则制定具体实施细则 的行政行为，其特征是不创设新的权利义务。b.补充性的抽象行政行为，是指根据法律或者上位规则规定的基本原则和基 本制度，对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务。c.自主性的抽象行政行为，是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定 的事项，在根据宪法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的实际需要自主 创设权利义务的抽象行政行为。抽象行政行为又可分为静态抽象行政行为和动态抽象行政行为。a.静态抽象行政行为是指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件，b.动态抽象行政行为是指行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的活 动。抽象行政行为与法律的关系是正确理解抽象行政行为性质的要点。行政机关 的主要职能是执行法律，将人民代表机关制定的法律规定具体应用到对行政事务 的管理活动中去。由于社会的发展和行政职能的变化，行政机关需要拥有制定行 为规则的权力，以便实现其管理职能。尽管如此，由于行政机关对人民代表机关 的从属关系，行政机关制定的普遍性规则在本质上仍然是对法律的执行，抽象行 政行为的合法性，主要取决于它与法律的一致性。2.行政诉讼法的受案范围 《行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行 政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起 诉讼。《行政诉讼法》第十一条规定： 人民法院受理公民、法人和其他组织对下 列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等 行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施 不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和

执照，行政机关拒 绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒 绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民 法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。《行 政诉讼法》第十二条规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对 下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决 定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《行政复议法》第七条规定： 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具 体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以 一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。我国是成文法国家，奉行成文法原则，不承认判例的效力。因此，法律条文 对司法实践有很大的限制，我国 《行政诉讼法》 的规定不仅原则，而且存在疏漏，第一，《行政诉讼法》对涉及受案范围的重要的法律术语没有任何界定。如具体 行政行为、国防行为等。《行 政诉讼法》多次使用了“具体行政行为”的概念，但具体行政行为的内涵与外延并不明确。第二，《行政诉讼法》有关受案范围的 条款不够严谨。如《行政诉讼法》第 12 条第 3 款规定不得就行政机关对行政机 关工作人员的奖惩、任免等决定提起行政诉讼。在这里不能起诉的所有的内部管 理行为，还是内部管理行为的一部分，在理论和实践中均有争议。第三，《行政 诉讼法》对受案范围的规定不够周全。《行政诉讼法》对受案范围既作了肯定规 定：即哪些具体行政行为可诉；又作了否定规定，即哪些行为不能诉。那么处于 肯定和否定之外的行为，如行政裁决行为、技术鉴定行为能否进入行政诉讼就成 了盲区。3.抽象行政行为的可诉性探讨 虽然，我国现行法律规定抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，但是某些 抽象行政行为应该具有可诉性, 其原因如下（1）抽象行政行为不具有可诉性是从一个笼统的角度来讲的,不具体、不明 确,我们不能一概否定抽象行政行为不具有可诉性。抽象行政行为与具体行政行 为都是法学上的概念，其区别关键在于时间的先后和对象的多少，没有实质性的 不同，都属于行政行为，都应当接受司法监督和审查。（2）时抽象行政行为的违法或不当会造成不特定的行政行为人合法权益的 损害，其严重性有时甚至会造成抽象行政行为对特定相对人的合法权益的损害。同时行政机关往往是集制定、解释、适用具有普遍拘束力的规定于一身，如果不 对抽象行政行为予以司法监督，就不可能有效达到制约行政机关行使职权，保障 行政相对人合法权益的目的。（3）具体到实务上对人民法院而言，无审查抽象行政行为之权,这样给行政 案件的审理带来很大的不便，法院的判决、决定等大多要援引行政机关的规范性 文件，如果不审查规范性文件的合法性，就很难判断具体行政行为的合法性。我 们可以不妨有这样的一个假设，当某一个公民对一个具体行政行为不服准备向法 院起诉时行政机关可以将具体行政行为上升为抽象行政行为而使得这些相对人 丧失了起诉的资格。首先我们可以从静态意义的抽象行政行为来看，当然法律法规以及一些地方 性法规规章不具有可诉性(主要是指省、直辖市、自治区、特别行政区、国务院 指定的较大城市制定的报国务院备案的地方法规和地方规章)，这是符合我国现 状的，那么在法律法规地方规章之外还存在很多的“红头文件”对于这些具体的 “红头文件”笔者认为应该具有可诉性。笔者认为针对不同的行政机关可以做以 下几点尝试：乡一级、县一级的行政机关制定的具有普遍约束力的文件命令，若 侵犯了公民的合法权益，行政相对人可以向市一级的中级人民法院提起行政起诉;对于市一级政府机关制定的规范性文件或发布的具有普遍约束力的命令，行政相 对人可以向省高院提起行政起诉;省厅级行政机关或国务院各个部委制定的规范 性文件或发布的具有普遍约束力的命令可以向最高人民法院提起行政起诉。同时 我们可以这样设定，以上这些抽象行政行为无论是动态还是静态的若有

