中国电信行业外资市场准入的若干法律问题

第一篇：中国电信行业外资市场准入的若干法律问题

中国电信行业外资市场准入的若干法律问题

由于电信行业，特别是电信服务业的特殊性，世界各国大都对本国的电信服务业采取保护的策略，中国也不例外。我国对外开放已有二十多年，而电信服务和金融等行业的开放是近几年才开始的。尤其是2001年加入WTO后，电信行业的开放进程明显加快。而这种开放的程度体现在法律上就是一个市场准入的问题。

一、电信行业对外资开放的简要进程

电信行业包括电信制造业和电信服务业。分别来看：

（一）电信制造业

电信制造业在改革开放后不久便对外资开放。1979年国家制定《中外合资经营企业法》，1984年比利时贝尔公司与中国公司合资成立上海贝尔电话设备制造有限公司，是我国最早设立的电信合资企业之一，随后世界电信设备制造业巨头摩托罗拉、诺基亚、爱立信、朗讯、AT&T、英特尔、西门子等也进入我国。90年代末，外资电信设备制造企业的产品已经占有了很大市场份额。1998年1月1日国家公布新的外商来华投资产业指导目录，明确鼓励外商投资电信设备制造业，外资企业数量和规模更是迅速增长。

（二）电信服务业

对于电信服务业，我国在2001年以前一直是明令禁止外商参与电信运营企业的经营管理的。无论是增值业务还是基本业务，前邮电部的邮部（1994）506号文件就明确规定“……外商不得在我国境内经营或参与经营电信业务……”。2001年信息产业部颁布《外商投资电信企业管理规定》，电信服务业正式对外资开禁。但是开禁以来，进入电信服务业的外资非常有限。到2005年底，除了一些申请增值业务的外资运营商进入了实际的企业设立程序之外，基础业务领域，并没有外资运营商准备申请成立合资企业，这使得基础业务领域的外商直接投资在2005年继续保持着“零”的记录。只有少数外商通过收购股份间接投资国内电信企业，如2005年5月，沃达丰在中国移动的持股3.27%，2005年6月Telefonica公司在中国网通持股5%。，总体来说，外资运营商对中国电信服务业还处于试探观察阶段。

二、现行法律中关于外资市场准入的规定及分析

（一）电信制造业

目前外商投资于电信制造业，主要应遵守《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法》、《外资企业法实施细则》等外商投资企业法，以及《电信条例》、《外商投资产业指导目录》、《电信设备进网管理办法》等行政法规和部门规章。从上述规定可以看出，我国在电信制造业对外商投资是鼓励的，不存在限制。

（二）电信服务业

外商投资于电信服务业，应遵守三个层次的法律法规：第一个层次是我国有关中外合资企业的相应法律法规，主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等，同时也包括《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列配套法律法规；第二个层次就是我国的入世承诺中对外商投资电信服务业的业务领域、地域范围和股权比例的限制，以及《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》中电信业相关内容：第三个层次是电信业的行业法规和部门规章，主要有《电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《电信业务经营许可证管理办法》等行业规定。

让我们看看上述法律法规对外资市场准人是如何规定的：

1、《中外合资经营企业法》第4条规定“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五”。该法的颁布主要为了鼓励引进外资。故规定了外资比重的下限。2、2001年12月中国加入WTO，在入世减让承诺表中电信部分做了如下承诺：

增值服务（含互联网服务）与寻呼业务：入世后上海、广州及北京允许合资企业外资限占30%以下股权；入世后一年内推广至成都、重庆、大连、福州、杭州、南京、宁波、青岛、沈阳、深圳、厦门、西安、太原、武汉（以下称“其他城市”），外资所占股份可增至49%；入世后两年内取消地域限制，外资所占股份可增至50%。

移动话音与数据业务：入世后，外资占少数（25%）股权的合资企业可以在上海、广州、北京及这些城市之间开展业务：入世后一年内推广至“其他城市”，外资所占股份可增至35%；人世三年后，外资可占49%；人世五年后取消地域限制。

国内与国际业务：入世后三年内，外资占少数（25%）的合资企业可以在上海、广州、北京及其之间提供服务；入世后五年内推广至“其他城市”，外资所占股份可增至35%；入世后六年内取消地域限制，外资可占49%。

从上面的规定可以看出，中国做出上述承诺，主要是考虑到外资电信企业强大。国内电信企业竞争力差的实际状况，为了保护国内电信企业的发展，从业务种类、外资股比和地域方面对外资进入作了限制，通过逐步开放，给国内电信企业争取一个过渡发展期。虽然地域限制几年后取消，但外资最高股比仍然作了限制。3、2003年9月达成的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）规定的电信市场准入条件是这样的：

（1）自2003年10月1日起，允许香港服务提供者在内地设立合资企业，提供下列五项增值电信服务：

①因特网数据中心业务；

②存储转发类业务；

③呼叫中心业务；

④因特网接入服务业务；

⑤信息服务业务。

（2）香港服务提供者在合资经营第1条增值电信服务业务的企业中拥有股权不得超过50%。

（3）对香港服务提供者与内地合资经营第1条增值电信业务的企业无地域限制。

2003年10月《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》做出了相同的规定。

两个双边协定，旨在支持港澳经济发展，紧密内地和港澳之间的经贸联系。

（4）《外商投资电信企业管理规定》作了这样规定市场准入条件：

第五条 外商投资电信企业的注册资本应当符合下列规定：

（一）经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的，其注册资本最低限额为20亿元人民币；经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为1000万元人民币；

（二）经营省、自治区、直辖市范围内的基础电信业务的，其注册资本最低限额为2亿元人民币；经营增值电信业务的，其注册资本最低限额为100万元人民币。

第六条 经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%。

经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。

外商投资电信企业的中方投资者和外方投资者在不同时期的出资比例，由国务院信息产业主管部门按照有关规定确定。

第九条 经营基础电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当符合下列条件：

（一）具有企业法人资格；

（二）在注册的国家或者地区取得基础电信业务经营许可证；

（三）有与从事经营活动相适应的资金和专业人员；

（四）有从事基础电信业务的良好业绩和运营经验。

前款所称外商投资电信企业的外方主要投资者，是指在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方投资者出资总额的30%以上的出资者。

第五条规定了外资电信企业注册资本的最低限额，这是受旧公司法严格资本制度的影响。而今年刚刚实施的新公司法规定，有限责任公司的最低限额为三万元，大大低于旧公司法中的最低限额要求。可以肯定，将来外资电信企业注册资本的最低限额也会降低。

第六条对外资出资比例规定了最上限，这是和中国电信开放的入世承诺一致的。

第九条对外商投资电信企业的外方主要投资者的条件作了规定，从目的来看显然是希望引进优秀的外资电信经营者，而不是一般的投资者。

（三）总的来说，从上述市场准入规定来看，有两个突出的特点：

1、从开放顺序来看，先电信制造业，后电信服务业；先增值电信服务业，后基础电信服务业；先发达地区，后不发达地区。

2、限制手段

限制手段分为实体方面的限制和程序方面的限制。实体方面的限制体现在法律法规中规定的外商投资电信企业的设立条件、业务经营许可证的申领条件，外商投资产业指导目录，以及中国在入世承诺书中的关于电信行业开放的承诺。

程序方面的限制体现在法律法规中规定的外商投资电信企业的设立审批程序、取得电信业务经营许可证的审批程序。

例如，按照《外商投资电信企业管理规定》，设立一外商投资电信企业需要经过四个阶段的审批程序：第一阶段，批准拟成立的外商投资电信企业的《项目建议书》或者《可行性研究报告》，由信息产业主管部门进行审批，申请人获得《外商投资经营电信业务审定意见书》；第二阶段，批准拟成立的外商投资电信企业的合同、章程，由外经贸主管部门审批，申请人获得《外商投资企业批准证书》；第三阶段，到信息产业主管部门办理《电信业务经营许可证》手续；第四阶段，到工商行政管理机关办理企业注册登记手续。属于基础电信业务的，第一阶段最长180天，如果项目投资额在3000万美元以上，还须报国家发改委审批，审批时限延长30天。第二阶段最长为3个月。第三阶段最长需要180天。由此可见，设立外商投资电信企业是一个时间长、充满不确定性的过程，客观上受到了限制。

三、WTO电信规范与电信外资市场准入的进一步放开

无疑中国电信行业将进一步开放。那么，开放将达到何种程度才是适合的，“度”是什么?笔者以为，这个“度”就是WTO电信规范确立的市场准入标准。

（一）WTO电信服务规范中的市场准入：

WTO确立的电信服务规范主要体现在如下文件中：1）乌拉圭回合谈判中达成的1994年签署的《服务贸易总协定》（GATS）及电信附录；2）1997年通过的《基础电信协议》。

1、《服务贸易总协定》（GATS）及电信附录

《服务贸易总协定》条款正文规定了成员国在国际服务贸易方面的一般义务。其中第三部分“具体承诺”第16条对市场准入是这样规定的：

（1）对于通过第1条确认的服务提供方式实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。

（2）在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施：

（a）无论以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，还是以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量；

（b）以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值；

（c）以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量；

（d）以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数；

（e）限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及

（f）以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。

第四部分逐步自由化第20条“具体承诺减让表”

（1）每一成员应在减让表中列出其根据本协定第三部分作出的具体承诺。对于作出此类承诺的部门，每一减让表应列明：

（a）市场准入的条款、限制和条件；

（b）国民待遇的条件和资格；

（c）与附加承诺有关的承诺；

（d）在适当时，实施此类承诺的时限；以及

（e）此类承诺生效的日期。

（2）与第16条和第17条不一致的措施应列入与第16条有关的栏目。在这种情况下，所列内容将被视为也对第17条规定了条件或资格。

（3）具体承诺减让表应附在本协定之后，并应成为本协定的组成部分。

电信附录对有关的目标、范围、定义、透明度、公共电信传送网及其服务的进入和使用、技术合作以及与国际组织和协议的关系等作了规定。

其中“公共电信传送网及其服务的进入”,部分对市场准入做了规定：

（a）各成员应保证任何其他成员的任何服务提供者按合理和非歧视的规定和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务，以提供包含在其承诺表中的服务。本义务应特别通过（b）款到（f）款而被适用。

b—f款对a款规定具体化了，限于篇幅，这里不全部列上。值得注意的还有g款规定：

（g）尽管有本部分前面几款的规定，发展中国家成员仍可依照其发展水平，对公共电信网络和服务的进入和使用规定必要的合理条件，以增强其国内电信基础设施和服务能力，提高其参与国际电信服务贸易的能力。这些条件应在该成员的承诺表中详加规定。

中国的入世承诺表见前文，这里就不重复了。

2、《基础电信协议》

1997年2月15日，WTO的69个成员国（55个谈判方，欧盟15国作为一个谈判方）达成了全球电信自由化协议即《基础电信协议》，1998年2月5日《基础电信协议》正式生效。《基础电信协议》包括《服务贸易总协定》第四议定书及其所附《各成员承诺减让表》、《最惠国待遇豁免清单》和关于管制原则的《参考文件》。69国政府均在所提交的减让清单中明确列出了外资进入的电信服务项目。美国、欧盟和日本都承诺在1998年前开放市场，取消本国公司对市场的垄断，作出类似承诺的还有墨西哥、韩国等国家。大多数成员只是承诺逐步地、有限度地开放。规定外资比例在各方承诺表中是常用的限制手段，墨西哥对外国公司在其本国公司中的投资股份限制在49%，加拿大限制在46.7%。各方在市场开放的具体步骤上，多采用时间表形式，许多成员对于不同的服务内容都承诺在今后的适当时间再开放，例如爱尔兰于2000年、葡萄牙和希腊于2003年开放。对具体的某一类基础电信业务，有些成员是有选择地开放。减让表中所列内容代表的是最低水平。

