论刑事证据规则的完善

第一篇：论刑事证据规则的完善

论刑事证据规则的完善

摘要：证据规则是证据规则是确认证据的范围和调整、约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现。其功能在于确定证据的准入资格，即哪些证据被容许进入审判程序，以便证明案件中的待证事实。虽然,近年我国加大了对这方面的研究，同时也用司法解释等方式补充规定了一些证据规则，但这远远不能满足司法实践的需要。因此，我们应该在充分考虑我国司法现状的基础上,借鉴国内外的司法经验,建立健全我国的刑事证据规则。

关键词：刑事证据规则独立立法、采信规则、刑讯逼供、证人出庭。

（加一段论文提要，300字左右）

近年来“亡者归来”的案子层出不穷，先是河南“赵作海案”，后是湖北“余祥林”案，接着是河北“聂树斌”案，再到后来内蒙的“呼格吉勒案”。这无不凸显了我国刑事诉讼法中证据规则立法的不足和滞后。

证据规则是确认证据的范围和调整、约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现。根据我国法律刑事诉讼证据规则，是指公安机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼过程中依照刑事诉讼法律统一和规范发现、收集、提取、分析、鉴别、采信和适用刑事诉讼行为的条件和标准。作为刑事诉讼灵魂的刑事证据规则在我国的整个法律体系中有着举足轻重的地位，其功能在于确定证据的准入资格，即哪些证据被容许进入审判程序，以便证明案件中的待证事实。

一、我国证据规则的现状及存在的问题

（一）我国的证据规则的内容缺乏系统性、完整性，刑事证据立法不完善

例如中华人民共和国刑事诉讼法一共有225条，直接对证据的规定仅有8条，取证、举证、认证、质证等证据规则的适用几乎没有明确规定。再如，1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定：“公安机关必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。但对于如何保证这些规定的实施等一系列措施没有规定，这就严重凸显出我国证据规则的严重不完整。

（二）刑事证据规则缺乏可操作性

例如《刑讼法》、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁引诱等方法收集证据,但对应当用什么方法收集证据却未作具体规定。此外,实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。二是实施性规则的规定不完整。首先，强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定,没有相应法律约束。其次,搜查、扣押、检查等行为的限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。再次,技术侦查措施的非法制化。再如依据《国家安全法》和《人民警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题,没有相应规定。

（三）我国一直存在“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的现象

例如程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由立法机关制定的法律即刑事诉讼法加以规定。刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得 1

行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。但公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。

（四）证人证言证据方面存在诸多问题

1、靠证人证言定案。许多刑事案件，特别是职务犯罪案件，在证据的收集和运用上，并没有从经济活动的流程和各个环节上去寻找物证、书证，而是把功夫下在证人上，为了使证人证言同口供相互印证，取得供证一致的效果，采用一切手段逼供、诱供，甚至骗供，有了当事人的承认，再找两个证人加以印证,就对犯罪事实予以认定。更为危险的是，在市场经济下的各种证人，受利益的驱动，受各种各样人际关系的支配，证人一会儿一个面孔，一会儿一个说法，对刑事诉讼造成一定的干扰。从当前上访、告状、申诉的案件看，多数都是由于证人证言发生了变化，导致原判的根据和基础不稳，形成了反复缠诉的局面。

2、证人出庭作证率低。刑事诉讼法对证人作证义务的规定只有寥寥几字，一些口号性的规定无法保证公民能够履行自己的法律义务，而且没有保障性的辅助性法律规定,致使了证人出庭作证规则名存实亡够。

3、口供主义盛行。在办案程序上，先抓人后取证，在证据的收集上，先拿下口供再去收集其他证据，为了拿口供，不择手段地逼、诱、骗，刑讯成风。正是由于这种口供的来源非法，所以翻供率居高不下，司法机关对翻供不注意求证，硬着头皮下判，造成申诉、告状频繁，上访盛行，以致社会不得安宁。

4、对证人资格的规定不明确，不科学。对司法鉴定的主体、程序、规则、鉴定结论规范性均无明确法律规定。

（五）刑事证据规则不健全

1、非法证据排除规则、传闻证据规则存在不足。在我国的司法实践中，在最高法院的司法解释中，只排除了刑讯逼供取得的口供的采信可能，但对通过刑讯逼供取得的物证和书证还是持肯定态度的。

2、配套制度的不足。如刑事案件的侦查阶段，没有明确赋予犯罪嫌疑人沉默权，相反却规定犯罪嫌疑人必须如实供述。而且我们对于律师在场权没有给予充分的法律保障，这种权利即使受到侵犯和限制，有关当事方也很难寻求法律救济。这些方面的不足都给调查取证人员非法取证创造了便利条件，而犯罪嫌疑人遭受非法取证后往往很难对此予以举证证明。

3、对非法证据的衍生证据的采信问题。如公安机关在调查某一故意伤害致人死亡案件时，对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供，使得犯罪嫌疑人供出了故意伤害他人的工具及尸体的去向等客观事实，经公安机关调查，情况和犯罪嫌疑人供述一致，此类证据能否作为定案的依据，法律没有做出明确的规定，导致在司法实践中出现既有采信此类证据,也有不采信此类证据的，直接影响司法公正的现象。

二、存在以上问题的原因

1、由于封建式的审判制度特别是“严刑逼供”的“合法化”和“口供时证据之王”的观念使得现在证据收集部门为了证言而大肆严刑逼供。

2、我国的诉讼模式是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的，这就使的我国的司法活动带有严重的职权主义色彩，审判成为继侦查和起诉后又一道追究犯罪、实现刑罚的工序。证据的采纳、提出、判断和运用基本上由法官决定，只要是查证属实的证据材料，就可以作为定案证据。实行的是以审理者自由判断为主，以证据规则为辅的证据制度。

3、我国的社会主义国家性质使得刑事诉讼目的只是为了保护国家利益、社会利益和被侵害的公民的利益，而不考虑对被追究刑事责任的人的权利的保护。

4、客观真实与证据规则价值取向的问题一直困扰着司法界，法官为了追求客观真实的理念可以对非法取得的言词证据不严格排除。

5、侦查阶段收集的证据几乎都可以在法庭上使用，侦查所得结论几乎不会被推翻。

6、控、辩双方不享有平等的诉讼权利，被告人、犯罪嫌疑人往往被当成诉讼的客体，被要求甚至逼迫如实供述罪行。

7、立法经验缺乏，只规定了一些口号性原则性的东西，缺少保障性规定。

三、证据规则的完善

（一）刑事诉讼证据规则独立立法，成为独立的法典

在法典中要明确：

1、确立非法证据排除规则、自白任意性规则、不被自证其罪规则、口供补强规则、意见规则等；

2、确立法典的价值判断标准；如安全与自由、司法公正与控辩平衡等。

3、明确建立刑事证据规则的目的是为保障正当程序,最终促进司法公正。因为，长期以来，刑事诉讼仅被当作与犯罪分子作斗争的手段,刑事诉讼中偏重实体正义,而忽略程序正义。

4、树立罪行法定原则、定罪量刑审判归一原则、证据规则统一适用原则，规范公检法的行为，在刑事诉讼证据规则未正式纳入刑事诉讼法典之前,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台关于适用刑事诉讼证据规则的统一规定，以减少和缩小相互之间在适用刑事诉讼证据规则所产生的差异;更重要的还在于确保国家法律的统一正确实施，保障刑事诉讼的健康顺利进行。

（二）完善刑事证据的采信规则

1、明确禁止行为：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他侵犯公民人身的方式收集证据。”

2、明确非法证据排除的一般规定“采用侵犯公民人身权利形式收集的证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解不得作为证据使用；以侵犯公民人身权利的方式直接收集的物证、书证、视听资料、电子证据等应有其他证据（非法获取的言辞证据除外）佐证，方予采纳；非法获取的物证、书证、视听资料、电子证据等能直接证明案件事实的，应予采纳；不能直接证明案件事实的，不予采纳。

3、明确排除规则的例外。例如下列有疑问的证据可以采纳：

a)取证时善意疏忽，缺少某种具体手续或因特殊情况未履行某种法律手续而不涉及侵犯公民人身权利的，经有关机关进行程序补救的，但在案卷中要对此进行记录。

b)经批准后，以诱惑侦查形式取得证据的，未经批准擅自实施所谓诱惑侦查的，其行为一律视为非法，所取得的证据材料也不具有合法性，不能作为证据采信。

c)自然人秘密获取的证据材料，经鉴定未经改动的；因为1）被害人与犯罪嫌疑人的斗争，辩方与控方的对抗，双方的地位都是不平等的。如果被害人、证人基于抗制犯罪的原因而秘密获取相关证据资料，或者犯罪嫌疑人或其近亲属等为抗衡控方而秘密获取有关证据资料，这种秘密获取的行为都是为了弥补双方力量的失衡，从公平正义的角度而言，这种秘密获取的行为并未有违刑事诉讼的基本要义，其行为有助于还原案件事实。2）自然人秘密取得证据材料只是一种侦查线索或者抗辩线索的来源。其秘密取得的证据资料，也可以经合法的证据提供主体的采集而获得合法的证据资格。

d)对公民人身权利侵害显著轻微,将其排除不利于惩罚罪犯,维护社会秩序的;

e)虽以侵害被告人合法权益的手段获得的证据,但被告人申请采用的。

f)其他未经合法程序采集的证据，将其排除不利于维护国家安全、社会重大利益的，经最高人民法院批准后，可以作为证据采纳。”

（三）解决证人出庭作证难问题

1、刑事证据立法上确立传闻证据排除规则即凡是听别人陈述或转述别人所感受的证言，或者以书面代替言词的，在法庭上不能作为证据采用。

2、明确规定采信书面证言的例外情形：

（1）证人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遥远的不能出庭作证时,无法找到与其原始证言有同等证明价值的证据材料代替，不得不使用该书面证言或由听到这些证言的人提出证词的；