违法性或 侵犯了公民的合法权益，应该行政复议是必经程序，这样行政机关可以加强自我 纠正的意识，并加强对一些专业性较强的规范性文件审查和回查力度。其次，对 于动态的抽象行政行为，行政机关在制定规范性文件活动的时候，若有违法性并 侵害了公民的合法权益，行政相对人不适合直接向人民法院起诉，但是可以向有 关部门检举如人大，司法机关可以建议行政机关在制定文件之前召开听证会。这 样可以避免一些不符合法律的规定具有不当性的抽象行政行为的产生。一九九九 年十月一日实施生效的《行政复议法》，直接赋予相对人在认为行政主体的具体 行为依据不合法的行政命令文件做出的具体行政行为提出行政复议时，可对几乎 除行政法规与规章以外的所有抽象行政行为一并提出审查申请权，复议机关不审 查即构成失职，从而为抽象行政行为的可诉性探讨提供了一条出路。最后，对于 行政法规不能设定可诉性，因为行政法规是我国权利机关制定的，但是应对其加 强监督，若这些法规有侵犯公民合法权益的情况，法院可以向这些权利机关提起 司法建议等。从我国的实际情况来看，实施抽象行政行为的主体广、层次多，上至国务院 各部委，下至乡政府都有效力不一样的“红头文件”，她们对广大人民群众的生 活起着较大的影响力。然而，由于抽象行政行为的实施过程的监督力度不够，现 有的备案审查制度远远起不到有效的监督作用。当然把抽象行政行为提到可诉性 的高度有很大的难度，关键是规范起诉抽象行政行为的程序，条件范围等。其意 义重大，为健全我国的司法制度，完善我国的法律体系，促进依法治国的战略步 伐，奠定良好的基础。4.抽象行政行为和司法审查 根据我国宪法和有关法律的规定，行政机关有权作出抽象行政行为，具体权 限是：国务院根据宪法和法律，有权规定行政措施，制定行政法规，发布决定和 命令;国务院各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部 门的权限内，发布命令、指示和规章;县级以上地方各级人民政府可以规定行政 措施，发布决议和命令;省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地 的市和经国务院批准的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规制定 行政规章。乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家 行政机关的决定和命令，发布决定和命令。抽象行政行为作为行政机关行使行政 权的一种方式，无论是制定行政法规、规章，还是发布其他具有普遍约束力的决 定、命令，对加强行政管理，完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的。但是，也应当看到抽象行政行为在实践中也还存在一些问题，损害了公民的合法 权益，影响了法制的权威和统一。如规范性文件之间发生冲突的现象时有发生;一些部门、地方受利益驱动，通过制定规范性文件抢权力，争利益，乱发文件，违法规定审批、发证、罚款、收费，严重损害了公民的权利，群众反映强烈。但 是，现行行政复议制度规定的申请复议的范围是具体行政行为，明确排除了对抽 象行政行为的复议审查，公民权益受到损害，不能通过行政复议获得救济。而根 据行政诉讼法，法院也无权审查抽象行政行为是否合法。因此，对抽象行政行为 造成的损害，从相对人这一方没有一个启动的机制。国务院提交的行政复议法(草 案)也没有将抽象行政行为纳入复议的范围，其理由是：按照宪法和有关法律规 定，县级以上各级人民政府有权撤销所属部门和下级人民政府不适当的决定。命 令;国务院和各省、自治区、直辖市还就行政机关发布的决定、命令等文件的审 查制度作了具体规定。只要县级以上人民政府严格履行职责，抽象行政行为存在 的问题是可以解决的。同时，解决抽象行政行为存在的问题与解决具体行政行为 存在的在复议权限、程序和法律后果上不大一样，很难适用行政复议制度。还有 人认为，抽象行政行为不是针对具体的人作出的，不会直接侵害个人的权利，它 只有通过具体行政行为才会产生危害后果，因此，公民通过对具体行政行为的复 议，就可以保护自己的合法权益。但是，在征求意见的过程中，多数同志都认为，抽象行政行为与具体行政行为密不可分，抽象行政行为是具体行政行为的依据和 源头，要纠正违法和不当的具体行政行为，有必要正本清源，从源头开始审查和 纠正;现行制度中对抽象行政行为的监督机制虽然存在，但是没有很好地发挥作 用，基本上是有备案而无审查，实际工作中违法的抽象行政行为通过监督机制被 撤销的很少。一些地方、部门乱发文件、乱收费、乱集资的现象，以权谋私等侵 犯公民利益的问题严重，公民的合法权利无法得到保障。行政复议不仅仅是行政 机关的内部监督机制，也是公民权利的救济途径，既然抽象行政行为可能侵犯公 民的合法权益，应当给公民一个权利救济的途径;而且抽象行政行为适用的范围 广，涉及的对象多，一旦抽象行政行为违法，它的危害也大。允许对抽象行政行 为申请复议，让公民享有复议申请权，和现行的备案制度并不矛盾，从长远看，也是社会进步的标志。因此，应当将抽象行政行为纳入行政复议范围。行政复议 法采纳了多数人的意见，规定公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政 行为所依据的规章以下的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以 一并向行政复议机关提出对该规定的审理申请。行政机关制定的具有普遍约束力的规定的范围很广，包括国务院制定的行 政法规、规章以及规章以下规范性文件。但是，纳入复议审查的只是规章以下的 规范性文件，排除了对行政法规和规章的复议审查。这是考虑到行政法规是由国 务院制定的，层次较高，对国务院制定的行政法规、决定和命令，只能由全国人 大常委会行使撤销权。规章是由国务院部门、省级人民政府和省会所在地的市人 民政府以及国务院批准的较大市的人民政府制定的，根据国务院的《法规规章备 案规定》，它有一套比较严格的备案审查制度，通过备案审查也能解决问题。现 在出现问题多的是规章以下规范性文件。因此，本条的规定公民、法人或者其他 组织认为规章以下的规范性文件不合法的，才可以提出审查请求，没有规定可以 对行政法规和规章根据申请复议审查。规章以下的规定性文件指本条所列举的国 务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件 以及乡、镇人民政府的规定。公民、法人或者其他组织申请行政复议时，行政机 关发现规章的规定与法律、法规不一致时，其审查处理办法仍然依照现行的规章 审查制度处理。行政机关制定的具有普遍约束力的规定是对不特定的人或事作出的，如果不 具体适用到具体的人或事，它并不能产生现实的危害，公民、法人或其他组织如 果认为它们违反了法律，可以通过其他途径提出和解决。本法规定能够提出审查 请求的只是受依据该规范性文件作出的具体行政行为影响的公民、法人或者其他 组织。这样规定也能够避免行政机关陷入不断的纠纷之中。此外，公民、法人或 者其他组织还不能单独就规范性文件提出审查请求，必须是在对具体行政行为提 出复议申请时，一并提出。也就是说可以在对具体行政行为提出复议申请时附带 性提出对规范性文件的审查请求。5.结论 综上所述，抽象行政行文的可诉性已经成为现代法治行政国不可回避的一个 基本的法律问题。通过对抽象行政行为的本质分析，我们可以得出抽象行政行为 本身具有可诉性。而关于抽象行政行文的可诉性的制度构建和法律设计将成为我 国行政法治下一步发展的一个极为重要和紧迫的任务。

