内部行政行为的认识及其可诉性的探究

第一篇：内部行政行为的认识及其可诉性的探究

对内部行政行为的认识及其可诉性的探究

依我国行政法学界的通说，内部行政行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，虽说内部行政行为只是一个学理概念，在法律中并未出现，但是，几乎所有关于内部行政行为的争论都源自法律的规定。我国行政诉讼法第12条规定，行政机关工作人员奖惩、任免等决定，不属于人民法院的受案范围。该条虽未明确提出内部行政行为的概念，但我们通常认为它就是指内部行政行为，使得在法律层面将内部行政在任命法院的受案范围中排除，使一些由内部行政引起的争议无法通过司法程序解决，得不到司法监督。在以往高度的经济体制下这种严格的内外区分并未引起人们的太多注意，其缺点也不明显，相反他在一定程度上它还有利于国家的统治和社会的稳定。然而，随着改革开放以后国家政治经济体制的改变，使得原有的内外部的界限开始被打破，内部和外部的区分不再那么明显，内部的范围在缩小，外部的的范围在逐步扩大；法制观念、权利意识、公平原则的深入人心，也使得内部和外部在法律制度上的巨大区别在一定范围内减小。我们现在处在这种内部行政行与外部行政行范围不断变化的过程中，法律的规定滞后，从而使对人们的权益的保护受到极大挑战。

以下我就从几个方面对内部行政行为的性质和其可诉性加以分析。

一、内部行政行政行为和外部行政行为的区分

在我国行政法学界对内外部行政行为的界定存在着几种不同的学说，划分的标准主要有以下几种：

（1）作用对象标准。主要内容是：外部行政行为以公民、发儿女和其他组织为作用对象；内部行政行为则以行政机关内国家公务员为作用对象。1

（2）隶属关系标准。这种观点认为，内部行政行为很与外部行政行为的区别在于，内部行政法律关系的主体双方之间存在命令与服从的隶属关系；外部行政法律关系的主体之间不存在隶属关系，而是一种行政管理关系。此种观点在我国法学界得到了多数人的认同。

（3）事务管理标准。这种观点认为，凡是行政机关内部管理事务的行为是内部行政行为，反之，凡是属于行政机关进行的社会管理事务性质的行为就是外部行政行为。

（4）效力范围标准。这种观点认为，如果行为的法律效果只及于行政机关的内部的，是内部行政行为；相反凡是行为的效力及于行政机关以外公民、法人或其他组织的则是外部行政行为。2

仅仅依据上述几种标准还不能够把内部行政行为与外部行政行为完全划分清楚，产生很多的分歧。因此，有的学者有强调指出，在实践中应从三个方面把我内部行政行为与外部行政行为的区别：（1）从行政行为的主体角度把握。内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构，行政对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体；而外部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象是公民、法人和其他组织。（2）从行政行为针对事项性质和法律依据的角度把握。内部行政行为针对单纯内部事项，法律依据是内部组织法；外部行政行为针对社会事项，一般社会职能，法律依据为调整社会管理莫一方面的法律、法规。（3）从行政行为的内容和调整效果的性质角度把握。内部行政行为的内容多是关于内部行政组织关系、隶属关系、人事关系方面的，期一般法律效果影响的是行为对象的职务、职责、职权；而外部行政行为的内容都是有关社会管理方面的关系，一般其法律效果都是影响行为对象即公民、法人或其他组织所享有的法律权利和义务。

然而，在我看来以权利义务的性质来界定内部行政行为与外部行政行为可能更为妥当，者也应当成为区别内外部行政行为的根本标准。依据此标准来说，内部行政行为应该是只涉及到其作为一个公务员的权利与义务，而不应涉及到其作为公民的权利义务，如若涉及到其1罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，弟115页杨小君著：《我国行政诉讼范围的理论研究》，西安交通大学出版社1998年罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，弟116页

