足球与法律之间的断想

第一篇：足球与法律之间的断想

足球运动起源于古代中国，兴于近世欧洲；法学的理念起源于古罗马，近世传入中国。足球是感性的运动，是人类内心挥之不去的暴力情节以较为文明的方式得以发泄，足球场上崇尚激情与力量的对抗；法学是理性的思索，是人类防止人类暴力情结无休止的宣泄而设立的一套规则体系，法庭是膜拜理性的圣殿，崇尚平等与正义的诉求。此二者在本质上看似并无内在的关联性，但是在特殊的历史发展进程中随着其内在自身的周而复始的博弈与趋同，进而使得足球与法学之间产生了某种表象抑或更深层次的关联。

卢俊曾喟叹：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”其实所谓枷锁在很大程度上是法律的隐喻。在球场内外球迷是足球的囚徒，在市民社会人亦是法律的囚徒。足球是一种大众的娱乐，诉讼其实本质上也只是一场游戏。足球在其娱乐性愈加凸现的今天，似乎已经成为一种大众的消费品，而诉讼在一些法治比较发达的国家同样也成为了一种“高消费”的标的。在足球比赛的过程中双方球员就好比诉讼中的双方当事人，裁判就好比法官，而足球就好比双方当事人争执的标的。在足球比赛中球员们围着足球相互拼抢，不时的会出现犯规、假摔，同时裁判员居中公正地裁判，观众席的球迷们各显神通，用颜料在自己的脸上画出代表各自国家或者俱乐部的图案。法庭则是审判的剧场，法官、检察官、律师、当事人共同演绎的诉讼之戏，律师们唇枪舌剑、相互对抗，当事人相继陈述，提供对本方有利的证据、法官消极中立的裁判，不同的角色在法庭这一特殊的剧场上“八仙过海、各显神通”。

从宏观上看，如果把足球场视为一个小型的社会，将一支球队进行细致地划分，我们不难发现前锋队员一般扮演的是行政机关公务员的角色，中场队员一般是国家的立法机关，而后卫的角色一般是由司法机关的承担。之所以这么说是因为行政机关的公务员一般行使的是社会管理职能，具有一定的前瞻性和创造性，他们的行政行为与老百姓的切身利益更近，离百姓的生活也更近。而立法机关之所以担任中场调度的角色，是因为它既可以监督行政机关也可以监督司法机关，并且通过立法来指导行政与司法的运行，有总揽全局的作用。司法机关向来都是社会正义的最后一道防线，理所当然的将成为后卫。而担任后卫角色的人往往都是费力不讨好的人，你防守出色时人们觉得这是你应当做到的，一旦防守出现失误，所有的批评声、叫骂声就会如洪水般的扑来，最终被民众的口水淹没。人们的视点往往集中在前锋队员的精彩过人和大力射门上，对于后卫防守水平一般的观众不会以专业的眼光加以分析和判断。有优秀的后卫时人们往往感觉不到他的存在，但是一旦没有后卫，或者后卫与前锋的实力较为悬殊时，优秀后卫的重要性就会格外的凸现。皇家马德里队的防守一直以来都遭到各界人士的非议，其中重要的一个原因就是因为“六大巨星”的存在使得前后场在实力上出现鸿沟。法律存在于人们生活的各个角落，保障着社会公平与正义的实现，一旦出现差错，就往往遭来一片骂声。但是如果一个社会不存在法律，那将是何等混乱的局面。

从微观上讲，足球里往往有假球、有“黑哨”，法院的裁判中也往往存在着法官的肆意裁断、司法腐败等等问题。所谓之假球，也就是在双方心知肚明的情况下，事先通过交涉或者默认的方式就比赛的结果达成实现的“共识”，所为之比赛不过只是走走过场而已。在法庭审理案件中同样也存在着这样的“走过场”、“打假球”的行为。双方当事人的胜负其实在开庭审理之前就已经定下，法庭的审判只不过是走走程序，做做戏罢了。“实体的正义”与“程序的正义”在这种“过场”中已经被践踏得面目全非、被腐化之风卷得荡然无存。

在球场上，裁判的即时裁决是不需要球员举证的，这与法院审理案件中当事人举证制度有所不同。因为足球毕竟只是一种娱乐性较强的体育运动，被看成一种游戏，既然是游戏就没有必要当真。足球之所以有魅力，其一重要的原因就是在足球比赛中总是存在着各类错判，错判也是足球的一部分。在1986年阿根廷世界杯上，英格兰对阿根廷一场中马拉多纳的那只“上帝之手”在近20年后依然被球迷们津津乐道，作为茶余饭后的谈资。可是在司法领域中，我们却不能追求这种所谓之“错判也是足球的一部分”的价值。因为足球在追求公平价值的同时还要讲究观赏性，要是一旦出现“事实真伪不明”的情况大家就都停下来看录像回放，那么整个高度对抗性的足球比赛将不复存在，大家花高价买的足球票就成了“电影票”。法院在审理案件要实现的是社会正义，是公民权利保护的最后一道屏障，法庭审理不是做秀，也不要求高度的可观赏性。而往往法庭辩论中，双方理性的碰撞和对真相的祈求，使得诉讼又具有了另一种魅力，引用贺卫方教授的话说这是“人为理性的光芒”！

