法律方法总结重点

第一篇：法律方法总结重点

名词解释

1、涵摄即把经分解的个案事实归入(或涵摄)到法律的事实构成中去。

2、目的解释，是指通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文等的立法目的，来解释法律的含义。

3、历史解释又称法意解释或沿革解释是指通过对立法过程的考察来探求立法目的和意旨，从而阐明法律文本的含义。

4、利益衡量也称利益考量、利益平衡，是指在各方利益冲突时，对社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义。在法律解释中，利益衡量主要是指解释者在运用各种狭义法律解释方法时，努力探究立法者在法律条文中对所协调的各方利益进行的考量和判断，通过利益平衡辅助各种解释方法，寻求妥当的结论。它也是对解释结论妥当性的一种论证和验证方法。

5、回溯、溯因推理超越规则的沿推论，它是从结论经由规则亚推论到案件事实，从特殊经由一般到特殊，其过程为:结论-大前提-小前提。

简答题

1、法律解释对法律适用的作用

法律解释与法律适用的密切联系首先就表现在，法律解释是法律适用的一个环节，法律解释的直接目的是通过运用各种法律解释方法来阐释法律文本的含义。就是说在个案中，根据司法三段论，法律解释就是为了解决大前提的问题。法律解释对法律适用的作用有以下几点

一、寻找并确定解决纠纷的大前提

法律解释的首要目的就在于寻找裁判依据，使据以适用的法律规范的含义更加明确能够更准确地被适用于个案之中。

二、阐释法律文本的含义

通过确定法律文本的含义来确定纠纷解决的大前提，进一步更准确地被适用于个案中

三、发展和完善法律

在法无规定的情况下，法律解释能创造性地适用法律规范来保持法律体系的和谐和统一。在法有规定的情况下，通过社会学解释保持法律和社会的与时俱进，以适应社会发展变化的需要，通过体系解释可以消除体系内的矛盾和冲突。

四、维护法律规则体系的和谐

法律解释可以弥补立法漏洞，使法条之间能够相互兼容、相互配合、消除法律体系之中的矛盾和冲突。

2、限缩性解释、扩张性解释与目的限缩、目的扩张的关系

限缩性解释、扩张性解释与目的性限缩、目的性扩张之间存在密切的联系。扩张解释与目的性扩张有类似之处，两者都是要扩大法律条文的字面含义，从而将其适用于待决案件。限缩解释和目的性限缩都要对法条字面含义的适用范围予以缩小。但是限缩、扩张解释与目的性限缩、目的性扩张的区别主要表现在，限缩和扩张解释是在可能的文义范围内进行解释，而目的性扩张或者限缩则超出了可能文义的范围，或者说已经超出了法条的文意的可能射程范围，进入漏洞填补的领域。正因如此，限缩和扩张解释是狭义的法律解释方法。

3、一、裁判依据的欠缺性。即法官无法依据制定法中的特定具体规范对特定的诉争案件进行裁判。

二、外在表现的不完善性。表现为立法空白、法条之间的矛盾、以及法条在语言表述上的错误

三、立法计划的相悖性

四、狭义法律解释方法的不可适用性

法律解释与意思表示解释的共同之处

所谓意思表示的解释，是指法官在裁判活动中，通过各种方法探明当事人所表达出来的从事特定法律行为的意思的活动，或者说是确定意思表示的内容。它包括合同的解释、遗嘱的解释等。无论是法律解释还是意思表示的解释，都是法律适用中的解释活动。两者的相似之处主要表现为：

第一、从解释的主体来看，两者都是法官进行的解释。法律解释是法官适用法律时就法律文本所进行的解释，而意思表示的解释是法官适用法律时就事实问题即意思表示的内容所进行的解释，所以，两者在本质上都是为了解决纠纷而进行的解释活动。

第二、从解释的规划来看，也存在相似之处。从解释的方法来看，都包括了文义解释、体系解释、目的解释等方法。例如，我国《合同法》第41条允许法官对格式条款的理解存在争议时进行解释，但《合同法》又对法官的解释作出了限制，主要表现在：一是法官应当按照通常的理解来解释发生争议的格式条款；二是当对格式条款存在两种以上理解时，合同法强制性要求法官必须作出不利于格式条款提供方的解释。三是当格式条款与非格式条款不一致时，法官应当采用非格式条款。这些规则虽然都是针对合同的解释而制定的，但是，这些方法运用在意思表示的解释之中，也并不存在使用上的困难。

第三、从解释的目标来看，都有从主管说向客观说发展的趋势。就法律解释来说，应当采客观说，即以法律的规范意旨作为其解释目的。就意思表示解释来说，也应当采客观说，即以表意人表示出来的、相对人理解的意思作为其解释的目标。

第四、从解释的运用来看，两者都有个案针对性的特点。无论是法律解释还是意思表示的解释，两者都是在发生了纠纷并起诉到法院以后，法官才进行的解释。这两种解释都具有个案针对性的特点，法官只是就具体案件中的意思表示或可适用的法律进行解释，其解释对于该案件以外的意思表示或个案外的法律适用都不具有拘束力。

法律解释和意思表示解释的区别

意思表示解释不能归入法律解释的范畴。从性质上看，法律解释与意思表示解释是不同的。法律解释属于法律问题，而意思表示解释属于事实问题。意思表示解释，就是确定当事人的真实的意思表示或者表示出来的意思的内容，其本质上属于事实的认定问题。法律解释则属于价值判断的范畴，法律解释是正确使用法律的必要前提。因此，两者在司法三段论中的位置不同。法律解释是为了发现或形成一般法律规范，作为裁判的“大前提”；而意思表示的解释则是为了发现或形成裁判的“小前提”。

除此之外，法律解释和意思表示解释存在着重要的区别，表现在：

第一、解释的对象不同。法律解释的对象是法律本身。而法律行为和意思表示解释的对象是当事人的意思表示。法律解释的对象是具有普遍拘束力的规则，意思表示解释的对象是仅仅约束当事人的意思表示。法律是针对所有的人实施的，而意思表示只是一个特定的人发出的，因此，对意思表示进行解释是，应当考虑到受领人独特的受领能力，这与法律解释的方法是不同的。虽然合同具有法律效力，但是，合同与法律的根本区别在于，它不是立法机关制定的、具有普遍适用性的规则。合同仅仅约束当事人，而不能约束社会一般人。

由于解释的对象不同，所以，解释中是否有案件当事人参与方面也存在区别。与法律解释不同，对意思表示的解释，虽然是法官的权力，但有可能有当事人的参与。当事人可以达成补充协议，同时，当事人还负有义务就合同相关条款作出说明，提供相关证据。而在法律解释中，法官负有解释法律的义务，他无权要求案件当事人就法律作出解释和说明。总而言之，离开了法官的法律解释，法律是无从适用的。

第二、解释的方法不同。法律解释所适用的方法显然不同于一般的意思表示解释的方法。例

如，由于法律解释需求探讨立法的目的，所以目的解释是法律解释的重要方法。而在意思表示的解释中，虽然也有目的解释，但此种目的应当理解为双方所追求的目的，其含义与法律解释所包含的目的解释并不相同。法律解释所采用的一些方法，如限缩解释、扩张解释等是不能在意思表示的解释中采用的。在解释法律规范时，总的趋势是，法官的解释权限具有扩大的趋势。但是，对于合同的解释，法律上有较多的限制。