作为公民的权利义务时则应认定为外部行政行为，也就应当受到到司法的监督。

二、关于对特别权力关系的认识

说到内部行政行为就不能不涉及到国外的“特别权力理论”。

特别权力关系是19世纪末产生于德国的一种理论，其内容是指“国家与公民之间的一种紧密关系，其主要是教育关系、监狱管理关系、和其它设施关系，以及公务员关系和兵役关系。根据这种理论，处于特别权力关系中的中的公民一律被纳入行政领域，不使用法律保留和基本权利，行政机关使用内部规则进行自我调整”。4特别权力关系理论是由封建社会邦主与陈敏之间的身份关系而来，可以这样说，对于国家公务人员的特殊身份而言，他们并未因近代的民主社会的建立而获得完全的“人身自由”，仍存在对国家的特殊身份关系与特殊的义务。它是由德国行政法学家奥托.迈耶发展成形的理论，并曾经在德国占主导地位。第二次世界大战后，受尊重人权的宪法原则的影响，特别权力关系里理论开始受到来自各个方面的质疑，有逐步弱化并消亡的趋势。

由于我国法律对德国、日本等大陆法系国家的学习，使我国成为受特权关系理论影响较重的国家，我国行政诉讼法第12条将内部行政行为排除在行政诉讼受案范围之外，这与德国等奉行特别权力关系理论的国家的做法如出一辙。

三、对内部行政关系的认识

内部行政行为多是由内部行政关系而引起的，因此，了解内部行政行为要求我们分析内部行政关系。对于“内部行政关系”的性质，国内外学界存在着以下几种不同的认识：

（1）国家公职关系

有学者认为，国家行政机关与公务员的关系是一种“国家公职关系”，并指出国家公职关系是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家发生的法律关系。5

（2）特殊的劳动关系

此种观点认为，内部行政关系是一种特殊的劳动关系，担任公职、执行公务是一种特殊的劳动，国家公务员是全体人民的公仆，其职责是为全体人民服务。

（3）内部行政法律关系

持此观点的人巴以行政主体为界将内部行政关系分为内部行政法律关系与外部行政法律关系，内部行政法律关系主要是行政主体与所属成员之间的权利义务关系，外部行政关系是行政主体与相对人之间的权利义务关系。6

（4）公法上的行政合同关系

认为内部行政法律关系双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，是公法上的行政合同关系。

除了以上几种学说以外，还有很多学者有着不同的见解，此处就不再一一列举。无论对内部行政法律关系的性质认识如何，我国法学界的学者对其包含以下几种形式还是比较认同的，具体有：

（1）行政职务关系。是指行政机关与公务员之间形成的权利义务关系。

（2）学校有关的法律关系。主要是指国家设立的学校与教师，学校与学生之间的管理与被管理关系。

（3）军人的法律关系。

（4）监狱与在押犯人之间的关系

还有的学者认为，强制戒毒机构与戒毒人员之间的关系也属于特别权力关系或叫做内部行政关系。从以上几种内部行政关系来看，其都有自身的特殊性，而不能适对处理一般的管4{德}哈特穆特.毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，弟17-18页姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，弟121-127页袁曙宏等著：《行政法律关系》，中国法律出版社1999年版，弟69页

理关系的规定。

二、内部行政行为的可诉性

依据我国行政诉讼法12条的规定及高院的解释的规定，在我国内部行政行为是不具有可诉性的。然而，随着国外特别权力关系理论地位的削弱和人们的权利保护观念的增强，此规定在我国已经受到法学界的广泛质疑。如下我就从几个方面对其可诉性进行分析。

（1）内部行政行为可诉性的法律分析

众所周知，行政行为是具有可诉性的，既然内部行政行为属于行政行为，就应当同样具有可诉性，应属于法院的受案范围。除此之外，即使依据我国现有一些法律也可以得出同样的结论。

首先从宪法的角度来看，诉权是公民依据宪法所享有的一项基本权利。例如我国宪法弟41条规定：公民对任何国家机关和国家工作人员的失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。这其中的“控告”就是指向国家行政机关、司法机关的控告，也就是说包括提起诉讼的权利。公务员虽说其职务及其工作具有特殊性，但公务员也是我国公民。既然其说与公民的范围其当然就应享有公民所拥有的权利，也就当然的享有了诉权。