（2）证人是未成年人，出庭作证后可能影响其身心健康的；

（3）证人所提供的证言非本案的主要证据，只对定罪、量刑起次要作用的。

（4）在庭审前证据交换中，对方对证人证言不提出任何异议的，控辩双方可以不要求传唤本方证人直接出庭作证。以上证言经庭审中出示宣读、查核实后，人民法院可以予以采信。

（5）被告人及其辩护律师认可证言所证实的事实，其证人可以不出庭。

3、在刑事诉讼法中，明确证人的经济补偿权。确立证人的经济补偿权，弥补证人因出庭所需的误工补助、交通、食宿等开支;而且在经济补偿以外，对于为查获案件有突出贡献的证人应给予一定的奖金；

4、刑事诉讼法中要进一步完善证人及其近亲属的人身保护制度，为证人自愿出庭作证提供良好的制度环境，免除其后顾之忧。

5、制定出证人必须出庭的情形。例如重大案件的关键证人必须传唤到庭，被告人陈述反复、证据有疑点、证言或鉴定结论存在异议等情节，其关键的证人、鉴定人员必须出庭作证。

6、规定证人拒绝作证的制裁条款，以国家强制力保障实施，对无正当理由拒不出庭作证，妨害诉讼活动顺利进行的，予以拘留或罚款的强制措施;情节特别严重的，予以刑罚处罚。

（四）有效解决刑讯逼供问题

1、加强对监所检察监督的力度。未经审判在押的人员，有权通过监所检察室提出身体检查的申请；人民检察院对侦查机关提审嫌疑人的时限予以监督；侦查人员提审后回押犯罪嫌疑人，监所检察人员应在场参与办理回押手续，就被提审人身体状况等情况进行询问。同时在向法院移交的文书中应包含被押人被押前后的体检报告。

2、弱化口供的证明力并采纳不被强迫自证其罪的规则，但同时采取鼓励支持被追究刑事责任人供述的措施，如规定其自愿供述的可以适当减轻、免除处罚，使其能够积极地进行供述和辩解，从而有利于查明案件的客观真实。

3、增加侦查人员出庭作证的制度。由侦查人员对其制作的讯问、询问笔录、勘验笔录等的制作情况作证，接受控、辩双方就证据制作的有关问题的质询。

4、明确赋予辩护律师及其他辩护人的会见权及与犯罪嫌疑人通信的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权要求在场。非涉及国家秘密的案件，可以赋予律师对嫌疑人的秘密会见权(侦查人员派人监视会见活动，应在能看见但听不见的地方但对于干扰诉讼活动的行为，要严格制定惩治措施，从而使律师遵守职业道德。

5、明确规定收集有罪证据由控方负责。证明被告人有罪的责任是由控方承担的，那么控方必须收集证明被告人有罪的证据，否则它的指控就不会成立。这就加强了控辩双方对抗的力度,强化了法庭审理中控方举证的责任。

6、赋予犯罪嫌疑人有限沉默权即沉默权先主要适用于侦查阶段。在审判阶段，被告人虽还享有沉默权，但如果公诉人认为被告人对某问题的回答关系到案情能否澄清、被告人又能加以说明时，经法官许可被告人必须如实回答。如果被告人坚持沉默，法官可根据案情作出对其不利的推定。

（五）积极解决我国司法机关异常强大的问题

1、赋予犯罪嫌疑人的亲属拒证权；即亲亲相为隐原则。其理论基础是儒家思想中对亲伦关系的尊重和保护因为在对犯罪的追诉过程中，不能不考虑其他的一些社会关系和秩序的特殊价值如婚姻家庭的稳定、律师职业的要求、宗教的影响、个人隐私权的保护以及国家利益的保护等，当对其他社会价值的保护大于追究某一特定犯罪者的刑事责任时，立法就不得不选择保护更为重要或更大的利益当然，拒绝作证可能损害更为重大的利益时，立法还可以设置一些例外性的规定。

2、确立和完善自白任意性规则；适用非法证据排除规则必须证明证据非法，短时间内，限于我国立法、司法的实际状况，要被告人证明证据非法难度非常大；自白任意性规则规定有非任意性怀疑的自白也不具有可采性，这样被告人及其辩护人的证明责任就轻了许多，相对更有利于保护被告人的权利。

3、加强完善陪审团制度。在陪审团制度之下，辩方与控方之间的对抗都偏向对陪审团的“争夺战”。他们凭借内心的良心通过掌握的一切信息作出自己的判断，所以双方都会对陪审员受到有瑕疵的证据影响有所忌惮，况且陪审员有自己的工作，不会在司法工作上花费过多时间这就更需要各种证据规则在保证审判员制度功能的同时促进审判效率。

4、事诉讼证据必须经过法庭审理合议的检验、必须通过控辩辩论的检验、必须经过当事人及其他诉讼参人对质确认的检验、必须经受得住时间和历史的检验。

（请加一段结束语）

总之，我国刑事证据制度明显存在着证据规则缺乏、内容粗糙、没有形成完整体系的缺陷。尽管我国司法部门在理论极界的推动下，以现在法律为基础，开始了创制证据规则的尝试，但从总体上，我国现有的关于证据规则的规定还远远不能满足司法实践的需要，且最高检法的司法解释的合理性在学历和实践中有饱受质疑。因此，为建立一部科学的刑事证据规则法典，我们应在充分考虑我国的司法现状的基础上，选择性的借鉴国内外的立法经验，完善我国的刑事证据规则。

参考文献：

1、柴发邦：《诉讼法辞典》，四川人民出版社1989年版，第47页

2、朱铭元：《纪检监察证据向刑事证据转化刍议》，《人民检察》2006年第22期。

3、何家弘,龙宗智.证据制度改革的基本思路[A].证据学论坛（第1卷）

4、《检察日报》20055、《法制在线》公会论坛第11卷2005

第二篇：论刑事证据的合法性

论刑事证据的合法性何健

一、前言

“徒法不足以自行”，在刑事诉讼过程中，诉讼证据为首要前提，证据的采信与否，决定着被告人行为的法律事实，是否构成犯罪，此罪彼罪、罪轻罪重与之都存在着直接的关联性，司法机关据此科以相对应的刑罚。故此证据决定着被告人的定罪，刑典决定着被告人的量刑，仅仅只有刑事法律明文规定的罪名及刑罚，而无证据证明被告人的犯罪行为，公诉机关无法提起诉讼，审判机关无法予以审理。所以，在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关、审判机关的主要工作是侦查、搜集证据、审查证据、通过采信证据确认犯罪事实。我国刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实，具有客观性、关联性和法律性三个特征。首先，证据的客观性。客观性是刑事诉讼证据的本质属性，其中包括三个方面内容：第一、刑事诉讼证据是一种客观存在的事实；第二、刑事诉讼证据是伴随着刑事案件的发生而出现的各种物品、物质痕迹和反映现象；第三，刑事诉讼证据是不依赖于司法人员的主观意志而独立存在的客观实在。其次，证据的关联性。是指任何刑事诉讼证据都必须是同刑事案件有客观联系，对案情有实际证明作用的事实。刑事诉讼证据的客观性体现的是客观实在的一面，而刑事诉讼证据的关联性体现是与案件联系的一面。最后，证据的法律性，刑事诉讼证据的法律性，是指任何刑事诉讼证据都必须是经过审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序加以收集并经查证属实的事实，证据的法律性必须具备三个要件：一刑事诉讼证据必须是依照法定程序和方法加以收集和认定。用非法的方法收集的证据，不能作为定案的依据；

二、证据必须是由法定人员收集或提供的；

三、刑事诉讼必须具备合法的证据形式。

刑事诉讼证据只要具备客观性及关联性，是否以忽视法律性，此为证据研究界争议最多的一个议题，主要观点有两种：肯定说和否定说。但就诉讼证据的本质而言，证据的法律性应当是肯定的：第一，诉讼证据的来源和表现形式合法是我国法律明文规定的。〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第一43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重和各种证据。”第二，诉讼证据是有特定概念、特定意义的，要受诉讼程序和证据法规范的制约。在诉讼程序以外不存在诉讼证据。诉讼证据的法律特征不是人为的，也不是可有可无的，是我国的证据法规范所要求和赋予的。没有法律性就没有诉讼证据。

二、外国刑事证据的概念及法律性

刑事证据的概念，无论在英美法系国家还是大陆法系国家，法律都没有将此问题规定下来。但是，各国法学家对刑事证据的概念各有不同论调，争论较大。就英美法系而言，英国伦理学家和法学家边沁的观点是：“凡是使司法机关对诉讼案件中证明对象的真实性确信无疑的任何原因，都是证据。”此论为“原因说”。英国法学家泰勒的观点是：“凡是一切法律这方法，除辨论之外，用以证实或反驳司法调查中各项事实之真相者，谓之证据。”此论为“方法说”。就大陆法系而言，日本法学家松冈义正的观点是：“证据者，举证和证据调查之结果也。”此论为“结果说”。“原因说”所指证据，只是是的一部分，具有片面性；“方法说”所指的证据，不是刑事证据，而是证据证明案件事实的手段；“结果说”所说的证据，是把司法人员举证和审查判断证据之后的证明结果认为是证据。该说只强调法官内心确信的主观性，而忽视了证据的客观性，不仅如此，此“三说”从根本上忽视了刑事证据的法律性。前苏联刑事诉讼法第一遍〈通则〉第五章第69条给证据下的定义是：“调查机关、侦查员和法院依照法定程序据以判明危害社会行为是否存在和实施，即证明犯罪

事件是否发生的事实，又包括行为人是否有罪的事实材料，还包括对于正确解决案件有意义的其他情况。在司法实践中，例如被告人自首、立功，被告人是未成年人等涉及量刑情节。故此，该条款比较全面、科学，与我国刑事诉讼法相接近，不仅明确了刑事证据的客观性、关联性，更为主要的肯定了证据的法律性。

英美法系国家刑事证据的法律性。

以上论述并不是说英美法系国家的刑事证据没有法律性，对于证据有无法律性的问题，各国法律有不同的规定。在英美法系国家，法学界把刑事证据的法律性称为“可采性”，也有的称“容许采纳性”，即凡是符合客观存在的，与案件事实有联系的，符合法律规定的事实，才能被采纳为证据。“可采性”论点强化突出了刑事证据的法律性，即便某种事实既是客观存在，又与案件事实有联系，但不符合法律规定，即无可采性，该事实就不能被采纳为证据。如侦查机关通过诱供、逼供所取得的材料，就不能被采纳。为保证刑事证据的法律性英美法系国家的法律规定了三著名法则：