第二篇：浅谈抽象行政行为的可诉性

浅谈抽象行政行为的可诉性

[摘要]抽象行政行为是特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令。当前，随着行政管理的需要，抽象行政行为的逐渐增多，违法抽象行政行为给行政相对人造成损害的现象已日趋严重，但我国的行政诉讼法又将抽象行政行为排除在法院受案范围之外，规定相对人不得起诉抽象行政行为，使得相对人合法权益无法得到保护，很大程度上不利于对抽象行政行为的司法审查，行政诉讼受案范围越小，司法审查的空白就越大，也就不利于保障行政相对人的合法权益。针对抽象行政行为的屡屡被诉和司法监督的乏力形成的鲜明对比，应将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有必要性，而且具有可行性。

[关键词]抽象行政行为可诉性可诉性制度

一、抽象行政行为的概述

所谓抽象行政行为，是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的与具体行政行为相对应的一个基本概念。它是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序，类似于立法①．

二、将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的缺陷

（一）不利于人民法院进行司法监督

虽然《中华人民共和国行政诉讼法》认可具体行政行为的可诉性,法院可通过诉讼纠正错误的具体行政行为,但对错误的抽象行政行为却无可奈何。行政机关还会据此作出同样违法的具体行政行为。可见,一个错误违法的抽象行政行为的负面影响远大于具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查,就不能从根本上消除错误的具体行政行为产生的根源,将导致司法对行政的监督权不能充分发挥。

（二）相对人的合法权益难以得到真正有效保护

抽象行政行为的不可诉性使得其实际享有了“司法豁免权”,法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性,甚至滥用职权,以权谋私制定损害公众的行政文件,而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼,使得相对人无处寻求救济,这不利于保护相对人合法权益,也不符合我国“依法治国”方略① 张正钊、李元起：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版。的要求。

（三）违背了“司法高于行政”及“司法最终解决”的现代法治原则

在法制比较完备的国家,司法权是神圣的,行政权在不具备宪法上的豁免情形时,必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法最终解决”已成为现代法治国家的一项重要原则。而我国现行的行政诉讼制度明显达不到此原则之要求,因为我国宪法并没有规定抽象行政行为的可诉性②。

三、抽象行政行为的可诉性依据

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、宪政基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起诉讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。

抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和严格，② 张献勇．试论抽象行政行为的司法审查［Ｊ].河北法学,2003,(3):120

更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公民权利是国家权力存在③基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。在西方，法治观念源远流长，法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

（二）抽象行政行为可诉性的必要性

从“有权力就有救济”，我国社会主义法治思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对③ 文正邦。当代法哲学研究与探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，④由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此，在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。

四、构建我国抽象行政行为可诉性制度的思路及设想

（一）确定具有可诉性的抽象行政行为的范围。对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。从权力制衡的角度来看，似乎将所有行政行为纳入行政诉讼范围才合理，才能更加完整地保护公民合法权益，并且，作为“法律帝国首都”的法院也应该对行政机关的一切行政行为有监督权，然而世界各国的行政诉讼制度，并非行政机关的全部抽象行政行为都是可诉的。从理论和实践上来说，对于行政权和司法权的分离，就必然有一部分行政权游离于法院监督的范围。因为④ 杨寅，吴偕林。中国行政诉讼制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