（二）市场准入的进一步放开

我国现行有效的主要的电信法规规章都是在WTO电信规范生效后制定的，有关外商投资的部分都是参照了WTO电信规范的规定内容，有的甚至是中国入世所直接推动制定的，如《外商投资电信企业规定》。在市场准入方面，中国在遵守WTO电信规范的前提下，通过入世谈判对外资进入中国电信服务业设置了一定的限制，显然这对于保护竞争力尚不强的国内电信企业是有利的。

但是这些限制是暂时的，因为世界电信市场总体是越来越开放的，这是一个必然的趋势：另外，总的来说，发达国家的电信服务业对外开放度普遍高于发展中国家。随着电信服务业的进一步发展，发达国家如美国、欧盟必然会向发展中国家施加压力，要求进一步放开市场准入的限制。

比如，按照中国入世承诺书及《外商投资电信企业规定》的规定，外商投资中国电信服务业只能通过设立中外合资经营企业或收购中资企业股份的方式，且股比最高不超过50%。而按照《服务贸易总协定》第16条的规定，这种限制被列入应当取消的限制行列。而限制何时取消，一方面取决于国内电信服务业发展状况和电信服务企业的竞争力，另一方面也取决于中国WTO其它成员国的博奕。

总之，掌握、遵守并善于加以利用电信外资市场准入法律制度，对我国电信业的发展是非常有意义的。

第二篇：外资并购内资企业法律问题研究

外资并购内资企业法律问题研究

【摘要】：随着20世纪90年代跨国公司对华投资战略的改变,跨国公司大举进入。如何处理外资与内资的关系、外资大量并购是否会威胁到我国的国家安全和国家经济安全等问题在学界一直争论不体。本文共分四部分,对外资并购内资企业这一问题进行探讨。第一章对外资并购内资企业的法律概念进行解析和界定,并对外资并购内资企业的模式进行法律分析。同时,从外资并购内资企业的发展历程中分析出其中存在的主要问题:(1)外资对我国地区和行业的垄断问题。外资并购我国内资企业最大的负面影响就是造成我国地区和行业垄断,外资企业利用其雄厚的经济实力对我国实行大规模的地区性和行业性的并购,威胁到国家的产业安全,破坏了市场的竞争秩序。(2)内资企业产权不清晰问题。我国的内资企业产权比较混乱,存在内资企业产权主体缺位或错位的问题。在我国,国务院代表国家行使内资企业的财产所有权,国务院是通过各级国有资产管理部门实现其所有权的,因此,地方政府中除国有资产管理部门有决定外资并购内资企业的处分权外,地方政府其他部门和内资企业都无权决定内资企业的并购问题。但是,在实际操作中往往是由内资企业经营者和企业的主管部门与外商进行谈判,这就引起了内资企业产权主体的混乱,不利于我国国有产权制度改革。(3)国有资产流失比较严重问题。在外资并购内资企业过程中普遍存在着国有资产流失的问题,主要表现在三方面:第一,有些地方政府和内资企业的经营者由于引资心切,极易低估或漏估国有

资产的价值;第二,在产权交易中,由于资产评估不准确而低估或漏估国有资产的价值;第三,被并购的内资企业多数情况下未将商标、专利、商誉等无形资产计入企业总价值中,导致我国许多驰名商标、专利和商誉等无形国有资产的流失;第四,原内资企业拥有的技术含量较高的劳动力价值未记入企业总价值中,导致这部分国有资产的流失。其中,前两种形式是国有资产的显性流失,后两种属于隐形流失。(4)内资企业并购后的整合问题。整合是指合并两家公司的各要素使之成为一个整体。整合是并购成功的一个重要组成部分。①并购方在并购前对并购后的整合缺乏考虑或并购失败,导致并购中的短期行为。(5)外资购买上市公司国有股后的有效退出问题。目前在我国证券市场上,上市公司的国有股还不能在市场上自由流通。并且外资在购买我国上市公司国有股并付清转让款12个月后才能转让所购股份。因此,虽然国家鼓励外资并购上市公司国有股,但是外资购买国有股后不能流通,并且持股转让期限还受到限制,这对于外国投资者来说会产生一定风险,在购买上市公司国有股后不能有效退出,同时也不利于我国引进外资。(6)外资并购后内资企业富余职工的有效安置问题。跨国并购往往伴随着裁减人员,造成失业率增加和社会不稳定。跨国公司对我国内资企业的并购,也存在着裁员和安置富余职工的问题。①据有关方面统计,现阶段我国内资企业的富余人员占职工总数的20%至30%。(7)外资并购后债权人的保护问题。我国一些内资企业存在大量的不良债务,而国有商业银行是内资企业最大的债权人。外资在并购我国内资企业时,往往只并购内资企业的优质资产,而剥离其不良的资产和债务,这就势

必影响到内资企业债权人的利益,尤其是可能造成商业银行产生大量的呆帐、坏帐,不利于我国金融业的健康发展。第二章总结国外(包括美国和欧盟)关于外资并购的立法状况,对欧美国家外资并购立法进行比较研究。由此,对建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系产生重要的启示作用。我国目前外资并购呈逐年上升趋势,对外资并购的立法不断完善,规范外国投资者在华的并购行为,对涉及国家利益和产业安全的行业禁止或限制外资进入,有利于保护国家的产业安全和市场经济的有序发展。而欧美国家立法历经几十年的发展完善,日臻成熟,对包括我国在内的许多国家的外资并购立法都产生了深远的影响,值得我国学习和借鉴。欧美立法对我国的启示主要有:第一,我国应当立足于目前的经济状况和产业结构,完善外资并购的法律和实施细则,构建我国包括规制外资并购内资企业在内的外资并购法律规制体系。第二,对外资并购的审批和市场准入等方面实行严格的限制。外资在实行“国民待遇”标准时也都有严于内资的限制,完善我国的外资并购审批制度,不允许关系国家安全的外资并购,从而维护国家的产业安全,保护本国市场经济的发展。同时根据我国经济和政治利益的需要具体界定禁止和限制外资并购的领域,严把市场准入关。第三,优先考虑本国有关并购的竞争法和竞争政策,从而建立有效竞争的市场经济制度。第四,借鉴美国的以“实质性减少竞争”(SLC)标准和欧盟的“严重妨碍有效竞争”(SIEC)标准,并配套颁布专门的并购实体评估指南,从市场集中度、HHI级别、单边效果与协同效果、具有抵销并购反竞争效果的购买力、进入的可能性、及时性和充分性、效率以及破产诸

多方面进行综合评估。第五,统一外资并购的实体法与程序法,从实体标准和程序性问题两方面进行立法。第六,采取事后司法审查型并购监管制度,强化法院的干预力度。在充分发挥行政前置审查的同时,为当事人进行司法救济提供有效的渠道。第七,注重保护股东和债权人的利益。第三章从外资并购内资企业的现状这一现象出发,从现象到本质,进一步对我国外资并购内资企业的现行立法进行梳理和分析。第四章提出建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系的构想。建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系,应当首先从宏观方面对我国外资并购内资企业的立法原则进行界定,借鉴国外对外资并购的立法原则,构建我国外资并购内资企业的立法体系。其次,在宏观方面外资并购内资企业基本原则的指导下,本文从微观方面试图建立我国外资并购内资企业的法律体系构架,在此基础上,提出健全我国外资并购的法律规制体系、完善相关法律制度的建议,使我国外资并购内资企业能够走上规范化、体系化的轨道。【关键词】：外资并购内资企业法律规制

【学位授予单位】：山西财经大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2009 【分类号】：D922.29 【目录】：摘要6-9ABSTRACT9-13引言13-141外资并购内资企业的基本问题分析14-231.1外资并购内资企业的法律涵义分析14-151.1.1外资并购的概念141.1.2外资并购内资企业的法律涵义和

特征14-151.2外资并购内资企业的模式及其法律分析15-171.2.1外资并购非上市内资企业的模式及其法律分析15-161.2.2外资并购上市内资企业的模式及其法律分析16-171.3外资并购内资企业的发展历程及其主要问题分析17-231.3.1外资并购内资企业的发展历程17-201.3.2外资并购内资企业的主要问题分析20-232国外关于外资并购的立法状况及启示23-292.1国外关于外资并购的立法状况23-272.1.1英美法系国家的外资并购法律规制体系23-252.1.2大陆法系国家的外资并购法律规制体系25-272.2国外外资并购立法对我国的启示27-292.2.1国外关于外资并购的立法比较27-282.2.2国外立法对我国的启示28-293外资并购内资企业现行立法分析29-393.1外资并购内资企业的立法动因29-303.1.1全球跨国并购发展趋势的客观要求293.1.2完善外资并购内资企业法律体系的客观要求29-303.1.3国家对外资并购内资企业进行法律监管的实际需要303.2外资并购内资企业的立法状况30-393.2.1外资并购内资企业法律政策的演变30-313.2.2外资并购内资企业立法的现状31-363.2.3外资并购内资企业立法的不足36-394建立健全外资并购内资企业法律制度的构想39-574.1外资并购内资企业立法的指导思路和基本原则39-424.1.1外资并购内资企业立法的指导思路39-404.1.2外资并购内资企业立法的基本原则40-424.2建立健全外资并购内资企业法律制度的具体构想42-574.2.1完善外资并购内资企业的投资准入制度42-444.2.2完善《反垄断法》44-464.2.3建立健全国家经济安全防范法律制度46-494.2.4建立外资并购内资企业的基本法律制度49-504.2.5建立健全防止国有

资产流失的相关法律制度50-544.2.6完善上市内资企业的信息披露制度54-554.2.7完善社会保障体系55-57结论57-58参考文献58-61致谢61-62攻读硕士学位期间发表的论文62-63

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第三篇：外资收购企业——国有股的法律问题

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外资收购企业——国有股的法律问题

吴志攀

外资收购我国地方企业国有股已在一些地方出现，这是“国有股减持”一种广义的尝试。这种收购有一些问题需要研究，包括这类收购的具体法律依据;商业市场上的自愿与合意在社会公平性方面是否具有合理性;这种收购中是否具有潜在管理层收购;这种收购对地方就业问题有何影响;政府对此种收购有何行政职责。

不久前国内媒体报道了外资收购地方政府上市公司国有股的消息。收购者多是来自英届维京群岛或其他太平洋免税天堂地区注册的境外公司，地方政府国资部门则是收购前这些上市公司的大股东。地方政府同境外机构谈判将其所持的企业国有股全部转让，从而从区县级国有企业中完全退出。与去年暂停的“国有股减持方案”比较，或者与更早的由国家投资公司收购企业国有股的“一级半”建议比较，[1]这种收购方式具有吸引外资的特色，即在不影响国内资金的条件下，用境外资金部分实现地方企业的“国有股减持”。在去年进行的国有股减持中，着重考虑的是股价计算方式，而目前外资收购中主要考虑的问题除此以外，则还应包括被收购企业的职工就业等问题。

自国务院国有股减持方案暂停近10个月后，[2]QFII被批准进入国内A股市场买卖流通股，[3]在今年国内股市的低迷时期，外资从区县开始收购地方企业国有股。

外资收购地方企业国有股的操作方式是：由地方政府资产管理部门与境外投资者双方协商，达成收购地方企业国有股权的协议。协议签订后向本地和上级政府报批。一般收购的是上市企业，所以还要在媒体上对外公布消息，并要经过中国证监会批准。经过政府有关部门批准，收购协议生效。由于这种收购方式不直接涉及持有流通股的股民的利益，只与上市企业不可流通的国有资产转让有关，收购股权的价格等所有细节问题都是通过双方谈判来达成协议，所以，整个收购过程在市场上的反应比较平稳，股价波动不大，收购多数应该会成功。

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境外投资协议收购上市公司国有股，从原则上看符合地方政府从商业竞争性行业逐步退出，集中精力抓好经济与市政建设的政策。从收购操作程序上看，只要经过上级政府审批，程序就具有合法性。从具体付款方式上看，此类收购多数采用分期付款方式，从签订协议之日起该上市公司就托管给该境外收购者管理，以保证被收购的企业生产经营不受外界影响。在办理完包括中国证监会在内的各级政府有关审批手续后，外资收购者支付首期款项。当上市公司申请办理中外合资企业注册证书，新的中外合资企业取得工商注册营业执照后，外资收购者的尾款才全部到位。此种做法是为了保证收购者在法律上最终能够取得收购企业的控股权。

在整个收购过程中，地方政府通常会要求外资收购者承担安置被收购国有企业职工的费用，以及国有企业原有的部分债务。也就是说，控股股权的转移与企业职工安置及债务问题采用一揽子协议解决，双方不再签订其他专门协议。因此这种收购协议不同于单纯股权协议收购，也不同于去年的国有股减持方案。对地方政府来讲，这种收购被接受程度也比较适中。但在其中仍有若干问题需要研究，首先需要研究的法律问题是：外资收购国有股的具体法律依据是什么?