1、传闻法则。传闻法则是指法律规定法庭对传闻证据一般不采用的原则。传闻证据形同我国的传来证据，是证人从别人媾得知情况后所作的陈述，或者以书面代替言词证人不到庭，只提供书面的证言。传闻证据一般不被法庭采纳，但法律准许有若干例外，如英国法律规定的自认，死者对家属的陈述等级种情况；

2、最佳证据法则，又称“最优证据法则”、“主要证据法则”。是指采用最可靠最真实的证据的规则。该法则规定，在有书证原本和副本情况下，有举证责任方必须先提交书证原本。法庭采证时，只采纳书证原本，而不采纳书证副本；

3、除外法则。除外法则是指法律规定不能把用非法手段收集的口供、物品等采纳为证据的规则。

除了上述三条法则以外，在英美法系国家还有防止法则。防止法则，是指为保证刑事证据的可靠性，法律规定证人作证要宣誓，以此作为保证。数量法则，是指某些证据必须和其他证据相结合而提出来，方认为有证据价值，被法庭所采纳。

大陆法系国家刑事证据的法律性。

大陆法系国家对刑事证据的法律性同样重视，例如，对证人、鉴定人的资格、收集证据的方法、证据形式等均有明确的规定，但不衽传闻法则，对传离证据经过法官自由判断后，只要确认它能证明案件真实情况，就予以采信。最佳证据法则和除外法则，大陆法系国家法律未作规定，日本实行大陆制相混合而以大陆制

为主的证据制度，所以，传闻法则也不被采纳。

作为大陆法系国家的代表前苏联，针对刑事证据的法律性称之为许可性，许可性就是法律允许彩，根据〈苏俄刑事诉讼法典〉第69条规定，证据许可性的法律要求，包括两个方面的内容：第一，证据必须是依照法定程序收集到的与案件事实有联系的事实；第二，证据必须符合法律规定的形式。形式例举为：证人的陈述、受害人的陈述、嫌疑人的陈述、刑事被告人的陈述、鉴定人的意见、各种物证、侦查笔录和审判笔录、文件。

三、我国证据制度演变中的法律性

刑事证据制度是社会法律制度的一个组成部分。它的存在、发展和变化是由一定社会制度的存在、发展、变化所决定的。因此，在不同的阶级社会里，就有不同的刑事诉讼证据制度。原始社会里“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱、法庭、诉讼的出现而出现。在历史上存在过奴隶社会的“神示”证据制度、封建社会的“形式”证据制度以及近代的“内心确信”证据制度，几类证据制度虽存在着社会局限性及不科学性，但从中也充分体现出一定的不完善的法律性。

夏“作禹刑”，商“作汤刑”，周时，周公制“礼”，吕侯制“吕刑”，进一步发展了奴隶制国家的法律，在这些法律中，都含盖着证据制度的内容。当时司法机关“听讼”、“决狱”，皆要求原、被告双方到庭陈述，并以他们的供词作为判决的主要依据。“两造具备、师听五辞，五辞简学，正于五刑。”即司法官吏审理案件，应当在双方到齐后，用察听五辞的方法，审查判断其陈述的真伪，并据以定罪判刑。除“以五声听狱讼、求民情”以外，还要求用其例子证据进行证明，〈周礼〉载：“凡民讼，以地比正之：地讼，以图正之。”“凡以财狱讼者，正之以傅别、质剂。”“凡属责者，以其地傅而听其辞。”即：凡民众之间发生诉讼，是非曲直，应以邻居来作证；凡因土地疆界涉讼，应以官府的地图证明；凡因财物涉讼，应以契约合同为证据来证明；凡因债务问题涉讼，应听取附近知情人的证言。不仅如此，在周朝，进行刑、民事诉讼，司法官吏要让当事人对神宣誓，“有狱讼者，则使盟诅“。在雏型的证据体系中，明确了证据的收集及采信的法律规定。封建王朝的诉讼程序，与奴隶社会相同，同样是刑事诉讼、民事诉讼不分。此时期的诉讼证据主要仍然为被告人的供述，所以有讯囚和刑讯的规定，并以此构成了封建王朝证据制度的主要内容，但是也形成了几项证据规则，如“断罪必取输服供词“，被告人不合拷讯时“据众证定罪”。明确规定证据效力和应据此定罪。所以，从一定程度上说，也是衽法定证据制度。<睡虎地秦墓竹简〉之《封诊式》明确了封建第一王朝审讯时就允许受审人有陈述和为自己辩解的权利，《讯狱》编载：“其辞已尽书而毋解，乃以诘者诘之，诘之有尽听书其解辞。”唐朝作为我国封建王朝顶盛时期，其法律制度也趋于完备。《永微律》及其注解《律疏》（统称《唐律疏议》），是我国完整保存的最早期的一部封建法典，涉及证据制度主要规定在《断狱律》中，其中以“据众证定罪”明确证人证言的取得方式及采信，具有显明的时代性的法定证据。综上所述，我国封建王朝的证据制度与与西方国家法定证据相比，既有类似之处，又有相应的区别，特别是对证据的审查判断，基本上是由司法官吏依据“五听”，自由决断，但从证据的法律性上来看，则有不少概括司法实践经验及反映诉讼规律的真知灼见，可供我们借鉴、汲取。

辛亥革命致封建时代结束，孙中山先生于1912年3月2日颁布〈大总统令内务、司法两部通饬所属禁止刑讯文〉明确宣告：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。”此文反映了资产阶级的法律观，在我国证据制度的发展史上，是一个重大的进步，但因南京临时政府的夭折，该法令未发挥其重要作用。国民党成立南京国民政府后，开1928年制定颂及1935年至1945年修正公布施行的〈刑事诉讼法〉，仿效德国及日本的诉讼法典，其中推定的证据制度，与大陆法系的自由心证制度相同，同时，就法律上的众证制度及证据来源亦作出了明确规定。所以，中华民国的证据制度是一种资本主义和封建主义的混合体，但旧法统中关于证据的法律性尚有一定的借鉴之处。

四、我国诉讼证据法律性的分析

从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关司法解释中。〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第五章为证据章节，这就从法律的角度充分说明我国刑事诉讼证据具有明确的法律性。

刑事证据无法律性观点的批驳。

就法学研究领域，对于刑事诉讼证据是否有法律性的议题，尚存在争议，有的以刑事证据具有诉讼性，有的认为刑事证据具有属实性，从而否认刑事证据的法律性。

首先，刑事证据的诉讼性观点是J：“法律性”在被用来表达证据的本质属性上，无法与“诉讼性”相比更准确、贴切。刑事证据的诉讼性和它的法律性是相关而又不相同的两个概念，两者之间存在着属种关系，就法律性而言，包括的内容十分广泛，包括实体和程序两个方面。而证据的法律性实际上仅指它的程序方面。所以，有必要用“诉讼性”去取代“法律性”。究其根本：

1、诉讼性是刑事证据形成的前提，刑事诉讼法

第42条第3款规定，证明案件的事实，只有经过查证属实才能作为定案的依据，可见诉讼性是证据形成的前提条件，是在证据形成的同时就具备；

2、诉讼性是区别证据和证据材料，由于没有取得法律上的承认，对能否充当证据，只存在着可能性，两者不仅诉讼地位不同，而且就案件而言，还存在着本质的区别；

3、诉讼性是一切刑事证据的共同属性。在神示证据制度，法定证据制度和自由心证证据制度中，虽然对收集、运用证据的规定不同，但都只把符合诉讼法律规定的事实当作刑事证据采用。所以，刑事证据的诉讼性是一切刑事证据的共有属性。

其次，所谓刑事证据无法律性，其论调的基础为：

1、刑事证据是犯罪行为在外界造成的客观事实，不以人的主观意志为转移，司法售货员收集到，是证据，收集不到，也是证据，前者是已知的证据，后者是未知的证据；

2、收集的“合法性”，是法律制定者对证据提出的要求，它不是刑事证据本身的客观性质：

3、从我国刑事诉讼法规定的七种证据来看如何取得才“合法”，则是法律的规定，不是刑事证据本身的性质。以上观点显然是不能成立的，第一、刑事证据的诉讼性是与刑事证据的法律性相融通，因为它们所包括的内容基本相同。但是，诉讼性比不上法律性更能表明证据的属性，所以用法律性比用诉讼性更明确、具体和富有特性；

2、所谓刑事证据属实性是指诉讼证据是通过司法人员依法收集、审判判断为属实的一事实，但该法条款规定的又是“通过司法人员收集、审查判断”实质就是“法律性”，即“属实的事实”实质就是“客观性”；

3、刑事证据不具有法律性的理由不能成立，刑事证据客观存在，司法人员是否收集到，都是证据，此论大谬，按照法律规定，证据是证明案件事实的根据。对于某些事实，司法人员未认识到，也不知其与案件事实的联系，更未收集到时，未进入诉讼程序，如何能成为刑事证据，又如何证明案件真实情况，故此，此论有悖于法律规定，也不符合司法实践。

我国刑事证据的法律性

刑事证据的法律性是客观存在的，法律性是刑事证据的基本属性：

在世界一些国家的法律中有过过法律性的规定，前文已涉，在英美国家，为了保证证据的法律性，法律规定有传闻法则，最佳证据法则和除外法则等。虽然各国法律体现的意志不同，但为了保证证据法律性所规定的内容在许多方面是一致的；尽管法学界对刑事证据的法律性称谓不一致，但其内涵所包括的内容是相同的。所以，认为刑事刑事具有法律性，在世界范围内是带有普遍性的。