过份侵略性的司法审查会因为民主的特质而受批判，当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公民的愿望作出合法反应的能力。⑤ 所以对行政机关实施的高度政治性和政策性的行为，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故将所有抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不科学也不现实。从目前的实际情况看，我国《立法法》只就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规定了违反宪法、法律的审查程序，对规章以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏一个有效的启动程序。而将其都集中到全国人大和国务院解决又不现实，也容易造成宪法和法律的落空，不利于对公民权益的保护，所以将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，才是最大限度地保护行政相对人的合法权利，促使行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，这与其自身的特点紧密相关。与规章相比之下，规章以下的规范性文件具有以下特点：其一，规章的制定往往有法律依据，而规章以下的规范性文件的制定往往根据上级政策和实际工作的需要；其二，规章以下的规范性文件的制定程序不如规章严谨；其三，规章的发布一般向社会公开，具有较高透明度，而规章以下的规范性文件一般按内部文件下发，缺乏透明度；其四，规章有较完整的备案审查监督制度，而规章以下的规范性文件则缺乏监督；其五，享有规章以下的规范性文件制定权的主体更多，范围更广，与相对人的关系更密切，存在的问题更突出。由于规章以下的规范性文件的这些特点，加上越往基层的行政机关工作人员的法制观众念越淡薄的现实，它常常成了行政机关用在地方和部门保护主义以及其它违法行政行为的工具，违法了却不容易得到及时有效的制止或制裁。现实中大量侵害相对人的合法权益的正是这些规章以下的规范性文件，因此，将规章以下的文件纳入受案范围是必要的。

（二）确立有效的诉讼管辖。抽象行政行为较具体行政行为涉及面较广、影响大，属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎会就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，人民法管辖主要包括级别管辖和地域管辖，抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，学者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政符及其工作部门制定、发布的行政规章、决定和命令等地行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为审查后，可依据审查结是对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行⑤ [美]欧内斯特•盖尔霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黄列译，北京:中国社会科学出版社1996 :257。

政行为发生效力地区的，对应地区的人民法院即有管辖权。

（三）审查结果。法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以改变或撤销。对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权，无权再提出索赔申请或就抽象行政行为有违法和不当再行提起诉讼。

（四）建立违法抽象行政行为责任追究制度。对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。

综上所述，从国家权力的相互制衡关系来看，行政诉讼建立了一种权力制约机制。审判权对行政权监督范围的大小，实质上反映出一个国家法制建设的文明程度。行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉讼法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的一种限制，几年来的审判实践证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。从这可以看出赋予抽象行政行为以可诉性不仅是必要而且合理，是依法治国、依法行政的要求。无论是从政府职能还是社会发展上看，处于行政权的司法审查制度都应较计划经济体制下的该种制度更为健全和发达。把抽象行政行为纳入司法审查，才能充分实现国家权力制约机制的平衡状态，使之与市场经济相协调，为改革开放保驾护航，这已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。

第三篇：抽象行政行为可诉案例

案例：

刘工超诉北京市环保局抽象行政行为案

[案情] 原告刘工超于1998年2月购买了一台化油器捷达轿车。1998年12月，他为了响应北京市人民政府治理汽车尾气污染、改善大气质量的号召，自费安装了韩国生产的“马哥马一3000'尾气净化器。经检测，其尾气排放明显低于北京市技术监督局发布的DBlI／044--1999《汽油双怠速污染物排放标准》(以下简称044标准)。但北京市环保局、市交通局、公安交通管理局联合发布《关于对具备治理条件的轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》(513通告)规定：1995年1月1日以后领取牌照的桑塔纳、富康、捷达等小客车必须安装电控补气和三元催化器，经验收达标并取得绿色环保标志后，方准予年检。显然，原告私车如未安装通告指定的产品，无论采取何种尾气治理措施、无论治理是否达标，市环保局都不予尾气复检，也不准许参加年检。也不准许参加年检。自1998年8月起，原告就上述通告相关规定的合法性，向北京市环保局提出 质疑，并多次与其联系参加当年年检事宜。该办答复：不安装电控补气和三元催化 器就不能年检。原告不服，于同年12月24日依法申请行政复议。国家环保总局子 2000年2月对本案作出行政复议决定后，原告对其有关内容仍不服，故向法院起诉。关于被告发布通告的合法性，被告辩称，北京市人民政府关于发布《本市第二阶段控制大气污染措施的通告》(京政发C1999]8号)明确要求，“对1995年以后领取牌照并具备治理条件的轻型轿车进行治理。安装电喷或电控补气加三元催化转 换装置并达到新的排放标准的，发给„绿色环境标志‟；未进行治理或不能达到新 的排放标准的，到2000年一律不予年检。”被告市环保局根据市政府通告的要求，发布具体检测程序，认定有资格进行机动车排放检测的检测厂。因此，被告依照市政府规章行事，其合法性无可置疑。被告指出国家环保总局、科技部、国家机械局《关于发布(机动车排放污染技术政策)的通知》(环发11999]134号)文件：“在用车排放检测方法及要求应该与新车排放标准相对应。除采用的怠速法或自由加速法控制外，对安装了闭环控制和三元催化净化系统，达到更加严格的排放标准的车辆，应采取双怠速法控制，并逐步以简易工况法(如ASM加速模拟工况)法代替。”“有排放性能耐久性要求的车型，在规定的耐久性期限内，应以工况法排放检测结果作为是否达标的最终判定依据。”“针对要改造的车型，必须进行系统的匹配研究和一定规模的改造示范，并经整车工况法检测确可达到明显的有效性或更严格的排放标准，经国家环境行政主 管部门会同有关部门进行技术认证后，方可由该车型的原生产厂或其指定的代表，进行一定规模的推广改造。”因此，市环保局与有关部门联合发文与国家有关汽车排污技术改造规范性文件是一致的，因而是合法有效的。同时被告指出该通告不针对特定对象，而且能够反复适用，是具有普遍约束力的抽象行政行为。依照《行政 诉讼法》第12条规定，原告该请求没有法律根据。