一、境外收购的法律适用问题

1993年的公司法没有对国有企业作“地方国企”和“中央国企”的区分。例如公司法第148条规定“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定”。现实中的问题是：首先，国有企业股权转让是所有级别的国企都可以，还是限制到哪一级?我国有几十万家国有企业，从出资者的行政级别区分，可以分为中央所属的国企和地方政府所属的国企。地方国企按照行政级别又分为四大类：省、直辖市、自治区所属的国有企业;地、市政府所属的国有企业;区、县级政府所属的国有企业;乡、镇政府所属的国有企业。2003年我国新一届政府在原国有资产管理局的基础上，合并了经贸委等部委的一些司局，成立了新的国有资产管理委员会，重新划分了管辖中央所属大型国企的范围。目前国资委主要管辖196家大型国有企业，其他原来由中央管辖的中央国企不再由国资委直接管辖，而归属于相应级别的地方政府国资局管辖。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

根据国企资产分级管理的政策，“国家授权投资的机构”也要分级管理，这需要分级管理的具体规定，但是迄今为止还没有制定出相应的规定。

其次，“转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定”。但是公司法实施已经10年了，这些“另行规定”还没有颁布。所以，具体到国企转让股份时，实际上还是无法可依。在上述新的国企管理格局下，除公司法和财政部下发的一些禁止性行政文件外，就地方国有企业转让股份给境外金融机构问题目前还没有专门的具体规定。境外收购者与国内收购者是否一样?境外机构根据各地所属行政级别和规定办理地方国有企业股

份的转让，与我国目前人民币资本账户不能直接兑换，境外机构和个人不能直接购买境内上市公司A股的限制是否相矛盾?

现在部分地方政府的做法是，只要上级政府同意了就进行操作，所有问题都报告到上级政府部门审批。这样，在我国公司法与证券法不完备的情况下，上级政府部门的审批就成为了外资收购合法性的根据，国有资产转让几乎是在法律“半真空”的状态下进行的。在此操作制度“半空白”的情况下，地方政府的行为也就失去了规范。

境外收购者收购的地方国有企业大都是效益好、产品具有竞争优势、发展前景好的企业。这些企业是地方国有资产中的“精华”。当这些企业的国有股份全部转让给境外机构后，地方政府手中还剩下一批没有上市、经济效益不好、产品不具有优势的国企，今后新一轮的竞争必将对这些剩余国企产生压力，对当地就业也将产生影响。

外资收购地方国有企业时，还遇到股东出资时间的问题。我国公司法第26条规定：“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。第27条规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”。显然，外资收购企业国有股采取分期付款方式与此条款的规定并不相符。公司法要求外资收购款在会计验资之前要全部入账，会计验资后才能申报合资公司。而现在的收购操作是，在合资企业执照申办好以后，最后一期的收购款项才到位，因为外方担心万一政府有关手续办不下来，中方占用其巨额资金。

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除公司法外，外资收购国企是否还需要参考刚颁布的国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》和去年中国证监会颁布的《上市公司收购管理条例》，在操作过程中也需要解释。2003年5月27日颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条规定：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”但上述条例并没有规定“地方国有企业股权对境外机构全部转让”的情况;将这种情况解释为“增减资本”也是不合适的，因为如果这样解释可以成立的话，外资收购内地企业国家股与内地机构的收购就没有区别了，但是现实中外资收购相当于外资投入，需要特别记录在吸引外资的账上。内资投入则没有特别的记录。此外，这部分[

国有股原来是由县政府国资部门持有的，将其转让给外资由当地哪一级政府部门批准合适呢?本级地方政府自己不能决定，在“上级政府”是复数的情况下，就必须要确定应由哪一级政府来批准。这其中的许多规定都还是抽象化的，难以具体操作。

中国证券监督管理委员会2002年9月28日颁布、12月1日施行的《上市公司收购管理条例》第19条规定了上市公司股票的收购程序，不过由于外资收购中收购的是不能流通的国有股，对上市流通的股票倒没有直接关系。另外关于债务问题，该《条例》第20条规定：“上市公司控股股东和其他实际控制人在转让其对一个上市公司的实际控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在其损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当为公司聘请审计机构就有关事项进行专项核查并出具核查报告，要求该控股股东和其他实际控制人提出切实可行的解决方案，被收购公司董事会、独立董事应当就其解决方案是否切实可行分别发表意见。被收购公司应当将核查报告、解决方案与董事会和独立董事意见一并予以公告”。关于协议收购的豁免方面，该《条例》第49条规定“有下列情形之一的，收购人可以向中国证监会提出豁免申请：(一)上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行，股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化，且受让人承诺履行发起人义务的„„”。这些法律规定是否适用于境外资本协议收购企业国有股，都还需要有关部门的解释。否则在外资收购的法律问题上，程序上的 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

合法性就是一个疑问。总之，对于境外金融机构收购地方国企国有股的问题，法律的规定是不具体的，我国公司法与证券法的完善就要从这些细微之处做起。

二、外资收购中的利益再分配

我国的地方国企按照行政级别划分为省、地(市)、区(县)、乡(镇)四类，境外资本收购的目标企业主要是(区)县(含县级市)级政府所属的国有企业。总体上来说，这类国企的行政级别是最低的，但其中也不乏有A股上市公司，也有盈利良好，资产质量优良的企业。这些企业虽然无关国计民生命脉，但在地方经济中却起着相当重要的作用。它们是区、县政府财政来源的主要支柱，是解决地方就业的重要渠道，也是为地方政府分担各种社会安定与市政建设费用的主要单位之一，在各地方的经济中，这些国企的重要性同196家中央特大型企业在全国经济中的影响是一样的。境外资本收购国企国有股，首先看上的正是这些(区)县级地方国企的A股上市的品牌，生产低成本的竞争优势，低负债率的优质资产和潜在的市场发展能力。

为什么良好的(区)县级地方国企愿意被外资收购呢?为什么地方政府舍得对国企放权呢?主要是地方政府转变了观念。地方政府发展经济和市政建设都需要资金，但从税收中获得的资金有限，地方政府又无权发行债券，从这些地方国企的分红所得资金对于集中投入的市政建设项目来说，往往也是远水不解近渴。而转让这些国企股权就可以迅速获得大量资金，解市政建设资金的燃眉之急。政府有届期，届届有业绩，业绩要项目，项目需资金。一句话，政府转让国企股权可以获得资金。而且外资投入到本地区的数额也是一种政府统计指标上的业绩。这样地方政府与外资的想法刚好有了共同点，这种“不谋而合”促使境外资本协议收购地方国企股权，而且由于有了政府的支持，成功的机会很大。

从地方企业而言，它们原来抢着带“国企”的红帽子，但现在国家鼓励外资的政策比对内资的更多，则都希望转变国企身份，换一顶“中外合资企业”或“外企”的蓝帽子戴。地方国企管理层过去在国企“红帽子”之下，受到政府照顾虽然多，但受到政府的干预也多。在与其他多种形态的企业竞争中，从财务到人事，从市场推销的灵活程度到 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

企业管理层的薪酬制度，都已渐渐不适应市场竞争的要求。许多政策对于管理层来说缺乏激励机制的活力，而只增加监管机制的压力，所以国企管理层也希望换一种身份：从概念中的主人转变为现实中的高薪职业经理人。从工资待遇上看，国企管理层的工资待遇偏低，有的甚至比不上市的民企还低，更不要说外企了。如国企老总的工资上限封顶，最近深圳市政府进一步明确规定，当地的国企管理者最高年薪不得超过60万。而民营企业上市公司的经理人最高年薪披露出来的是500万，[4]两者之间相差8.3倍。当我们通过市场选择经营管理的人才时，很显然，合理的市场化薪酬政策与激励机制对于吸引优秀人才是具有明显的感召力的。即使从高薪养廉的角度来讲，合理的薪酬政策对于经营大型企业的管理层来说也是十分重要的。[5]在国有企业控股股权转让给外资后，外资必然给原来管理层较高的工资待遇，以保持企业的稳定运行，在此基础上配合资本市场上的资金运作收回投资。[6]

媒体在披露这些外资收购国有股的消息时，也提到其中是否有隐形MBO的情况，地方政府官员对此均做了否定回答。但从利益关系上来分析，不排除隐形MBO的可能性。从国企角度来看，政府将控股权卖给外资，政府获得了资金可用于市政建设，与企业发展没有直接相关性，企业并不能从政府股权转让中获得资金的好处。不过企业管理层由于改变身份，有可能获得合资企业的股份或期权，因而改变实际收入状况。

外资投入资金的回收要么是从收购的国企生产中来，要么是配合境内外资本市场交易或再融资操作。从目前国内每年的分红比例来看，外资要想收回投资可能要等很长时间，因此，对于从事资本运作的境外投资公司来说，大概不会等那么长的时间，他们更多地还是要从资本市场的运作中获得回报。如果外资采取资本市场配合回收投资，其对收购企业的发展就会更关心利润率和分红比率。企业为股东利益的最大化考虑，国内上市企业和自境外上市的收购者希望股票价值升值，希望符合市场增发和配股的资格，这对于企业的微观层面是好的，但对国家就业宏观方面是否是正向的，则需要进行深入的分析。

另外，在这些外企收购者中，香港投资公司占有一定比例。他们当中相当一部分与内地政府及企业有着多年的关系。其中一些的高管人员就是从内地政府或国企辞职到境外“下海”的移民企业家。他们在名义上是境外企业家，实 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

质上既不是境内，也不是纯粹的境外投资者，而是处于境内与境外的中间者。他们在获得内地信息的渠道与能力方面，在与内地政府与企业管理层的沟通文化方面，均比纯粹的境外企业家更胜一筹。所以也有人将他们称为“内部相关者”。当媒体报道境外投资者的这些背景时，给读者的感觉就是“近水楼台先得月”，实际上并不能做到完全公平竞争。