裁判是公平竞争的象征，法官是公正裁决的化身。绿茵场上的裁判和法庭上的法官都拥有一定的自由裁量权，而我们的启蒙思想家孟德斯鸠认为：任何有权力的人都容易滥用权力。裁判和法官当然也不例外，裁判的黑哨和法官的枉法都是难以杜绝的。为了避免这种肆意的出现，实现社会正义，我们采取了不同的诉讼模式和诉讼的理念。中国由于受原苏联诉讼模式的影响，曾长期奉行“职权主义”的诉讼模式。如同机器人足球赛一样，“球员”是受人操纵和受计算机程序支配的机器人，中国人可以在机器人世界杯足球赛上夺冠，而中国足球队要赢得“大力神杯”还是遥遥无期的美梦。在职权主义的诉讼模式下，整个诉讼的进程都是有法官依职权来推动，法官可以主动地搜集证据，并将当事人未提出的证据和事实作为裁判的依据。此种情形反映在球场上便是球员们都站着不动，由裁判来指挥比赛的进行，如果真的如此，那将是何等可笑的局面。法官在审判中应该是消极与中立的，当事人没有提出的证据和诉讼请求不可以成为断案地依据。就有如裁判在裁决犯规时必须中立，队员没有犯规时不能依自己的职权主动判犯规。裁判永远是对抗中的旁观者，如果裁判在比赛中也能积极主动地“来上这么一脚”，那

第二篇：幼儿园与幼儿之间的法律

幼儿园与幼儿之间的法律关系

庞国华 十一小学幼儿园

幼儿园法定义务：保育保护，不等于监护

一天，某幼儿园的老师组织该园中二班的小朋在教室外上游戏课。游戏课活动场所的地板选用的都是防滑砖，任课老师也一直在旁边组织、观察小朋友的活动。但突然间，意外还是发生了—张强小朋友在蹦跳时意外摔倒。老师马上将他送到医院检查，经医生诊断，张强右手骨折，医药费花去1800多元。

事后，张强的家长要求幼儿园承担全部的赔偿责任，理由是：虽然孩子摔倒属于意外，但毕竟事情发生在园内，幼儿园就是暂时或临时的监护人，在这段时间内幼儿园没照顾好孩子，理应承担医药费、营养费及家长误工费的赔偿。幼儿园则不同意家长的赔偿要求，认为幼儿和幼儿园之间并不存在监护关系。

幼儿与幼儿园之间到底是什么样的法律关系？张强父母的要求有没有道理呢？幼儿园是暂时或临时的监护人？

《民法通则》：未成年人的父母是未成年人的监护人。《学生伤害事故处理办法》：学校对未成年人学生不承担监护职责。

由此可见：幼儿与幼儿园之间的关系是一种教育、管理和保护关系。幼儿园的身份是管理人，不是监护人，父母把幼儿送到幼儿园，并没有明确将监护职责委托给幼儿园。所以，幼儿园是暂时或临时的监护人的观点是没有法律依据的。按过错原则来确定幼儿园的责任！

张强在幼儿园游戏课上意外摔伤，幼儿园对此并无过错，并且幼儿园在游戏中也注意了安全问题，同时老师在整个游戏活动中也始终在观察、组织，忠于职守，履行了注意、管理和保护的职责，因此无需承担责任。建议：

1、家长或监护人没有明确地将监护职责委托给幼儿园时，幼儿园对幼儿不承担监护职责。

2、幼儿园为避免和减少事故的发生，认真、全面、切实地履行对幼儿教育、管理和保护的职责。

3、家长不能认为把孩子送到幼儿园后就都是幼儿园的事，平时也应加强对幼儿的安全意识教育，做到防患于未然。

幼儿园法定义务：丁丁晕倒送命

丁丁今年3岁，是某幼儿园小班的小朋友。一天中午吃饭的时候，丁丁告诉老师他不想吃东西，老师忙起来就没有多问，由着丁丁没吃饭就午睡了。下午小朋友们都在上游戏课的时候，丁丁忽然晕倒，老师急忙将他送至园医处治疗。园医对丁丁进行常规处理后，未见其病情有所好转，有的老师便提议立即将丁丁送医院治疗，可值班的老师认为，丁丁不过是因为中午没有吃饭而晕倒的，没什么大问题。双方一番讨论，结果延误了时间，致使丁丁没能得到及时的治疗，最后在送往医院的途中死亡。

丁丁的家长得知情况后，要求幼儿园赔偿60万元，否则就带领亲戚在幼儿园不走，并声称要向媒体披露。

面对这种情况，幼儿园该怎么办？园方是否要承担法律责任？如果是，要承担多少？

在事故发生后应积极采取救助措施！

《学生伤害事故处理办法》：对于学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况采取相应措施，导致不良后果加重的，学校应当依法承担相应的责任。

发生学生伤害事故，学校应当及时救助受伤学生，并应当及时告知未成年学生的监护人，有条件的，应当采取紧急救援的方法救助。

事发后，当值老师误判病情，没有将孩子及时送诊，在事故发生后积极采取救助措施，也没有及时通知幼儿家长，未能履行其法定义务，是导致事故发生的主要因素，因此应承担主要责任

园方要承担的责任？

《民法通则》：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活费等费用；造成死亡的，并应支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费用。