分析：

抽象行政行为是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件 的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。抽象行政行为有三个方面的特征：(1)抽象行政行为是针对不特定对象作出的。这是区别具体行政行为的重要特征。(2)抽象行政行为能反复适用，而具体行政行为则只能适用一次。

(3)抽象行政行为通常表现为具有普遍约束力的规范性文件。

抽象行政行为还具有其他一些特征。从效力的时间性看，抽象行政行为只对将来的行为有约束力，具体行政行为则只对相对人过去的行为有约束力；从效力的溯及力上看，抽象行政行为被撤销后，不溯及既往。而具体行政行为被撤销后，自始无效。

在本案中，由于“513通告”是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，显然行为的对象是不特定的。而且，“513通告”是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照上述标准执行。所以，在这个案件中，原告要求法院审查的是行政机关制定发布具有普遍约束力文件的抽象行政行为，不是具体行政行为。

在我国现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行的。首先是人大和上级行政机关的监督。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；„县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和各级人民政府的不适当的决定、命令。其次是备案审查、法规清理监督。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。第三，行政复议中对抽象行政行为的审查。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申；请：(1)国务院部门的规定；(2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(3)乡、镇人民政府的规定。”可见可以进行行政复议的仅仅是部门规章以下的抽象行政行为，其范围是有限的。而且作为行政系统内层级监督的行政复议制；度，是整个行政管理制度的一个组成部分，它必须遵循“下级服从上级、地方服从中央”的工作原则，这种上下级的关系是很难在行政复议中做到公正、公平的，正如鲁迅先生所说“要想拔着自己的头发离开地球，但不可能”。

从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效发挥作用。随着抽象行政行为的数量越来越多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。为了有效监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身的性质决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则的需要。因为： 第一，抽象行政行为的危害性更严重。抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。第二，是由抽象行政行为的现实存在性所决定的。由于行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。第三，是司法监督的需要。从我国司法机关的性质看，司法对行政的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，因为在很多情况下，·具体行政行为是根据抽象行政行为作出的。正如美

国公益诉讼团体主任大卫·弗拉德克所说：如果法不良，同时又不让公民起诉这一不良之法，那么就要逼着公民先去违法，如此才能去起诉政府依据该法而实施的行为，这种做法就如同„逼良为娼”‟（2）。第四，是诉讼经济的要求。对具体行政行为进行救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。最后，是WTO及我国加入议定书的相关规定的要求。WTO以及我国加人的议定书对抽象行政行为的司法审查进行了相关的规定，如朋艮务贸易总协定》第28 条定义中规定：“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行 政行为的形式还是以任何其他的形式”；

第6条第2款(A)项规定：“每个成员应 维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证 明合理时给予适当的补救。”也就是说政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。其他如反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定等也有相似的规定。根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺，因此我国行政诉讼 受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。

就本案来说，根据现行《行政诉讼法》第12条关于对行政机关抽象行政行为 不可诉的规定，法院不能直接审查“513通告”的合法性。但是，如果法院不审查 此类行为的合法性，就难以解决原被告之间的实质性争议。因为；第一，由于被告 发布的通告已经为原告等汽车用户设定了十分明确的法律义务，也就是所有1995 年以后购买的特定类型的车辆必须到生产厂家指定的地方安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就，无法通过汽车的年检，而不经过年检的车辆在路上行驶，将受到交通管理部门的处 罚。第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为 ·了达到“513通告”关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1 200 多元的韩国产的马哥马一3000,~气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准‟‟地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“513通告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，“513通告”成为限制其使用交通 I具、影响其财产权利的行政行为。由此可见，法院不能对抽象行政行为进行审查的处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者；其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议。‟但是由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告败诉告终。

此外，对抽象行政行为的诉讼监督具有可行性。首先，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础；其次，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为。救济以及相应的拒绝不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。通过1967年的ABBOTT LABORATORIES V．GARDNER一案，最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，即该规章是适于审查的；如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成于利结果；该案涉及联邦食品药品委员会发布的一个规章，该规章要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的既定名称，否则将要受到民事和刑事处罚。而在查之前法律并没有作如此要求，药品生产厂家认为该规章违法，向法院提出司法审查的要求。最高法院认为该规章属于法院可以审查的范围。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家，但厂

家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这一规章符合最高法院确定的两项标准。在法国等大陆法国家，法院同样有权对抽象行政行为进行审查。

在我国确立抽象行政行为为行政诉讼的受案范围将是立法上的一个重大突破。茁制定具体内容时，我们认为以下几个方面值得立法者斟酌： 1．被诉的抽象行政行为的范围。从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，我们认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章以下的规范性文件为宜。…，2．为防止滥用诉权，要严格规定起诉的条件。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人做出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为相对人。因此，在确定起诉主体资格时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，做出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力但在将来某一时间可能发生效力。因此，不能以相对人权利已经受到不利影响为条件．而应当以相对人权利可能受到影响为前提。”‟3．法院的管辖制度应作一定的调整。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到客观公正的审查，为此，有必要提高抽象行为的法院管辖级别。4.法院半裁裁判的效力问题.法院对抽象行为的审查,通常有某种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较我多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此做出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。

