施工企业应如何避免单方停工违约的风险

第一篇：施工企业应如何避免单方停工违约的风险

施工企业应如何避免单方停工违约的风险

(2009-3-20)

当业主不付款时，施工企业经常会采取单方停工的方式来要求业主履行付款义务。“你不付钱，我就不干活！”这句话听起来很正确，但是，却有不少施工企业在采取单方停工措施后，不仅未得到业主的相应付款，反而被业主起诉违约，导致了不利的局面。那么，施工企业应如何避免单方停工违约的风险呢？

首先，在停工前，我们应先对签约和履约证据进行审查。对签约证据的审查，主要看付款条件是如何约定的、该约定是否明确且容易证明；在对签约证据了解清楚后，再有针对性地审查履约证据，主要看付款条件是否已满足、业主是否未履行其应先履行的付款义务——究竟应该先干活还是应该先付钱？

其次，在审查过签约证据和履约证据后，并能从这些证据中得出：确实是业主未履行其应先履行的付款义务后，再决定停工。

另外，施工企业除签约时，应争取约定明确并且日后容易证明的付款条件外，还须加强证据意识的培养。在很多因停工引起的纠纷中，施工企业之所以败诉，往往取决于其对“法院判决所依据的是法律事实、而非客观事实”没有理解，施工企业往往只看到客观事实，而不能用充分的证据来证明这一客观事实。也就是说，如果你认为是应由业主先付钱，你就得对“付款条件已满足”进行证明。举例说明：假定付款条件约定了“屋面板安装完成且混凝土浇灌养护完成后一个月内付款至80%”，那么，施工企业不仅要有屋面板安装完成的证据，还要有混凝土浇灌养护完成的证据，只有证据能证明这两个付款条件，施工企业才有权主张该笔付款。否则，在证据不能证明的情况下，施工企业向业主主张该笔款项，而业主未付时，施工企业如单方停工，则会产生被索赔的风险。

施工企业在履约过程中应主动积极地收集证据，尤其是能够证明“付款条件已满足”的证据。在有足够证据证明业主应该先付款但其未付的情况下决定单方停工，即可避免违约的风险。

第二篇：避免买卖合同风险,应注意哪些事项

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避免买卖合同风险，应注意哪些事项

一、合同主体

陷阱：故意将供方填成与签约人有关系，但无供货能力，且无独立承担经济责任能力的单位。或故意将需方填成与签约人有关系，但无付款能力，且无独立承担经济责任能力的单位。

注意：核对供、需双方。

二、买卖标的物(货物)的基本情况。

陷阱1：产品名称故意不写全称，混淆产品品种;或供方不写产品牌号和商标，以期达到以次代好的目的;有的供方不写产品规格型号，企图交货蒙混过关;还有的供方不写生产厂家，想用价低的档次差的产品供货。

注意：写清产品全称，写清牌号、商标，写清、写全规格、型号、写清生产厂家。

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陷阱2：供方不写随机备品、配件工具、数量及供应办法。以图不免费提供。

注意：要写清随机备品、数量，配件工具、数量。并将上述用品的供应办法、时间也写清楚。

三、标的物的数量和计量方法。

陷阱1：产品数量或计量方法故意约定为本企业的标准或计量方式。

注意：产品的数量应以国家统一的标准计量单位表示，没有统一计量单位的，产品数量的表示方法由双方确定，但必须具体明确，切不可用含糊不清的计量概念表述，如一件、一箱、一打等，应对双方使用的计量方法具体解释，如一件、一箱、一打等的表示，具体包括的产品数量是多少。

对某些产品，必要时应当在合同中写明有关主管部门颁发的(没有主管部门规定的由当事人商定)交货数量的正负尾差、合理磅差和在途自然减(增)量规定及计算方法。注意明确什么是多交、少交和如数交付的法律概念。工矿产品购销合同在履行过程中，由于运输、计量、自然、产品本身的性能等多方面原因，在发货数、实际验收数、合同

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规定的交货数之间，有时会出现差额，发生不一致现象。此时，只有符合法律规定的磅差和增减范围的，才能以少交、多交或如数交付论处。通常这种法律规定均为有关主管部门规定的范围。