由于教师的行为是履行职务的行为，所以对幼儿的民事赔偿责任应由幼儿园承担。建议：

1、作为幼儿园，应清楚了解自己的法定义务，该履行的义务一定要认真履行。

2、幼儿园老师在日常的工作中，发现幼儿有任何异常现象，都要认真对待，绝不能掉以轻心，或凭主观推测，轻率处理。

3、家长也应了解幼儿园的法定义务，以便监督幼儿园切实履行，并在事故发生后冷静处理，依法维权。

幼儿园法定权利：郑海课堂捣乱，可以请他出去

郑海是某幼儿园大班的小朋友。他平时非常顽皮，爱跟别人打架，不爱学习，是班上有名的“淘气鬼”一天在识字课时，任课老师让他回答问题，他答不出来，就故意学动物叫，声音怪里怪气，扰乱课堂秩序。任课老师批评他，他还做鬼脸，并顶撞老师。老师无奈，只好把他带出教室，交给其班主任对其批评教育。郑海的家长知道后，认为老师不应当在上课时将其带出教室，说老师这样做是违法的，侵害了孩子的教育权，要求幼儿园因此道歉。

幼儿园老师是否有权这样做？

本案中，郑海作为在园幼儿，确实有接受教育的权利。但他在课堂上不遵守纪律，扰乱课堂秩序，干扰了正常的教育、教学活动，影响到整个班级教学的正常进行，侵害了其他幼儿接受教育的权利。在这种情况下，任课老师将他带出教室，是为了维持正常的教学秩序，也是为了保障其他幼儿的受教育权，因此是完全合理合法的。幼儿家长要求幼儿园道歉的说法没有法律依据，幼儿家长应当积极配合幼儿园共同做好对幼儿的教育工作。建议：

1、幼儿园应明确自己的法定权利，在教育、保育过程中依法行使法定职权。

2、幼儿家长应当尊重幼儿园对幼儿的正常的教育权利，积极与幼儿园配合，做好对幼儿的正面教育工作。

幼儿园过失行为：老师擅离教室，刘红意外受伤

一天，某幼儿园中班小朋友正在上科学课，任课的张老师因有人来找，就离开了教室前去接待。张老师走后，幼儿丁晓离开自己的座位，走到小朋友刘红的座位旁边玩耍，无意中

将一支铅笔插人了刘红的右眼。刘红顿时大声哭叫，被路过教室的其他老师发现。张老师随后闻讯赶来，立即与其他老师一起将刘红送往医院。经医院诊断：刘红的右眼眼底出血，视网膜破损，后住院一个后出院，但右眼无法再恢复到原来的视力。

出院后，刘红的父亲向法院起诉，要求幼儿园和丁晓赔偿刘红受伤的全部经济损失，并追究幼儿园的其他法律责任。

本案中，幼儿园应承担哪些法律责任？

本案中，刘红小朋友受到伤害系在园期间发生，老师在上课时擅离工作岗位，以致不能发现事故苗头并及时制止事故发生，是一种保育、教育职责上得严重失职行为，幼儿园明显存在过错。虽然幼儿园未直接实施侵权行为，但刘红受伤的主要原因是由于其未尽职责的不作为而造成，与之有因果关系，应依法承担民事责任。

除了园方，加害人的家长平时对子女教育不够，也是导致事故的原因之一。丁晓上课不遵守课堂秩序，以致伤到其他小朋友，因此丁晓也存在一定得过错，因此丁晓的监护人要承担一定的民事责任。

因此本案幼儿园和加害人的监护人共同承担民事责任，法院对此案判决如下：

1、该幼儿园赔偿刘红治疗费用4000元；

2、丁晓的监护人赔偿刘红治疗费用1000元。

张老师应当承担一定的行政责任。根据《学生伤害事故处理办法》规定，对学校直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别给予相应的行政处分 建议：

1、幼儿园应积极反思，认真检查工作或管理中的漏洞，加强教师的职业道德教育。

2、幼儿园要教育老师和保育员忠于职守，认真负责，减少、避免伤害事故的发生。

3、在日常生活中，幼儿园的教师和家长应注意提高幼儿的安全意识，加强对幼儿的安全教育，以防患于未然。

4、家长应教育幼儿与其他小朋友友好相处，不要去主动攻击、伤害其他小朋友

第三篇：西方巫术与现代科学、法律之间的“缘分”

西方中世纪巫术与现代科学、法律之间的“缘份”

—良缘乎？孽缘乎？

西方巫术与现代科学、法律之间仿佛有一种特殊的缘分，中世纪的自然巫术（如占星术、炼金术）促生了近代自然科学（如天文学、现代化学），而近代自然科学确证了巫术与疾病等之间的因果关系不成立，法律制度得到发展，巫师不再承担各种莫名的法律责任，轰轰烈烈的猎巫运动得以终止，而后时代变迁，人们渐重物质，而失之心灵，巫师的新时代顺势而来，女巫的新形象得到人们的认可和欢迎（如哈利波特系列的流行）。如今，巫术与女巫以一种新的方式和面貌流存于世，让人不禁感叹，仿佛巫术与巫师真的会一种神奇的魔法，许久之前便预测到了自身的命运，置之死地而后生，终于以一种新的方式流存于世。而这样的存在即便不再依附实体，却依然触及灵魂。