第四篇：浅论抽象行政行为的可诉性

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浅论抽象行政行为的可诉性

作者：罗婉匀

来源：《法制博览》2012年第05期

【摘要】我国行政诉讼法规定人民法院不受理抽象行政行为，但随着行政管理的需要，从计划经济时代沿用至今的我国现行行政诉讼法，现在已经难以满足社会发展的新要求。为了保障我国社会各阶层人民的根本合法权利和利益，将抽象行政行为制定至我国的行政诉讼法受理范围是现实可行的。

【关键词】抽象的行政行为；可诉；问题

所谓抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象制定的，具有法律效力并具有反复适用力的规范性文件。行政诉讼法第12条规定：人民法院不受理对国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和行政最终裁决的行政行为［1］。在我国社会各方面都突飞猛进的今天，我国无论是公民、法人还是社会团体都越来越注重保护自身的合法权利和利益，关于行政机关作出的抽象行为，目前的行政诉讼法无法保障在行政相对人权益受损失时及时予以补救。对于严重侵犯行政相对人利益的情况，当事人可能对法律失望并尝试其他非法手段来解决冲突。在此情况下，一方面势必影响行政诉讼法的法律权威，另一方面严重影响我国的法治建设道路，影响我国目前安定团结的大好局面。

一、抽象行政行为不可诉存在的问题

第一，权力机关监督缺乏具体的程序，使得权力机关对抽象行政行为的监督无法运作。第二，行政机关内部监督的局限性。（1）地方抽象行政行为的备案制度不健全；（2）内部监督背离了自己不能成为自己案件法官的法学公理；（3）行政机关内部监督中没有行政行为的利害关系人参与，缺乏民主和正当的司法程序，难以满足控制抽象行政行为违法的需要。第三，社会监督缺渠道。（1）目前我国行政机关在拟定规范性文件时，不事先向公众征求意见是常态，公众无法参与；（2）为了逃避司法机关的审查监督，一些行政机关把本应是具体的行政行为用抽象行政行为来代替，以此侵害了相对人的利益。［2］

第四，司法实践中的困境。（1）某一违法不当的抽象行政行为在一定地域多次连续被适用，法院仅能重复判决违法，影响效率；（2）一般抽象行政行为在行政诉讼中既不能作为审理的依据，也不能像参照规章那样来判断具体行政行为是否合法。法院在行政审判中只是可以对其予以参考［3］，影响法律的确定性。

二、抽象行政行为诉讼可行性分析

（一）赋予人民法院审理抽象行政行为的监督职能的优势

1.法院是专门负责操作和应用法律的机关，最易及时觉察各层次各种类的法规、规章等规范性文件中的合法性问题，使受到违法抽象行政行为侵害的相对人得到及时的法律救济。

2.节约诉讼成本，若法院能直接审查抽象的行政行为，并拥有将违法的抽象行政行为变更、撤销的权利，便可有依据的以一个标准处理由于某个违法的抽象行政行为所产生的系列损失。

3.司法监督具有独立性，由于司法审查对抽象行政行为的撤销会导致行政机关的权利受到制约，使得行政人员产生一种心理压力，可以促使行政机关谨慎行使权力。

（二）我国抽象行政行为诉讼的理论基础

1.宪法依据

关于追究违反宪法的行政机关的责任，我国宪法第41 条有明确规定，国家机关违法失职行为可以控告，这里的违法失职不仅限于具体的行政行为，也包含了我国行政机关制定的抽象行政行为违法的情形，因此法院审查抽象性行政行为具有宪法依据。

2.依法治国和建设社会主义法治的必然要求

依法行政是我国依法治国总方针中不可或缺的部分，行政机关的权利和责任两者相互协调统一，是行政机关依法行政中最核心的部分。将包括抽象行政行为在内的政府机关各种行为者纳人诉讼的范围由法律对其合法性做出最终确定，符合我国依法治国的方略，也会更大范围地保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政机关依法行政。

（三）我国抽象行政行为诉讼的实践基础

1.我国行政复议法已明确规定规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围，各级行政复议机关均处理了相当多的附带抽象行政行为审查，并在实践中积累了大量经验，这将是法院审理抽象行政行为案件的重要参考。

2.我国法院方面已具备了拓展受案范围的能力，通过最高法院法官培训中心及法律院校的多年努力，已培养了众多实践行政审判人员和较高层的法律专门人才，为法院能合法合理审查有争议的抽象行政行为案件提供现实基础。另外，随着依法治国的推进，行政管理领域也出现了大量的法律法规，为法院能正确审理抽象行政行为争议案件提供坚实的法律保障。［4］

三、抽象行政行为诉讼在实践中需要注意的相关问题

（一）确定受案范围

由国务院作出的的抽象行政行为也属于抽象行政行为的范畴，这些抽象行政行为包括全国各地的事务和经济，军事，外交事务等。不区分法院审理抽象行政行为的范围显然不符合客观实际。