操作程序方面的法律法规不具体的另一影响是，被收购国企的职工处于雇佣者或小股东的弱者地位，在“四家利益三家谈”的情况下，职工既没有代表，也不可能具有任何谈判能力。谁来代表他们的利益呢?有人说，我们还有工会，但工会也没有实质的谈判地位，在这种情况下，代表职工利益的就只能是政府了。换句话说，政府此时应该一身兼劳资二职，同时是国企大股东和职工的代表。

三、外资收购的合理性问题

国企股权也可以是资产市场的商品，作为商品就可以买卖转让。只要国有企业资产不涉及国计民生，不影响国家安全，不违反法律，就可让境外投资者收购。在这过程中，经济学

家看重的问题是收购的价格是否合理，法学家研究收购的程序是否公正，政府官员注意的问题则是收购的社会效果是否实现了正效应大于负效应。

在去年“国有股减持”中，主要的争论是收购价格是否合理的问题，在这方面我们已有了一些经验教训，“国有股减持”方案从另一个侧面显示：国有股的价格高出市场预期，结果就不会成功。[7]而外资收购国企股份的问题是，即便价格可能低于市场价值，采用协议收购方法也会成功。境外资本收购企业国有股的操作过程是，协商定价，政府批准，转让股权，重新注册成立合资公司。股价计算标准已经不再成为问题，市场对此种收购的做法反应平稳，媒体反映的公众意向也是能够接受的。所以尽管境外资本收购国有股的比例非常大，通常在上市公司中处于控股地位，依然可以收购成功。因为国有股不流通，很少现金分红，即便分红也不多，对流通市场上的股民影响不大。而目前不能变现的国有股资产不如现金，地方政府愿意将上市公司国有股协议转让，上级政府也愿意批准。在这种心态下，由于 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

国有股不能流通，收购价格与上市公司股票价格相差就可达几倍甚至更多。因为价格不是由流通股价决定的，而是由双方谈判协商的，差价再大，只要有协议、有政府批准就不构成违法。在这种情况下，值得法学家研究的问题已经不再是股价问题，而在于人员的安排，尽管人员安排与股价计算及付款还是有若干的相关性的。

我国的经济发展并不都是依照外来的市场经济理论操作的，还采用了许多我国自己的办法。例如，国有银行发放政策性贷款支持大型国企和基础建设项目，其中一部分贷款后来成为“债转股”中的不良资产。如果完全按照西方市场经济的标准来衡量，这些贷款也许根本不能发放。换句话说，在改革之中，国有商业银行支付了部分国企改革乃至整个经济体制改革的成本。这部分银行贷款中又有相当一部分循环转化和沉淀在国有企业资产之中。再如在证券市场发展的初期，国家也给予了国企以优惠，政府重点扶持国企上市，使得一些国企获得优先上市的“壳”资源，大大增加了国有企业资产的价值。再比如，在改革初期，进出口权和外汇配额等诸多权利都是只授予国企，而不允许其他企业经营的，通过这些人为的行业门槛的限制，或者说政策优惠条件，国企资产才具有了今天的实际价值，如国企占有土地的价值，如果按照市场价值计算将是一个惊人的天文数字。这些因素都不是完全按照市场经济办法来计算的，而是基于历史的合理性自然被包括在国有企业的资产之中。所以判断国有股的价值不仅要考虑表面因素，还要考虑历史因素。我国二十多年的改革能够取得成功，虽然有民营企业和外企在其中许多方面做出的贡献，但是国企在相当长时间里更多支撑着国计民生的基本面，实际上，即使在外企与民营企业的成功中，也有国有企业所做出的贡献。所以在这些企业的国有股转让时，不论是按照原始股价格来计算，或者是按照比原始股的价格高一点的价格转让，都比国有企业资产的实际价值低了许多。这种由地方政府与外资谈判商定，不经市场评估、更不参考国资委转让国企股权定价指引的转让价格，多少带有“地方保护主义”和“地方资产自治”的色彩。

不仅如此，尽管地方国企的股权实际价值高于协议收购的价格，但是在收购程序操作上，如果付款时间拖得太长，实际的收购价格还会再降低。从外资收购国企资产的时间价值看，如果收购款项不能在短期付清，而是采取分期付款的办法，时间拖得越长，实际收购的价格就越低。货币的使用价值决定了货币价值与时间有着直接的关系。境外资本市场的上市公司协议收购内地A股上市公司时，协议收购信息与实际付款的时间差还具有另外的市场交易价值。收购 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

信息的披露本身就可能成为影响市场的刺激性消息，如果配合在境内外二级市场的运作，更可能获得市场交易利润。这些利润也许就是协议收购中一部分或大部分将要支付的款项的来源。从证券交易规制的角度来看，这些市场运作只要没有内幕交易就不违反法律，且社会可以接受。因此，在法律上界定取得一项财产所有权的时间是非常重要的，它将决定上市公司的财产所有权从什么时间起属于买者?财产所有权取得是从转让协议签字并生效时算起，还是从支付第一批款项时算起?是从政府批文算起，还是从办妥合资企业法律文件时算起，或是从收购者付清最后一笔款项时算起?不同的时间计算方法对于收购者所有权的取得来说，具有不同的意义。根据协议取得财产所有权的时间越早，支付款项越晚，对于收购者就越有利，反过来，对被收购企业就越不利。依照我国有关法律，应从会计验资后取得新的营业执照时算起，企业股权让生效。在此之前如果从事市场交易财产权利就是不完整的。如果在这种交易过程中还包括有第三者的权利，情况就会变得更加复杂。这第三者可能是银行或其他债权人。外资企业收购国有企业，在最后一笔款项没有付清前，并不是这部分股权的所有者，而只是按照合同约定的企业资产使用者，如果最后一笔款不按照合同约定支付，出让者可以收回股权。如果在境外机构收购境内地方企业时，出现第三债权人的债务纠纷，就有可能在境外发生债务诉讼。

从上述分析可以看出，在收购协议和操作程序中，境外收购者分期付款的时间如果太长是不合理的。因为法律含义上的股份所有权与金融市场上买卖股票的受益权之间存在差异，一类是民法调整的财产所有权，另一类是证券法调整的股票(交割与清算)交易权。这两种权利在操作上完全不同，导致出现了这种现象：还不具有民法意义上完整财产所有权的买主，将这种财产代表凭证收购信息在二级市场上运作，却可以获得证券法意义上的属于他们的可观利润。这是由资本市场运作的特点所决定的。例如，一家上市公司的大股东披露了他将要购买一项资产，或收购另一家上市企业的控股权。如果市场预期这项资产或这家上市企业会升值，购买这项资产或收购该上市企业的公司的股票就可能上涨。这样通过二级市场的运作，股票上涨的差价就归于了运作者所有。反过来，对被收购的上市公司，收购者的背景和实力，其以往信用记录等无形资产，也会影响该公司的股票价格。如果这些影响是正面的，此前运作被收购的上 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

市公司的股票，也会获得差价的利润，这部分利润理所应当也归运作者所有。如果再经过付款时间的配合，用这笔利润支付收购国有企业的协议款的话，境外市场的“时间差”就有可能导致出现我国民间所说的“空手套白狼”现象。

我国证券法并未认定这种资本市场运作具备不合理性，但是，在民法精神和逻辑的推理之下，这种证券操作的确有难以令人信服的问题。处理这个问题的关键则在于如何约束收购国有企业的协议付款时间。这不仅需要双方协议的约束，还需要法律和法院的认定，以及政府部门在审批合同时的限制。不过，由于缺乏法律指引，下级政府出卖自己的股份最后的根据是上级政府的批准，这种政府批准政府的做法在本质上意味着出售股份者和批准者是同一个主体。在这种情况下，政府审批是否能客观，并做出限制性行政约束，是目前解决上述不合理问题的关键所在。

四、收购国企的职工就业问题

将被收购国企职工就业问题放在最后来分析，并不是说这个问题不重要，恰恰相反，这个问题应该成为政府在审批外资收购国有股时考虑的重点。被收购国企职工的就业属于地区经济发展的长远问题，也属于在收购谈判中代言人缺位的问题，更是同我国国情有关的大问题。

检索有关国有企业股权收购的法律法规，很少看到将股权转让与职工就业相关的规定，而且在我国以前的行政管理法规中也较少涉及就业问题。但实际上这却是外资收购国企中最重要的问题。我国政府曾经提出过国企“减员增效”的口号。这个口号由上市企业提出来是合理的，因为上市企业为提高利润必须降低成本，为股东权益创造更大价值，而减员是企业降低人力成本的有效方法，可以间接创造利润。但是，这个口号由政府提出来就让人费解了。因为解决就业是政府的职责，企业是否创造效益则并不是政府的职责。政府提出企业“减员增效”，社会失业人数就会相应增加，在社会保障体系还没有完善的情况下，失业人数增加到一定程度，必然会引发社会危机，所以我国政府文件中提出“减员增效”不久，又在政府政策中动员全社会开展“再就业工程”，大力号召全社会(包括已采取“减员增效”的企业在内)都来关心下岗职工再就业问题。作为一项政策，“全社会都来关心再就业”的含义还是抽象的，但在实践中，就业问题的解决却是具体的，具体到每个企事业单位对每一个下岗职工的具体安置。换言之，要求全社会每个企业都 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

来关心再就业工程，就意味着各个企事业单位都要为失业人员创造再就业机会，而这与企业的“减员增效”是有着内在的矛盾的。

由于政府过去在观念上对这两个相关问题的理解不同，所以以往涉及企业的法律法规中较少有关于职工就业的刚性规定。这是公司法、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《上市公司并购管理办法》中存在的缺憾。在外资收购企业国有股权时，则应该弥补此缺憾，将对职工的就业安排作为最重要的考虑。笔者认为政府不是公司，更不应仅是国企大股东代表，而是代表全体国民的政府。所以，政府应该在外资收购国企股权问题上调整思路，从公司化的政府，大股东化的政府，调整到代表全体国民就业利益的政府。

从我国内部环境来看，我国有13亿人口，40%是城市人口，都市化过程日益占用着农村土地。这部分农村劳动力失去土地后进城打工，使城镇劳动力供应大于需求。加上大学毕业生的就业困难，就业问题成为我国政府长期需要解决的重大社会问题。从外部环境来看，发达国家的就业压力导致其在进口贸易上对我国出口施加压力。国际经济跨国公司化和各国国内就业问题政治化之间的矛盾，导致国际贸易报复与国际货币汇率不稳定，从而对国内就业产生影响。当WTO开放市场的国际贸易规则和世界经济跨国公司化趋势更加明显时，激烈的竞争带来的就业问题，在我们这样一个人口众多的国家比其他任何国家都显得更加突出。

可见，从国际和国内两方面来看，我国政府保障充分就业的责任都十分重大。在市场经济转轨过程中的政府，大多具有明显的公司化倾向，即依靠发展地方企业来解决就业问题。国际经验证明这个思路并不是万灵药。许多发达国家政府鼓励本国经济跨国公司化，但跨国公司在将投资转移到全球后，仍然具有本国就业对政府的压力问题。同样道理，当地方政府考虑地方国企发展战略时，即使以全国化甚至全球化的眼光，本地就业问题也依然是要考虑的主要问题。所以地方政府在转让国企股权时，就应该从更加长远的角度来考虑问题：将来政府依靠什么来保障社会充分就业?