此外我国《国家公务员暂行条例》弟7条也规定公务员有“提出申诉和控告”的权利。从法理学中我们可以知道“控告”一词是包含有提起诉讼之意的，而对法律概念的要求从来都是严谨和一致的，因此，《国家公务员暂行条例》中“控告”则同样应当包括提起诉讼的含义。

总之从这两个角度来看，我国的内部行政行为也应具有可诉性。

（二）内部行政行为可诉的必要性

如今国外的多数国家已把内部行政行为纳入到司法审查的范围之内，我国学界和司法界也不断要求扩大行政诉讼的受案范围，并主张将内部行政行为纳入到行政诉讼范围。我同意以上的观点，且认为将内部行政行为纳入行政诉讼范围是十分必要的。

1.这是尊重和保障人权的需要

无论是国际社会还是从我国自身来讲都越来越注重对人权的尊重和保护。2004年，宪法修正案在全国人大代表会议上通过，“国家尊重和保障人权”被写进宪法，从此国家对人权的保护有了最高法律的保障。《世界人权宣言》第八条也有规定，任何人在其宪法或法律所赋予的权利受到侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害做出适当有效的救济。对一般公民我们强调对人权的保护，对于处在内部行政关系的人员当让也应如此。特殊的身份关系不应该成为他们享受各项公民权利和自由的障碍，也不应成为行政机关限制或剥夺他们公民权利的借口。根据我国现行法律的规定，虽然可以通过向作出决定的机关提出申诉、向上级机关题注申诉、向监察机关提出申诉等。但是，对于具有终局性和权威性的司法救济是不应因此而被代替。

2.现行行政法发展的趋势

我国行政诉讼法当初把内部行政行为排除在行政诉讼受案范围，很明显是受到了国外的特别权力关系理论的影响。然而，近年来由于更加注重对人的基本宪法权利的保护，各国都已经放弃了传统的特别权力关系理论。尤其在其发源地德国，特别权力关系理论收到了严厉的批评。在过去盛行特别权力理论的德国、日本等国家和地区现如今都不同程度上承认内部行政行为的可诉性。目前在我国行政法学界要将内部行政行为纳入到行政诉讼受案范围的呼声也日渐高涨，可以说，将内部行政行为纳入司法审查是发展的大趋势。

3.是加强行政机关自身建设的需要

长期以来，我们往往是强调行政机关内不工作人员的服从，造成行政机关工作人员的利益得不得到保护，合法权益受不到法律的保障。行政机关加强其自身建设要求其加强对其内部工作人员的利益的保护。

4是司法实践发展的需要

近些年来，人民法院陆续受理了一些与教育行政法律关系有关的案件，这其中影响较大的有“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”等，这些案件的受理和判决起了很重要的判例作用，而上述案件在过去时被认为属于内部行政行为的。在我看来，在不远的将来，行政机关与公务员之间的法律纠纷也将可以进入司法程序加以解决。

总之，将内部行政行为纳入司法审查领域已十分必要和紧迫，这关系到人民的切身利益和我国法治国家的建成。

（三）内部行政行为可诉的范围

目前，我国行政法学界对内部行政行为的可诉性范围的认识，基本上可以分为两种观点：第一种观点认为，对内部行政行为不应加以区分，因为他们都会涉及到法律问题，既然是法律问题，当然也就应当受到法院的审查。第二种观点认为行政机关与内部管理领域所做出的事实行为和准法律行为不能提起行政诉讼；对与行政机关作出的内部行政行为，只要其不涉及到个人利益，也不具有可诉性；只有行政机关对其工作人员或特定监督对象所做出的处理行为，应当纳入法院司法审查范围。8第三种观点认为，内部行政关系可以分为基础性关系和经营性关系，基础性关系涉及到公务员身份的取得和丧失，影响大，应当受到法院的审查。在经营性关系中，公务员的权利可以分为两种，一种是日常经营关系，另一种是特别政治权利，对于前者一般不具有可诉性，而后者则应该慎重对待。

我的个人更倾向于第一种观点，对于内部行政行为不应加以区分和限制，原则上只要行政行为侵犯了相对人的合法利益，并且该行为没有法律依据，就应当受到法院的审查，这样才有利于维护司法的最后性和权威性，在社会上树立法院的尊严，使人们更加信任法院，加强人们的法律信仰，也只有这样才更利于保护人权，维护人们的合法利益。97