陷阱2：供方不写合理损耗，或将合理损耗写的较多。

注意：将损耗写清，写合理，对正负尾差、合理磅差、自然减(增)量等要根据情况，写科学。

陷阱3：供方不写随机备品或配件工具的数量。

防范：要写清随机备品数量。并将上述用品的供应办法、时间也写清楚。

四、标的物的技术标准(含质量要求)。

陷阱1：不写质量标准;成套产品的，不写附件的质量标准;看样订货的，不封存样品。

注意：写清质量标准，是国家标准呢?还是行业标准?抑或企业标准?成套产品的，不但要写清主件的质量标准，还要写清附件的质量标准。看样订货的，一定要将样品封存好，作为检收的标准。

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陷阱2：供方故意对质量负责的条件签订苛刻一些，以期达到不负责任的目的;或者故意将质量负责的期限写的过短，使需方根本没有时间提出质量异议。

注意：对质量负责的条件和期限，不但要写清，而且要写的科学、合理。

五、标的物的包装方式和包装要求。

陷阱：供方不写或不写清包装标准、包装物的供应和回收，也不写费用负担，以达到简易包装省钱省力的目的。

注意：写清包装物、包装标准、包装标签的内容等。对包括物的供应、回收，费用负担也要写清楚，以免出现纠纷。对包装不善引起货物损坏的责任约定清楚。

六、产品价格及支付期限、地点和方式。

陷阱：不写单价，逃避物价检查，并为偷、漏税创造条件，或需方只写金额数量，不写币种。

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防范：写清单价，写清币种。

七、交货的期限、地点和方式。

陷阱1：不写交货地点，不写清交货方式，以达到不承担风险责任的目的，也为纠纷管辖设下埋伏。

注意：写清交货地点和方式，代办托运时，还要写清运输工具和运输路线。

陷阱2：供方不写交货时间，或将交货时间写成：在某年某月某日至某年某月某日交货，而不写某日具体交多少货。

防范：写清交货时间，分期交付的，写清每次交货的具体数量。

八、运输方式的要求及运杂费用的支付。

陷阱：不写或不写清运输方式;笼统写到达站(港);不写费用负担。

注意：写清运输方式是水路、铁路、公路运输，还是联运。要写清到达的终点是某市(地)的南站、北站，还是其他站。要写清运费的负担，若是分担，还要写清分担的数额或段点。

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九、验收或者检验的标准、方式、日期。

陷阱：供方不写验收标准、方法及提出异议的期限，或将提出异议的期限订的过短。

注意：把好货物验收方法这一条款的明确规定。明确规定货物的验收办法，事关供需双方预期的经济效益与合作成功与否的大局，也是易发生质量纠纷的地方，必须注意明确订明。合同中应明确载明：验收的时间;验收的手段;验收的标准;由谁负责验收和试验;当验收中发生纠纷后，由哪一级主管产品的质量监督检查机关执行仲裁等等。一般地，验收的办法有外观验收;理化验收;安装运行验收;破坏性验收等，采用哪一种方法应在合同中订明白。有的验收需要委托有关专业部门进行的，应当委托国家法定检验机构验收以保证其验收的法律效力。同时，合同中应明确规定其验收期限。国家有验收期限规定的，按国家规定的期限进行;国家没有规定的，双方当事人可按下述原则约定：需方自提的，在提货时当面点清验收;供方送货或代运的，货到后10天内验收完毕，特殊情况的双方在货到时或者合理的期限内验收。没有验收，不得动用，一旦动用，就视为验收合格，不能再提出数量及质量的异议。此外，合同中也应明确规定验收的地点。

十、结算方式。

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陷阱：需方不写结算方式和期限，或只写结算方式，不写结算期限。以达到延长付款期的目的。