自然巫术促生了近代自然科学，主要在于其注重观察和实验、强调经验和实证的巫术传统。在古代西方，巫术一词用来指称古代波斯教士所从事的占星术、炼金术和治病祛邪的神秘活动。巫术是人与自然关系的原始形式，人类在这种形式的知识中保存了最早的生产生活经验和认识方式。巫术可以区分为自然巫术和妖魔巫术，自然巫术包括占星术和炼金术。中世纪晚期，自然巫术已经被有意识的自然主义学者当成原则合理的东西加以接受了。和现代自然科学有关的不是巫术传统的全部，而是其中某些合理的部分，即注重观察和实验，强调经验和实证。对于我们来说巫术应对的是超自然，但对早期现代思想家来说，巫术在于它在对自然对象和自然过程的操控的影响。自然巫术这个传统的这一最基本的方面现在已经被纳入科学的世界观中去了。在这一点上，自然巫术对现代自然科学的影响与自然哲学传统的影响是正好相反的。因为自然哲学的自然主义在精神上恰恰反对实证的研究，他们主张的是从元素、原子等最高的本体出发来解释世界。这种方法实际上只能导致科学精神的窒息，近代科学需要在坚定地拒斥形而上学的艰难历程中为自身开辟道路，这不是偶然的。而恰恰是自然巫术的巫术传统为近代科学的兴起提供了恰当的传承，从而促进了近代自然科学的兴起。

巫术与法律的“孽缘”由来已久，在中世纪的猎巫运动中，巫师曾受到法庭的随意审判和法律的严厉制裁，而当中无数无辜的人们因遭遇了巫术诉讼而失去生命；然而当法律不再以邪恶之名惩治巫师之时，也便是巫术销声匿迹陷入死地之日。当时的人们普遍认同巫术的存在和巫师的邪恶作用，并且将其与恶魔联系在一起，还构建出了女巫的具体形象：满脸褶子，戴着尖尖的黑帽子，身着脏兮兮的黑袍子，骑着扫帚飞出烟囱去参加巫魔会，身上有额外的乳头供恶魔吸食，可以隔空施行诅咒，养精灵供其驱使等等。当时许多年老的独居女性被起诉为作恶的女巫而获罪，处以火刑，而他们可能仅仅是咒骂了一句莽撞的邻居。

法律的程序正义也许并不能总是保证审判结果的正义性，但对程序正义的肆意破坏和践踏大多容易造成冤案，从而破坏法律的正义目的。当时的巫术诉讼案程序中的审讯环节在今天看来是十分不人道的。在证据不足的情况下，法官通常会采用了诸如水验法、靴刑、剥夺睡眠等来验证被告是否为巫师。水验法便是把人往水里一丢，若浮起来了“证明”其不被水接受，必然是信奉魔鬼撒旦的异端，若沉下去了不再浮起则“证明”其无辜，而被“证实”为无辜者已死透了，多么讽刺的逻辑和因果判断。

耶稣会士弗里德里希.什佩仔细询问过从维尔茨堡宗教裁判所拷问室里出来的几百名巫女，他在1631年写的一 篇文章中说：“如果被告过着不道德的生活，那么这当然证明她同魔鬼有来往；而如果她虔诚而举止端庄，那么她显然是伪装，以便用自己的虔诚来转移人们对她同魔鬼来往和晚上参加狂欢会的怀疑。如果她在审问时显得害怕，那么她显然是有罪的：良心使她露出马脚。如果她相信自己无罪，保持镇静, 那么她无疑是有罪的，因为法官认为，巫女惯于恬不知耻地撤谎。如果她对向她提出的控告辩白，这证明她有罪；而如果她由于她提出的诬告极端可怕而恐惧绝望，垂头丧气，缄默不语，这已经是她有罪的直接证据。如果一个不幸的妇女在行刑时因痛苦不堪而骨碌碌地转动眼睛，对于法官来说，这意味着她正用眼睛来寻找她的魔鬼；而如果她眼神呆滞，木然不动，这意味着她看见了自己的魔鬼，并正在看着他。如果她发现有力量挺得住酷刑，这意味着魔鬼使她支撑得住，因此必须更严厉的折磨她。如果她忍受不住，在刑罚下断了气，这意味着魔鬼让她死去，以使她不招认，不泄露秘密。”真是欲加之罪，何患无辞。

这让我想起了香港电影里警察常常对捕获的歹徒说的一句话：“你有权保持沉默，但你所说的每一句话都将成为呈堂证供。”这来自于美国刑事诉讼中的米兰达规则，要求警察在审讯之前必须告知犯罪嫌疑人：“你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据；你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受讯问的全过程；如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师；如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话；如果你希望跟你对律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。”这便是米兰达警告。与中世纪巫师遭受的厄运相比，今日的人们无疑幸运太多。而法律的程序正义如果得不到保证，又如何能保证其实体正义呢？