我国刑事诉讼法的规定，体现了刑事刑事具有法律性的特征；（1）能证明案件真实情况，此事实必须具备客观性和关联性特点。（2）形式佥。证据的表现形式符合法律规定，刑事诉讼法规定了证据的形式有七种：物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。（3）收集证据的主体合法。刑事诉讼法第43条规定，只胡审判人员、检察人民大会堂员和侦查人员才有权收集证据他们依照法定程序收集的与案件有客观联系的事实才能人微言轻证据采用。（4）收集证据的程序和方法合法。刑事诉讼法对收集证据的程序和方法都人微言轻具体规定，还特别规定了严禁刑讯逼

供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。只有是按照法定程序和方法收集的材料，才能当作刑事证据采用。（5）提供刑事证据的主体合法。即证据的来源合法，根据刑事诉讼法规定，除提供物证、书证的主体可以是一般主体外，提供其他证据的主必须是符合法律规定的人，否则，就不能成为刑事证据。提供证人证言，必须是了解案情，能辨别是非、正确表达的方才具有作证资格；被害人陈述的主体必须是直接遭受犯罪行为侵害的人；提供供述和辩解的，只能是实施犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人；提供鉴定结论的主体，必须是司法机关指派或聘请的有专门知识的鉴定人；提供勘验、检查笔录的主体必须是对该案进行过勘验、检查工作的侦查人员及相关人员。（6）经过法定程序查证属实。查证属实，是指对贪依法收集的证据进行审查、核对只有确属真实可靠的，才能作为定案的根据。根据刑事诉讼法的规定，凡是符合法定七种证据形式的证据，必须经过查证属实，才能作为定案依据，未经法庭调查核实的证据不能作为刑事证据被采用。

3、我国司法实践证明，司法机关用以证明案件真实情况的证据，都必须具备法律性。在刑事诉讼中，用以定案的证据，都是经侦查、检察、审判人员依照法定程序收集并经过审查判断后才采用的。

五、结语

最高人民法院肖扬院长于2001年12月17日作出的《在僵高级法院院长会议上讲话》中指出：“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。人民法院应当努力做到法律与客观事实的一致。”证据虽然具有客观性、关联性和法律性，但案件事实必须需要通过证据来印证，故而法律事实与客观事实在司法实践中还存在着一定的脱节。这就有必要完善我国刑事诉讼证据，证据的收集、审查愈加规范，所查明的事实就愈趋向客观事实，使用权法律事实与客观事实一致或基本一致，从而提高审判质量，刑事证据在刑事诉讼中具有着极为重要的作用；

1、刑事证据是查明案件事实的唯一手段。

2、刑事证据是正确适用法律的基础。

3、刑事证据是迫使罪犯认罪服法的武器。

4、刑事证据是使无罪公民免受刑事追究的根据。

5、刑事证据是增强公民法律观念，与犯罪行为作斗争的教材。鉴此，刑事证据的法律性日趋重要，随着社会经济的发展，随之出现新的证据形式以适应法制进步。就民事诉讼而言，最高人民法院已颁布实施证据规则，强化了证据规则或证据法律，此在立法的角度有待完善，尽快出台完整的、适于司法实践的证据法律，强化刑事证据的法律性。同时，法律的颁布，还需司法机关的正确实施，唯此，方使我国刑事证据的法律性日臻完善。

第三篇：疵证据论刑事诉讼中的瑕

论刑事诉讼中的瑕疵证据

【摘要】刑事诉讼中瑕疵证据能够有效证明案件事实但却具有轻微不合法性，各种主体在运用时往往陷入两难境地。本文对刑事瑕疵证据进行界定，将其与相关概念进行比较研究，对瑕疵证据的转化进行制度设计，以期这类证据在实践中得到正确运用。

在刑事诉讼中我们将证据分为合法证据和非法证据，合法证据采用，非法证据排除。但是合法证据与非法证据之间存在着一个“灰色地带”—形形色色轻微违法的“瑕疵”证据。瑕疵证据并不是一个法律专业术语，但瑕疵证据在诉讼活动中不时被各种主体加以使用，且这种表述在某种程度上更能揭示这一类证据的基本内涵。瑕疵证据在学理上的空白使其处于尴尬境地，实践中要么将其等同于非法证据加以排除，不能发挥瑕疵证据应有的证明作用;要么对其“瑕疵”视而不见，将其等同于合法证据加以采用，违背法律对于证据合法性的要求。本文试对瑕疵证据进行分析，探讨这类证据在学理中的定位，希望能对实践中这类证据的正确运用起到一些作用。

一、瑕疵证据的界定

依《辞海》解释，瑕，原意指玉上的赤色斑点，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺点、毛病或人的过失;疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺点和过失。瑕疵二字合在一起，喻指过失或微小的缺点。用于修饰证据，意指该用于指控犯罪的证据因不合于证据法的规定而存在一定缺陷，也可称之为一种“问题”证据。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”证据作为在刑事诉讼活动中证明案件情况的客观事实必须具备三个基本属性：客观性、关联性、合法性。广义的瑕疵证据是指事实本身在客观性、关联性、合法性三方面中的某一或某几个方面存在瑕疵缺陷，也就是说证据或者在内容上存在缺陷、或者在表现形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在违法情形。狭义的瑕疵证据是指具备了客观性、关联性但在合法性要件方面存在瑕疵的证据。具体而言仅指在收集和提供的程序或方式上不合法的证据、收集和提供的主体不合法的证据。本文在此所要探讨的仅限于狭义上的瑕疵证据，即指相关司法

工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。

瑕疵证据作为证据的一个类别，必须是客观存在的事实。犯罪分子在犯罪活动的过程中，必然会引起周围环境的变化并留下各种痕迹，或者在进行犯罪活动时为周围人所目睹、感知。这些因犯罪行为的发生而产生的痕迹以及留在人们头脑中的印象等，是客观存在的事实，是不依人们的意志为转移的。司法工作人员正是借助于这些犯罪后遗留下来的痕迹、物品和印象，通过对它们的认真收集和掌握，查明案件事实证实犯罪的。因此，一切主观想象、怀疑推测、道听途说等不具有客观真实性的东西，都不属于本文所说的瑕疵证据的范畴。

瑕疵证据必须是与案件事实有着实质性联系，从而对案件事实有证明作用的客观事实。瑕疵证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，由于客观事物的复杂性，瑕疵证据与案件事实之间联系的表现形式是复杂多样的。有的是同案件事实之间存在因果联系，有的是同案件事实之间存在条件联系。无论它们之间是何种联系，都不能脱离案件事实。与案件没有任何联系的事实，不能作为瑕疵证据。外国证据法上由此形成了证据的关联性规则，并用可采性规则将其进行进一步的排除。而本文所说的瑕疵证据的可采性有待于转化，但其具有的作为案件证据的关联性是不容质疑的。

瑕疵证据的违法性，是瑕疵证据区别于非瑕疵证据的关键所在，也是瑕疵证据所具有的最重要、最根本的特征。首先，瑕疵证据具有取得程序的违法性，是指该类证据在收集程序、方式上不符合法律的规定，这是瑕疵证据与合法证据的区别。一般而言，以利诱、欺诈等不正当方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据，以及以违反法定程序的方式(如违反法定程序进行搜查、扣押、勘验等)收集的实物证据，都属于本文所说的瑕疵证据的范围。其次，瑕疵证据具有违法行为的轻微性，这是瑕疵证据与非法证据的区别。违法程度严重、侵犯到公民的宪法性权利，这种非法手段取得的证据是非法证据，是应该完全加以排除的，而不能界定为瑕疵证据。

二、瑕疵证据与非法证据的关系

瑕疵证据和非法证据是相伴而生的一对概念，都是包含在不合法证据中的。两者都是在取证行为包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但两者的违法程度和表现形式不尽相同，这是它们的区别所在。瑕疵证据与非法证据区别在于：

1.侵犯的客体不同。非法证据以刑讯逼供、胁迫为主要表现形式，侵犯了公民的宪法性权利，与国际上人权保障的立法和精神相抵触，不符合人类对于人权最低程度的保障。瑕疵证据侵犯的是公民一般实体性权利和程序性权利，伤害程度的轻微性与非法证据相比只能算作瑕疵。二者在违法的程度上有本质的区别。

2.带来的实际后果不同。非法取证手段带来的后果是不可逆转的，那些侵犯公民宪法性权利，通过刑讯逼供等手段得来的证据是必须予以排除的。而瑕疵证据的取得，因伤害性的轻微以及主要指向程序方面领域，一般都是可以通过事后的工作予以弥补的。

3.社会容忍程度和心理预期不同。作为对人权的践踏，刑讯逼供超出了社会公众和一般百姓的容忍度，这从云南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在网络和新闻媒体的热议，在社会上引起的巨大反响即可看出。在社会公众的心理预期里，这类证据是非法证据，是要绝对予以排除的。而公众对瑕疵证据的容忍程度和心理预期决定了其往往可以通过事后的补救转化为合法证据，4.是否可以转化的不同。瑕疵证据的瑕疵，一般都能事后重新予以补正，通过一定的手段和方法使其转化为合法证据，让其具备发现实体真实的效用。但这不能适用于非法证据中。刑讯逼供、胁迫等通过摧残人的身体、健康来摧毁人的意志，事后如果允许弥补则只能意味着对之前刑讯逼供事实的纵容。因此非法证据与合法证据不具有互相转化的可能。

瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的，随着社会法治理念的进步，学理和立法的不断发展，瑕疵证据与非法证据是处于不断变动发展之中的。瑕疵证据中的一部分可能转变为非法证据而一概予以排除。瑕

疵证据通过一定程序、一定规则的转化成为合法证据后，就能具备证据资格，对证明案件事实起到应有作用。

三、瑕疵证据法律效力评析

瑕疵证据的法律效力，是指瑕疵证据在法律上的约束力，指刑事诉讼中瑕疵证据对案件所具有的一种证明力，即瑕疵证据能否作为依据来证明犯罪嫌疑人有罪及罪责轻重。关于瑕疵证据是否具有法律效力长期以来一直存在争论，各个国家也有不同的做法。我国刑诉法学界关于瑕疵证据法律效力的观点主要有以下几种：

1.真实肯定说。亦称“采信说”，认为应当重视瑕疵证据的客观性和其反映的实体的真实性，实事求是地处理问题。如果瑕疵证据经过查证属实，确能证明案件真实性，就承认其具有证明能力，可以予以采信。简言之，即只要查证属实，就可以采信。