过去地方政府为了扩大生产，投资建立了许多国有企业，为地方就业提供了渠道。改革开放后，当证券市场开启之初，地方政府积极帮助本地国有企业上市。当一些国有企业在股市上表现不好，甚至落到ST或PT的程度时，政府 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

又对其装入优质资产来“救市”。现在地方政府又转为积极吸引外资，转让上市国有企业的控股权，终于要实现政企分开了。但企业由外资控股后，将更加市场化，完全以提高利润与效率为主要目标。失去了这部分国有资产产权后，政府再依靠什么来实现就业与社会保障呢?似乎只有税收和社保基金了。但在鼓励外资的现行背景下，地方政府大都会给外资企业以税收的优惠，在短期内也不可能依靠税收来解决这个问题，而且同我国的人口规模相比，有限的税收和社保基金仅不过是杯水车薪。

所以从就业角度来看，政府应该慎重转让自己的全部股权，政府在就业问题上应该保留一些资源。中央政府对稳定和发展应当有一个基本的平衡，要在宏观层面上掌控经济发展与就业平衡的经济模型，调整投资以便创造更多的就业机会。我们不应该单纯强调GDP、引进外资数量金额、税收增长率等，应该像公布“非典”疫情一样公布失业率、就业率以及对这些数据的解释和构成分析，用社会信心来评价各级地方政府的业绩，只有定时公布这些数据和分析，社会稳定的信心才会加强。政府的定位应该在于保障就业，只有解决了就业问题，社会才能保持稳定;社会保持稳定，经济才能平稳发展。

总之，在地方国企股权的外资收购过程中，职工就业问题应该作为转让股权的重要谈判条件之一，政府并应该确定相应的就业标准作为衡量收购协议是否能够被批准的尺度。不将安置就业问题作为转让的基本条件，而单纯通过资本市场来协议收购，只关心资本市场运作与上市公司盈利率和成本的相关性是不全面的。特别是当外资收购A股上市国企的股权时，这个问题就更加值得关注。在历史上，地方政府为了国企上市条件的需要，对原来这些国企大都作过内部职能部门分拆，生产与非生产性资产剥离，将其中的不直接创造价值的部分，作为存续部分剥离出来，而将直接创造价值的部分组成股份公司上市企业上市，其原来的负担实际上是由政府和社会分担了。因此，外资收购这些企业时，最后确定的协议收购价格就成为非常敏感的问题，如果处理不妥，完全可能引发原来在上市时暂时搁置或承诺的许多累积问题。因为在原来的上市国企中，其分红大部分分给政府大股东，政府则用这笔钱支持存续企业的职工就业。存续企业还可以与上市公司做一些关联交易，也就是说，存续企业对上市公司有着一定的依存性。但现在，当政府将 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

这部分控股权全部转让给外资企业后，政府就不再是股东，也不再享有分红的权利，存续企业职工的就业保障就受到了严重的影响。

对此目前普遍采取的解决方法是一次“买断工龄”：支付一笔钱就了结存续企业中国有企业职工的身份，切断他们与国有企业的依存性，同时也割断他们对政府的依存性。在一次获得数千元或数万元的补偿金后，这些职工就与上市企业，与政府，与存续企业都没有任何关系了。他们从此不再是国企的职工，也不再享受国企职工能够享受的所有待遇。

另一种办法是，从短期看，如果分拆的国企上市公司发展较好，扩大生产规模，创造出更多的就业机会的话，似乎可以优先招聘这些被买断工龄的原国企职工就业，但从市场竞争的角度看，这种想法并不切合我国的实际情况。就业市场不断有更加年轻的高中或大专以及大学毕业生加入进来，并有大量的农村青壮年劳动力等待进入，而原国企职工的年龄大多偏大，在就业市场上并不具有竞争力。另一方面，如果分拆上市的国企采用了新型科技设备和计算机化管理进行高效率生产，并不需要更多的人工，这部分职工也不会被吸收到企业中来。此外，上市公司为了提高生产效率，降低人员的成本，也会尽量用更少的员工，从而使原职工的就业成为不可能。

职工安置本应该是地方政府最应该考虑的事情，因为保证充分就业是政府的责任。但许多地方政府并没有将这个问题摆在考虑的重要位置，而仅仅关注转让股份的价格。有些地方政府还认为安排职工就业应该是外资购买国企股权时应解决的问题。外资支付的款项中，用于买断工龄的数额能否维持职工未来的生活?将来职工年老之后再遇到困难，地方政府需不需要管理?这些问题在国企股权转让时都需要从长远考虑。

五、结 论

在地方政府国企股权向外资转让过程中，我们要依法办事。但在这方面的法律规定还比较抽象，需要在具体问题的解决中逐渐具体化和完善。具体企业政策现在还需要行政部门的解释，将来则要依靠法院的司法解释。我们当然不能完全用社会道德标准来衡量商业市场交易，商业道德与社会道德是两个层面的问题，凡符合法律程序的商业道德就 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

是合法的，这些在西方社会被接受的理念正在被我国市场逐步接受。但是由于我国国有企业历史发展的背景不同于西方，在对外资转让股权的交易中，可能存在着商业合法、但是社会问题得不到合理解决的现象。这种情况处理不好便会导致我国社会更加严重的两级分化并加重社会秩序的不安定。为了避免股权对外资转让交易中的这些复杂问题，采取短期政策，甚至单纯的法律解决方案，都可能达不到目的，因此建议采取细致的制度化解决方案，而这一制度化方案的核心，就是要对人的问题进行考虑。

以人为本的社会就要考虑人的问题。首先是考虑人们的就业问题。股权转让中对被收购企业职工就业的安排应该放在非常重要的地位来考虑。只有职工就业问题安排好了，其他问题才好解决。考虑人的问题，其次还要考虑企业管理层的市场化合理待遇问题，使国有企业管理层与外资企业经理具有可比性的工资、福利、退休保障，国有企业管理层素质才能从本质上改善。这些制度化具体工作完善以后，国有企业管理层的隐形MBO现象才会降低，国有企业的国有股转让才会实现根本性的社会公平。

我们赞同外资收购企业国有股，这种尝试也许可以用境外资本成功地解决目前中国面临的“国企债务过重”的难题。迄今为止，对一些生产经营好的国有企业协议收购的效果也比较好。但是，局部成功的经验，在全国范围内能否采用还有讨论的余地;就个案局部而言，也还有公平性讨论的余地;在操作程序上更有法律正当性研究的余地。在此情况下，如果将县级地区的地方经验在全国推广，效果是难以预料的。

我们还应看到，今天各级地方政府面临的最大问题是就业问题。这个问题不能在今天 解决，实际上就留给了后来的继任者。在一些地方，现在看起来就业问题暂时被推后“解 决”，实际上随着时间的积累，现在的问题将可能积累成为更大的问题，在社会资源还没被积累到足够丰富以解决问题的那一天之前，就已引发了严重的社会矛盾。这时的社会危机就 不仅是一个行业的，而是整个社会的系统危机。早日处理这类危机要比将来解决系统危机 的花费少，等到爆发时再解决将花费更大成本，而且还不一定能够解决。

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从总体上来说：我国过去二十多年的改革取得了巨大成功，这些成功并不都是依照外来 的市场经济理论操作的，还包括了很多我国自己经验的实践。同理，以往二十多年改革中积 累下来的问题，也不可能完全由外来市场经济的理论或公式解决，还要考虑利用我国现有的 政治体制优势来处理。应当尊重我们以往改革的本土经验和数千年儒学经典中“民以食为 天”、“天人合一，‘的古训。这些虽然不是现代经济学理论、但却被几千年来的东方文化圈普遍接受的经验，可以用作指引我们解决问题的路径。改革以人为本，人以就业为本。在地方国有企业”股权另类减持’‘转让给外资的过程中，我们的政府可以放宽对国有企业的控制权，却不能丝毫放松解决职工就业的政府责任。

「注释」

[1] 陈淮：《通过国有大型投资公司减持国有股》，载《经济活页文选》(理论版)2001年第3期，中国财政经济出版社2001年版，第1页。

[2] 2002年10月22日国务院暂停了同年5月20日施行的《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》。

[3] 截至到2003年6月12日，已有4家境外证券投资机构获得QFII资格审批：瑞银华宝，野村证券，摩根士丹利和花旗全球，见《京华时报》2003年6月12日的报道。以后又有几家外国金融机构获得了我国政府批准，获得QFII资格。

[4] 用友软件公司聘请的总经理年薪为500万，[5] 胡舒立：《刘金宝事件不应成迷》，《财经》杂志2003年第11期。

[6] 当年出现的“中策现象”，也具有类似的资本市场运作方法。

[7]以原国资局与财政部主张的标准为主要内容的2002年《国有股减持办法》，从目的和动机来看都是合理的：国家筹集这批钱是为了投入缺乏资金的社会保障基金。从方法上看也是可以自圆其说的。但是，市场中的股民们不接 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

受这种定价标准，纷纷离开市场抛售股票而去，导致股市大跌，国有股减持被迫叫停。以中央政府叫停“国有股减持”而平息的这场股市**，从另一个侧面告诉我们，如果价格为市场不能接受，特别是定价标准被股民认为不合理时，即便是政府已经生效的行政规章也只能鸣金收兵。

管理层收购

管理层收购后，粤美的的总股本没有变，各类股份的比重也没有变，没有涉及控制权稀释、收益摊薄等问题，只是股权在两个法人实体之间的交换，这种转变的好处：

这里面的“法人股”非别样的“法人股”可比，它们中的很大部分是由粤美的管理层控制的，这标志着政府淡出粤美的，经营者成为企业真正的主人。

管理层在实质上成为粤美的的第一大股东。两次收购之后，尽管从表面上看股权转让的结果只是股权在两法人实体之间的变换，尽管看起来美托投资有限公司是作为一个法人实体成为粤美的的第一大股东的，但美托投资实际上是由粤美的的管理层和工会控制的，所以最终管理层确立了对粤美的的所有权。粤美的管理层通过美托投资间接持有了粤美的17．3％(78％×22．19％)的法人股，粤美的的工会则间接持有粤美的4．88％(22％×22．19％)的法人股。这时的法人股已经从简单的为一个经济实体所控制的股份，变为控制在管理层人员的手中。在粤美的的管理层中，法人代表何享健通过美托持有了粤美的5．5％的股权(25％×22．19％)，持股2690万股，按照2001年1月1日到6月30日期间每星期五的收盘价的算术平均值(13．02元)来计，市值达到3．5亿余元。虽然目前我国的法人股不允许上市流通，但同股同权、同股同利必然是一个发展趋势。

降低了信息不对称的程度，减少了代理成本。管理层收购实现以后，以何享健为代表的粤美的管理层具有了双重角色：从性质上来说变原来的代理人为现在的委托人，但同时他们又在充分了解企业内部的各类信息。虽然其他中小股东对粤美的的一些信息不是十分了解，从这个角度来说信息不对称依然存在，但第一大股东能够获得充分的信息对整个股东集体来说已经比原来进步了。在这种情况下，由于委托人和代理人在很大程度上重合了，代理成本自然也就降低了。

第四篇：外资收购企业——国有股的法律问题

「摘要」外资收购我国地方企业国有股已在一些地方出现，这是“国有股减持”一种广义的尝试。这种收购有一些问题需要研究，包括这类收购的具体法律依据；商业市场上的自愿与合意在社会公平性方面是否具有合理性；这种收购中是否具有潜在管理层收购；这种收购对地方就业问题有何影响；政府对此种收购有何行政职责。