近代科学的发展，尤其是现代医学，促使巫术不再受到法律上的制裁。当时的人们相信女巫的恶行和疫病的流行等不好的事件之间有着某种神秘的因果联系。他们相信女巫可以施咒致人死亡，常常以此为由告上法庭。而有时他们甚至会将一个开口咒骂的邻居当成信奉魔鬼的女巫，而无辜的人们常常冤枉致死。除却政治、宗教等方面的因素，从法律方面来说，猎巫运动这场惨剧与当时巫术诉讼的法律制度和责任分配制度直接相关。而当时之所以有这些法律上的荒谬的归因和责任分配，实质上是当时的人们对事物的因果关系缺乏科学的理解造成的。而今天，人们已经不再虚构那种骑着扫帚满天飞、散布瘟疫的巫婆，不再将“针扎面人”之类的迷信的咒人做法——即使被诅咒的人确实在此期间得了病甚至死亡——作为一种犯罪。这些法律规定或法律制度的变化并不是由于如今的人们变得更仁慈，而是人们对这些问题有了更多科学的因果认识。而理解科学认识因果关系对于法律发展和制度变迁有着十分重要的意义。

随着社会的发展，现代科学与法律制度依然走在前进的路上，而这一路上的人们却好像渐渐丢失了灵魂的依托，巫术的时代仿佛已成为了久远的过去。突然，前方冒出来一个善良聪慧独立的小女巫，呀，多么可爱的存在！伴随着物质时代的到来，人们逐渐感到了信仰和心灵的召唤。或许我们的世界可以有着科学，也存在着女巫和魔法。而这样的存在不再依附于实体，却依然触及灵魂。

参考资料：

1.法律与科技问题的法理学重构，苏力，《中国科技法学年刊》，2005年,期1，页25。

2.近代自然科学的起源及其与宗教、巫术关系的研究，罗璀，复旦大学科学技术哲学系硕士学位论文，万方数据。

3.浅析中世纪英国之宗教信仰和巫术与巫术诉讼，仇梦影，淮海工学院学报(人文社会科学版),2013年1月，卷11，期2，万方数据。

4.浅析16-17世纪西欧猎巫运动及其原因，刘克威，华东师范大学历史系硕士学位论文，知网空间。

5.浅析中世纪欧洲猎巫运动中女巫被杀之原因，刘克威，临沧教育学院学报，2003年，第4期，知网空间。

6.宗教裁判所的诉讼程序，闫克芬，黑龙江史志，2008年，期16，万方数据。7.近代欧洲巫术迫害成因考，王中宝，黑龙江史志，2008年3月，知网空间。8.女巫的前世今生，王树振，维普。

第四篇：生产商与经销商之间签订的协议的法律性质

生产商与经销商之间签订的协议的法律性质是

买卖合同还是代理协议

在商品社会中，生产企业生产出产品，销售商负责销售，生产商和销售商之间的关系无外乎两种：代理和买卖。在代理关系中，由生产商委托代理商即销售商进行销售；在买卖关系中，生产商作为出卖人将产品卖给销售商，销售商作为买受人支付价款，但销售商买入后不是为了自用而是再卖出赚取利润。现在很多生产商和销售商签订了一种合同名为“经销协议”，该协议是代理还是买卖，对此定性不同直接涉及到适用不同的民事法律制度，发生纠纷后定性不同法律后果也不同，因此大有必要进行深入探讨。

一、代理的概念及法律特征

在现代分工的经济社会，从事交易活动，事必躬亲，殆不可能，假手他人，实有必要。无论个人或公司企业，均可藉助代理人为其做各种法律行为，以满足社会活动的需要。代理制度的发达与近代企业所有者与经营者的分离、财产归属与管理的分化，具有密切关系。此外，为补充无行为能力人或限制行为能力人的行为，亦有设法定代理制度的必要，使其亦得享受权利，负担义务，从事社会生活。代理具有如下法律特征：

代理关系中有三方当事人，即代理人、被代理人（本人）与第3人；在一般情况下代理人从事法律行为以被代理人的名义为之，但在特殊情况即间接代理，代理人以自己名义为之。

代理人在代理权限范围所从事行为的结果归属本人承担。

对于代理的本质，即在解释代理制度与法律行为的关系时，存在四种不同的观点。第一种观点是本人行为说，这是由德国著名法学家萨维尼提出的主张，根据这种理论，代理行为被看作是被代理本人的法律行为。第二种观点是代理人行为说，该学说认为，代理的意思表示完全由代理人来决定，代理是代理人自己的行为，只不过代理人表达了这一行为的结果归属被代理人。代理人的行为结果归属被代理人是基于行为人的意思自治，即代理人表示将行为的结果归属被代理人。第三种观点是共同行为说，该学说认为，法律行为中的意思表示未必不可分割开来，共同地加以实施。在代理中，本人通过授权行为实施了一部分意思表示，代理人则通过代理行为实施了另一部分意思表示。代理不过是本人与代理人的共同行为而已。第四种观点是同一要件说，此观点是德国学者穆伦提出的，该学说认为，代理由授权行为与代理行为共同构成。正如有的学者指出，以上观点难以用对或错来评价，代理制度是一个独立的制度，且该制 1