注意：写清结算的具体方式，写明结算期限。若是分期付款，还要写清每次付款的日期和确切数额。

十一、违约责任。

陷阱：有可能违约的一方，不写违约责任，或将违约责任写得过轻。

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第三篇：房地产调控应避免三大风险（写写帮推荐）

房地产调控应避免三大风险

http://.cn2011年06月17日 05:05上海金融报

以限购、提高二套房贷首付比例和房产税为重点的房地产调控政策实施以来，商品房市场成交明显萎缩，全国主要城市房价开始全面呈现稳定，一些城市房价呈现稳中有降的态势，抑制投机和投资需求，控制房价过快上涨的调控目标初步实现。至于有些城市房价不降反而略有上升，业内分析，主要是新开楼盘的结构性因素所致，就是在成交大幅度萎缩情况下，个别新楼盘的价格高于去年同期的平均价格，形成地区价格整体上涨的幻觉。事实上，新开楼盘打折促销已比较普遍，大多中心城市的二手房价格已经全面稳定，并成松动和下调的态势。目前各市场主体最为关注的，除了楼市价格外，还有全面萎缩的市场会产生怎样的影响，下一步房地产调控政策变化趋势如何。就市场机制和理论看，没有交易的市场或者不能发挥市场功能的市场不是健康的市场，一定存在扭曲和缺陷。就目前房地产调控政策的作用和市场成交情况看，房地产调控面临三大隐性风险，调控政策应适度微调，使之更加科学化，在继续抑制投机和投资需求的前提下，努力为供给和非投资需求的买卖双方创造较为便利的交易环境，激活市场功能，使所有的市场参与者如企业、银行和个人，都能有效利用市场实现自身的交易目的。

目前房地产市场三大风险主要来自企业、银行和社会层面。

一、房地产开发企业可能出现资金链断裂风险

此次房地产调控中，房产税试点尚未全面推广，虽然对试点城市的市场购买需求已经产生一些影响，但未来政策完善措施和效果尚待观察和总结。贷款首付比例的上调，只是延后了一些需求，对供需的影响与政策预期基本一致。最严厉的莫过于二套房以上的限购令。业内判断，该政策限制的范围很广，从需求方面看，该政策至少抑制20%-30%有改善意愿的购房需求，这部分需求完全是非投资和投机性的。如果而从供给方面看，北京、上海、杭州、深圳等城市80%的新开楼盘中，有至少50%的销售对象是限购对象。因为近年房地产的开发热，许多开发的新楼盘热衷高品质、超前性设计，许多楼盘价格当初从开发商拿地和设计，定位已经不是普通百姓，主要是针对中高端群体，或者是中产阶层，而且即便是这部分群体，也需要靠银行资金的杆杠作用才能购买。所以，综合测算，房地产调控政策，仅限购一项，就抑制了一些新楼盘70%的购买需求。这足以使许多新楼盘的销售陷于困境，对开发商资金回笼产生致命的打击，除非这些新楼盘在新调控政策出台前已经售出了大部分。业内判断，新政以后，七成原先有交易意愿在今年无法达成购房意愿，有三成已经有交易行为的，也将无法达成交易意愿。有报告显示，2011年5月22日，北京商品房期房库存为66113套，现房库存为34755套，合计100868套，自今年1月18日后，4个月来首次突破10万套。业内专家表示，部分区域已出现供过于求现象。在市场火热的情况下，供需比能够达到1：4或1：5。经过多次调控后，客源量明显减少。个别区域首次出现供需倒挂，即供给大于需求。这是继2005年之后，6年来再次出现多个区域买方市场现象，一些城市和地区更是深陷商品房滞销的局面。

长此下去，房地产企业资金紧张局面将不断显现。有数据显示，今年一季度，沿海某省新增房地产开发贷款比去年同期减少了33.94%，而且新增贷款当中，有80%是为保障性住房开发提供的贷款。同时，全省新增的个人按揭贷款还不到上年同期的一半。商品房销售明显放缓，这都显示房地产开发企业资金的回笼出现问题。随着房地产调控措施的进一步落实，监管部门对房地产信托产品审批也趋于严格，开发商的资金来源可能进一步紧张。值得注意的是，在房地产开发资金来源下降的同时，一些地区房地产投资却表现为增长，这说明房地产企业在大量地使用自有资金或民间融资，而民间融资成本很高。据报道，在去年同期，浙江一些地区民间借贷月利率最多只在2分到3分之间，但从去年下半年开始，月息节节攀升，目前是6分起步，个别地区月息已高达1毛。这与银行紧缩信贷政策有关，借款人无法向银行贷款，资金回笼困难，加剧了企业资金链的紧张。民间借贷虽然可能会解一时之急，但会增加企业成本负担，房地产企业开发项目不可能长期依靠昂贵的民间资金。在市场低迷的情况下，部分自身实力不足，融资能力又较弱的企业，资金链很可能出现断裂。