此外，我国立法法，将对行政法规的审查授予了全国人民代表大会常务委会。［5］国务院各部门制定的行政规章是从全国的角度考虑问题，自身可以有效避免地方保护主义，因此也可不列入司法审查之列。因此，将规章及规章以下的规范性文件纳入法院审查范围，既考虑到我国中央与地方行政机关的实际情况，又为法律适应以后的情况留出了合理的空间。

（二）赋予检察院审查起诉权

某些抽象行政行为存在专业性、技术性特点，一般相对人比较难以判断该抽象行政行为是否违法，只由相对人进行诉讼存在相当大的弊端。笔者认为：对专业性或技术性较强的抽象行政行为，因其违法可能或已经对行政相对人造成损失，行政相对人在法定期限内无人起诉的，快速纠正行政机关的过错，应赋予人民检察院要求法院审查抽象行政行为的起诉权。参考文献

［1］江必新.中国行政诉讼法制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究［M］.北京：法律出版社，2005.［2］闫桂珍.抽象行政行为的可诉性研究［J］.行政与法制，2000（7）.［3］方世荣.行政法与行政诉讼法［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.［4］郝明金.行政行为的可诉性研究［M］.北京：中国公安大学出版社，2005.［5］杨东梅.论抽象行政行为的可诉性［J］.法制与社会，2009（6）.（作者单位：贵州大学法学院）

第五篇：抽象行政行为的可诉性及诉讼范围分析

抽象行政行为的可诉性及诉讼范围分析

宋晓波,汪 婷

(武汉科技大学文法学院)

摘要 抽象行政行为的可诉性问题一直是学界广泛关注的热点问题,此值《行政诉讼法》修改之际,抽象行政行为的可诉化势在必行。透彻分析抽象行政行为可诉性的必要性及其可行性,确定被诉抽象行政行为的范围,是解决这一问题无可回避和忽视的焦点。

关键词 抽象行政行为;可诉性;应诉范围

抽象行政行为可诉性问题在我国建设法制社会和《行政诉讼法》修改呼声日益强烈的背景下,逐渐被广大学者所关注,随着社会的不断发展和政府行政行为应用的广泛化, W TO对抽象行政行为的相关法律规定,我国行政诉讼法对于抽象行政行为不具有可诉性的规定与现行的社会发展状况矛盾日益深化,基于实践中出现的问题,研讨我国抽象行政行为的可诉性和诉讼范围是很有必要的,也是完善我国社会主义法制建设的需要。

一、抽象行政行为的概念及其特征

抽象行政行为并非法律术语,而是理论研究上的一个概念。在我国行政法理论界,对于抽象行政行为概念的阐述各有不同,有人认为抽象行政行为是指行政机关制定针对不特定多数人的具有普遍约束力的规范性文件的行为，有人认为所谓的抽象性行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行政行为。也有人认为抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面做出的具有普遍约束力的行政行为,即制定行政规则的行为。分析以上各位学者对抽象行政行为的定义,我们可以概括出抽象行政行为的基本特征:一是行为对象的普遍性,抽象行政行为是针对不特定的人或事作出,而非针对特定的人或事;二是抽象行政行为效力的普遍性和持续性,首先具有普遍的效力,它对某一类人或事具有拘束力。其次具有后及力,它不仅适用于当时的行为和事件,还适用于以后将要发生的同类行为或事件；;三是准立法性,抽象行政行为性质上属于行政行为,但它具有普遍性、规范性、强制性的特征,并且必须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等严格的程序;四是不可诉性,依据我国行政诉讼法的规定,抽象行政行为的诉讼不在法院受理范围。

二、抽象行政行为的可诉性分析

当前,对于抽象行政行为是否应该纳入诉讼的范围,理论界没有达成共识,个人认为抽象性行政行为应该具有可诉性,并且完全有必要将其纳入法院诉讼的受理范围,理由如下:

1.抽象行政行为可诉性是法的真理性的必然要求法的实现达至理想状态,不仅要仰赖于法具有强制性的外在权威,更要依赖于法的内在权威————法的真理性,即法的来源正当、法的容正确和法的从公权力本身的属性上看。另外,抽象行政行为是行政权行使的必然结果，它是一种凭借物质力量运行适当。法律之所以能被遵从自由的渴望和追求,从本质意义上来在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制讲并非根源于法的强制性特征,而是源于法律自身力,具有较强的渗透性和扩张性。这种扩张性就决的优良品质,源于法能充分满足人们对公平、正义。抽象行政行为一旦缺乏真理性,其普遍约束性和反复适用性,所造成的负面影响要比具体行为要更大、更广泛。通过诉讼来达到对抽象行政行为效力的抑制,是维护法律权威、实现社会主义法制的必然要求。赋予公民对抽象行政行为诉讼的权利,符合“有权利就有救济”的法则,保证法律的公平和公正。

2.抽象行政行为监督机制的局限性

我国现行体制下,对于抽象行政行为的的监督主要是通过权利机关的监督和行政机关的自身监督两种方式来实现的。对于权利(立法)机关的监督其理论性色彩较浓,主要借助于理想的、逻辑的的推论来预见行政机关在抽象行政行为上可能出现的偏颇,而纷纭变化的社会实际