度与民法体系并没有不协调之处，其关键在于：一个人在他人的授权范围内为意思表示或者接受意思表示，而该他人取得意思表示的归属，这其实就是代理的本质。（1）

二、买卖合同的概念及法律特征

“买卖源于互易”。（2）买卖为关于交易之基本的契约，自古有之。所谓买卖。是指当事人约定一方转移财产权与他方，他方支付价金之契约。约定为财产转移者，称为出卖人。约定支付价金者为买受人。（3）我国《合同法》第130条规定了买卖合同的定义：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。”《合同法》分则第九章共计46条规定了买卖合同，将其列在合同分则首位，且条文之多是其他有名合同无法相比的，原因就在于买卖合同是最古老的合同，是其它有名合同的鼻祖。买卖合同具有如下法律特征：

1、买卖合同是最典型的有偿合同

买卖以标的物与货币互为对价，买卖的一般形式就是以物换钱，或者以钱换物，买卖的标的物的价值必须通过货币来衡量。（4）买卖合同的这一特征使得其成为最典型的有偿合同，其他有偿合同准用买卖合同的规定。例如我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”

2、买卖合同是转移标的物的所有权的合同

买受人支付对价取得买卖标的物的所有权是买受人的目的，转移标的物的所有权是在标的物转移占有的基础上，实现标的物所有权的转移，使买受人获得标的物所有权。（5）

至于买卖合同的性质，台湾学者认为是债权性和有偿性。“买卖契约的债权性，乃指买卖契约之订立，仅是出卖人负担交付买卖标的物及转移所有权之义务，并不是买受人因契约之作为，立即取得该所有权。”所谓有偿性是指取得向对方之给付需付出相应代价。（6）笔者持相同观点。

三、经销协议法律性质分析

我国在长期计划经济体制下，将法人之间或一方为法人或其他组织的买卖合同称之为购销合同，如其我国原来的《经济合同法》、《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》，均把买卖合同称为购销合同。（7）实践中仍有些企业签订购销合同，购销合同是买卖合同，任何人没有异议。对于近几年出现的生产企业和销售商签订的经销协议是否是买卖合同则需要进行研究。

（一）经销的词源词义考证

所谓经销不是一个法律术语，在汉语词典中经销与经售为同一意义词，经

售（经销）是指经手出卖。经手出卖是指经过亲手（处理）。（8）从词义考证可见经销是经过亲手出卖，生产商和销售商签订经销协议，肯定不是生产商亲手（亲自）出卖产品，而是销售商去出卖产品，即生产商委托授权销售商去销售产品，这种委托授权销售是一种买卖合同还是代理关系，单从词义上是无法得出结论的。正如有位美国法官所指出的：“词的灵活性和和多样性在语言的解释中是产生困难的主要因素。词就是思想交流的管道，但是几乎没有任何一个词语可拥有唯一固定的意思以至于他们只能表示一种想法。此外，除了字典里所提到的词语意思的多样性，还有被贸易惯例、地方使用、方言、电报代码等等所赋予的意思。只有一种意思的词语是很重要的，而另外一种确实没有任何重要性的表达。上述的各类群体正在持续的扩大我们的语言，事实上，他们在发展也许被叫做他们自己的语言。”（9）从合同本身名称不能得出结论，需要对双方签订的合同内容进行详细考察，然后才能将其类型化。因为在法律上，合同本身（一定要记住）并非仅仅是一纸文件，而是一系列的权利和义务。（10）

（二）、经销协议内容分析

从经销协议的内容上看，生产商委托授权销售商在特定区域销售产品，对产品价格、销售区域、销售任务及奖励、生产商承担广告宣传及进超市上架各种费用进行了约定，似乎双方是委托代理关系，但是双方又约定由销售商负责结算支付货款，而不是代理中的第三人，货款由销售商支付的约定似乎又符合买卖合同古老的法则：“当事人就价金取得协议时，即使价金尚未支付，亦未给付定金，买卖契约即告成立。”从表面上看，经销协议具有买卖和代理的特征，经销协议是买卖还是代理，仅凭经销协议内容的表面也是无法得出结论的。这就需要比较经销协议中双方约定权利与义务符合买卖或代理的性质，从而得出正确结论。

买卖的本质属性是转移所有权，从法律角度来说是买受人取得了对物的完全的法律权利，换句话说，是在物上面行使的完全的处分权利。我国《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”我国新制定的《物权法》第6条对所有权基本内容的规定与《民法通则》的规定是相同的，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”如果经销协议是买卖协议，销售商作为买受人取得产品的所有权，其享有收益和处分权能。销售商以销售产品赚取利润为目的，对产品能卖出最高价才能取得更好的收益（经济效益），但在经销协议中对产品销售价格不是由销售商制定，而是由生产商制定，即使产品畅销能卖出高价，销售商也不能高于或低于定价销售。销售商如果取得了产品的所有权，其有权对产品进行处分，即财产所有人对其财产在事实上和法律上的最终处置。

（11）销售商对产品销往何处，哪里畅销去哪里销售拥有完全的自主权，但实际上对销售区域是由生产商规定。如果是产品所有权发生了转移，销售商只须支付价款即可，是否能够销售，销售多少与生产商无关，但在经销协议中生产商规定了销售任务及奖励、处罚。由此可见经销协议不符合买卖合同的主要特征和基本属性。