二、银行可能面临房地产信贷和流动性风险

对于目前房地产调控产生的影响，监管部门已经开始关注，提醒银行企业的风险链条效应或重现，房价波动会对其他贷款产生影响。但这种判断还是简单来之价格下跌导致的风险，更重要的是对于传统的房地产抵押所投放的贷款，可能面临因政策限制而难以顺利处置的风险，进而影响银行的流动性管理。行业的波动肯定会影响信贷资产质量，这是监管部门和银行都会考虑的风险提示。目前信贷市场基本上是用抵押物作为担保，在楼价波动期，有可能出现抵押物不足值的风险，也有可能出现销售金额比预期的小，销售周期比预期长等情况，这就会导致出现一定的流动性风险，但这些影响基本能控制在银行承受的范围内。去年，上海银行业监管部门公布房地产贷款压力测试结果，即使在重度压力（房价下跌30%）下，房价下降对银行的整体运营影响也有限。按照监管部门的要求，上海辖内主要中外资银行以2010年3月31日信贷数据为基准，对房地产相关贷款进行了压力测试。在轻度、中度和重度压力情景下，个人住房贷款不良率将从0.36%的基准水平，分别升至0.58%、0.74%和1.58%。总体来看，压力情景下对银行业经营整体影响较小，即使在重度压力下，主要中外资银行全部贷款不良率将从1.04%升至1.41%，预计损失增加约50亿元，仅占银行2009年税前利润的8%。

今年一季度，监管部门再次指出银行要防范房地产贷款风险，更加自觉地做好房地产信贷风险防控工作，要开展新一轮的房地产贷款压力测试。测试增加了住房成交面积下降等假设情形，并提高了房价下降的轻、中、重三种情况的标准。分别是房价平均下跌30%、利率上调27个基点；房价下跌40%、利率上调54个基点；房价下跌50%、利率上调108个基点的情况。业内普遍认为，房贷压力新测试，意在对内向各个商业银行发出警示，对外则发出进一步紧缩房地产信贷的信号。同时，监管部门还要求银行按月度监测日均存贷款流动性水平，这也表明监管层关注压力环境下银行可能产生的流动性风险。

除了价格因素外，目前值得关注的是，现有限购政策对银行的影响。如果房地产企业资金链断裂，银行将面临大量的抵押处置房产无法顺利处置的尴尬。因为这些年开发商的抵押房产，成本普遍较高，预期购买群体中有相当大的部分属于限购对象。而如果抵押资产难以

处置，不仅直接影响银行信贷资产质量，还将影响银行的流动性。所以从政策角度看，对于银行处置和法院拍卖的商品房，对购买对象应预留一定的政策弹性。从已披露年报的上市银行2010年年报来看，银行个人住房贷款余额占其全部贷款余额基本在10%-20%，房地产开发贷款一般维持在5%-10%的水平，房地产相关贷款的不良率处于相对低位。但是随着现有调控政策的持续和加剧，这些信贷资产的潜在风险在加大。

三、限购政策可能引发的法律风险及社会不稳定因素

对于目前的限购政策，舆论存在一定的分歧。就短期效果而言，在没有更好的办法出台之前，该政策对抑制投机投资需求、控制房价，的确起到立竿见影的作用。但业内也有观点认为，该政策在操作中较为机械简单。限制对象不仅是投资和投机对象，而且也限制了阶梯改善或三次改善的自住型需求。于是在实际操作中，已经引发了一些社会问题和风险，如假离婚、以公司名义和借亲戚朋友之名买房、先签合同暂不过户、冒充公司员工骗取纳税证明等等。这些方式都存在潜在的风险。