情况显然是不能被预见所穷尽的,并且权利机关的职责主要是立法活动,对于抽象行政行为作出这些微观问题,不可能事必躬亲,所以,权利机关的这种监督实际上所起到的作用是微小的。行政机关的监督主要体现在行政上级对下级制定发布的违法、越权规范性文件的撤销。现实中,下级机关的很多行政行为都是报上级主管机关批示后作出的,让上级机关审查下级的行政行为的合法性有违“自己不做自己裁判”的法理。另外,由于行政机关的上下级之间存在行政隶属关系,让“老子打儿子”,其效果难免在执行中大打折扣。

3.抽象行政行为诉讼的应然性

行政行为的可诉性原则属于“应然”的范畴,发生在宪法的层面之上,对可诉性原则必须放在宪法的层面,从“应然”的角度来解读。抽象行政行为与具体行政行为的划分只是学者为了两者概念的区分所提出的,并没有太大的实际意义,且两者实质上并没有很大的差异。在我们司法实践中,抽象行政行为与具体行政行为之间也存在灰色地带,主要表现为两种情形:一种是抽象与个别的混合,即行政机关针对特定人制定的抽象命令、决定;另一种情形是具体与普遍的混合,即行政机关针对具体事件而向不特定多数人发布的决定[7]。在现实生活中,两种行为在某些情形下的混合是很难区分的。定了,如果不给这样的权力在法律上设定边际,它将很容易发生膨胀,从而导致权力无法控制的滥用,必将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现其自身的目标是有条件的,而非无条件的这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候,与其假定它们是正确的,不如假定它们是错误的。基于此种假定,我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。基于上文的论述,我国现行对抽象行政行为的监督体制是有一定局限性的,这个时候将抽象行政行为纳入法院的诉讼监督下是有必要的。

4.其他国家对抽象行政行为的诉讼模式

从国外的立法和司法实践来看,在行政诉讼制度比较完善的西方国家,通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外,而对于抽象行政行为,从“有权利就有救济”的行政法原则出发,大多数国家将其纳入诉讼范围之内。例如,美国对行政行为的司法审查规定采取的是一种“绝对性”规定，行政行为都可以接受司法审查,无须法律的明文规定。在法律有规定时按法律规定进行法定的审查。在德国,第40条第一款规定《联邦行政法院》了:所有不属于宪法范围的公法争议,如果联邦法“律没有明确规定由其他法院处理。”这一规定要求所有的行政争议都纳入行政诉讼的受案范围之中。日本《法院法》第3条第1款规定,除宪法由特别规定外,一切法律上的争议由法院管辖。当然其抽象行政行为在宪法没有明确规定的情况下,都是可以诉讼的。

由此可见,扩大行政诉讼的受案范围,将抽象行政行为纳入法院诉讼的受案范围之内并建立有效的行政诉讼程序,是国外比较普遍的立法现状,符合国际行政诉讼法的发展趋势。

三、抽象行政行为应诉范围的选择

将抽象行政行为纳入诉讼的范围,首先要解决的就是可以被诉的抽象行政行为的范围问题,抽象行政行为一般分为行政立法行为和其他抽象行政行为,是否将所有抽象行政行为都纳入可诉范围,目前学界一致认为行政机关的立法行为不应纳入诉讼范变,同时《立法法》第90条、91条确定了对行政法规范围,但是对于其他抽象行政行为的可诉性,基于我国的事后监督程序,这样现阶段,对于行政法规的监督特殊的国情法规和行政规章以外的规范性文件纳入受案范围;另一种是将行政规章及其以下的规范性文件纳入受,学界有两种不同的观点 ,一种是将行政还是相当完备和健全的,兼顾节约司法资源的角度案范围。个人倾向第二种观点,理由如下: 考虑,暂不将行政法规纳入可诉的方式是明智的。1.将行政规章及其以下的规范性文件纳入行政诉讼的范围在现行司法体制下是可行的,根据《行政诉讼法》第52条和第53条,人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规为依据。行政法规作为人民法院审理行政案件的依据,法院只能依据执行,无权对其进行审查。对行政规章,行政诉讼法只规定人民法

院可参照执行而非依据执行。这实际上赋予了法院对行政规章的审查权,因为法院“审查”是参照的前提条件,法院不经“审查”无法确定应否参照。《立法法》规定:规章之间不一致,且不能确定如何适用时,才送请有关机关裁决。根据这一规定,人民法院已经拥有了选择适用权,使人民法院拥有了对行政规章的实质审查权。这些条件已经可以使法院对行政规章及其以下的规范性文件进行审查诉讼时有了充分的法律依据。

2.在我国现行行政诉讼的体制下,暂不具备将行政法规纳入行政诉讼的条件。根据上文对《行政诉讼法》第52条规定的分析,人民法院在审理行政案件时是以法律、行政法规和地方性法规为依据的，一旦法院可以对行政法规进行审查,那么就会造成一种实质意义上的自相矛盾的境况。行政法规由国务院作出,其制定程序一般能严格按照《立法法》以及相关上位阶的法律、法规的规定,违宪、违法的情况很少,并且也由一系列相关程序对其监督,如行政法规报全国人大常委会备案,全国人大及其常务委员会对其违法的行政法规和规章可以予以撤销或改变，同时《立法法》第90 条、91 条确定了对行政法规的事后监督程序,这样现阶段,对于行政法规的监督还是相当完备和健全的,兼顾节约司法资源的角度考虑,暂不将行政法规纳入可诉的方式是明智的。