第三、法官是否可以宣告被解释对象无效方面不同。在法律解释中，法官是否可以宣告特定的法律条文无效，这取决于各国不同的司法体制。就我国来看，法官并不享有违宪审查的权力，因此，他不能直接认定特定的法律条文无效。而在意思表示的解释中，法官对于当事人的意思表示，可以依据法律来认定其效力，对于违反法律强制性规定和公序良俗的条款可以直接认定其无效。

第四、在意思表示的漏洞填补和法律漏洞填补方面存在较大的差别。一方面，针对合同漏洞的填补，可以直接将当事人的系列交易和习惯纳入合同内容之中。因为当事人之间的习惯是其系列交易的总结，即使没有载入合同，也可以推定为属于当事人的意思。另一方面，合同漏洞的填补方法和法律漏洞的填补方法之间也存在区别。在填补合同漏洞时，首先由当事人达成补充协议，在不能达成补充协议的情况下，有法官按照合同的有关条款或者交易习惯来确定；通过上述方法仍然不能填补合同漏洞的，再运用法律中的任意性规范来填补。但是，这些规则显然不能适用于法律漏洞的填补。第五、从程序的角度来看，在意思表示的解释中，法官可以要求当事人为该解释提供证据，为意思表示的解释提供证明。而在法律的解释中，法官却不能要求法律的制定者为该法律解释提供证据。因为法律解释纯粹是法官行使审判权的体现，是专属于法官的职权活动。而且，立法者的特殊地位也要求其不应当为法律解释来提供证据。

正确区分法律解释和意思表示解释，对于根据不同的对象确立不同的解释方法和规则，保障法律解释方法的正确适用具有重要的意义。

翻译是英译汉

法律方法：Legal Methods。法律推理：Legal reasoning

法律解释：Legal interpretation 法律规则Rule of law

填空，推理案例分析都没有给范围

第二篇：食品法律考试重点总结

1.标准：为了在一定范围内获得最佳秩序，对活动或结果所做统一规定，指南或特性文件，该文件经协商一致制定并经认证机构批准，以特定的形式公布，作为共同使用的和重复使用的一种规范性文件。2.标准化：为了在一定范围内获得最佳的秩序，对实际的或潜在的问题制定共同使用和重复的使用的条款的活动。

3.技术规范：规定产品，过程或服务应满足的技术要求的文件。

4.法规：由权力机构通过的有约束力的法律文件。

5.技术法规：规定技术要求的法规，或者直接规定技术要求，或者通过引用标准技术规范或者规程来规定技术要领，或者将标准，技术规范或者规程内容纳入法规中。6.规范：某一种行为的准则，规则，在技术领域是指标准，规程等。

7.市场准入：一般是指货物，劳务与资本进入市场的程度的许可。

8.食品质量安全市场准入制度：为保证食品质量安全具备规定条件的生产者才允许进行生产经营活动。具备规定条件的食品才允许生产销售的监管制度。

9.食品安全：食品无毒无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性，亚急性，或慢性危害

10.食品行政执法：指国家食品行政机关，法律法规授权的组织依法执行适用法律实现国家食品管理的活动

11.食品行政执法监督：指有权机关，社会团体和公民个人等，依法对食品行政机关及其执法人员的行政执法活动是否合法，合理进行监督的法律制度。

12.食品行政执法主体：指依法享有国家食品行政执法权力，以自己的名义实施食品行政执法活动并独立承担由此引起的法律责任的组织。

13.食品安全标准：为了保证食品安全，对食品生产经营过程中影响食品安全的各种要素以及个关键环节所规定的统一技术要求。

14.食品污染：食品受到有害物质的侵袭，致使食品的质量安全性，营养性和感官性状发生改变的过程。

15.食品卫生行政许可：行政机关根据公民，法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

16.预包装食品：预先定量包装或者指定在包装材料和容器中的食品

17.食品标签：食品包装上的文字，图形和符号及一切说明物，是对食品质量特性，安全特性，食用说明的描述。

18.食品新资源：是指在我国新研制，新发现，新引进的无食用习惯或仅在个别地区有食用习惯的，符合食品基本要求的物品。

19.食品召回：是指食品生产者按规定程序对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货，退货补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。

20.食品召回制度：经安全危害调查，评估，确认属生产原因造成的不安全食品的应确定召回级别，实施召回。

21.法律责任：指食品生产经营者在食品生产经营活动中违反《食品安全法》及其派生法的规定，不履行应尽义务，侵犯食品消费者的合法权益，或触犯刑律构成犯罪时，就要承担一定的法律后果。

22.产品质量：指产品满足人们的有权期待的产品明显或潜在要求ide各种特征。特性的总和。

23.认证：由认证机构证明产品，服务，管理体系符合相关技术规范，相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动。

24.认可：由认可机构对认证机构，检查机构实验室以及从事审查，评审的认证活动人员的能力和职业资格予以承认的合格评定活动。

25.法律实施：是指法律在社会实践生活中的具体运用和实现，也就是通过一定的方式使法律规范的要求和规定在社会生活中得到贯彻和实现的活动 26.食品法律法规实施：通过一定的方式使食品法律规范在社会色和能干活中得到贯彻和实现的活动

27.食品质量：食品的一组固有特性，满足要求的程度。

28.合格产品：产品质量符合国家有关法律规定的质量要求或者符合采用的产品标准，产品说明，实物样品或以其他方式表明的质量状况的产品

29.产品质量义务：指法律法规所规定的产品质量法律关系中的主体，必须做出一定行为或者不得做出一定行为的要求。30.产品质量责任：产品的生产者和销售者及其他有关主体违反国家有关产品质量法的法律法规的规定，不履行或者完全不履行法定的产品质量义务，对其作为或不作为的行为，应当依法承担的法律后果，是一种综合责任。

31.国际标准化：指在供给范围内由众多国家，团体共同参与开展的标准化活动。32.单独标准：在一般情况下指针对每个标准对象的应编制一项单独的标准并作为整体出版

33.食品安全性：指食品中不应含有有毒物质或因素，从而巡海或威胁人体健康，包括直接的机型或慢性毒害和感染疾病，以及对消费者及其后代健康的潜在影响 34.食源性疾病：凡是通过摄食而进入人体的病原体和有害物质，是人体患病染性或中毒性疾病（基本要素，食物是传播疾病的媒介； 病原物是食物中的致病因子； 临床特征为急性中毒性或感染性表现）35.食品安全性：指3P中不应含有有毒物质或因素，从而损害或威胁人体健康，包括直接的急性或慢性毒害和感染疾病，以及对消费者及其后代健康的潜在影响。36.管理体系：管理机构（WTO.CAC.ISO），法规标准体系（SPS,TBT），认证认可体系（ISO9000），市场准入制度(QS),追溯制度，包括标识制度，突发事件应急制度

37.合格评定：直接或间接用来确定是否达到技术法规或者标准的相关要求的任何程序

38.贸易技术壁垒：形式有检验程序和检验手续绿色技术壁垒，计量单位，卫生防疫与植物检疫措施，包装，标志等。

1.食品质量包括：食品的安全性，营养性，可食用性，经济性

2.食品的基本要求：无毒，无害，符合应有的营养要求，具有相应的色香味等感官性状

3.食品法律法规实施的方式有：法律遵守和法律适用。

4.法律法规实施包括两方面：执行法律和遵守法律

5.产品质量是指产品满足需要的实用性，安全性，可靠性，可维修性，经济性等特性的总和。

6.食品法律法规的效力范围包括：空间效力，时间效力，对人的效力，对事得效力 7.时间效力的双层含义是指法律法规何时生效何时失效，法律的溯及力

8.法律对市场经济的保障作用：利益保障和秩序保障

9.宪法是食品立法的法律依据，食品政策是食品立法的政策依据，保护人体健康是食品立法的思想依据，食品科学是食品立法的自然科学依据，社会经济条件时食品立法的物质依据 10.我国标准分为：国家标准，行业标准，地方性标准，企业标准四个等级。