7马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，弟183页阎尔宝：《内部行政行为的几个问题》，载《行政法学研究》1996年弟4期任静远：《我国公务员可诉性初探》，载《求是学刊》2002年5月

第二篇：责令行政行为的可诉性参考

试论责令性行政行为的可诉性

我国许多民商事、行政法律法规规范性文件的罚则或者法律责任一章，都赋予行政主体责令权。对这些责令性行为是否可诉，理论界、司法界认识不一。有些学者将其归类于行政处罚；有的认为责令性行政行为相当于警告形式的申诫罚；有的认为是为了恢复被侵害的权利、秩序的救济罚；有的认为是行为罚的一种，对相对人的权益产生了实质的影响，具有可诉性。还有的学者认为责令性行政行为是行政强制执行的先期告诫形式，没有对相对人的权益产生实质的影响，不具有可诉性。行政相对人对此类行政行为不服是否可提起行政诉讼，对责令性行政行为如何监督、制约和救济，缺乏具体操作法律依据。由此可见，弄清责令性行政行为的性质和属性及可诉性是行政法学理论上和行政审判实践中迫切需要回答的一个问题。本文试图对此作些探讨。

一、损失赔偿的责令性行政行为

我国法律法规关于责令赔偿损失的规定有很多，但归纳起来主要有两种：一是责令违法者向国家赔偿；二是行政主体责令侵权人向被侵权人赔偿。这两种行为均为行政主体作出，但由于受偿者不同，因此，他们有很大的区别：第一、两种责令者的身份不同，即前者是行政执法者的身份，例如，森林法第三十七条规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂、砍柴和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，由林业主管部门责令赔偿损失，补种毁坏株数一至三倍的树木”。.水法第四十七条规定，“毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛设施的，由县级以上人民政府水利行政主管部门或者有关主管部门责令其停止违法行为，赔偿损失”。海洋环境法第四十一条规定：“凡违反《中华人民共和国海洋保护法》和本条例，造成海洋环境污染损害的船舶，港务监督可以责令其支付消除污染费，赔偿国家损失”。上述四法条，有两条是明确规定赔偿国家损失的，另外两条虽然没有明确规定具体赔给谁，但行政违法行为侵害对象是特定的，即森林资源、水工程、堤防、护岸和防污设施，这些侵害的对象，都属于国家所有，受偿者当然是国家了；而后者属居中裁判者的身份。我国法律规定，对发生在平等主体之间的与行政管理有关的民事侵权纠纷，有关行政主管部门可以责令赔偿。例如土地法第五十三条之规定：“侵犯土地所有权或者是使用权的，由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵犯，赔偿损失”。商标法第三十九条规定：“有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，有关工商管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失”。上述法律条文授权的土地局、专利局是以居中裁判者身份解决民事纠纷的，责令侵权人赔偿被侵权人的损失。责令者的身份不同，作出的行为类属也不同。居中裁判者作出的赔偿行为，是行政裁决行为。行政执法者责令赔偿的行为，是行政处罚行为。第二、两种责令行政行为产生的法律关系不同，前者为单一的法律关系，后者为多元的法律关系。在行政机关以居中裁判者的身份责令侵权行为人赔偿被侵权人的损失的行为中，产生多元法律关系，即在民事法律关系的基础上又产生了行政法律关系。具体构成是：在行政裁决之前，侵权行为人与被侵权人已形成一种法律关系，即平等主体之间的法律关系。由于行政主体授权，行政机关介入了。介入者责令侵权行为人赔偿被侵权人的损失。在原有已形成的民事法律关系基础上，又形成了一种新的法律关系，即行政法律关系。由此可以得出这样一种认识：形成多元法律关系（民事和行政）的责令赔偿行为是行政裁决行为。在行政执法者作出责令行政违法者赔偿国家损失的行为中形成单一的法律关系，即责令者与被责令之间纵向的，地位不对等的行政法律关系。形成这种单一的行政法律关系的责令赔偿行为，是行政处罚行为。第三、两种受偿主体不同：前者为国家，后者为公民、法人和其他组织。行政裁决行为受偿主体是公民、法人和其他组织。例如，土地局责令侵犯土地所有权或使用权的行为人赔偿损失的，受偿者是土地所有权或使用权人。专利局责令实施侵犯他人专利权的行为人赔偿损失的，受偿人是专利权享有人。从严格意义上讲，民事赔偿的受偿者只能是民事主体的公民、法人和其他组织。国家不能以民事主体身份