2.全盘否定说。亦称“排除说”，认为凡是瑕疵证据皆不具有法律效力，即使查证属实也不能予以采用，应当一概予以排除。

3.排除加例外说。认为是否采信不要一概而论，在确立瑕疵证据排除的一般规则的同时，由立法规定一些例外规则，即允许某些特定情形下的瑕疵证据可以得到采信。例外情形主要考虑两方面的因素：一是案件的危害程度;二是司法官员的违法程度。

4.线索转化说。认为瑕疵证据本身并不具备法律效力，但可以作为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新合法地获取具有法律效力的相关证据。该说既否定了瑕疵证据本身，又对其中含有的有用信息合理灵活的加以利用，保留了其中能够发现实体真实的因素。

5.区别对待说。把非法获取的言词证据同实物证据区别对待。对于言词证据不论其是否对发现实体真实具有作用，都一概予以排除。而对于具有较强客观性和相关性的实物证据则不会因为收集程序和方法的违法而改变其性质，可以加以采用。

虽然注重人权保护已经成为世界趋势，但对于瑕疵证据一概予以排除，就忽视了其中蕴含的能够发现实体真实的部分，而可能使真正有罪的人因为存有合法性瑕疵的证据而逍遥法外。但如果对其一概加以采用，因其具有不合法因素，不能等同于合法证据的，有可能导致证据的合法性原则不能得到遵守，程序的正当性不能得到维护。因此，对瑕疵证据一概排除或者一概采用都是不可取的。瑕疵证据的效力具有待定性，应当经过一定的法定程序，通过一定条件转化使其瑕疵得到修补，成为合法证据，在法律上起到令人信服的证明作用。

四、瑕疵证据运用现状分析

(一)外国瑕疵证据运用现状分析

1.美国。美国注重个人权利的保护，非法证据排除规则在理论和实践中都适用得相当广泛。美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1914年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论(The Fruit of the poisonous tree doctrine),“一般而言，经由最初的违法收集证据直接地或间接地获得之证据，不论是供述证据抑或是非供述证据(物的证据)，全部称之为毒树之果实，依法应予排除。而所谓毒树之果实理论，即指最初的证据(毒树)一旦被违法收集，经由该证据所衍生之二次证据全部未具有容许性(证据能力)。此法则乃基于最初违法收集之证据污染着往后收集之全部证据，故违法收集之证据不应为取得其他之证据而被使用”[1]但这在以正当程序和保障人权著称的美国司法界也引起了极大的争议，在社会上的扩张使用会使更多罪犯“正大光明”地逃脱法律制裁，不利于惩罚犯罪。1984年，最高法院根据众多建议在该原则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则：一是“最终或必然发现”的证据;二是侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。由此可见，美国对于程序有轻微瑕疵兼不损害当事人合法权益的证据是看作瑕疵证据的。

2.英国。英国的瑕疵证据制度则具有更大的灵活性，如果证据是与争议问题有关的就可以采证。刑事瑕疵证据被划分为非法获得的自白和非法收集的物证(书证)以示区别对待。根据英国《警察与刑事证据法》 的规定：如果有证据证明供述是或者可能是警察通过压迫手段或者是通过其它在当时的情况下可能导致供述不可靠的语言或行为所取得的，那么就应当予以排除;而对从此类供述中所发现的其它证据，也即“毒树之果”则不予排除。可见，英国对于言词证据原则上予以排除，且对言词证据产生的“毒树之果”则采取的是“砍树食果”的方式采证;对于非法收集的实物证据，则予以采纳。既然从上述非法言词中所发现的“毒树之果”都不会被排除，那么实物证据产生的“毒树之果”就更不会被排除了。但是，对于如果采证可能会引起陪审团的思想偏见，而这种作用与其真正的证据价值是完全不相称的证据，则由法院行使自由裁量权予以排除。可见，英国对于言词证据和实物证据在法官做出自由裁量时是在内心形成了非法证据与瑕疵证据的判断的，对瑕疵言词和实物证据都在一定程度上给予采用，只是对于瑕疵言词证据的采用更为严格。

3.法国。主要针对预审程序中的违法行为，发展出一套独特的程序性制裁制度—诉讼行为无效制度。诉讼行为的无效主要分为法定无效(违反的是该国刑事诉讼法典明文规定了一系列“以无效论处”或者“否则无效”的条款)与实质无效(警察、检察官或预审法官的某一程序性违法行为损害了当事人的权益)。[2]根据法国刑事诉讼法典第802条的规定，即使是法定的无效一般也必须以程序性违法行为损害了当事人的利益为前提，因此又被称为“附条件的无效”，也就是以损害利益为前提的法定无效。与此相对应，那些尽管没有损害当事人的利益，却使司法权威和公共利益受到侵犯的违法行为，也有可能带来诉讼行为的无效。这种不以损害当事人利益为前提的法定无效，可以称之为“公益性无效”。对于实质无效而言，法官须判断该违法行为是否损害当事人的权益，对有关权益所造成的损害程度等，因此拥有一定的自由裁量权。很显然，诉讼行为无效的宣告不仅仅带来与该行为有关的诉讼文书的撤除，而且还可能导致有关证据材料的排除。而诉讼文书和证据材料的排除，还可能带来依据该文书和证据所制作的裁决无效这一间接的后果。正因为如此，这种诉讼行为无效制度可以发挥与英美非法证据排除规则极为相似之诉讼功能，对预审程序中发生的程序性违法行为具有重要的制裁作用。可见，法国的诉讼行为无效制度中对程序性违法和实质性违法行为无效的判断与界定是一个区分合法证据与不合法证据的过程，法官的自由裁量则是对非法证据与瑕疵证据的区分过程。

4.德国。理论界遵从的通说是“双重功能性诉讼行为论”，这一理论将刑事诉讼区分为“实体层面”和“程序层面”两大部分，认为属于实体层面内的强制处分措施即使出现瑕疵，对于程序法的基本职能而言，一般不造成任何不利的影响。所以，适用强制性违法手段获取的证据同样具有证据能力，换言之，从程序层面否定违法证据，但从实体层面承认违法证据的证据能力。[3]德国始终把追求实体真实作为刑事诉讼的主要目的，在此理论框架下，法院的基本立场是，非法自白，一般作为非法证据予以排除;对于非法所得的物证和书证，法院往往通过利益权衡原则予以处理，即在维护的个人利益和刑事追诉的国家、社会等利益之间进行衡量和比较。有时法院会牺牲实体真实而排除非法所得的实物证据。但在司法实践中，出于控制犯罪的需要，此类证据通常还是被法官裁定为可以采纳。这种权衡，在我们看来，就是一种区别“非法证据”和“瑕疵证据”的过程，对于前者，法院依职权予以排除。如果衡量的结果，是该瑕疵证据可以采纳，那么对其可纠正的程序性错误，法庭可以尽力纠正。

5.日本。日本宪法第38条第2款规定：“用强制、拷问或威胁的方法获得的自白或者长期因不当羁押、拘留后获得的自白，不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319条也规定：“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”据此，日本排除“并非处于自由意志的供述”。日本在二战后深受美国法制的影响，学说上普遍主张排除非法搜查、扣押的实物证据。但是日本最高法院对此却持谨慎态度，认为收集程序违法不会改变物体的性质和形态，因而不会改变其作为该种形态的证据的价值，如果否定其效力，将违反实质真实的原则。正是基于这种理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的实物证据的证据能力。直到1978年在审理大阪冰毒案件时，最高法院才改变这一态度，开始采用非法证据排除规则。根据这一判例，排除非法收集的证据必须同时具备两个条件：(1)证据物的收集程序有违宪法第35条及刑事诉讼法第218条第1项的令状主义的重大违法的;(2)从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的。[4]可见，日本只是有条件地确认了非法搜查、扣押的实物证据之排除规则。因此，日本在肯定程序瑕疵的同时更看重瑕疵证据对实体真实的证明作用，对其只是进行了有条件的排除。

由于不同的社会文化背景及不同的法律传统，世界各国对诉讼价值的选择不一，对于瑕疵证据的界定范围也不相同。英美法系国家往往建立了比较严格的非法证据排除规则，其对属于瑕疵证据的证据范围相对来说就狭小的多，这主要是与其尊崇的程序正义与保障人权思想相适应的。大陆法系国家更注重发现实体真实，其往往建立的是有限的非法证据排除规则，并赋予法官更多的自由裁量权，由法官来对证据的合法或不合法予以界定。这样，瑕疵证据的范围相对来说就宽泛一些。我国作为大陆法系国家，如果建立起完善的非法证据排除及瑕疵证据转化制度，将更有利于正当程序的贯彻及侦查、检察、司法工作人员对自身行为的规范。

(二)我国瑕疵证据运用现状分析

1.检察机关对瑕疵证据的运用

我国检察机关对侦查机关移送审查起诉的案件和自侦移送起诉的案件的证据负有全面审查的责任，依法对侦查活动的合法性进行监督，并确保起诉质量。在实践中检察机关对于非法证据和瑕疵证据进行了有意无意的区分。对非法证据的处理较为复杂，分为几种情况：认真记录，立即汇报，实行初查;另作记录，口头汇报，听候指示;不予记录，不作汇报，不予回应。[5]虽然我国刑事诉讼立法在日益发展，保障人权在立法中越来越多地得到体现，但考虑到检察机关长期以惩罚犯罪，保护社会公共利益为目标，尽管这些证据是用非法手段收集的，但其客观真实性和关联性不容怀疑，对发现案件真实又有证明作用，而我国刑事诉讼法又没有规定非法证据排除规则，这样，检察机关能有多大的动力排除这些非法证据，值得怀疑。

对于瑕疵证据，公诉部门实践中倾向于补正，做法也较为多样。对于有残缺因素的瑕疵证据，一般是直接补充;对于有违法痕迹不方便改正的，一般是要求侦查机关重做。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”这样做的目的就是使瑕疵证据的瑕疵得到掩盖，从而在审判时使这类证据在审判机关能够得到认定。因此在学理上区分非法证据与瑕疵证据，并使瑕疵证据的转化合法化是有必要的。