11.国家标准和行业标准按性质分为：强制性标准GB和推荐信标准GB/T 12.强制标准分为：全文强制和条文强制 13.反映在法律上产品责任可分为瑕疵责任和缺陷责任

14.制定标准的出发点是获得最佳秩序，促进最佳共同效益

15.标准化是一个活动的过程，核心是标准

16.标准化的四个基本原理：简化原理，统一化原理，协调原理，优化原理

17.食品市场准入标准表识监督管理的原则：方便企业，易于识别，便于监督 18.《食品标准与法规》是一门综合性管理学科，具有综合性，系统性，动态发展性特点

19.企业质量体系认证制度的特点：自愿原则，先进原则，统一管理原则

20.食品加工标准体系=食品加工产品门类+食品加工过程要素+标准层次

21.规范一般分两类：社会规范和技术规范

22.法律的特点：规范性概括性，可预测性，基本形式是：国家制定或国家认可 23.质量管理的进化一般分四个级别：检验级，保证级，预防级，完美级

24.宪法具有：综合性，全面性和根本行 25.食品法律法规的特征：稳定性差，实体法和程序法集于一身，对象的确定性，主体权利义务的先定性。

26.食品法律法规的分类：综合性法律法规，各种单项法律法规，食品标准和管理办法。

27.食品法的制定具有的特定，权威性，职权性，程序性，综合性

28．我过法律适用的基本要求是;正确，合法，及时，合理，公正。

29.食品法律法规适用特点;权威性，目的的特定性，合法性，程序性，国家强制性，要式性

30.食品法律法规的效力范围中对人的效力原则：属地原则，属人原则，本国利益保护原则

31.一般情况，食品行政执法行为产生法律效力必须同时具备四个条件：资格要件，职权要件，程序要件，内容要件

32.食品行政执法的主体：职权性执法主体和授权性执法主体

33.食品行政执法监督分为：国家监督（权力机关的监督，司法机关的监督，食品行政机关的监督）和非国家监督（社会监督）34.食品行政执法监督的特征：监督主体的广泛性，监督的对象是确定的，监督的内容完整法定

35.国家建立食品安全风险监测制度，对食源性疾病，食品污染及食品中的有害因素进行监测

36.食品安全风险评估过程包括：危害识别，危害描述，暴漏评估，风险描述 37.掺假的方式：搀兑，混入，抽取，假冒，粉饰

38.食品添加剂应当在技术上确有必要且要经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围

39.食品召回的程序包括：食品安全危害调查和食品安全危害评估

40.食品安全事故处置机制：一是报告制度，二是事故处置，三是责任追究

41.食品安全中具体监督管理措施具有：具体性，强制性，限权性，非制裁性 42.从法律规范的要求看来，一切组织和公民凡没有做义务性规范所规定的必须的事称为不作为性违法，做了义务性规范所禁止的事，称为作为性违法

43.法律责任包括：执政法律责任，刑事法律责任和民事法律责任

44.行政处罚的种类：警告，责令改正，予以取缔，责令停止生产经营，销毁有毒有害食品，没收违法所得，罚款

45.行政法律责任的表现形式：行政处罚和行政处分

46.民事责任和行政责任均是独立的法律责任，不能相互代替或免除，但必要时，二者可以同时适用

47.实现刑事责任的方式是：刑罚

48.产品质量认证制度通过颁发认证证书和认证标志以证明该项产品符合相应标准要求的活动，从认证内容看，分为安全认证和合格认证，从认证性质看，分为自愿认证和强制认证。

49.产品质量监督检查制度是一项强制性行政措施，以监督，抽查为主要方式

50.产品质量法规定的产品质量责任包括：行政责任，民事责任和刑事责任

51.标准和标准化的基本特征：抽象性，技术性，经济性，连续性，约约束性，政策性 52.标准化活动的基本原则：超前预防，协商一致，统一有度，动变有序，互相兼容，系列优化，阶梯发展，滞阻即废 53.标准体系表的形式有明细表，层次结构图，序列机构图等。

标准体系表的组成单元是标准，而不是产品

54.标准的制定程序包括：预阶段，立项阶段，起草阶段，征求意见阶段，审查阶段，报批阶段，出版阶段，复审阶段，废止阶段。

55.我国的认证认可机构是国家认可机构CNAS

56..市场经济就是法治经济，是商品经济发展到一定阶段的必然产物，标准是市场经济运行必备条件

57.提升现代食品工业的一项战略举措是;以食品标准为准绳，以食品法律法规为支撑

58.《食品安全法》2009.2.28通过，共10章104跳，于当年6.1实施

59.食品行政执法与监督行为根据行为方式不同分为：行政监督，行政处理，行政处罚，行政强制执行。

60.世界标准日，10.14主题，2006（37届），标准：为小企业创造大效益，2007.标准造福人与社会2008.标准与智能绿色建筑2009.标准应对全球气候变化

ISO国际标准化组织，IEO国际电工委员会TTU，国际电信联盟

61.全国食品卫生法宣传周定于每年的11月第一周，主题：2005.保障食品卫生，构建和谐社会2006.保障农村食品卫生，维护农民健康权益，2007.关注餐饮卫生，预防食物中毒2008.加强学校餐饮监督，保障师生用餐安全。2009关注食品卫生安全，缔造健康人生

62.食品卫生行政许可的程序：行政许可的申请，对申请的审核，许可证的颁发 63.HACCP与传统管理方法的区别，HACCP预防和控制的重点前移，节约检测成本 64.食品召回可分为，一级召回（72小时内），二级召回（5天内），三级召回（7天内）

65.食品召回的形式分为；主动召回和强制召回

1.标准和规范的异同：

相对：a，是人们在社会活动中的行为规则

b，具有一般性的行为规则

c，是社会实践的产物,它产生于人们的社会实践，并服从和服务于人们的社会实践 d,受社会经济制度的约束

e，是进行社会调整，建立和维护社会正常秩序的工具

不同：a，调整的重点不同，标准调整的重点为人和自然规律的关系，社会规范是人们之间的社会关系

b，标准是协调的产物，不存在一方强于另一方的问题，社会规范尤其法律规范，它总是一定社会关系的体现

c,标准本身不具有强制力，社会规范中的法律，法规，规章，制度等通常是与国家的权力不可分割

d，产生程序不同，标准是特定的产生程序，编写原则和体例格式，它不仅与立法程序完全不同，而且与其他社会规范的生产过程不同。

2.法规与标准的关系

相同：a，具有一般性，都是现代社会和经济活动必不可少的规则，对于任何人都适用，同样情况下同样对待

B，公开性，在制定和实施过程中都公开透明

C，明确性和严肃性，都由权威机关按照法定的职权和程序制定，修改和废止，都用严谨的文字表述，D，权威性，在调整社会方面发挥主导作用，享有威望，得到广泛的认同和普遍遵守，E,约束性和强制性，要求社会各组织和个人服从法规和标准的规定，作为行为的准则