接受民事主体赔偿，不是真正意义上的赔偿，确切地说，是处罚性的赔偿。总之，责令赔偿损失，是剥夺行政相对人一定数额的财产的一种方式，行政处罚与行政裁决都属于具体行政行为，行政处罚是行政相对人违反行政法上强制性义务导致的法律后果，是行政主体实施的行为，是行政主体的单方意思表示，是行政主体基于外部行政管理关系而实施的一种行政管理行为是一种可诉的行政行为。而行政裁决对当事人权益也产生了实质的影响因而也是一种可诉的行政行为。

二、限期整顿和停业整顿的责令性行政行为

产品质量法50条规定：“在产品中掺杂、掺假、以假冲充真、以次充好。或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售。没收违法生产、销售的产品……”。银监法第45条规定：“银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业金融机构责令改正……”。在法律文件中经常看到这样的规定：“责令限期改进，责令停产整顿、责令限期关闭等，对上述行政主体的责令性行为是行政行为的这一看法，人们没有分歧，但对于它们是何种行政行为是否都可诉认识不尽一致，分类也大相径庭。笔者认为，因违反行政法上强制义务而导致行政主体责令为一定行为的相对人，有的合法权益几乎没有受到任何损害，只需按照法律规定的要求、标准或条件去做就可以了。有的则受到严厉的制裁，因行政许可而获得的特定的行政能力从此丧失，例如责令限期整顿与责令停业整顿就不是同一类属行为，前者是行政命令，后者是行政处罚中的行为罚。法律文件中类似责令限期整顿与责令停业整顿的规定多种多样。如何区分他们属行政命令行为还是行政处罚行为呢？笔者试作如下区分。首先，从两种责令性行为的特征上划分，责令限期整顿与责令停业整顿，虽然都是行政主体以责令的形式作出的行政行为，但这两种行政行为有不同的特征，责令停业整顿的惩戒性，责令限期整顿的指令性是两者显著的不同特征。律师法第47条规定：”律师事务所有违反本法规定的行为的，由省自治区直辖市人民政府司法行政部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，情节严重的责令停业整顿或者吊销营业执照证书“。电力法61条规定：”违反本法第十一条第二款的规定，非法占用变电设施用地、输电线路走廊或者电缆通道的，由县级以上人民政府责令限期改正；逾期不改正的，强制清除障碍“。从以上法律规定看，责令停业是行政机关在对违反登记管理条例的企业予以财产罚的同时，又对从事非法经营的该企业责令停业整顿的行为罚，这种责令停业整顿的惩戒性是显而易见的。而责令限期整顿只具有命令性，不具有惩戒性，未造成相对人的实质损害。其次，从行政违法行为的情节上划分。行政违法行为的情节，是指法律法规规定或认可的，体现为人的主观恶意性，行为的社会危害程度，并直接影响到对行政违法行为的认定和行政法律责任承担方式的选择。其主客观情况，包括行为的时间、地点、程度、方式、动机、目的、行为中的关系状态、行为人的品质、行为人行为后的表现等。同是行政违法行为，为什么法律文件却有责令限期整顿与责令停业整顿的不同规定？主要根据是情节，因为行政违法行为的构成是以具体的违法行为的情节存在为前提的。无论是责令限期整顿还是责令停业整顿，它们的共同点是行政违法。不同的是，二者的情节不同，行政违法行为情节轻微的，可以责令限期整顿。情节严重的，责令停业整顿。情节特别严重的，除适用财产罚外，还可以处以吊销营业执照的行为罚。以《化学危险物品安全管理条例》第38条规定为例：”对违反本条例规定的单位视情节轻重，由当地人民政府或有关主管部门责令限期改进或停业整顿“。行政主体根据这一规定，对情节轻的，责令限期改进，对情节重的，责令停产停业整顿。由此可见，情节既关系到行为的属性，即行政违法性是否成立，又关系到承担法律责任的定量，即行政法律责任的承担方式。因此，划分责令性行为类属，不能不研究法律规定的行为人实施违法行为的情节。再次，从是否影响到被责令人行为能力划分。行政主体作出责令停业整顿的决定，意味着被责令人生产或经营的行为能力受到一定时间的限制。在停业整顿期间，被责令者丧失生产或经营能力，其依行政许可而获得的特定行为和权能被剥夺。由此可见，责令停业整顿，是较吊