2.审判机关对瑕疵证据的运用

审判机关在实践中对于瑕疵证据的审查判断标准不一，对于非法证据的权衡标准不一，如何区分瑕疵证据与非法证据，而瑕疵证据的效力又如何，这些很大程度上取决于审判人员、承办法官的个人价值判断。例如，案件中侦查讯问时有两人在场进行讯问，但讯问笔录只有一人签字，对于这种瑕疵证据，有的法官直接认可了其作为证据，并使其对证明案件事实发挥作用;有的法官又根据证据的合法性要求对其予以了排除。

学理上没有瑕疵证据和非法证据的分类，以及法律上没有明确的依据，加之我国又不是以判例法为渊源的国家，使得我国审判实践中出现了标准不一的现象。在审判中要么将瑕疵证据等同于合法证据予以确认，要么将其看做非法证据，但又不绝对予以排除。这种状况既不利于我国刑事诉讼证据制度的健全和正当程序的完善，更不能保证“法律面前人人平等”及公平正义的实现。因此，区分非法证据和瑕疵证据对于建立健全我国的非法证据排除规则大有裨益，能在人们心目中形成明确的应绝对予以排除的非法证据排除规则适用对象。并且对瑕疵证据通过合法途径予以转化，使其通过正当程序转变为合法证据，对证明案件事实起到应有的作用。所以我们首先应在理论上确立和完善瑕疵证据制度，并对其转化提出合理的制度设计，以期对立法及实践能有所帮助。

五、确立瑕疵证据转化制度的基础

(一)瑕疵证据转化的现实基础

不能离开一国的历史背景和现实法治环境来探讨瑕疵证据的采信问题，任何国家在不同的历史阶段、不同的法治环境下对瑕疵证据的采信原则是大相径庭的。研究我国瑕疵证据的采信原则当然不能离开我国的基本国情。[6]我国正处在社会主义初级阶段，法制还不健全，犯罪率仍居高不下。我国刑事诉讼的根

本目的是惩罚犯罪，保障人权，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。我国有限的诉讼资源和相对落后的侦查技术也不足以支撑瑕疵证据的全面排除。虽然当前保护犯罪嫌疑人、被告人权利是世界大趋势，但对于没有严重侵犯人身权利，又对证明案件真实情况有直接作用的瑕疵证据一概予以排除，无疑会因为证据不足而使犯罪分子逍遥法外，导致对犯罪的打击不力，社会大众的利益得不到保护。将瑕疵证据予以转化使其具有合法性，能使其证明实体真实的作用得到充分发挥，可有效避免放纵犯罪。有人担心这在一定程度上会助长违法取证行为，但我们认为只要建立严格的瑕疵证据转化制度，从长远来看是对侦查机关取证行为的规范，有利于侦查机关在取证时依法办案。

(二)瑕疵证据转化的法律基础

刑诉法和“两高”司法解释为瑕疵证据的转化奠定了法律基础。刑诉法第42条规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据经过查证属实，才能作为定案的依据。这说明，瑕疵证据只要查证属实，也是可被采用的。最高法院在《关于执行<中华人民共和国刑事刑诉法>若干问题的解释》中尽管对非法收集的言词证据作了禁止采用的规定，但并未对存有瑕疵的实物证据的采用作出禁止性的规定。同时，最高检察院在《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则》的解释中则更进一步规定，除通过刑讯逼供方式获取的言词证据不能采用外，以非法方法收集的言词证据只要未损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或可能影响客观真实的，仍然可以采用。对于瑕疵收集的实物证据，只要未严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的，也可以作为定罪量刑的依据。虽然司法解释并未建立起完整、系统的刑事瑕疵证据采用规则，但已开了采用刑事瑕疵证据的先河。

此外，瑕疵证据的转化还具有国际法基础。我国于1988年10月批准了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》;于1998年10月签署《公民权利和政治权利国际公约》。前一公约，我国已经批准加入，对我国发生法律效力，除声明保留的条款外，我国都必须认真履行;后一公约，我国已经签署尚未批准，我们也要以公约为标准，检视我们的国内法，积极创造条件，为公约的批准实施做好准备。这两个公约都将证据排除的范围限定于酷刑取得的言词证据，未包括非法搜查、扣押获得的物证、书证。这种区分，为我国国内法区分非法证据和瑕疵证据、建立非法证据排除规则、建立瑕疵证据转化规则，提供了国际法依据。

六、瑕疵证据转化的制度设计

(一)瑕疵证据转化的适用对象

1.未明显侵犯公民基本权利，但侵害到公民一般实体性权利和程序性权利而取得的证据。用刑讯逼供、暴力威胁等侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据是非法证据，要绝对加以排除，不是瑕疵证据转化的适用对象。我国刑事诉讼不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，而实行“对侦查人员的提问应当如实回答”的制度。在审讯当中侦查人员就可以以告知犯罪嫌疑人如果不如实回答，就将承担怎样的不利后果的方式，对犯罪嫌疑人施加压力，以得到口供。在审讯中也存在着大量的诱导询问，目的是使犯罪嫌疑人误以为侦查机关已掌握其罪证，在趋利避害心理支配下作出供述。此外，侦讯人员拉家常式的情感共鸣法审讯，故意缩小或夸大犯罪性质与后果，推托责任等做法，显而易见也都带有一定的威胁、引诱和欺骗的成份。由此可见，在一般诉讼法理论上被视为用非法的威胁、引诱和欺骗的方法收集证据材料，在我国法律和政策的特定背景下，可能是合法并因此而被广泛地允许采用。也就是说，一些威胁、引诱、欺骗的审讯方法在我国很难界定为违法，我国刑事诉讼对威胁、引诱、欺骗的审讯具有很大的容许度。这就使得主要表示形式是轻微威胁、引诱、欺骗等方法以及一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为的这一类未明显侵犯公民基本权利，但侵害到公民一般实体性权利和程序性权利而取得的证据能够成为瑕疵证据转化的适用对象。

2.虽违反了刑事诉讼法规定的程序收集证据，但对公民的权利不构成侵犯的证据。这类瑕疵证据多为实物证据，在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场，讯问笔录犯罪嫌疑人没有逐页签字等。我们要把取得证据手段的瑕疵与证据本身的证明力区别开来。这些轻微的程序性瑕疵不会对证据本身的证明力有影响，但其违反了正当程序，因此将这类证据作为瑕疵证据转化的对象，使其经过转化变为合法证据，是对正当程序的维护。

(二)瑕疵证据转化的规则

1.重新制作。这主要适用于瑕疵言词证据。对于用轻微威胁、引诱、欺骗等方法得来的犯罪嫌疑人被告人供述和辩解，证人证言等瑕疵言词证据，应该在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问，重新制作证据材料。

2.补正。这主要适用于瑕疵实物证据，在其欠缺法定要件时通过事后的补充使欠缺得到完善，使证据的法定要件完备。如应当调取、扣押原件的，在条件仍具备时，将原件、原物予以调取、扣押;作为证据使用的实物未移送或移送的实物与物品清单不相符的，应当要求侦查机关或部门在三日内补送，等等。[7]

3.明示同意。这对于当事人来说相当于民事诉讼法上以明示方式做出的自认。即当事人在事后得到有关机关询问后，对于瑕疵证据所证明的内容明示承认是出于自己的真实意思表示，承认瑕疵证据的效力。这种情况下，通过一定法律程序，瑕疵证据就转化为合法证据。例如在询问证人前，忘了告知证人相关权利义务，那么，随后告知了证人其权利，并征得其同意时，可以提交先前的陈述;传唤未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点或其住处进行讯问时，未出示工作证或者传唤通知书等证明文件而制作的犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录，应当向犯罪嫌疑人、被告人补充出示证明文件，并经其确认原笔录内容等。[8]

4.推定同意。可以分为两种情况：一是一定期限的经过。如在一审庭审调查结束之前未对证据瑕疵提出抗辩的，法官可以依据已知事实，根据经验法则、逻辑法则、价值考量等多种方法推定当事人认同该证据的效力，该瑕疵证据发生证据效力;二是当事人以自身行为表示同意瑕疵证据的效力。凡是涉及传唤、通知和送达等方面的无效情形，例如，《拘传证》、《传唤通知书》等法律文书欠缺形式要件时，当事人仍然到场的，视为当事人同意该有瑕疵的法律文书的效力，该瑕疵证据取得确定效力。

5.真实性调查。在案件涉及国家、社会和集体的重大公共利益及重大安全利益时，为了维护国家、社会和集体的利益，可以对这类案件中存在的瑕疵证据经过全面调查确定其内容的真实性，通过这种方式使

瑕疵证据得到转化。但考虑到在调查中侦查部门权利滥用的可能性，对这类情况应当严格控制，只有在符合涉及国家、社会和集体重大公共利益及重大安全利益的条件下才能使用。

(三)瑕疵证据转化的适用主体

在我国，瑕疵证据的转化应当由检察机关进行。根据《刑事诉讼法》第76条和第137条的规定，检察机关有纠正公安机关违法行为的权力，有必须查明侦查活动是否合法的义务。检查机关本身就担负着对侦查活动的监督责任，由其对侦查活动中产生的瑕疵证据进行审查并退回侦查机关转化或者自行转化是最合适的。而瑕疵证据转化成功与否的审查判断，则由审判机关进行。审判机关认为该瑕疵证据已经转化为了合法证据，则其可以作为定案根据，发挥与合法证据相同的法律效力。

惩罚犯罪与保障人权，实体真实与程序正义的刑事诉讼价值平衡一直都是我们孜孜以求的目标。我国目前法律体系还不完备，法制建设还在进行中，有许多规则和制度都还未确立。本文提出瑕疵证据的概念，将非法证据与瑕疵证据区别开来，对于我国确立非法证据排除规则能够起到一定积极作用，使人们对非法证据有更清晰的认识。同时，将瑕疵证据与非法证据区别对待，通过对瑕疵证据的转化使其成为合法证据，发挥其证明案件应有的作用，对于完善我国的证据制度体系也大有好处。