F，稳定性和连续性，不允许擅自改变和轻易修改

不同：a，法规处于之高无上的地位，具有基础性和本源性的特点，标准必须有法律依据，必须严格遵守有关法律法规，在内同上绝对不能和法律法规相抵触和冲突

B，法律法规涉及国家生活和社会生活的方方面面，调整一切政治，经济，社会，民事，刑事等法律关系，而标准主要涉及技术层面

C，法规较为宏观和原则，标准较为微观和和具体

D，法规较为稳定，标准经常随科技和生产力的发展而补充修改

E，标准注重民主性，强调多方参与，协商一致，尽可能照顾多方利益

F，标准的强制力源自法规的赋予，标准分为强制性和推荐性两种，对推荐性，标准企业有选择执行或不执行的权力

G，标准和法规都是规范性文件，但标准在形式上有文字的也有实物的。

二者关系，A，必须要有完善的标准体系支撑法律法规体系实现

B，只有法律法规与标准配套，各自发挥应有的功能，才能保证市场经济正常运行

3.食品安全问题的主要表现 A，食源性疾病不断上升，B，恶性食品污染事件不断发生 C，食品高新技术，新资源的应用 D,犯罪活动和恐怖活动

4.食品安全性的内容包括

A，是食用数量的多少对人们健康的影响 B，是食品品质的缺陷会危及人们的健康 C，对于食品，营养健康的科学认识以及不良的饮食习惯

5.建立食品的安全长效监管机制 两个链条，两个体系，一个网络 链条：一就是建立从产品设计到原料进厂，到生产加工，到出厂销售，一直到售后服务的工业品全过程监管链条，；二 建立起从种养殖到生产加工，到流通销售，到餐饮消费的食品全过程监管链条 体系：主要是建立起产品质量和食品安全的质量追溯体系和责任追究体系，核心是可追溯 网络，就是建立起覆盖全社会的产品质量安全监管网络

6.如何建立有效的食品质量安全管理控制体系：

食品质量安全管理控制体系=标准体系+质量安全认证+市场准入 监控体系+保障体系：1）谁来保障食品质量安全，2）保障谁的食品质量安全，3）如何保障食品质量安全 标准体系：1）产品质量标准——把关2）产地或加工环境标准——前提3）生产资料或添加剂标准——保障4）生产或加工技术规程——指南5）包装标志标准——承诺

质量安全认证——证明质量安全认证即合格评定：GAP,GMP,HACCP,ISO9000-ISO4000-ISO2200绿色食品认证，哟及食品认证，无公害食品认证

市场准入QS——监督 在食品安全体系中，食品安全法规标准居于核心的基础地位，有崇高的权威，是政府管理监督的依据，是生产者经营者的行为准绳，是消费者维护自身合法权益的武器，是国际贸易共同语言和通行桥梁，因此，没有食品安全法规标准，就没有食品行业的可持续发展。

7.食品法律法规制定的基本原则 1）遵循宪法的基本原则

2）依照法定的权限和程序的原则

3）从国家整体利益出发，维护社会主义法治的统一和尊严的原则 4）坚持民主立法的原则 5）从实际出发的原则

6)对人民健康高度负责的原则 7）预防为主的原则

8）发挥中央和地方两方面积极性的原则

8.食品法律法规的使用规则 1）上位法优于下位法

2）同位阶的食品法律法规具有同样的法律效力，在各自权限范围使用 3）特别规定优于一般规定 4）新的规定优于旧的规定 5）不溯及既往原则

9.保障消费者身体健康的重要措施

1）通过立法保证食品的卫生和安全，包括国际立法和国内立法 2）政府管理

3）强化企业自身管理

4）不断提高消费者的自我保护意识 5）追究法律责任（行政，民事，刑事责任）

10.食品法律法规渊源组成及关系

概念：以法律和政令形式颁布的，对全社会有约束力的权威性规定 组成：依据食品法律规范的具体表现形式及法律效力层级分为：1）宪法：是制定食品法律，法规的来源的基本依据2）食品法律：是指全国人大及常务委员会经特定立法程序制定的规范性法律文件，基本法和食品基本法以外的食品法律 3）食品行政法规

4）食品规章，国务院 各行政部门依法在其职权范围内制定食品行政管理规章，在全国范围内具有法律效力；

各地方人民政府

5）其他规范性文件，各种通知和办法等 6）食品标准：食品法的内容具有技术控制和法律控制双重性质，食品标准，食品技术规范和操作规程就成为食品法渊源的一个重要组成成分，食品标准，食品技术规范和操作规程可分为国家和地方两级，依表现形式及其法律效力层级，宪法——食品法律——食品行政法规——部门规章——其他规范性文件——食品标准

关系，食品法律体系由六个层次的规范性文件所组成，并依其法律效力的大小，形成一个上一层次知道下一层次，而下一层次补充上一层次的相互关系

11.我国法律法规生效与失效的办法通常有几种

生效：1）公布之日即为生效之日 2）公布日后一段时间生效

3）另一法律法规实施一段时间后，某一法律法规才生效

4）没有规定生效时间，但时间中以该法公布的时间为其生效时间

失效：1）新法生效日即为旧法失效之时 2）立法机关确定并公布法律法规的失效时间

3）新法优于旧法而取代之

12食品行政执法的特征

1）执法的主体是特定的:此主体只能是食品行政管理机关，以及法律法规授权的组织

2）执法是一种职务性行为：是执法主体代表国家进行食品管理的活动，是行使职权的活动

3）执法的对象是特定的：具体的公民，法人和其他组织

4）执法行为的依据是法定的：食品行政机关作出具体行政行为的过程，实际也是使用法律法规的过程

5）执法行为是单方法律行为：执法主体与相对人之间的行政法律关系，领导与被领导的关系

6）执法行为必然产生一定的法律结果：是确定特性人某种权利，义务，剥夺限制其某种权利，拒绝或拖延其要求，执政执法主体

13.《食品安全法》立法意义

1）体现了国家对人民生命健康的高度重视

2）强化了食品安全的监督管理（a，由卫生到安全，实现由观念到监管模式的提升，b，从农田到餐桌的全过程监管，c，从产前组织，生产过程，物流运作，超市等整个产业链，d，食品安全立法由权力定位到责任定位的转移）