销营业执照稍轻些的行为罚，是行政处罚中较重的罚种。行政主体作出责令限期整顿的行为，是针对行政相对人轻微的违法行为，或针对管理对象的场地、场所、活动、产品不符合法律规定的条件、标准问题作出的。它以命令的形式责成被命令人进行整顿，纠正不符合法律规定的条件、标准的行为或状态。这种行政行为虽然要求管理对象履行法定义务，但并不影响其行使合法权益，也不限制其行为能力。以税收征管为例，税收征管法第39条规定：”纳税人未按照规定的期限办理纳税申报的，由税务机关责令其限期改正“。从以上规定可以看出，纳税人未按照法律规定主动作纳税申报的，税收行政机关责令限期改正。在纳税人限期改正期间，其生产、经营活动一切照常，如果是情节严重的可以责令停业整顿。停业整顿则不能照常生产。从而可以看出，责令限期改进是在行为能力不受影响的情况下履行法定义务，未对相对人的权益产生实质的影响是不可诉的，责令停业整顿是被责令人受到严重处罚情况下履行法定义务，一般是可诉的。

三、行政命令的责令性行政行为

许多法律文件规定的责令性行为，既不是行政裁决行为，也不是行政处罚中的财产罚和行为罚。而是责令限期治理，责令限期整改、责令限期改进、责令清退或者修复场地，责令拆除违章建筑等。如劳动法第89条规定：”用人单位制定的劳动规章违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；造成损害的，应当承当赔偿责任“。第90条规定：”用人单位违反本法规定的，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款“。法律文件中的上述责令性规定，一经行政主体实践，即成为一种具体的行政行为，笔者认为，这种行政行为从本质上是属于一种行政命令性行为，因为它有如下几个方面的显著特征： 一是命令性。这种责令性行政行为，不仅表达行政主体的意志，而且为行政相对人指示行为方式，设定行为规则，制定行为标准。它或是命令行为人为一定行为的作为令，例如责令退耕还牧，责令恢复植被，或是命令行为人不得为一定行为的禁止令。例如责令停止使用商检标志。不论是作为令还是禁止令都是有硬性，不容协商，不得讨价还价的特征。这种责令性行为，有些还以清退、追回、修复、拆除等词语，为行为人设定行为规则，以恢复功能，调查外汇资产结构，将童工送回居住地等词语，为行为人制定执行命令的标准或程度。二是补救性。责令限期整顿，责令限期治理，责令拆除违章建筑等责令行为，不具有对违法行为的惩戒性和居中裁决性，而是一种补救性。这种补救性意味着行为人按照行政主体发出的命令要求，实施某种行为或采取某种措施，将行政管理秩序或管理对象恢复到违法行为侵害之前的状态。使国家集体或个人被侵害的权利得到补偿，使违反法律的行为得到制止或纠正。这是它区分与责令性行政裁决行为、行政处罚行为的关键。三是义务性。具体行政行为有的是赋予相对人权利，如颁发许可证、授予专利权、确定特定物的所有权或使用权等。责令性行政行为都是科以相对人一定义务，并不赋予权利，责令中的”令“是命令相对人为一定行为，即履行某项义务，如责令消除影响，责令拆装单位将汽车就地拆装。责令中的”禁令"就是一种要求相对作为的命令，亦即命令相对人不作为的义务，如责令停止在禁渔区、禁捕期捕捞，责令停止开垦，责令立即停驶，补办有关手续，责令停止违法活动等。分析两种命令的内容可以看出，行政主体作出的责令性行命令性行为，只涉及相对人的义务，作为的义务表现为相对人必须进行某种行为，不作为的义务表现为相对人的某些行为受到限制。四是相继性。责令性命令行为虽然不是制裁，但相对人若不执行行政主体的命令，就会导致制裁。换言之，行政命令就是以行政处罚为继续的，从有些行政执法的过程中可以看的很明显，行政主体针对相对人的违法行为，责令其为某种行为或不为某种行为。被责令人若不执行，或者不按行政主体设计的规则执行，行政主体就实施行政处罚。从一定意义上讲，行政命令往往是与行政处罚相伴随的，简言之行政命令距行政处罚只一步之遥。正是行政命令的相对性，行政处罚的伴随性，才使行政命令具有一定的强制性。基于以上分析，笔者认为，行政主体依法要求相对人为一定行为而实施的责令性行为，是行政执法中的一种独立的具体行政行为即行政命令行为。具体行政行为皆为可诉性行政行为。因此，行政相对人可以对这种行为提起行政诉讼。总之，在我国法律、行政法规和规章中规定了大量的责令性行政行为，如何正确理解和区别这些规定的类型和归属及可诉性，对于国家机关正确适用法律，准确作出相应的行政行为，依法保护公民、法人和其它组织的合法权益，建设社会主义和谐社会均有重大的作用。