如借用公司名义买房虽然不受买房套数限制，但仍然存在巨大风险。首先，公司买房的买卖交易环节纳税成本较高。以公司名义买房在购房环节的税费不高，但一旦房子转手，就必须缴纳高额税费，从而使投资收益锐减。其次，以公司名义购房，房产就将被视为公司固定资产，需要每年列入财务报表计算折旧。另外，一旦公司财务状况出现问题，房产也有可能被抵押、变卖，用以弥补欠债损失。“借名买房”也易产生纠纷。很多购房者借名买房，首先想到的是父母，认为这样风险最小。借用父母名义买房，我国法律认定房产归属主要以房产证上的名字或有效的房屋买卖合同为准，如果父母不止一个子女，则意味着今后兄弟姐妹将享有房产的同等继承权。其次，借亲戚朋友名字买房，双方签订相关协议规避风险。“借名者”和实际购房人所签订的相关协议本身是合法有效的，应视为一种合同关系，但其中并不涉及物权。如果房价上涨或其他原因，“借名者”将房产进行过户交易，即使最终法院认可了双方协议的效力，但已过户交易的房产将无法追回。至于先签合同暂不过户，从表面上看，这种方式的确可以规避限购。购房者跟卖房者签订正式的房产交易合同，并且还可以去做公证，但是因为不符合限购条件就暂不过户，等到购房者交够社保或纳税证明年限，符合限购条件之后再去办理过户事宜，当然也可以等到政策变化之时再过户，一切看起来都合情合理，不过签合同到过户的时间很长，变数很多。由于没有过户，虽然合同有效，但是并不能够完全保证房产就是购房者拥有，而且难免会出现业主“一房二卖”现象。签约不过户，购房者权利和财产安全均得不到保障。骗取纳税证明同样存在风险。一些地区对于不能提供2年内在本市累计缴纳1年以上个人所得税缴纳证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市市区向其售房。此背景下，部分外地户籍买房者欲通过挂靠公司，让公司出具虚假工资证明和补缴社会保险证明，到社保部门补缴社保金和滞纳金的方式，规避对非本地籍常住人员买房的限制，从而获取买房资格。这种行为实际上是规避政策的违规行为，存在巨大风险。首先，帮助员工非法购房的单位涉嫌违法，而且违规被挂靠参保的单位大多为经营不规范的“皮包”公司，往往会卷款逃跑；其次，购房者个人也可能因不符合购房的实质性条件，一旦被有关部门查到这种弄虚作假的行为，房产证有可能会被吊销。

鉴于上述可能引发的三方面风险，建议应适度微调调控政策，不断提高调控政策的科学性和长效化。一是限购政策虽然有坚持下去的必要，但应区别对待，要根据不同城市的实际情况，合理确定购买套数，使限购政策更为科学。尤其是对特定情况下的房屋买卖，如银行抵押房产处置和拍卖，政策上要留有一定的空间，为便利区域内房屋市场化的合理流通创造条件；二是要重点发挥房产税在调节市场需求中的作用，加快税收试点工作的总结和推广；三是要加强调控政策预期引导，对未来可能出台的政策导向，应通过一定渠道告知社会，让市场主体对政策有一定的时间消化和规避政策风险，调整经营和需求策略。四是要加快地方房地产市场调控的立法，通过完善地方法规，来实现区域市场运行制度科学化和长效化。

第四篇：建筑施工企业合同风险

建筑施工企业合同风险

所谓风险，就其字面而言，是指“遭遇危险，受损失或伤害的可能或机会”。对工程项目来说，风险是对项目产生不利影响的事件发生。作为建筑施工企业来说，所承担的风险是指工程项目实施中的除规定为业主的风险以外的所有风险。其中，在不同阶段所承担的风险是不同的。可以将这些风险主要划分为两大类。