3）有效降低食源性疾病发病率，提高食品安全水平

4）推动食品工业和食品贸易发展

14.八大措施织牢食品安全监督网 1）加强政府职责，全程监管食品安全（依法行政，协调高效，权责一致，问责明细）2）加强风险监测

3)明确指定食品安全标准基本原则 4）消除小作坊和食品摊贩的监管空白 5）强化食品添加剂标准的修订和使用监管

6）企业不主动召回，政府责令召回问题食品

7）食品不得实施免检

8）强调报告制度，完善食品安全事故处置机制

15.食品添加剂的作用

1）防止食物的生物污染，预防食品的腐败变质发生

2）改善食品的外观形状 3）改善食品的风味

4）满足食品加工工艺的需要 5）增加食品的营养价值 6）满足其他特殊需要

食品添加剂的使用基本原则

1）严格食品添加剂品种的控制，严格控制使用范围和使用量

2）不应对人体产生任何健康危害 3）不应掩盖食品的腐败变质

4）不应掩盖食品本生活加工过程中的缺陷

5）不应家底食品本省营养价值

6）在达预期效果下竟可能降低用量

16.瑕疵责任和缺陷责任的比较 相同：都不符合产品质量要求，都应当承担质量责任

不同：1）瑕疵为一般产品问题，缺陷为重大质量问题

2）对瑕疵产品，国尚未丧失产品原有的使用价值，消费知道的，可以决定是否接受，对缺陷产品，因存在不合理危险，原则上不应被接受

3）索赔，对瑕疵产品，直接向销售者要求赔偿，缺陷可向销售者要求，也可向生产者要求

4）损害赔偿方式和标准：瑕疵：三包加赔偿，缺陷，以损害赔偿为原则

5）诉讼时效，瑕疵一般为一年，缺陷为两年

17.标准化的目的与作用

目的：1）简化日益增长的产品品种和方便人类生产和生活 2）改进信息传递

3）促进经济发展和社会全面进步 4）保护安全健康和保护生命

5）保护消费者和生产者的利益及社会公共利益

6）消除国际经济贸易壁垒

作用1）标准化为科学管理奠定了基础 2）标准化是组织现代化生产的手段 3）标准化可促进经济社会的全面发展 4）标准化是推广科技成果和应用新技术的重要途径

5）标准化是不断提高产品质量和安全性和重要保证

6）标准化有利于消除贸易障碍，促进国际技术交流和贸易发展

7）标准化是规范市场的重要依据

18.标准化的基本原理和方法

1）简化原理：具有同种功能的标准化对象，当其多样性的发展规模超出了必要范围时，即消除其中多余的可替换的低功能的环节，保证其构成的精炼，合理，并使整体功能最佳

2）统一原理：在一定范围，一定时期和一定条件下对标准化对象的形式，功能或其他技术特性所确定的一致性，应与被取代的事物，功能等效

3）协调原理：在标准系统中，当各项标准之间的功能被彼此协调时，才能实现整体系统的功能最佳

4）优化原理：是指按照特定的目标，在一定的限制条件下，对标准系统的构成因素及其相互关系进行选择，设计或调整，使之达到最理想效果

19.从六个方面论述标准化的战略地位 一）标准化与市场经济：

1）市场经济运行的主体是以企业为主的法人，a，衡量和评定产品质量的依据b，企业生产的产品质量标准

2）市场经济运行的机制主要依靠标准化a，标准化有利于建立公平的市场竞争机制b，标准化有利于企业适应市场竞争的灵活性，时效性的需要c，标准化是市场经济的合同，契约和纠纷，仲裁的技术依据d，标准化是市场经济活动国际性的技术纽带

3）市场经济需要宏观调控a，标准化发挥着重要作用，标准化是其中的运用的一种有效手段，标准化是国家制定产品技术政策的重要内容b，国家制定法律法规，保证市场经济正常运行，保护消费者利益同时需要标准化来支撑c，政府实施监督需要标准化

二）标准化与市场竞争 第一步，占领市场，制定和修订好确切反映市场的需要，令顾客满意的产品标准，第二部，要站稳市场，第三部，解决扩大市场的问题

三）标准化与WTO

1）合格评定，指直接或间接用来确定是否达到技术法规或者标准的相关要求的任何程序，2）贸易技术壁垒：形式有检验程序和检验手续，绿色技术壁垒，计量单位，卫生防疫与植物检疫措施，包装与标志等 四）标准化与市场准入

1）市场准入：一般是指货物，劳务与资本进入市场的程度的许可

2）食品质量安全市场准入制度：为保证食品质量安全，具备规定条件的生产者才允许进行生产经营活动，具备规定条件的生产者才允许进行生产经营活动，具备规定条件的食品才允许生产销售的监管制度

3）市场准入制度是一种政府行为： 五）标准化与技术创新

1）技术创新的主体是企业，技术创新的结果是标准化

2）没有先进一流的标准，企业不可能做大做强

六）标准化与企业管理

标准化管理是现代企业管理制度形成的核心，质量管理的进化一般分为四个级别a，检验级，产品把关，b，保证级，过程控制c, 预防级，所有相关过程实施预防控制管理d，完美级，系统化的管理

20.为什么要实行食品质量安全市场准入制度，内容有哪些

食品质量安全市场准入制度：为保证食品质量安全，具备规定条件的生产者才允许进行生产经营活动，具备规定条件的食品才允许生产销售的监管制度

原因：1）从我国实情出发，保证食品质量安全的重要措施

2）提高食品质量，保证消费者安全健康的需要

3）保证食品加工企业的基本条件，强化食品 生产法制管理的需要

4）是使用改革开放创造量化经济运行环境的需要

内容1)对食品生产企业实施食品生产许可证制度，凡不具备保证产品质量必备条件的企业，不得从事食品生产加工，2）对企业生产的食品实施强制检验制度 3）对实施食品生产许可制度的产品实行市场准入标志制度

21.行政处罚与行政处分的区别

1）两者适用对象不同，行政处分只适用于国家机关的公职人员，不适于社会公民，行政处罚适用于所有人 2）使用的违法行为不同 行政处分使用于一般违法失职行为，行政处罚使用于违反某特定的违法行为 3）实施处罚的行政机关不同； 行政处分，被处分人所在单位。行政处罚：国家法律规定的具有行政处罚权的行政机关

4）执行不同，行政处分，事业单位具体执行，行政处罚：可由事业单位执行也可由法院执行 5）救济渠道不同

行政处罚：行政附议，行政诉讼，行政处分，复核，申诉

22.法制与法治的关系

法制：国家法律法与制度的总称

法治：依照法律的规定行使国家权力，法制是法治的必要条件，法治是法制在现实生活中的实现

23.法律适用的基本原则

1）以事实为依据，以法律为准绳的原则 2）公民在法律适用上一律平等的原则 3）司法机关依法独立公正行使职权的原则

4）专门机关工作与群众路线相结合的原则

5）实事求是，有错必纠的原则 6）国家赔偿的原则

24.食品生产经营具体要求 1）环境卫生要求

2）应当具备的卫生设施 3）食品生产经营规章制度

4）设备布局和工艺流程的卫生要求 5）餐具等的消毒要求

6）食品储存，运输和装卸中的卫生要求 7）食品的包装卫生要求

8）食品生产经营人员的卫生要求 9）食品用水的卫生要求

10）消毒剂，洗涤剂的卫生要求 11）法律法规规定的其他要求

25.掺假使杂的特点及结果

特点，a，利用市场价格差是掺伪的基本规律性特点

B，将食品进行伪装，粉饰 C，非法延长食品保证期

结果：a，因掺假使杂而影响卫生质量造成健康危害 B,掺假使杂，以次充好而降低了食品的经济价值，损害消费者的经济权益

26.禁止生产经营的食品

1)用非食品原料生产的食品或食品添加剂以外的化学物质或其他可能危害人体健康的物质或用回收食品原料生产的食品 2）致病性微生物，农药残留，兽药残留，重金属，污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品

3）营养成分不符合食品安全标准的，专供婴幼儿和其他特殊人群的主辅食品 4）腐败变质，油脂酸败，霉变生虫，污秽不洁，混有义务，掺杂掺假或感官性状异常的食品

5）病死，毒死或因不明的禽，畜，兽，水产动物肉类及其制品

6）未经动物卫生监督机构检疫或检疫不合格的肉类及其制品

7）被包装材料，容器，运输工具等污染的食品

8）超过保证期的食品 9）无标签的预包装食品 10）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品 11）其他不符合食品安全标准或要求的食品 27.食品卫生行政许可的法律特征 1）是一种行政赋权行为