「关键词」地方企业国有股，境外机构协议收购，就业

不久前国内媒体报道了外资收购地方政府上市公司国有股的消息。收购者多是来自英届维京群岛或其他太平洋免税天堂地区注册的境外公司，地方政府国资部门则是收购前这些上市公司的大股东。地方政府同境外机构谈判将其所持的企业国有股全部转让，从而从区县级国有企业中完全退出。与去年暂停的“国有股减持方案”比较，或者与更早的由国家投资公司收购企业国有股的“一级半”建议比较，这种收购方式具有吸引外资的特色，即在不影响国内资金的条件下，用境外资金部分实现地方企业的“国有股减持”。在去年进行的国有股减持中，着重考虑的是股价计算方式，而目前外资收购中主要考虑的问题除此以外，则还应包括被收购企业的职工就业等问题。

自国务院国有股减持方案暂停近10个月后，QFII被批准进入国内A股市场买卖流通股，在今年国内股市的低迷时期，外资从区县开始收购地方企业国有股。

外资收购地方企业国有股的操作方式是：由地方政府资产管理部门与境外投资者双方协商，达成收购地方企业国有股权的协议。协议签订后向本地和上级政府报批。一般收购的是上市企业，所以还要在媒体上对外公布消息，并要经过中国证监会批准。经过政府有关部门批准，收购协议生效。由于这种收购方式不直接涉及持有流通股的股民的利益，只与上市企业不可流通的国有资产转让有关，收购股权的价格等所有细节问题都是通过双方谈判来达成协议，所以，整个收购过程在市场上的反应比较平稳，股价波动不大，收购多数应该会成功。

境外投资协议收购上市公司国有股，从原则上看符合地方政府从商业竞争性行业逐步退出，集中精力抓好经济与市政建设的政策。从收购操作程序上看，只要经过上级政府审批，程序就具有合法性。从具体付款方式上看，此类收购多数采用分期付款方式，从签订协议之日起该上市公司就托管给该境外收购者管理，以保证被收购的企业生产经营不受外界影响。在办理完包括中国证监会在内的各级政府有关审批手续后，外资收购者支付首期款项。当上市公司申请办理中外合资企业注册证书，新的中外合资企业取得工商注册营业执照后，外资收购者的尾款才全部到位。此种做法是为了保证收购者在法律上最终能够取得收购企业的控股权。

在整个收购过程中，地方政府通常会要求外资收购者承担安置被收购国有企业职工的费用，以及国有企业原有的部分债务。也就是说，控股股权的转移与企业职工安置及债务问题采用一揽子协议解决，双方不再签订其他专门协议。因此这种收购协议不同于单纯股权协议收购，也不同于去年的国有股减持方案。对地方政府来讲，这种收购被接受程度也比较适中。但在其中仍有若干问题需要研究，首先需要研究的法律问题是：外资收购国有股的具体法律依据是什么？

一、境外收购的法律适用问题

1993年的公司法没有对国有企业作“地方国企”和“中央国企”的区分。例如公司法第148条规定“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定”。现实中的问题是：首先，国有企业股权转让是所有级别的国企都可以，还是限制到哪一级？我国有几十万家国有企业，从出资者的行政级别区分，可以分为中央所属的国企和地方政府所属的国企。地方国企按照行政级别又分为四大类：省、直辖市、自治区所属的国有企业；地、市政府所属的国有企业；区、县级政府所属的国有企业；乡、镇政府所属的国有企业。2003年我国新一届政府在原国有资产管理局的基础上，合并了经贸委等部委的一些司局，成立了新的国有资产管理委员会，重新划分了管辖中央所属大型国企的范围。目前国资委主要管辖196家大型国有企业，其他原来由中央管辖的中央国企不再由国资委直接管辖，而归属于相应级别的地方政府国资局管辖。根据国企资产分级管理的政策，“国家授权投资的机构”也要分级管理，这需要分级管理的具体规定，但是迄今为止还没有制定出相应的规定。

其次，“转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定”。但是公司法实施已经10年了，这些“另行规定”还没有颁布。所以，具体到国企转让股份时，实际上还是无法可依。在上述新的国企管理格局下，除公司法和财政部下发的一些禁止性行政文件外，就地方国有企业转让股份给境外金融机构问题目前还没有专门的具体规定。境外收购者与国内收购者是否一样？境外机构根据各地所属行政级别和规定办理地方国有企业股

份的转让，与我国目前人民币资本账户不能直接兑换，境外机构和个人不能直接购买境内上市公司A股的限制是否相矛盾？

现在部分地方政府的做法是，只要上级政府同意了就进行操作，所有问题都报告到上级政府部门审批。这样，在我国公司法与证券法不完备的情况下，上级政府部门的审批就成为了外资收购合法性的根据，国有资产转让几乎是在法律“半真空”的状态下进行的。在此操作制度“半空白”的情况下，地方政府的行为也就失去了规范。

境外收购者收购的地方国有企业大都是效益好、产品具有竞争优势、发展前景好的企业。这些企业是地方国有资产中的“精华”。当这些企业的国有股份全部转让给境外机构后，地方政府手中还剩下一批没有上市、经济效益不好、产品不具有优势的国企，今后新一轮的竞争必将对这些剩余国企产生压力，对当地就业也将产生影响。

外资收购地方国有企业时，还遇到股东出资时间的问题。我国公司法第26条规定：“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。第27条规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”。显然，外资收购企业国有股采取分期付款方式与此条款的规定并不相符。公司法要求外资收购款在会计验资之前要全部入账，会计验资后才能申报合资公司。而现在的收购操作是，在合资企业执照申办好以后，最后一期的收购款项才到位，因为外方担心万一政府有关手续办不下来，中方占用其巨额资金。

除公司法外，外资收购国企是否还需要参考刚颁布的国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》和去年中国证监会颁布的《上市公司收购管理条例》，在操作过程中也需要解释。2003年5月27日颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条规定：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”但上述条例并没有规定“地方国有企业股权对境外机构全部转让”的情况；将这种情况解释为“增减资本”也是不合适的，因为如果这样解释可以成立的话，外资收购内地企业国家股与内地机构的收购就没有区别了，但是现实中外资收购相当于外资投入，需要特别记录在吸引外资的账上。内资投入则没有特别的记录。此外，这部分国有股原来是由县政府国资部门持有的，将其转让给外资由当地哪一级政府部门批准合适呢？本级地方政府自己不能决定，在“上级政府”是复数的情况下，就必须要确定应由哪一级政府来批准。这其中的许多规定都还是抽象化的，难以具体操作。

中国证券监督管理委员会2002年9月28日颁布、12月1日施行的《上市公司收购管理条例》第19条规定了上市公司股票的收购程序，不过由于外资收购中收购的是不能流通的国有股，对上市流通的股票倒没有直接关系。另外关于债务问题，该《条例》第20条规定：“上市公司控股股东和其他实际控制人在转让其对一个上市公司的实际控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在其损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当为公司聘请审计机构就有关事项进行专项核查并出具核查报告，要求该控股股东和其他实际控制人提出切实可行的解决方案，被收购公司董事会、独立董事应当就其解决方案是否切实可行分别发表意见。被收购公司应当将核查报告、解决方案与董事会和独立董事意见一并予以公告”。关于协议收购的豁免方面，该《条例》第49条规定“有下列情形之一的，收购人可以向中国证监会提出豁免申请：

（一）上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行，股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化，且受让人承诺履行发起人义务的„„”。这些法律规定是否适用于境外资本协议收购企业国有股，都还需要有关部门的解释。否则在外资收购的法律问题上，程序上的合法性就是一个疑问。总之，对于境外金融机构收购地方国企国有股的问题，法律的规定是不具体的，我国公司法与证券法的完善就要从这些细微之处做起。

二、外资收购中的利益再分配

我国的地方国企按照行政级别划分为省、地（市）、区（县）、乡（镇）四类，境外资本收购的目标企业主要是（区）县（含县级市）级政府所属的国有企业。总体上来说，这类国企的行政级别是最低的，但其中也不乏有A股上市公司，也有盈利良好，资产质量优良的企业。这些企业虽然无关国计民生命脉，但在地方经济中却起着相当重要的作用。它们是区、县政府财政来源的主要支柱，是解决地方就业的重要渠道，也是为地方政府分担各种社会安定与市政建设费用的主要单位之一，在各地方的经济中，这些国企的重要性同196家中央特大型企业在全国经济中的影响是一样的。境外资本收购国企国有股，首先看上的正是这些（区）县级地方国企的A股上市的品牌，生产低成本的竞争优势，低负债率的优质资产和潜在的市场发展能力。

为什么良好的（区）县级地方国企愿意被外资收购呢？为什么地方政府舍得对国企放权呢？主要是地方政府转变了观念。地方政府发展经济和市政建设都需要资金，但从税收中获得的资金有限，地方政府又无权发行债券，从这些地方国企的分红所得资金对于集中投入的市政建设项目来说，往往也是远水不解近渴。而转让这些国企股权就可以迅速获得大量资金，解市政建设资金的燃眉之急。政府有届期，届届有业绩，业绩要项目，项目需资金。一句话，政府转让国企股权可以获得资金。而且外资投入到本地区的数额也是一种政府统计指标上的业绩。这样地方政府与外资的想法刚好有了共同点，这种“不谋而合”促使境外资本协议收购地方国企股权，而且由于有了政府的支持，成功的机会很大。

从地方企业而言，它们原来抢着带“国企”的红帽子，但现在国家鼓励外资的政策比对内资的更多，则都希望转变国企身份，换一顶“中外合资企业”或“外企”的蓝帽子戴。地方国企管理层过去在国企“红帽子”之下，受到政府照顾虽然多，但受到政府的干预也多。在与其他多种形态的企业竞争中，从财务到人事，从市场推销的灵活程度到企业管理层的薪酬制度，都已渐渐不适应市场竞争的要求。许多政策对于管理层来说缺乏激励机制的活力，而只增加监管机制的压力，所以国企管理层也希望换一种身份：从概念中的主人转变为现实中的高薪职业经理人。从工资待遇上看，国企管理层的工资待遇偏低，有的甚至比不上市的民企还低，更不要说外企了。如国企老总的工资上限封顶，最近深圳市政府进一步明确规定，当地的国企管理者最高年薪不得超过60万。而民营企业上市公司的经理人最高年薪披露出来的是500万，两者之间相差8.3倍。当我们通过市场选择经营管理的人才时，很显然，合理的市场化薪酬政策与激励机制对于吸引优秀人才是具有明显的感召力的。即使从高薪养廉的角度来讲，合理的薪酬政策对于经营大型企业的管理层来说也是十分重要的。在国有企业控股股权转让给外资后，外资必然给原来管理层较高的工资待遇，以保持企业的稳定运行，在此基础上配合资本市场上的资金运作收回投资。

媒体在披露这些外资收购国有股的消息时，也提到其中是否有隐形MBO的情况，地方政府官员对此均做了否定回答。但从利益关系上来分析，不排除隐形MBO的可能性。从国企角度来看，政府将控股权卖给外资，政府获得了资金可用于市政建设，与企业发展没有直接相关性，企业并不能从政府股权转让中获得资金的好处。不过企业管理层由于改变身份，有可能获得合资企业的股份或期权，因而改变实际收入状况。

外资投入资金的回收要么是从收购的国企生产中来，要么是配合境内外资本市场交易或再融资操作。从目前国内每年的分红比例来看，外资要想收回投资可能要等很长时间，因此，对于从事资本运作的境外投资公司来说，大概不会等那么长的时间，他们更多地还是要从资本市场的运作中获得回报。如果外资采取资本市场配合回收投资，其对收购企业的发展就会更关心利润率和分红比率。企业为股东利益的最大化考虑，国内上市企业和自境外上市的收购者希望股票价值升值，希望符合市场增发和配股的资格，这对于企业的微观层面是好的，但对国家就业宏观方面是否是正向的，则需要进行深入的分析。