第四篇：刑事证据分析

三、被害人陈述

被害人陈述，是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。自诉人和附带民事诉讼的原告人如果是被害人，他们的陈述也是被害人陈述。

四、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件的情况向侦查、检察和审判人员所作的陈述，通常也称为“口供”。内容主要包括承认自己有罪的供述和说明自己无罪、罪轻的辩解。

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解应当是口头陈述，以笔录的形式加以固定。经犯罪嫌疑人、被告人的请求或办案人员的要求，也可以由犯罪嫌疑人、被告人亲笔书写供词。严禁刑讯逼供或以欺骗、引诱等方法套取口供。

刑诉法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

【特别提示】共犯相互之间就共同犯罪的情况相互举发与个人的罪责相关，属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；而单个犯罪嫌疑人、被告人对他人犯罪事实的检举，或同案犯罪嫌疑人、被告人对非共同犯罪事实的检举，属于证人证言。

五、鉴定结论

鉴定结论，是指受公安司法机关指派或聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。鉴定人有法定的回避理由，应当回避。

鉴定结论与医疗单位的诊断证明在产生的程序上有原则的区别。

【特别提示】用作证据的鉴定结论应当告知当事人，当事人有权提出重新鉴定和补充鉴定的要求。鉴定结论必须当庭宣读，鉴定人应当出庭，对鉴定过程和内容、结论作出说明，接受质证；对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。

六、勘验、检查笔录

(1)勘验笔录，是指办案人员对于与犯罪有关的场所、物品、痕迹、尸体等勘查、检验中所作的记载。勘验笔录可以分为现场勘验笔录、物证检验笔录、尸体检验笔录、侦查实验笔录等。

(2)检查笔录，是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况或生理状态，而对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。检查笔录以文字记载为主，也可以采取拍照等其他有利于准确、客观记录的方法。

【特别提示】勘验、检查笔录由办案人员制作，鉴定结论则由办案机关指派或聘请的鉴定人制作；勘验、检查笔录是对所见情况的客观记载，鉴定结论的主要内容是科学的分析判断意见；勘验、检查笔录大多是解决一般性问题，鉴定结论则是解决案件中的专门性问题。

七、视听资料

视听资料，是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。

【特别提示】讯问、询问、勘验、检查时所作的录音、录像不是视听资料。

第三个问题刑事证据分类

一、原始证据与传来证据

凡是来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料，叫做原始证据，也称第一手材料；凡是不是直接来源于案件事实，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，称为传来证据。

【特别提示】原始证据材料的证明价值大于传来证据材料的证明价值。在传来证据材料中，中间环节少的材料的证明价值大于中间环节多的材料的证明价值。

不能忽视传来证据的作用。

二、有罪证据与无罪证据

凡是可以肯定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为以及可以证明犯罪行为轻重情节的证据，是有罪证据。

凡是可以证明犯罪事实不存在，或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据，是无罪证据。

在立案或侦查阶段，如果犯罪嫌疑人尚不明确，则说明有犯罪事实发生的证据就是有罪证据。

三、言词证据与实物证据

凡是通过人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定结论。

凡是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据，都是实物证据。证据种类中的物证、书证、视听资料以及勘验、检查笔录均属此列。

四、直接证据与间接证据

这是根据证据与案件主要事实的证明关系的不同所作的划分。刑事案件的主要事实就是犯罪嫌疑人、被告人是否实施了犯罪行为。

凡是可以单独直接证明案件主要事实的证据，属于直接证据。直接证据不必经过推理过程就可以直观地说明被指控的犯罪行为是否发生和是否是正在被追诉的人实施的。例如，证人某甲目睹某乙持刀杀死某丙的证言，或者某乙供述自己持刀杀人的口供，都属于直接证据。

凡是必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据，属于间接证据。例如，被害人的尸体，只能证明发生杀人或者重伤致死的案件，但不能指明何人是凶犯，所以是间接证据。

【特别提示】孤证不能定案。

完全依靠间接证据认定有罪时必须遵守以下规则：

1、必须严格遵守运用证据的一般规则。即：一切证据必须具有客观性、关联性、合法性；

2、间接证据必须形成完整的证明体系。

3、间接证据与案件事实之间以及间接证据相互之间必须协调一致，没有矛盾。如果存在矛盾，应当继续收集新的证据，使矛盾得到合理排除。

4、间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得出的结论必须是惟一的。

第四个问题刑事诉讼证明

一、刑事诉讼证明

刑事诉讼中的证明，狭义是指侦查、检察、审判人员依照法定程序收集证据，审查判断证据，运用证据来确定有无犯罪，是谁实施了犯罪，犯罪人的罪责轻重以及其他有关事实的诉讼活动；广义是指，除了上述人员以外，还包括当事人和其他诉讼参与人依法提供证据，运用证据证明自己诉讼主张的活动。

二、刑事诉讼证明对象

证明对象是指诉讼中必须用证据加以证明的案件事实。

最高法院《解释》第52条规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：(一)被告人的身份；(二)被指控的犯罪行为是否存在；(三)被指控的行为是否为被告人所实施；(四)被告人有无罪过，行为的动机、目的；(五)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；(六)被告人的责任以及与其他同案人的关系；(七)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；(八)其他与定罪量刑有关的事实。”

【特别提示】概括起来，刑事诉讼证明对象包括实体法方面的事实和程序法方面的事实两大类。

实体法方面的事实主要有：(1)有关犯罪构成要件方面的事实；(2)作为从重或者从轻、减轻、免除刑事处罚的事实；(3)犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和犯罪后的表现。

第五篇：刑事证据复习资料

刑事证据学复习资料

一、直接言辞严责的适用原则

1． 法庭审判必须在被告人、检察

官等亲自在场的情况下进行，即“在场原则”。除法律明确规定允许缺席审判的特殊情形外，诉讼各方尤其是被告人必须出庭。

2． 在法庭审判过程中，所有提供

言辞证据的证人、鉴定人、被害人、被告人必须出庭作证，并且提供的言辞证据只能经过控辩双方的直接盘问和交叉盘问，才具有法律效力。

3． 法官必须以直接采证的方式

获得证据

4． 起诉书内不得附送任何足以

使法官和陪审官发生预断的证据，法官和陪审官在开庭前亦不能阅览有关证据材料，以免先入为主。

5． 直接审理案件的合议庭或者

陪审团对案件的事实所做的裁判，除非上级法院法定程序变更或者撤销，任何人都无权直接更改。

6． 法官采纳的证据，一般应当是

原始证据。

7． 法官审判必须持续而集中地

进行，一般不得间断，因为法庭审理一旦中断，法官对已经进行的法庭调查和采纳的证据的印象就会日渐减弱。

8． 诉讼各个方以言辞方式进行

陈述、攻击、辩护、调查、询问和审查。

二、直接言辞原则适用的例外

1.直接言辞原则并不能适用所

有刑事审判程序和程序之各个阶段，它在刑事审判活动中有着自己的适用范围。

2.直接言辞原则只适用于普通的刑事审判程序，而一般不适用于各种为提高诉讼效益而设立的简易程序。

3.直接言辞原则只适用于一般

场合，在一些特殊的场合下并不适用。

三、刑事证据学的“三性说”

1.客观性，客观性是指刑事证据事实必须是伴随着案件发生，发展的过程而产生，不以人的主观意志为转移而存在的事实。

2.关联性，关联性又称相关性，是指刑事证据必须与待证的某种案件事实有关联，与案件事实无关联的材料无论如何也不能称之为该案证据。

3．合法性，合法性是指刑事证据只能由法定的主体依照法定的诉讼程序，进行收集与认定。

四、刑事证据学的“两性说” 两性说主张者认为，刑事证据的基本属性就是客观性和关联性。合法性不是刑事证据学的属性，只是刑事证据在收集和运用过程中所产生的法律认识问题。证据是第一性的，证据的收集和认定是第二性的，证据先于收集和认定而存在，没有证据的存在，也就谈不上证据的收集和认定。两性说的主张者进 一步认为，如果认为法律性也是刑集传来证据。事证据的属性，那就是给刑事证据2.在运用传来证据时，应当采取传 本身硬塞进某种主观因素，势必会闻、转抄、复制次数最少的证据。动摇和削弱刑事证据的客观性。3.对传来证据的审查更为严格，一

五、刑事证据学的“新两性说” 般而言，对原始证据只需审查其证 这种观点认为刑事证据的属性只据的来源与证据提取的过程，而对 包括关联性和合法性，而不包括客传来证据的审查更为复杂，严格。观性。这种观点否定了刑事证据具4.对于来源不明的传来材料，不得 有客观性的属性，认为只要与待证作为证据使用。案件事实关联，并且刑事证据的形5.只有传来证据时，定案必须持慎 式和收集是合法的即属于刑事证重态度，对案件事实不能轻易做出 据的范畴。结论。

六、形式证据的种类及优缺点。

九、传闻证据与传来证据的区别1.物证、2书证、3、证人证言、41.两者的外延不同，传闻证据仅指 被害人陈述、5犯罪嫌疑人、被告传闻陈述，不含物证，书证，视听 人供述和辩解、6鉴定意见、7勘资料等。而传来证据则囊括了所有 验、检查、辨认、侦查实验等笔录、在原始证据的基础上产生的证据，8视听资料、电子数据。包括物证，书证，认证，视听资料 各类刑事证据的优缺点分析 等。1物证：优点：物证的客观性，使2.两者的划分标准不同，传闻证据 其可以成为检验其他证据（尤其是是英美法系国家以审判为标准，坚 言辞证据）真伪的试金石。缺点：持直接言辞原则的结果。凡在审判（1）物证具有不可代替性，物证前和审判外取得的言辞证据，只要 一旦消失，就无法再生。（2）物证未能在审判中以言辞方式提出，则 属于间接证据，某一物证不能直接无论其内容是否为陈述人亲身感 说明犯罪行为是由谁实施的。知，均为传闻证据。而判断一个证 2书证：优点：比较客观真实，且据是否为传来证据的标准则是证 往往能够直接证明案件事实。缺据的来源，即是否直接来源于案件 点：易于销毁。事实或者与案件事实具有直接的 3被害人陈述：优点：较为客观、联系。因此，传闻证据既有可能是 全面地反映案件事实。缺点：利己传来证据的一种，也可能是原始证 性。据。4犯罪嫌疑人，被告人供述和辩解。3.两者的目的不同，英美法系国家 优点：（1）有利于查明案件事实真注意到传闻证据具有易于失真的 相（2）可以确定侦查范围，提高特点，所以英美法系国家设立传闻 侦查效率（3）可以起到串联、印证据规则。而我国的原始证据和传 证全案证据的作用。缺点：（1）利来证据划分仅仅是学理上的分类，己性（2）多变性。它并不涉及司法实践中刑事证据 5.鉴定意见。优点：客观，真实。的可采性问题。区分两者唯一的目 缺点：权威性经常遭到质疑。的是提醒公安司法人员应当注意 6.勘验、检查、辨认、侦查实验等。不同来源的刑事证据具有不同的 优点：真实权威。缺点：容易出现证明力。疏漏