2）以“禁止义务”的存在为前提

3）直接赋予相对人从事某种活动的权力和资格

4）依据相对人的申请而做出的行为 5）通常是要式法律行为

28.HACCP的特点

1）是一个以预防食品安全为基础的保证体系

2）是一个系统的，连续的预防和控制方法

3）预防重点前移

29.食品安全管理原则

1）以消费者食用安全为关注焦点 2）实现管理承诺和全员参与 3）建立食品卫生基础 4）应用HACCP原理

5）针对特定产品和特定危害 6）依靠科学依据 7）采用过程方法

8）实时系统化和可追溯性管理

9）在食品链中保持组织内外的必要沟通 10）在信息分析的基础上，实现体系的更新和持续改进。

30法律与法规的不同之处：

1）法规处于至高无上的地位，具有基础性和本源性。标准必须有法律依据。严格遵守有关法律依据，在内容上绝对不能与法律法规相抵触。

2）法律法规涉及国家生活和社会生活的方方面面。协调一切政治，经济，社会，民事，刑事等法律关系；标准主要涉及技术层面。

3）法规较为宏观和原则，标准较为微观和具体。

4）法规较为稳定，标准经常碎科技和生产力的发展而补充修改。

5）标准注重民主，强调多方参与，协商一致，尽可能照顾多方利益。

6）标准的强制力源于法规的赋予。标准分强制和推荐两种，对于推荐，企业可以选择执行或者不执行。

7）标准和法规都是规范性文件，但标准在形式上有文字也有实物的。

31如何建立有效的食品质量安全管理控制体系：

食品质量安全管理控制体制体系=标准体系+质量安全认证+市场准入+监控体系+保障体系

A标准体系（五类关键标准）1）产品质量标准（把关）2）产地或加工环境标准（前提）3）生产资料或者添加剂标准（保障）4）生产或加工技术规程（指南）5）包装标识标准（承诺）

B质量安全认证--证明 质量安全认证即合格评定：GAP GMP HACCP ISO9000-ISO14000-ISO22000绿色食品认证、有机食品认证、无公害食品认证，C市场准入（QS）--监督 在食品安全体系中，食品安全法规居于核心基础地位，有崇高的权威，是政府管理监督的依据，是生产经营者的行为准绳，是消费者维护自身合法权益的武器，是国际贸易中的共同语言，没有食品安全法规标准就没有食品行业的可持续发展。保障体系（1谁来保障食品安全2保障谁的食品安全3如何保障食品安全）

32.法规。标准与市场经济的关系

市场经济是自主性，契约性，竞争性，开放性，主体地位平等，受调控和监督的经济，市场经济是法治经济，它是商品经济发展到一定的产物，标准是市场经济运行的必备条件。法律对市场经济的保障作用，利益保障和秩序保障。

33.食品为什么总出问题（影响因素）1）微生物污染化学性污染是影响我国食品卫生和安全的最主要因素

2）从农田到餐桌食物污染情况严重，一是源头污染，二是环境污染物给食品卫生带来的影响，三是农产品采购加工流通的各个环节

3）食品企业违法生产加工食品现象不容忽视

4）新技术新资源的应用带来的新的食品安全的问题

5）食品研究开发的新问题 6）监管的问题

1.标准 2.标准化 4.法规 3.技术规范 5.技术法规 6.规范： 7.市场准入

8.食品质量安全市场准入制度 9.食品安全

10.食品行政执法 11.食品行政执法监督 12.食品行政执法主体 13.食品安全标准 15.食品卫生行政许可 16.预包装食品 14.食品污染 17.食品标签 18.食品新资源 19.食品召回

20.食品召回制度： 21.法律责任 22.产品质量 23.认证 24.认可

25.法律实施 27.食品质量

26.食品法律法规实施 28.合格产品

29.产品质量义务 30.产品质量责任 31.国际标准化 32.单独标准 33.食品安全性 34.食源性疾病 35.食品安全性 36.管理体系 37.合格评定

38.贸易技术壁垒

1.标准和规范的异同： 2.法规与标准的关系

3.食品安全问题的主要表现 4.食品安全性的内容包括

5.建立食品的安全长效监管机制

6.如何建立有效的食品质量安全管理控制体系：

7.食品法律法规制定的基本原则 8.食品法律法规的使用规则

9.保障消费者身体健康的重要措施 10.食品法律法规渊源组成及关系

11.我国法律法规生效与失效的办法通常有几种

12食品行政执法的特征

13.《食品安全法》立法意义

14.八大措施织牢食品安全监督网 15.食品添加剂的作用

16.瑕疵责任和缺陷责任的比较 17.标准化的目的与作用

18.标准化的基本原理和方法

19.从六个方面论述标准化的战略地位 20.为什么要实行食品质量安全市场准入制度，内容有哪些 22.法制与法治的关系

21.行政处罚与行政处分的区别 23.法律适用的基本原则 24.食品生产经营具体要求 25.掺假使杂的特点及结果 26.禁止生产经营的食品

27.食品卫生行政许可的法律特征 28.HACCP的特点 29.食品安全管理原则

30法律与法规的不同之处：

31如何建立有效的食品质量安全管理控制体系

32.法规。标准与市场经济的关系

33.食品为什么总出问题（影响因素）

第三篇：法律方法论文

论普通法的推理与适用

法律事务G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。

法律推理是我们经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。我试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的问题，加以讨论。

一、法律推理在法律适用中的作用

推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断得出另一个未知的判断。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。

法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。

在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断，法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是简单的算术。像一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。

二、形式推理的主要形式

在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理。

与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断出发，推论出另一个性质的判断。法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件；丙案件在实质上都与乙案件类似；因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决仍需以甲规则为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。

在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定追究刑事责任。

以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来做出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要做出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。

三、形式推理中的谬误

常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲

是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求做出一个简单的回答。

形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词；使用模棱两可的词；用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。

四、实质推理的必要性和主要形式

形式推理在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。

法院所审理的案件不可能都是简易案件。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不像使用电子计算机那样的操作方式。

法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。

一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。

在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。

第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙„。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。

在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来做出判断。

在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不做出判决。

从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通过衡平法来补充普通法；第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来做出判断；第五，根据习惯、法理来做出判断；第六，根据国家的政策或法律的一般原则来做出决定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来做出判断。

在我国，全国人大常委会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工做中就具体应用法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创做或科学研究等活动，还具有相当重要的做用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。

另一个值得注意的问题是必须慎重使用实质推理。如上所述，在法律适用过程中，实质推理在有的场合下是必不可少的，如果使用得当，它可以成为推动法律发展的一个重要形式。但这种推理形式意味着赋予执法、司法工做者在运用形式推理条件下所没有的权力，因而必须慎重地使用。执法、司法工做者本身应注意自我约束，更重要的是在制度上应加强对执法司法工做者在运用实质推理时的制约和监督，以防止他们滥用权力。

第四篇：法律方法读后感

郜老师：

读完郑永流教授的《法律方法阶梯》深有受益，几点体会记录如下：

深刻认识法律的局限性

社会生活是丰富多彩的，法律只是众多社会现象中的一种，尽管法律在现代社会中扮演越来越重要的角色，但法律仍然没有超越社会的力量，也永远不可能拥有超越社会的力量，因为社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。这也是马克思说过的原话。理论是灰色的，而生活之树常青，法律总是跟随着社会的脚步而不断向前。法律仅是社会中调控手段之一，法律不可能将其触角伸向社会的每一个角落，因为在有的地方它是多余的或者说它是无能为力的。法律就其自身而言，由于种种原因也不是完满的，总是存在着词不达意或无法达意或不能达意之处。法律就像人一样，不可能做到样样通样样精，这就需要审视自身，发现自己的长处了解自己的短处。对于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解决漏洞的方法（扩大法律、缩小法律、类推适用法律„„）。