另外，在这些外企收购者中，香港投资公司占有一定比例。他们当中相当一部分与内地政府及企业有着多年的关系。其中一些的高管人员就是从内地政府或国企辞职到境外“下海”的移民企业家。他们在名义上是境外企业家，实质上既不是境内，也不是纯粹的境外投资者，而是处于境内与境外的中间者。他们在获得内地信息的渠道与能力方面，在与内地政府与企业管理层的沟通文化方面，均比纯粹的境外企业家更胜一筹。所以也有人将他们称为“内部相关者”。当媒体报道境外投资者的这些背景时，给读者的感觉就是“近水楼台先得月”，实际上并不能做到完全公平竞争。

操作程序方面的法律法规不具体的另一影响是，被收购国企的职工处于雇佣者或小股东的弱者地位，在“四家利益三家谈”的情况下，职工既没有代表，也不可能具有任何谈判能力。谁来代表他们的利益呢？有人说，我们还有工会，但工会也没有实质的谈判地位，在这种情况下，代表职工利益的就只能是政府了。换句话说，政府此时应该一身兼劳资二职，同时是国企大股东和职工的代表。

三、外资收购的合理性问题

国企股权也可以是资产市场的商品，作为商品就可以买卖转让。只要国有企业资产不涉及国计民生，不影响国家安全，不违反法律，就可让境外投资者收购。在这过程中，经济学

家看重的问题是收购的价格是否合理，法学家研究收购的程序是否公正，政府官员注意的问题则是收购的社会效果是否实现了正效应大于负效应。

在去年“国有股减持”中，主要的争论是收购价格是否合理的问题，在这方面我们已有了一些经验教训，“国有股减持”方案从另一个侧面显示：国有股的价格高出市场预期，结果就不会成功。而外资收购国企股份的问题是，即便价格可能低于市场价值，采用协议收购方法也会成功。境外资本收购企业国有股的操作过程是，协商定价，政府批准，转让股权，重新注册成立合资公司。股价计算标准已经不再成为问题，市场对此种收购的做法反应平稳，媒体反映的公众意向也是能够接受的。所以尽管境外资本收购国有股的比例非常大，通常在上市公司中处于控股地位，依然可以收购成功。因为国有股不流通，很少现金分红，即便分红也不多，对流通市场上的股民影响不大。而目前不能变现的国有股资产不如现金，地方政府愿意将上市公司国有股协议转让，上级政府也愿意批准。在这种心态下，由于国有股不能流通，收购价格与上市公司股票价格相差就可达几倍甚至更多。因为价格不是由流通股价决定的，而是由双方谈判协商的，差价再大，只要有协议、有政府批准就不构成违法。在这种情况下，值得法学家研究的问题已经不再是股价问题，而在于人员的安排，尽管人员安排与股价计算及付款还是有若干的相关性的。

我国的经济发展并不都是依照外来的市场经济理论操作的，还采用了许多我国自己的办法。例如，国有银行发放政策性贷款支持大型国企和基础建设项目，其中一部分贷款后来成为“债转股”中的不良资产。如果完全按照西方市场经济的标准来衡量，这些贷款也许根本不能发放。换句话说，在改革之中，国有商业银行支付了部分国企改革乃至整个经济体制改革的成本。这部分银行贷款中又有相当一部分循环转化和沉淀在国有企业资产之中。再如在证券市场发展的初期，国家也给予了国企以优惠，政府重点扶持国企上市，使得一些国企获得优先上市的“壳”资源，大大增加了国有企业资产的价值。再比如，在改革初期，进出口权和外汇配额等诸多权利都是只授予国企，而不允许其他企业经营的，通过这些人为的行业门槛的限制，或者说政策优惠条件，国企资产才具有了今天的实际价值，如国企占有土地的价值，如果按照市场价值计算将是一个惊人的天文数字。这些因素都不是完全按照市场经济办法来计算的，而是基于历史的合理性自然被包括在国有企业的资产之中。所以判断国有股的价值不仅要考虑表面因素，还要考虑历史因素。我国二十多年的改革能够取得成功，虽然有民营企业和外企在其中许多方面做出的贡献，但是国企在相当长时间里更多支撑着国计民生的基本面，实际上，即使在外企与民营企业的成功中，也有国有企业所做出的贡献。所以在这些企业的国有股转让时，不论是按照原始股价格来计算，或者是按照比原始股的价格高一点的价格转让，都比国有企业资产的实际价值低了许多。这种由地方政府与外资谈判商定，不经市场评估、更不参考国资委转让国企股权定价指引的转让价格，多少带有“地方保护主义”和“地方资产自治”的色彩。

不仅如此，尽管地方国企的股权实际价值高于协议收购的价格，但是在收购程序操作上，如果付款时间拖得太长，实际的收购价格还会再降低。从外资收购国企资产的时间价值看，如果收购款项不能在短期付清，而是采取分期付款的办法，时间拖得越长，实际收购的价格就越低。货币的使用价值决定了货币价值与时间有着直接的关系。境外资本市场的上市公司协议收购内地A股上市公司时，协议收购信息与实际付款的时间差还具有另外的市场交易价值。收购信息的披露本身就可能成为影响市场的刺激性消息，如果配合在境内外二级市场的运作，更可能获得市场交易利润。这些利润也许就是协议收购中一部分或大部分将要支付的款项的来源。从证券交易规制的角度来看，这些市场运作只要没有内幕交易就不违反法律，且社会可以接受。因此，在法律上界定取得一项财产所有权的时间是非常重要的，它将决定上市公司的财产所有权从什么时间起属于买者？财产所有权取得是从转让协议签字并生效时算起，还是从支付第一批款项时算起？是从政府批文算起，还是从办妥合资企业法律文件时算起，或是从收购者付清最后一笔款项时算起？不同的时间计算方法对于收购者所有权的取得来说，具有不同的意义。根据协议取得财产所有权的时间越早，支付款项越晚，对于收购者就越有利，反过来，对被收购企业就越不利。依照我国有关法律，应从会计验资后取得新的营业执照时算起，企业股权让生效。在此之前如果从事市场交易财产权利就是不完整的。如果在这种交易过程中还包括有第三者的权利，情况就会变得更加复杂。这第三者可能是银行或其他债权人。外资企业收购国有企业，在最后一笔款项没有付清前，并不是这部分股权的所有者，而只是按照合同约定的企业资产使用者，如果最后一笔款不按照合同约定支付，出让者可以收回股权。如果在境外机构收购境内地方企业时，出现第三债权人的债务纠纷，就有可能在境外发生债务诉讼。

从上述分析可以看出，在收购协议和操作程序中，境外收购者分期付款的时间如果太长是不合理的。因为法律含义上的股份所有权与金融市场上买卖股票的受益权之间存在差异，一类是民法调整的财产所有权，另一类是证券法调整的股票（交割与清算）交易权。这两种权利在操作上完全不同，导致出现了这种现象：还不具有民法意义上完整财产所有权的买主，将这种财产代表凭证收购信息在二级市场上运作，却可以获得证券法意义上的属于他们的可观利润。这是由资本市场运作的特点所决定的。例如，一家上市公司的大股东披露了他将要购买一项资产，或收购另一家上市企业的控股权。如果市场预期这项资产或这家上市企业会升值，购买这项资产或收购该上市企业的公司的股票就可能上涨。这样通过二级市场的运作，股票上涨的差价就归于了运作者所有。反过来，对被收购的上市公司，收购者的背景和实力，其以往信用记录等无形资产，也会影响该公司的股票价格。如果这些影响是正面的，此前运作被收购的上市公司的股票，也会获得差价的利润，这部分利润理所应当也归运作者所有。如果再经过付款时间的配合，用这笔利润支付收购国有企业的协议款的话，境外市场的“时间差”就有可能导致出现我国民间所说的“空手套白狼”现象。

我国证券法并未认定这种资本市场运作具备不合理性，但是，在民法精神和逻辑的推理之下，这种证券操作的确有难以令人信服的问题。处理这个问题的关键则在于如何约束收购国有企业的协议付款时间。这不仅需要双方协议的约束，还需要法律和法院的认定，以及政府部门在审批合同时的限制。不过，由于缺乏法律指引，下级政府出卖自己的股份最后的根据是上级政府的批准，这种政府批准政府的做法在本质上意味着出售股份者和批准者是同一个主体。在这种情况下，政府审批是否能客观，并做出限制性行政约束，是目前解决上述不合理问题的关键所在。

四、收购国企的职工就业问题

将被收购国企职工就业问题放在最后来分析，并不是说这个问题不重要，恰恰相反，这个问题应该成为政府在审批外资收购国有股时考虑的重点。被收购国企职工的就业属于地区经济发展的长远问题，也属于在收购谈判中代言人缺位的问题，更是同我国国情有关的大问题。

检索有关国有企业股权收购的法律法规，很少看到将股权转让与职工就业相关的规定，而且在我国以前的行政管理法规中也较少涉及就业问题。但实际上这却是外资收购国企中最重要的问题。我国政府曾经提出过国企“减员增效”的口号。这个口号由上市企业提出来是合理的，因为上市企业为提高利润必须降低成本，为股东权益创造更大价值，而减员是企业降低人力成本的有效方法，可以间接创造利润。但是，这个口号由政府提出来就让人费解了。因为解决就业是政府的职责，企业是否创造效益则并不是政府的职责。政府提出企业“减员增效”，社会失业人数就会相应增加，在社会保障体系还没有完善的情况下，失业人数增加到一定程度，必然会引发社会危机，所以我国政府文件中提出“减员增效”不久，又在政府政策中动员全社会开展“再就业工程”，大力号召全社会（包括已采取“减员增效”的企业在内）都来关心下岗职工再就业问题。作为一项政策，“全社会都来关心再就业”的含义还是抽象的，但在实践中，就业问题的解决却是具体的，具体到每个企事业单位对每一个下岗职工的具体安置。换言之，要求全社会每个企业都来关心再就业工程，就意味着各个企事业单位都要为失业人员创造再就业机会，而这与企业的“减员增效”是有着内在的矛盾的。

由于政府过去在观念上对这两个相关问题的理解不同，所以以往涉及企业的法律法规中较少有关于职工就业的刚性规定。这是公司法、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《上市公司并购管理办法》中存在的缺憾。在外资收购企业国有股权时，则应该弥补此缺憾，将对职工的就业安排作为最重要的考虑。笔者认为政府不是公司，更不应仅是国企大股东代表，而是代表全体国民的政府。所以，政府应该在外资收购国企股权问题上调整思路，从公司化的政府，大股东化的政府，调整到代表全体国民就业利益的政府。

第五篇：2013-2014中国电信行业分析

2013年中国通信业，在移动转售业务开局中结束了征程。运营业在OTT重磅挤压中挺了过来，设备厂商在市场整体低迷中盼来了4G，终端厂商在价格竞争中诞生了“千元高配”，互联网在CNGI启动十周年之际将全国首批16城市推向下一代互联网时代。

2013年中国通信业“格局丛生”，可以用13个数字来勾勒业态全貌。

一、2亿户：正在向高速带宽转移

2013年1-11月，宽带接入用户净增1822.1万户，用户总数1.88亿，年底有望达到2亿户。4M以上带宽用户总数1.46亿，占比77.66%；8M以上带宽用户3967.5万，占比21.1%；光纤接入用户新增1843.1万，总数达到3881.2万，占比突破20%。宽带中国战略及工信部宽带中国2013专项行动的全面实施，有力推动了宽带产业发展。特别是中国移动，2013年在有线宽带市场的投入甚至超过了电信与联通两家之和。