第三篇：浅谈抽象行政行为的可诉性

浅谈抽象行政行为的可诉性

[摘要]抽象行政行为是特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令。当前，随着行政管理的需要，抽象行政行为的逐渐增多，违法抽象行政行为给行政相对人造成损害的现象已日趋严重，但我国的行政诉讼法又将抽象行政行为排除在法院受案范围之外，规定相对人不得起诉抽象行政行为，使得相对人合法权益无法得到保护，很大程度上不利于对抽象行政行为的司法审查，行政诉讼受案范围越小，司法审查的空白就越大，也就不利于保障行政相对人的合法权益。针对抽象行政行为的屡屡被诉和司法监督的乏力形成的鲜明对比，应将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有必要性，而且具有可行性。

[关键词]抽象行政行为可诉性可诉性制度

一、抽象行政行为的概述

所谓抽象行政行为，是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的与具体行政行为相对应的一个基本概念。它是指行政主体针对不特定的行政相对人单方作出的具有普遍约束力的行政行为，即行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序，类似于立法①．

二、将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外的缺陷

（一）不利于人民法院进行司法监督

虽然《中华人民共和国行政诉讼法》认可具体行政行为的可诉性,法院可通过诉讼纠正错误的具体行政行为,但对错误的抽象行政行为却无可奈何。行政机关还会据此作出同样违法的具体行政行为。可见,一个错误违法的抽象行政行为的负面影响远大于具体行政行为。如果法院不能对地方政府出台的行政文件的合法性进行审查,就不能从根本上消除错误的具体行政行为产生的根源,将导致司法对行政的监督权不能充分发挥。

（二）相对人的合法权益难以得到真正有效保护

抽象行政行为的不可诉性使得其实际享有了“司法豁免权”,法院无权否定违法的抽象行政行为。这会助长行政机关的恣意性,甚至滥用职权,以权谋私制定损害公众的行政文件,而法院却不受理对抽象行政行为提起的诉讼,使得相对人无处寻求救济,这不利于保护相对人合法权益,也不符合我国“依法治国”方略① 张正钊、李元起：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版。的要求。

（三）违背了“司法高于行政”及“司法最终解决”的现代法治原则

在法制比较完备的国家,司法权是神圣的,行政权在不具备宪法上的豁免情形时,必须要受司法权的审查。“司法高于行政”以及“司法最终解决”已成为现代法治国家的一项重要原则。而我国现行的行政诉讼制度明显达不到此原则之要求,因为我国宪法并没有规定抽象行政行为的可诉性②。

三、抽象行政行为的可诉性依据

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、宪政基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起诉讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。

抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和严格，② 张献勇．试论抽象行政行为的司法审查［Ｊ].河北法学,2003,(3):120