错位的法律推理观

以前认为任何法律事实都会找到对应的法律规范，在对任何一个法律事实进行最终的正确的法律评价时必然运用到演绎推理，因为演绎推理是一种必然推理，即从真前提能够必然地推出真结论的推理，法律必须正确适用，而保证法律的正确适用必然要归结在演绎推理上，因为只有演绎推理才能保证结果的正确性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作为演绎推理的辅助方法，故为保证法律的正确适用最终都要依靠演绎推理。但在大多数情况下，大小前提不相称，也就是事实与规范存在紧张关系，这就需要去构建大小前提，建构意味着使实事一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋上升，最终使事实的小前提满足规范的大前提，从而得出正确的法律判断。法律应用中演绎推理的核心问题是大小前提的建构，在大小前提有不确定的情况时，首先要解决的就是确定大小前提，在建构大小前提中要运用到多种法律方法以保证大小前提得到正确确定，从而得以顺利实现推理结论。

对法律人的重新认识

之前总是觉得法律人仅仅就是掌握法律知识并从事法律工作的人，现在认为法律人的内涵远非如此，法律人的真正内涵应该是有一套自己的完整的关于法律方法理论与法律思维的人。一个人的知识结构与思维角度决定了对事物的看法，知识结构与思维角度又是很难分开的，两者相互作用与配合。知识结构是在长期的学习与生活中形成的，是对外部世界的客观认识与体验的总和，是一种刚性的，最起码来说对自己是一种刚性的，因为自己及外界的局限性这种刚性不易改变，往往成为我们判断事物的基础。对一个新事物的探究就是在自己的这种刚性的知识结构上的不断寻求进而不断汲取新的东西重新积淀为知识结构中的组成部分。思维角度或思考方法是无意识的站在自己的不同立场运用自己的知识结构对事物观察或判断的方式，知识结构制约着思维角度同时思维角度也丰富着知识结构。对事物的认识就

是在不断完善自己的知识结构与转换思维角度中完成的。法律人我认为首先也应当先构建起自己的法律基本概念，这也就是成为自己刚性知识结构中的一部分，是构筑我们自己法律长城的第一步，其次就是在这个永不完善的第一步上进行修补增加，这种修补增加断不是臆造的而是必须建构在一种科学的认知法律的方法之上，有了这个方法的武器，法律人才能不断地科学地扩大增强自己的知识结构，才能在这个无尽的法律认识之路上取得进步，而《法律方法阶梯》一书正是教给了我们以“渔”。只有获得并掌握了这种“渔”才能称之为真正的“法律人”。

自己的迷惘

现在已经是一位研究生了，但感觉自己徒有虚表，与研究生的身份还极不相配，不是存在妄自菲薄的心态，而是一种事实，自己无论在知识储备还是在法律方法与法律思维方面都远没有形成一套自己的体系，有时感觉这样很可怕，就像一根无根之木，没有形成发达的根系以至于不能使自己不断地汲取营养。对于未来既充满期待又感到恐惧，将来的工作到底需要什么技能、素质，自己是否具备这些基本的东西心里有一个大大的问号。在现在这种大环境下，同学们都在努力地准备公务员考试，无论什么样的工作，只要是公务员岗位大家都趋之若鹜，大有一种不考公考不罢休的气概，这些同学都是优秀的无论专业知识还是心理承受力，现实中无谓谁对谁错，自己也是这千军万马中的一个。对于工作的认识自己还没有达到一种理性可以总体把握使自己赢得一个美好未来，但潜意识中认为工作这样的大问题不能

跟风，必须符合自己的实际情况。对于律师这个职业心里还是十分向往的，但这种向往还没有十分现实的根据，也仅是一种感性。吃苦对自己来说心里没有一点儿畏惧或畏难，时常也告诫自己“不经一番寒彻骨，哪得梅花扑鼻香。”做什么工作把吃苦放在第一位这个是必须的，心里深深认同这个观点。对于未来的路有多少荆棘、有多少希望是一个未知，现在可能是杞人忧天，也许只有到了眼前心里才会踏实。始终认为人生路上，心里一定要充满希望才会看到希望。

郜老师，本来只想写关于读书的内容，但很多问题还没搞懂，尤其是每一种推理方法还不是特别清楚，还需要再认真读书。写成了这样一篇四不像的文字。老师不知您什么时间有空，多听听您的教诲。

第五篇：法律方法论文

律师制度与律师实务

论 文

题目: 律师在执业中真实义务与保密义务的探讨

姓 名

律师在执业中真实义务与保密义务的探讨

律师作为一种特殊的职业，具有其自身特殊的行业规范，由于其工作性质的特殊性，我国法律对律师人规定了极为严苛的职业规范，要求每一位职业律师在执业过程中都要以事实为根据，以法律为准绳，去挖掘事实的真相，以实现维护司法公平，保障社会稳定的价值诉求；与此同时，律师作为案件一方的委托人，又要保护委托人的利益，最大化地争取委托人的诉求，以实现律师作为一个社会职业存在的必要性，这同时也是律师个人在案件委托办理中存在的价值。于是，两个存在价值摩擦的职业要求便会导致律师在执业过程中不可避免的遇到矛盾，一方面，在国家规定的执业规范中，要求律师恪守真实义务，以追求社会公平，保证司法公正。另一方面，作为委托代理人，就要去争取被代理人的利益，保护当事人的秘密。

真实义务是指辩护律师在诉讼中，忠于案件客观事实，维护犯罪嫌疑人、被告人的正当利益，协助司法机关查明案件中的事实真相，使犯罪嫌疑人、被告人受到应有的公正、平等的待遇和处罚。真实义务强调辩护律师有协助查明案件事实真相的义务，就案件的客观事实真相的追求来说，它与司法机关的诉讼行为目标是一致的，那就是维护犯罪嫌疑人、被告人的个别人权和维护被害人以及整个社会成员的普遍人权。辩护律师有义务将案件事实的客观真相查明，使法律得以正确、迅速地实现。也就是说，辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人维护的只能是正当合法合理的利益,他接受委托是为解决当事人对法律知识的缺乏而无法维护自身的合法利益的困难，以及在诉讼中对诉讼程序进行监督从而实现辩护。

保密义务指的是辩护人在执业活动中，对因执业活动基于当事人的信任所知晓的案情秘密，有义务替当事人保守秘密，不告诉给司法机关。在刑事辩护中，因当事人对辩护人的信任，有时会把司法机关不知晓的案情秘密告诉给律师，其目的就是为了让辩护人充分了解案情，从而为自己的行为辩护，或者基于委托关系，辩护人直接了解了委托人的有关案情。这种案情秘密的知晓，充分地建立在委托关系和相互信任的基础上。

由此，在针对律师维护当事人的利益保护当事人的秘密的问题上，各个方面均有各自的看法。

支持真实义务为重的观点

（一）站在普通民众的角度来说，他们所希望的就是社会的公平，希望犯错误的人得到应有的惩罚，受到损失的人得要补偿，这样司法机关以及律师才能得到社会的认可，才能不辜负社会对于这样一个神圣职业的企盼，尽管辩护律师是代表着当事人的利益。如果律师为了争取当事人的利益而不去顾及社会评价，那么律师行业的形象和地位便会打上不公正的标签，正义方以及知情民众便会觉得法律和司法机关受到了蒙骗，作为结果，律师作为一个职业的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人认为，人类社会中的每一件东西都具有两面性，正如哲学中矛盾的存在，人类生活中很多阳光的东西都附有背对明亮的一面，没有人不想坚持正义，是正义使社会事务变的文明有序。我们不否认阴暗面的存在，但是利用正义高贵的名声来掩护非正义，甚至，他们还把这样的操作作为一种技艺，无论谁只要出钱就能买得到，则不能实现所追求的价值。在实际的案件办理中，律师保守职业秘密会使一些与案件有密切联系的、具有证明力的，有些时候起关键作用的证据得以隐匿，对查明事实进而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保护有罪者。