十、言辞证据与实物证据的概念7.视听资料：优点：全面、客观、言辞证据是指以人类语言为内 真实。缺点：（1）清晰度往往不能容的表现形式的证据。言辞证据就 达到证据要求（2）易被修改。是人的语言陈述，又称人证。在我 8.电子数据。优点：技术保障日益国刑事诉讼中，言辞证据具体包括 完善。缺点：易销毁。证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑

七、原始证据与传来证据的概念 人，被告人供述与辩解，鉴定意见 原始证据，又称原生证据，是指直和辨认笔录。接来源于案件事实或者原始出处实物证据是指以实物为内容和表 的证据。所谓直接来源于案件事现形式的证据，又称广义上的物 实，是指证据是在案件事实发生的证，在我国刑事诉讼中，实物证据 过程中或者案件事实的直接作用具体包括物证，书证，勘验检查笔 及影响下形成的；所谓直接来源于录，侦查实验笔录，视听资料和电 原始出处，是指证据直接来源于证子数据。据生成的原始环境。言辞证据和实物证据划分的依据 传来证据，又称派生证据，是指并是证据是否以陈述为内容的表现 非直接来源于案件事实或者原始形式，凡是以人的陈述为内容和表 出处，而是经过复制、复印、传抄、现形式的证据称之为言辞证据；反 转述等中间环节后生成的证据，是之以实物为内容和表现形式的证 从间接的非第一来源形成的证明据，称之为实物证据。材料。

十一、直接证据和间接证据的概念

八、原始证据与传来证据的适用规一般认为，直接证据与间接证据 则 是依据其对案件主要事实的证明 1.原始证据优先，无论是在侦查取作用为标准进行划分的。所谓直接 证阶段还是法庭审查环节，对刑事证据，是指能够单独、直接地证明 证据的收集和审查判断，都应当坚案件主要事实的证据。应具备以下 持原始证据优先规则。能够收集到三个条件（1）是一个单独证据（2）原始证据时，就不能仅仅满足于收是能够证明案件的主要事实（3）

1刑事证据学复习资料

证明方式是直接的，无须经过推理的过程。

间接证据是指不能单独、直接证明案件的主要事实，必须与其他证据相结合并借助于推论的方式才能够证明案件主要事实的证据，也称为环境证据或者情况证据，与直接证据相比，单个间接证据只能证明案件中的个别事实，而不能证明案件的主要事实。

十二、直接证据与间接证据的运用规则

直接证据的运用必须遵循以下规则（1）不得以刑讯、暴力、威胁等非法方法取证。（2）孤证不能定案，即使是直接证据，能够单独、直接地证明案件的主要事实，也必须依赖其他证据查证属实，才能作为定案的根据。（3）重点审查直接证据的真伪。直接证据自身具有的易变易失真的特点，决定了对其真伪必须重点审查。

间接证据的运用规则（1）据以定案的间接证据都必须查证属实。

（2）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。（3）据以定案的间接证据已形成完整的证明体系

（4）据以间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑。（5）运用间接证据进行的推理符合罗杰判断经验。

十三、刑事证据收集的基本原则 1法定程序原则，法定程序是公安机关根据法律规定的职权范围，调查收集证据应当遵守的步骤、时间、顺序和方式、方法。

2.全面收集原则。全面收集就是要从不同的角度去收集能够证明所有案件事实要素的证据，公安司法机关不仅要收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据材料，也要收集能够证明其无罪、最轻，或者应当减轻、免除处罚的各种证据材料。

3.严禁非法方法取证原则。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

4.不得强迫自证其罪原则。公安司法人员不得强迫犯罪嫌疑人、被告人、或者其他诉讼参与人回答可能使自己陷于有罪境地的问题。

5.依靠群众原则。做好群众思想工作，打消其顾虑和企图包庇犯罪的念头，让知情人如实提供证据。

十四、对犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的审查判断

1审查判断的内容：（1）讯问的时间，地点，讯问人身份，人数以及讯问方式等是否合法合规（2）讯问笔录的制作、修改是否合法合规，是否注明讯问的具体起止时间和地点。（3）讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人时，是否通过其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人员或者有关人员是否到场。

（4）犯罪嫌疑人、被告人的供述时候前后一致，有无反复以及出现 反复的原因；犯罪嫌疑人，被告人法》第79条规定：“对有证据证明的所有供述和辩解是否均已随按有犯罪事实，可能判处有期徒刑以移送。（5）犯罪嫌疑人、被告人的上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采辩解内容是否符合案情的常理，有取取保候审尚不足以防止发生下无矛盾。（6）犯罪嫌疑人、被告人列社会危险性的，应当予以逮捕的供述与辩解，与同案犯罪嫌疑（1）可能实施新的犯罪的（2）有人、被告人的供述与辩解以及其他危害国家安全、公共安全或者社会证据能否相互印证，有无矛盾。秩序的（3）可能伪造，毁灭证据，2 对讯问笔录瑕疵的审查判断：讯干扰证人作证或者串供的（4）可问笔录有下列瑕疵，经补正或者做能对被害人、举报人、控告人实施出合理解释的，可以采用；不能做打击报复的（5）企图自杀或者逃出合理解释的，不得作为定案的根跑的” 据（1）讯问笔录填写的讯问时间，3.起诉阶段。我国现行《刑事诉讼询问人，记录人，法定代理人等有法》第168条和第172条规定：人误或者存在矛盾的（2）讯问人没民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪有签名的（3）首次讯问笔录没有事实已经查清，证据确实充分，依记录告知被询问人相关权利和法法应当追究刑事责任，应当做出起律规定的。诉决定。3 不得作为定案根据的供述。4.审判阶段。我国现行《刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人供述具有下列法》第53条规定：对一切案件的情形之一的，不得作为定案的根据判处都要重证据，重调查研究，不（1）讯问笔录没有经被告人核对轻信口供。只有被告人陈述，没有确认的（2）讯问聋哑人应当提供其他证据的，不能认定被告人有罪通晓聋哑手势的人员而未提供的和处以刑罚；没有被告人陈述，证（3）讯问不通晓当地语言、文字据确实，充分的可以认定被告人有的被告人，应当提供翻译人员而未罪和处以刑罚。提供的。

十七、非法证据排除规则、程序、十五、影响刑事证明责任分配的因意义及影响。素 我国现行《刑事诉讼法》第54在分配形式诉讼中的证明责任条规定：“采用刑讯逼供等非法方时，应当考量以下因素： 法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述1.无罪推定原则。对犯罪嫌疑人、和采用暴力、威胁等非法方法收集被告人所控的罪行要有充分的证的证人证言、被害人陈述，应当予据加以证明，不能证明犯罪嫌疑以排除。收集物证、书证不符合法人、被告人有罪，犯罪嫌疑人、被定程序，可能严重影响司法公正告人应当视为无罪。所以刑事诉讼的，应当予以补正或者做出合理解中证明责任分配的一般原则，即在释，不能补正或者做出合理解释刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的，对该证据应当予以排除。” 不负证明责任，证明责任由公诉人非法证据的排除程序规定：1.承担。提起非法证据排除动议的主体。非2.利益权衡原则。是指在某些特殊法证据能否排除，排除动议是关的刑事案件中，基于其他各种综合键，只有提出某项证据为非法而要因素的考虑而将部分或者局部的求排除的动议，法定机关才能对该证明责任分配给被告人一方，从而证据展开调查，并加以排除。2.证使刑事案件“一边倒”的证明责任据收集合法性的证明主体。当某一分配模式得到适当平衡。将部分证证据被提出非法证据排除之争议明责任分配给被告人主要是基于后，如果证据收集人员不能证明证以下考虑：（1）刑事政策，为了体据收集的合法性时，法庭就会排除现立法机关严厉打击某种犯罪的该证据。3.非法证据的排除主体。意图。（2）证明难易，在被告人易非法证据的排除主体有三类，即公于取得证据和证据在其控制和掌安机关、检察院和人民法院，而人握之下时，仍要求控方承担证明责民法院是非法证据排除的中心主任，不勉强人所难，有失诉讼公平体或者主要主体，公安机关、检察之理念（3）诉讼效率。机关的排除只是一种控方的自我3.诉讼便利原则。是指根据经验法排除。则判断在某种刑事案件中一般由非法证据排除的意义影响。1何方当事人举证更便利，或者根据有利于司法机关严肃执法，有效制对盖然性的预测，让主张不符合通止司法人员非法取证行为。建立非常情形的当事人承担证明责任。法证据排除规则，使执法人员在实

十六、我国刑事证明标准的立法规施违法行为之前，就想到其后果。定 2非法证据排除规则有利于彻底纠在我国，刑事诉讼中的证明标准正违法行为，防止或减少冤假错在不同的诉讼阶段有不同的要求，案。3非法证据规则有利于切实保立法上的具体规定如下： 障诉讼参与人的权力，能促进公1.立案阶段。我国现行《刑事诉讼安、司法机关及其工作人员法制观法》第107条规定：“公安机关或念的转变。者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。” 2.批捕阶段。我国现行《刑事诉讼2