生产商委托授权销售商为特约经销商在特定区域销售产品的法律行为是否是代理权的授予？代理权之授予，应向代理人或向代理人对之为代理行为之第3人以意思表示为之。其向代理人为之者，谓之内部授权。其对为代理行为相对人之第3人为之者，谓之外部授权。（12）生产商委托授权销售商销售产品，似符合内部授权的表象，但在一般情况下代理行为是“显名主义”，即代理人以本人名义为意思表示，销售商与生产商签订经销协议后，不是以生产商的名义而是以自己的名义与其它销售商（零售商）签订供货协议。显然生产商和销售商签订的经销协议如果是代理也不是直接代理，即以本人名义从事民事法律行为。经销协议是否是隐名代理？隐名代理和显名代理是英美法系以代理人是否公开代理人身份为标准对代理的分类，显名代理是公开本人姓名的代理；隐名代理是不公开本人姓名的代理。销售商在签订经销协议后，与其他销售商（零售商）签订供货协议时，往往出示经销协议，向零售商表明自己的合法授权，但签订的供货协议是以销售商的名义。零售商表明生产商，也不符合隐名代理的特征。

笔者认为经销协议是间接代理，在大陆法系中，理论上将代理分为直接代理和间接代理，间接代理是代理人为了本人的利益，以自己的名义对外实施法律行为，由此产生的法律后果间接地归属于本人的代理。大陆法系中的间接代理，就是民法中的行纪制度。（13）我国《合同法》第402条、第403条的规定，学者认为这是对间接代理的规定。我国《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。”销售商是以自己的名义在生产商委托授权的范围内与零售商订立合同，且零售商在订立时知道经销协议，因此经销协议完全符合间接代理的全部法律特征。

在法律适用上，经销协议的合同性质的认定质关重要。

在合同的研究中最易被遗忘的事实是社会自始至终都是源头，随着社会的进步与发展，需要对不断产生的合同定性分析研究。仅有当事人认为他们已订

立合同是不够的，在发生纠纷后，法院在弄清一份合同的内容以前是不能对他强制执行的。法院必须对发生纠纷的合同要进行有效性和合同性质（类型）认定，对合同定性（类型）认定将直接导致适用不同的法律规范，如上述经销协议定性为买卖合同，则要适用买卖合同的法律规范；定性为间接代理才要适用代理的法律制度，因此可以说，每一起合同纠纷都必须要进行合同性质认定（合同类型化），如果性质认定错误必将导致认定事实错误和适用法律错误。法律规范是规范人们行为的准则，在适用的时候，它就像一把度量生活事实的尺子。确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程人们称为涵摄。将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所界定的法律后果。这样的过程通常由许多很复杂的思维步骤组成。古希腊人把立法者看作是教师，认为法律的目标是教育人们养成德行。法律被看作最高级的德行教师，是各种道德标准最普遍的、最终的表达方式。从这个意义上讲，法官是公众的牧师，传播正义、公正和公平观念，法官在发布判决时，就在弘扬法律和德行。因此法官必须掌握复杂的思维步骤及过程，其逻辑规律是：事实认定正确，法律适用正确，判决必定正确；事实认定、法律适用只要有一个错误，判决必定错误。对合同性质认定（类型化）只是事实认定的一个必经环节，对合同性质认定错误属于事实认定错误，必然导致法律适用错误，判决错误。因此对合同性质认定是审理合同纠纷案件必须面对极其重要的一个问题，正确认定合同类型是正确裁判的前提条件之一，应当引起足够的重视。

第五篇：不动产抵押登记类型之间的衔接与法律风险

不动产抵押登记类型之间的衔接与法律风险

在我市实施不动产统一登记以来，原来分属土地、房产、海洋、林业不同部门办理的不动产抵押登记合并到我局统一办理，客观上极大地降低了土地使用权、海域使用权和地上物分别不同部门抵押存在的风险，也方便了办事单位和群众。截至五月二十五日为止，在市区开展不动产登记的十八个工作日内，共发放不动产权证书和不动产登记证明4141本，其中抵押权登记为2271本，占不动产登记量的55%。随着市场经济的发展，大众创业，万众创新的不断驱动，不动产抵押登记必定是我们不动产登记的主要服务类型。对我局来说，开展不动产登记的人员少、业务生、办证量大、责任重。实际上，不动产抵押登记一直存在着巨大的风险和责任，如何把握好不动产抵押统一登记的范围、抵押顺序、抵押环节的衔接，规范不动产抵押登记行为，提高不动产登记人员的业务素质和操作规范，本文试做以下探讨。一．不动产抵押登记类型及其之间的关联和衔接

不动产抵押登记依据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条规定，按下列类型办理不动产抵押登记

（一）建设用地使用权；

（二）建筑物和其他土地附着物；

（三）海域使用权；

（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（五）正在建造的建筑物；

（六）法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。其中，建设土地使用权抵押、建筑物和其他土地附着物抵押与正在建造的建筑物抵押有着密不可分的关联。并且如果是商品房开发企业，还存在着在建商品房预购抵押登记。如何做好以上不同类型不动产抵押的衔接，最大限度的降低潜在的法律风险和登记风险。除了有耐于房产交易部门和抵押登记机构之间的密切配合，也有耐于不动产登记工作人员的业务熟练程度、风险防范意识。