（三）在实际中，律师有权利也有义务对一些知悉的当事人的事实进行保密，但这种行为应该有限度，有底线。这样的规定不应该沦为某些律师错误操作的保护伞，从而使作为正义的保护者成为践踏正义的一员。从制定规范的起点出发，我们寻求的是合理的保密义务下的正义，这要求律师要有取舍，要保护代理人的利益，而不是庇护代理人的利益。

支持保密义务为重的观点

（一）律师作为一种职业，就要维护这个职业存在的价值，作为律师就是要争取自己一方的最大利益，因为律师是受聘于当事人的，律师的收入也来源于当事人给付的佣金，所以每一道程序的推进，都应该以当事人为中心，在经济社会应当让当事人的价值给付得到应有的回报。律师的服务性不同于其他司法部门凭借法律赋予职权，并运用国家强制权而提供法律上的保障与保护，而是当事人与律师之间通过协议关系建立起来的，由律师依据自己占有的专业知识向当事人提供的一种帮助。这一特性也就决定律师职业的自由性，它应具有不被官方干预的相对独立性，如果律师负有就如举报一样的义务，那么律师就和司法部门的工作人员一样了，这样的话就与律师所承担的维护当事人利益的角色相冲突，就不能在当事人的双方对抗中将案件中使所有的细节得到最大化的挖掘。作为律师，需要的是将己方的有利的一面充分的展现出来，争取己方的最大利益，至于不利的一面，则并不是己方律师的责任。

（二）律师作为与当事人信任纽带的一方，需要得到当事人一方的信任，正是因为这样的信任，律师才可能知悉当事人的一些秘密。如果律师不去保守当事人的秘密，那作为可以说也可以不说的当事人一方，也就不会去主动说明自己的弱点。正是基于对于律师的信任，当事人在寻求帮助的同时，会将自己所隐瞒的事实告知代理人，使办案律师全面地了解案情，来权衡相应的辩护。作为信任的回报，代理人需要做到的便是对当事人秘密的保密。使律师和当事人之间能够建立起一种信任关系，当事人可以毫无顾忌、全面坦率地向律师陈述全部案情及个人情况，以最大限度地发挥律师的作用，保护当事人的合法权益。律师应该意识到职业道德是和社会道德不完全相同的。在执业过程中，职业道德应该优先于社会道德。正如银行应该给自己的储户保密一样，律师也完全可以在职业道德范围内为当事人保守秘密。

（三）律师对当事人保密的义务对社会的每一个公民在一定程度上也是有利的，谁也不能保证自己终身不会面临诉讼的问题，设身处地的思考一下，每个人都希望得到律师的倾心相助，每个当案人都不希望自己的律师是公诉机关的检举人，因此，从当案人的角度来考虑，不希望律师将自己的秘密事实泄露出去也就在情理当中了。

个人观点

作为一名并未深入接触律师职业圈的学生，并没有资格妄议这样复杂的命题，但于我个人，有一些观点以供参考。

律师的保密义务和真实义务的对立，反映出来的正是社会道德所追求的公正和职业道德中维护己方利益之间的矛盾。两方均有其存在的必要性，而我们需要解决的并不是哪一方需要消失，而是两方如何和谐共存。在每一个案件的诉讼中，我们所追求的都是理性的，公平的诉讼，都是以追求客观真实为使命，在这里有一个节点，就是一方所放弃或者隐藏的方面则恰恰是另一方所要追求亮化的事实。律师以辩护人的身份参与诉讼，无论是对证据的收集，还是对证据的审查判断都会发挥重要的作用。在证据的收集方面，尽管诉讼机关负有客观全面收集证据的义务，但是诉讼机关打击犯罪的诉讼职能和天然的追诉心理使其不可避免地容易忽视对被追诉人有利证据的收集，而辩护人基于辩护职能积极地收集有利于被告人的证据恰好可以弥补这一缺陷；不仅如此，辩护律师还可以对追诉方证据的收集发表意见，促使其合法、全面地收集证据。在证据的审查判断方面，辩护律师与公诉人在法庭上进行质证、辩论，使得法官兼听则明，从而准确地对案件事实作出判断。据此，辩护律师的参与，对案件事实真相的发现具有积极的作用。值得特别强调的是，辩护律师对查明案件事实发挥积极作用是以辩护律师履行对法庭的真实义务为前提的。如果辩护律师不向法庭履行真实义务，则辩护律师的参与不仅无助于案件事实真相的查明，而且还会遮挡法官的视线，阻碍事实真相的发现。

与此同时，律师的保密也是有限度的，也就是法律底线，就如同社会个体不能做违法的事是一样的，如果事事都保密也无益于这个职业和社会。因为律师过于无原则地保守职业秘密会使一些与案件有密切联系的、具有证明力的证据不能被正常揭露，对查明事实进而追究犯罪不利。因此在实际的司法实践中，应该对律师的职业规范进行更加明晰的规范，在对实际中的困难进行考察后对症下药，以公正的职业规范使律师踏出职业道德和社会公德的两难境地，从而使律师在面对保密义务与真实义务的取舍时能有规可循。

具体来说可以体现到以下一些方面：

1、具体规定，在某些不涉及到案件判决结果的而其本身又有被保护依据的隐私，可以赋予律师绝对保守当事人隐私的权利和义务。这是建立当事人与律师之间普遍信赖的前提，并且这种信赖又是保障当事人获得律师充分而有效地帮助的保证。若没有这样硬性的保护法则，那么与律师方面也不能给予当事人能绝对保证安全的保证，就会在当事人和律师信息交流中树立不可逾越的屏障，许多当事人甚至一些有充分辩护事由的当事人，因对律师丧失信任，恐怕也不会寻求律师的帮助。作为结果，势必会对整个律师行业的良性运作带来巨大的负面影响。

2、在某些“小证据”的保密中，这里的保密指的是合理的保护，不能违反职业道德职业规范而毁灭、伪造证据或者串供，可以适当赋予律师保密的权利。因为证据毕竟是可以通过合理的渠道了解到，并不会因律师的隐藏就会导致司法机关证据调查的失败。我个人觉得，在案件的办理审判中，建立在一定平台之上的合理的“交锋”与“博弈”才精彩，在“冲突”中才会竭尽全力，恰恰会更有助于司法的公正。

3、作为相对，律师应该负有不作为的义务，不得积极地去阻碍事实真相的发现，这应该是一个底线。违反了此项义务，不仅是违反了职业道德和执业纪律，而且还是严重的违法行为，这样一项的规则不应该成为规避正规调查的阻碍。在规定具体的范围时应谨慎。

4、作为补充方面，某些证据在现实条件下会受科技条件、时间限制而暂时不可能被挖掘出来，在这种情况下律师和当事人作为唯一知悉真实情况和证据的一方，为了维护司法公正。可以作为补充规定，要求律师在一定情况下，承担某些揭示义务。