更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公民权利是国家权力存在③基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。在西方，法治观念源远流长，法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

（二）抽象行政行为可诉性的必要性

从“有权力就有救济”，我国社会主义法治思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对③ 文正邦。当代法哲学研究与探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，④由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此，在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。

四、构建我国抽象行政行为可诉性制度的思路及设想

（一）确定具有可诉性的抽象行政行为的范围。对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。从权力制衡的角度来看，似乎将所有行政行为纳入行政诉讼范围才合理，才能更加完整地保护公民合法权益，并且，作为“法律帝国首都”的法院也应该对行政机关的一切行政行为有监督权，然而世界各国的行政诉讼制度，并非行政机关的全部抽象行政行为都是可诉的。从理论和实践上来说，对于行政权和司法权的分离，就必然有一部分行政权游离于法院监督的范围。因为④ 杨寅，吴偕林。中国行政诉讼制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

过份侵略性的司法审查会因为民主的特质而受批判，当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公民的愿望作出合法反应的能力。⑤ 所以对行政机关实施的高度政治性和政策性的行为，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故将所有抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不科学也不现实。从目前的实际情况看，我国《立法法》只就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规定了违反宪法、法律的审查程序，对规章以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏一个有效的启动程序。而将其都集中到全国人大和国务院解决又不现实，也容易造成宪法和法律的落空，不利于对公民权益的保护，所以将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，才是最大限度地保护行政相对人的合法权利，促使行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，这与其自身的特点紧密相关。与规章相比之下，规章以下的规范性文件具有以下特点：其一，规章的制定往往有法律依据，而规章以下的规范性文件的制定往往根据上级政策和实际工作的需要；其二，规章以下的规范性文件的制定程序不如规章严谨；其三，规章的发布一般向社会公开，具有较高透明度，而规章以下的规范性文件一般按内部文件下发，缺乏透明度；其四，规章有较完整的备案审查监督制度，而规章以下的规范性文件则缺乏监督；其五，享有规章以下的规范性文件制定权的主体更多，范围更广，与相对人的关系更密切，存在的问题更突出。由于规章以下的规范性文件的这些特点，加上越往基层的行政机关工作人员的法制观众念越淡薄的现实，它常常成了行政机关用在地方和部门保护主义以及其它违法行政行为的工具，违法了却不容易得到及时有效的制止或制裁。现实中大量侵害相对人的合法权益的正是这些规章以下的规范性文件，因此，将规章以下的文件纳入受案范围是必要的。

（二）确立有效的诉讼管辖。抽象行政行为较具体行政行为涉及面较广、影响大，属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎会就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，人民法管辖主要包括级别管辖和地域管辖，抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，学者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政符及其工作部门制定、发布的行政规章、决定和命令等地行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为审查后，可依据审查结是对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行⑤ [美]欧内斯特•盖尔霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黄列译，北京:中国社会科学出版社1996 :257。

政行为发生效力地区的，对应地区的人民法院即有管辖权。

（三）审查结果。法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以改变或撤销。对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权，无权再提出索赔申请或就抽象行政行为有违法和不当再行提起诉讼。

（四）建立违法抽象行政行为责任追究制度。对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。

综上所述，从国家权力的相互制衡关系来看，行政诉讼建立了一种权力制约机制。审判权对行政权监督范围的大小，实质上反映出一个国家法制建设的文明程度。行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉讼法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的一种限制，几年来的审判实践证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。从这可以看出赋予抽象行政行为以可诉性不仅是必要而且合理，是依法治国、依法行政的要求。无论是从政府职能还是社会发展上看，处于行政权的司法审查制度都应较计划经济体制下的该种制度更为健全和发达。把抽象行政行为纳入司法审查，才能充分实现国家权力制约机制的平衡状态，使之与市场经济相协调，为改革开放保驾护航，这已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。

第四篇：不作为行政行为的可诉性 研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行

有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。注释：①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期；②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页；④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期；⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页；⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页；⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第147页；⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页；⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》2001年第7期。作者单位：XX市XX区人民法院

第五篇：不作为行政行为的可诉性研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进

工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者