第一类，合同签订阶段的风险。

在合同的签订阶段，主要存在以下风险：

1、对国家的法律法规缺乏了解。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下协商确定合同条款，但是法律法规有明确规定的，双方必须遵守。在建筑法律关系中，由于涉及到公共利益，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束，法律法规对工程项目的立项、参与工程建设的主体、工程质量安全标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定的范围内签订合同。如果建筑施工企业对国家法律缺乏了解，就可能导致违反法律规定受到法律的制裁，承受合同无效带来的后果，承担本不应由自己承担的法律和经济责任。

2、合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同先天不足，势必造成项目实施中的被动，合同履行过程中发生的问题，大都与签订合同时条款把关不严有关。在合同签订过程中，对合同相对方的资信审查是必要的，发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方资信的瑕疵可能会使我们不能完全有效地管理劳务队伍，使工程质量、安全得不到保障等等。其他的合同条款约定不明，尤其针对本工程特殊情况的约定不明，如工程款的结算方法、工程款支付的条件、验收的标准、结算的程序、期限等，容易导致对工程难以顺利进行，引发争议；有些条款甚至容易产生歧义，对自己产生不利的影响。

第二类，合同履行阶段的风险。合同履行阶段更是存在着许多潜在的法律风险，如包括工程款支付不及时对工程工期的影响，施工变更、现场洽商等是否及时进行签证确认，工期延误的处理，合同一方要求解除合同，工程停工、窝工对施工企业的影响及损失计算，合同外工程量的计价原则及付款时间、方式，业主、建设单位造成工程延期的责任，工程款结算的程序，工程保修款的支付期限，双方往来函件、会议纪要、变更洽商记录等关系工程决算的资料是否收集齐全并妥善保管等等。

施工企业的风险是必须面对的，我们虽然不能左右各种风险带给我们的潜在危险，但是建筑施工企业可以通过自身努力来避免和化解风险，运用法律手段，减少纠纷，维护施工企业的合法权益。

第一，施工企业要加强法制观念，用法律来武装自己，用法律的武器来避免风险。一个法治社会，一切市场行为都要由法律来进行规范，企业的经营行为，离不开法制的轨道。施工企业领导要高度重视法律，依法经营，要做好法律宣传工作，举办经常性的法律学习活动，领导、决策层要带头学，经营管理人员、施工管理人员要重点学，全体员工要普遍学习相关法律知识，提高企业的整体法律意识和法律知识水平。要重视法律人才的培养和储备，在大家施工能力和水平相当的情况下，你也许就赢在法律知识上。

第二，要根据企业不同情况，配备专职法律服务人员，条件具备的，还应当成立企业内部的法律事务管理机构。

建筑施工企业遇到的法律问题之多，如果没有专业的法律服务人员，是很难顺利解决的。现在许多企业已经认识到了这一点，纷纷聘请了律师作为法律顾问，但是，由于建筑施工企业的特殊性和施工企业法律服务工作的专业性，如果将所有企业法律事务一揽子交给外部律师，一则费用过高，二则由于顾问律师的时间、精力和专业的问题，法律事务的处理质量不一定能够得到有效保证。因此，并非任何法律事务都适于由聘请律师来完成。随着企业规模的扩大，应该建立法律事务处理机构，配备专业法律服务人员，专门负责企业的日常法律事务工作，比如合同审核、公司法律事务、知识产权初步保护措施等。

企业内部的法律事务管理机构首先最重要的任务是协助企业领导人让企业的组织和行为遵守法律的规定，实现依法经营管理，它也是企业领导人在法律方面的参谋和助手。其途径有二：一是通过本部门直接的管理活动，如对企业法定代表人授权委托行为的管理，对合同的管理，对商标、专利和商业秘密的管理等等，约束和规范企业的行为；二是通过间接的管理手段，如参加、参与、建议、咨询等方式，促使企业领导人和企业有关部门依法建立、健全各项管理制度，实施各项管理活动，进而实现将企业日常生产经营活动纳入法制化轨道的目标。

公司达到一定规模的企业，应该建立公司总法律顾问制度，建立系统化的法律事务管理体系，由总法律顾问领导企业的法律服务工作。总法律顾问应相当于企业副总裁级别，以便于有效地调动资源实施管理，使公司的法律事务管理完全融入企业管理流程之中。