以开发企业为例，从招拍挂取得土地开发使用权，缴纳土地出让金后，首先取得土地使用权，并依申请办理了土地使用权不动产证书。由于开发企业之前预付了巨额的土地出让金，土地成本在后期开发阶段必然需要通过融资进行摊薄，最有效最直接的手段就是将土地使用权抵押，为商品房建设筹措资金。有的开发企业可能由于资金短缺，又做起了在建工程抵押。在过去土地管理部门和房产管理部门分别办理土地抵押和房产及在建工程抵押的情况下，房地抵押分离是实际存在的，因而风险同样巨大。现在不动产登记统一后，在土地使用权抵押后，法律是不禁止在建工程作为地上物权可以再次抵押的。而且，在建工程抵押后，开发企业依照取得的四证，既土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证进行开发建设，就可以取得商品房销售许可证，房屋销售如何防范风险，同样值得思考。

早在2010年4月20日，时任银监会主席刘明康在银监会召开的金融形势分析通报会上作重要讲话，为防止抄地、炒房，特别是开发商恶意囤地、圈而不建的行为，银监会要求对经营性用地抵押全部以在建工程方式办理抵押贷款。

土地使用权抵押的风险

（一）土地使用权抵押，是指单位或者个人依法或依约定，将国有土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利，在不发生转移的前提下抵押给抵押权人的行为。土地使用权的抵押是一种不动产权利的抵押，它有以下特点：

(1)用于抵押的土地使用权必须是通过出让方式取得的合法土地使用权，并且是已办理土地登记手续的土地使用权。

(2)土地使用权抵押权设定本身并不发生土地使用权转移，只有在债务不能履行时，抵押权人才能依照法定程序处分土地使用权，此时土地使用权才发生转移。(3)土地使用权抵押时，如果地上有建筑物及其他附着物，应随之抵押。

(4)土地使用权抵押不得违背土地使用权出让合同的规定。一切以出让合同约定的规划条件和用途设定抵押条件。

(5)土地使用权人将土地抵押后，并不丧失转让权，但在转让土地使用权时，应告知抵押权人。

特别要说明的是，《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

（二）土地使用权抵押作为不动产物权抵押担保，抵押权人需要注意以下几个问题： 1.土地价值是否满足垫资额度。经营性土地使用权抵押一般都是在工程前期阶段或工程设计阶段开始，这就要求工程承包方承担一定的风险。为保证总承包方获得与其垫资额度相对应得付款保障，应该通过估价等方式确认土地价值是否足以保障经营性土地上预期的垫资额度，若土地价值小于垫资额度，工程承包方将无法通过土地使用权抵押得到等值的保障。土地权利人所以需要再以在建工程向金融机构申请抵押，以支付工程承包方超额的垫资额度。这样，金融机构也承担着在建工程抵押的风险。

2.土地使用权利人、工程承包方垫资人、抵押权人之间需要找到债权之间的平衡。若已设立抵押权，按照《物权法》第199条规定“

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿”,不动产抵押清偿按照登记顺序的原则，那么工程承包方只能在土地价值中已有抵押额度以外的部分的范围内的部分范围内得到保障。这样，工程承包方承担的风险更大。三.在建工程抵押的风险

（一）在建工程抵押，依据建设部《城市房地产抵押管理办法》所做的规定，“是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占用的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。此规定在建工程抵押应从二个方面予以规范，一是在建工程抵押的资金使用的专项性，二是在建工程抵押物的合法性。

由于在建工程在形态上来说，存在着尚未建造的期权，所以在建工程抵押存在的风险在以下几个方面： 1.在建工程抵押的合同风险。针对在建工程抵押，建设部在《城市房地产抵押登记办法》规定了抵押合同载明的内容包括《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》的三证编号以及施工合同等，所以，在办理在建工程抵押时必须认真查看原件，否则很可能导致在建工程抵押合同无效。

2.在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突的风险。在建工程许多需要工程承包方预先垫资一定比例，往往承包方既要为建设方垫资，还要为建设者我们俗称的农民工支付工钱，当发包方不能支付承包方的工程款时，也就意味着建设者拿不到他们的血汗钱。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。抵押有效和优先受偿权之间存在着法律规范和社会稳定、群众利益之间的矛盾，造成抵押权人的优先受偿权很可能处于有名无实的境地。当然，在实践中也会出现工程发包人与承包人恶意串通套取资金，弄虚作假，导致抵押权在法律上有效，实际无效的尴尬状态。

3.经营性用地开发形成的在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险。开发商开发用地的目的是将在建工程建设好作为商品房向社会出售，而且法律并不禁止取得商品房预售许可的房屋抵押后不得出售，尽管法律明文规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。但是如果抵押人将房屋预售给第三人，由于第三人属于善意取得，抵押权如果要求实现必须通过诉讼程序解决此类纠纷，时间成本和执行难度都超过一般人的承受能力。四．土地使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险

在我市于今年五月三日开展不动产统一登记之前，土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在住建部门登记。实行不动产统一登记以后，作为过渡期的不动产登记，原来的登记行为继续有效，如何保证分开登记的统一管理不出现偏差，登记时效的统一和合规，需要不断磨合。特别是在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，根据相关法律规定及实践，在在建工程形成之前，以净土地抵押登记，在建工程开始形成之后，土地使用权应连同在建工程转为在建工程抵押。要求必须对原登记的土地办理抵押合同及登记注销手续，并在不动产登记中心签订新的在建工程抵押合同，且重新办理登记。此时如果操作不当