第三，建立一套严格的合同管理制度，从合同的洽谈，到合同的审批，合同的签订、履行，要严格按照制度执行。合同管理制度应包括合同管理的组织网络和制度网络。组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构(包括专职机构和兼职机构)，使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。从合同管理工作的发展看，企业法律事务机构作为合同的归终管理部门，更有利于合同管理工作的开展。制度网络，是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。建筑施工企业必须十分重视合同及合同管理。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理；凡涉及合同条款内容的各部门都要统一起来管理。同时还要注重履约全过程的情况变化，要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。

第四，成立高效的合同谈判班子，施工企业必须抽调工程技术、法律、造价、财务等各方面的人才，组成高效的谈判班子，才能在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态，以增加谈判的力量，提高风险识别能力。

第五，将合同的洽谈、审核、审批权利分开，分别把关，降低合同风险。对各级被授权谈判签约人员，授权权限一定要明确，不允许超越权限。从合同洽谈开始，就要进行风险管理。经营人员或谈判班子经过合同谈判，合同内容基本确定后，在合同签订前，应将合同文本送至企业相关部门，主要是法律事务部门，进行条款的审核，以防止存在合同陷井，避免风险；经过审核通过的合同，再送至决策人，进行审批；经过审批之后，方可签订合同。在合同签订后，双方对合同条款进行协商变更所签订的补充协议等，应该同样按照原来的程序进行审核审批手续进行。

第六，合同履行过程中，要依法积极维权。合同签订以后，参与合同谈判的人员应向工程施工人员进行合同交底，将合同洽谈中发现的对施工企业有利和不利的条款统统向施工管理人员交代清楚，使施工管理人员在施工过程中加以注意，对我们有利的要积极索赔，争取高收益，对己不利的要尽力避免；在工程施工过程中，施工企业应严格按照合同约定的条款及期限履行合同。

工程项目部最好配备专职或兼职的合同管理人员。这些合同管理人员必须经过一定的培训以后上岗，要配合项目部负责人，根据合同约定对工程索赔等有关事项及时整理资料要求签证；负责收集整理与业主单位的签证，在业主等单位无理拒签有关材料时要及时固定证据；根据合同的约定对相对方的来函在规定期限内及时回复；负责各方之间往来函件的签收和送达；在业主单位等违约时及时发函督促其履约并同时固定证据等。

第七，要及时维权。施工企业权利受侵害后，应当及时维权，不能听信某些业主的花言巧语，丧失最佳索赔期。在工程施工过程中，如果业主有严重违约行为，导致施工企业无法施工的，施工企业完全可以根据合同约定进行停工，在业主单位纠正违约行为后再行施工；

有些工程项目经过竣工验收后，业主方应付的工程款如果未付足，我们完全可以要求业主方将拖欠的工程款支付之后，再向其交付工程；根据《合同法》规定，在工程竣工交付之后的六个月内，施工企业享有工程价款的优先受偿权，这一权利甚至优先于银行的抵押权，作为施工企业，一定要用好用足这一权利切实维护自己的合法权益。

在建筑企业发展的现阶段，对建设项目进行风险控制已成为一项非常重要的工作，它关系到建设项目能否顺利进行并完成，关系到建筑施工企业的未来。只有从源头防范可能出现的经营风险，过程中控制施工风险，不断完善项目管理方法，发现问题及时解决，才能实现企业的目标。

第五篇：施工企业法律风险防范

施工企业目前所面临的形势及其法律风险防范

一、目前施工企业所面临的形势

（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大！

案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。（钢构委托律师发催款函上海城建）

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。（某钢材市场加建房屋案）

（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险： 第一是进度款被拖欠；

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款（进度 款、结算款）可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因 素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控 的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际 施工人亏本施工则是项目失控 的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮 了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣 除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本 上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟 糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工 成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承 担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不 能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点： 第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解 目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

第三，要考虑合同的相对性，即要确定是以单位还是以个人的名义来对外签订的合同。