点评：宽带政企市场仍是寸土寸金，移动获固网牌照或改写宽带中国历史。

二、4亿户：3G三分天下格局告破

截至2013年11月底，全国3G用户3.87亿户。其中，中国电信1.02亿同比增长48.7%，3G份额25.37%同比下滑18.24%；中国移动1.81亿同比增长120%，3G份额45.3%同比增21.45%；中国联通1.19亿同比增62.3%，3G份额29.6%同比下滑10.79%。移动3G用户数及增速均遥遥领先。

比较2012年同期3G份额，电信31.03%/移动37.30%/联通33.18%，3G“三分天下”格局正在被TD-SCDMA打破。如按工信部数据，2013年11月TD份额已占到46.5%。

点评：3G时代TD-SCDMA未负重望，4GTD-LTE或将“三分天下有其二”。

三、5亿部：中国手机步入智能时代

2013年的前三季度，全国智能手机出货量3.47亿部，智能机国内市场占比达到74.3%，标志着中国手机已步入“智能时代”。按前三季度出货量和增长势头，2013年中国智能手机出货量有望突破5亿部。

可喜的数字背后，体现的不仅是智能机产能大增，而是技术创新(如协处理器)、款式创新(如可穿戴)、功能创新(如指纹识别)、外贸创新(如OppoN1杀进欧美)、应用创新(如健身应用)及”千元高配“等适应和满足了更广泛人群的消费需求。不过，我国智能机25%左右的普及率远低于发达国家50%水平。

点评：随着中国智能机在国内外市场的规模发展，百美元四核智能机不久将出现。

四、1万亿：4G牌照开撬万亿元产业

4G网络建设将拉动5000亿元的产业投资，并带动5000亿元应用产业发展。4G发展初期，芯片厂商、设备厂商、手机终端、分销渠道及网络建设企业是首批受益者，中期是CP、SP、应用开发商、虚拟运营商及网络测试和测量等服务商受益，后期随着4G网络的不断扩大和深度覆盖，网络测试、网络优化、网络运维及DC服务等企业亦将受益。

此外，4G还将在更大程度上推动移动视频、移动办公、移动电商、移动支付及移动娱乐等关联产业发展，推动城市信息化和政企信息化向深层次应用演进，为中国转型及新经济发展注入新的增长点。

点评：4G对外是推动TD-LTE产业国际化，对内是扩大日益增长的信息消费需求。

五、70.6%：移动流量呈井喷式增长

日益丰富的网络应用带来了移动互联网流量的快速增长。2013年1-11月，移动网际网路接入流量累计完成11.86亿G，同比增长了70.6%，创2009年以来增速新高，比去年同期的增速提高了30.5个百分点。月户均移动接入流量136.5M，同比增长48.1%。

同期移动数据业务实现收入1776.1亿元，同比增长55.3%，在电信主营业务收入中的占比由去年的11.6%提高到16.6%，比固定数据业务收入份额高出3.8个百分点。

点评：OTT和运营商是水与水管的关系，OTT占了运营商的水管，运营商收了OTT的水费，而OTT则是赚足了水管里人头的广告费。

六、1亿户：增值信息服务用户猛增

截止2013年1-11月，我国IPTV用戶累计582.9万，总数达到2757.2万，同比增长32%。手机支付用户数367.6万，比前年末增长31.9%。物联网终端用户达到了3099.7万，比前年末增长854.6万；IPTV业务实现收入37.5亿元，同比增长41.6%，远高于固定通信业务收入4.4%的增长率。

同期手机电视用户4608万，业务收入24.3亿，同比增长20.7%，比移动通信业务收入增长率高出10.8%。点评：增值信息服务创新，是运营商在业务同质化竞争中制胜的有力武器。

七、3.2万亿：信息消费入国家战略

去年8月，国务院发布了《关于促进信息消费扩大内需的若干意见》。意见提出，到2015年信息消费规模将超过3.2万亿元，年均增长率达到20%以上。

基于宽带、融合、安全、泛在的下一代信息基础设施，信息消费将带动相关行业新增产出超过1.2万亿元。其中，基于互联网的新型信息消费规模达到2.4万亿元，年均增长30%以上；基于电子商务、云计算等信息平台的消费快速增长，电子商务交易额超过18万亿元，网络零售交易额突破3万亿元。

点评：这是中央首次对外公布信息消费内需规模，也是官方首次以“政令”形式推动全民信息消费。

八、5041亿：物联网应用开始落地

按官方数据预计，2013年中国物联网产业投资规模将达到5041亿，同比增38.1%。

在刚刚过去的2013年，2月国务院发布物联网健康发展指导意见，3月将物联网纳入国家重大科技中长期规划，6月国家标准委下达物联网国家标准计划，9月四部委等制定十个物联网发展专项行动计划，10月工信部发布首个RFID国家标准《信息技术射频识别800/900MHz空中接口协议》，表明在射频识别标准化方面中国已经从技术薄弱的跟从阶段向可以自主研制标准阶段蜕变。

点评：政策密集出台推动的同时，产业仍面临核心模块缺位和规模化推广等挑战。

九、193个：智慧城市试点遍地开花

2013年8月5日，住建部确定103个城市(区/县/镇)为国家智慧城市试点，加上此前公布的首批90个智慧城市试点，目前住建部确定的试点已达到193个。

两批智慧城市名单相继公布，将地方政府的规划落到实处，将各地区智慧城市构想转到可以“看得见”的项目上。国家标准委2月发布了21项智能交通国家标准并在2013年内陆续实施，智能交通等多个领域将迎来庞大市场商机，3000亿元智慧城市投入将带动2万亿规模相关产业发展。

点评：智慧城市仍虚火过旺，主要体现在定位不清、贪大求全、特色不够、重硬轻软和运营乏术五个方面。

十、40%：中国云市场持续升温中

继百度云、阿里云之后，腾讯云平台也在去年9月宣布全面开放，随着BAT三互联网巨头相继布局云市场，中国云计算产业再次升温。有机构预测称，中国云计算近几年的年均增速已超过40%。

政府层面，为避免地方超出自身能力盲目上马云项目建设，工信部联合发改委等四部委在去年年初发布了关于数据中心建设布局的指导意见，意见要求各地要综合考虑能源供给、网络能力、业务需求、安全保障、人才储备及资源环境等多方面的因素来科学规划和统筹建设云项目。

点评：云安全至关重要，人大和工信部相继出台的两项个人信息保护规定，才只是规制中国云市场的开始。

十一、10亿元：资金扶持北斗系统启航

2013年1月14日，交通运输部要求9个示范省市的大客车、旅游包车和危险品运输车辆，今年3月底前80%以上安装上北斗车载终端。6月1日后凡未按规定安装的车辆一律不核发或审验道路运输证。

10天后，国家发改委主导的“卫星及应用产业发展项目”的申报工作正式启动。据悉，2012年该专项资金总盘子在10亿元左右，2013年与北斗系统相关的项目投资占比有望进一步提高，政策扶持力度也会更大。

在国家政策激励和扶持下，北斗应用已在国防、行业、大众三大领域全面铺开。

点评：收复中国卫星导航芯片失地，成为北斗产业化道路上亟待解决的关键问题。

十二、6亿美元：华为领跑中国5G研发

欧盟于2012年11月推出全球首个大规模国际性5G科研项目(METIS)，并在3个月后宣布为5G研发投入5000万欧元。与此同时，国内工信部也在去年牵头成立IMT-2020推进组，正式启动国家5G标准化研究，部属电信研究院将牵头负责落实推进有关研究工作，包括5G概念、技术标准和网络演进路线。

华为自2009年起就开始研究5G，2个月前宣布未来五年至少投资6亿美元用于5G技术的研究与创新。2020年5G有望实现商用，用户可享受百倍于4G的网速。

点评：相比政府对5G标准及移动对5G网络的研究，最早吃螃蟹的无疑仍将是华为。

十三、11家：移动转售业务牌照终发放

去年，工信部在5.17世界电信日发布了《移动通信转售业务试点方案》，11家民营企业在期盼7月之久后如期获得了移动转售业务牌照，“民资入电信”改革及移动转售业务在中国的发展迈出了实质性的一步。

获得牌照虽可经营基础电信运营商的语音、短信和数据等通信业务，但在中国通信市场长期被三大运营商垄断大市场环境下，虚拟运营商必须聚焦细分市场，力争与自身业务协同，并利用独有资源进行颠覆性创新。

点评：未能向国美等渠道巨头发放牌照，也许是工信部出于某种考虑，但眼下政府更需要考虑的是，已经获牌的虚拟运营企业会否因市场圈地而变相“出卖牌照”资源，让改革的成果付之东流。国务院日前下发的《关于促进信息消费扩大内需的若干意见》提出，挖掘消费潜力、增强供给能力、激发市场活力、改善消费环境，建立促进信息消费持续稳定增长的长效机制，推动面向生产、生活和管理的信息消费快速健康增长。“建立促进信息消费持续稳定增长的长效机制，能够有效拉动需求，催生新的经济增长点，促进消费升级、产业转型和民生改善，既利当前又利长远、既稳增长又调结构。”工业和信息化部部长苗圩说。

1.意见提出，到2015年，我国信息消费规模超过3.2万亿元，年均增长20%以上，带动相关行业新增产出超过

1.2万亿元，其中基于互联网的新型信息消费规模达到2.4万亿元，年均增长30%以上。基于电子商务、云计算等信息平台的消费快速增长，电子商务交易额超过18万亿元，网络零售交易额突破3万亿元。此外，到2015年，适应经济社会发展需要的宽带、融合、安全、泛在的下一代信息基础设施初步建成，城市家庭宽带接入能

力基本达到每秒20兆比特(Mbps)，部分城市达到100Mbps，农村家庭宽带接入能力达到4Mbps，行政村通宽带比例达到95%。智慧城市建设取得长足进展。

2.近年来，全球范围内信息技术创新不断加快，信息领域新产品、新服务、新业态大量涌现，不断激发新的消费

需求，成为日益活跃的消费热点。我国市场规模庞大，正处于居民消费升级和信息化、工业化、城镇化、农业现代化加快融合发展的阶段，信息消费具有良好发展基础和巨大发展潜力。

3.工信部提供的统计数据显示，2012年全国信息消费规模达到1.72万亿元，同比增长29%，带动相关行业新增

产出9300亿元。其中，新型信息消费规模为1.03万亿元，同比增长61%。此外，近年来基于信息通信技术的电子商务、公共服务等信息服务平台的消费迅速增长，为信息消费注入了新的成长动力，提供了新的市场空间，形成了促进信息消费持续稳定增长的新型交易模式。2012年，全国电子商务交易规模高达8万亿元，其中网络零售1.3万亿元。预计2015年，电子商务交易规模将超过18万亿元，网络零售交易额将达到3万亿元。

4.据工信部电信研究院院长曹淑敏介绍，相关测算表明，信息消费每增加100亿元，将带动GDP增长338亿元。

与此同时，我国信息消费面临基础设施支撑能力有待提升、产品和服务创新能力弱、市场准入门槛高、配套政策不健全、行业壁垒严重、体制机制不适应等问题，亟须采取措施予以解决。

5.据苗圩介绍，建立促进信息消费持续稳定增长的长效机制，将充分发挥市场作用，打破行业进入壁垒，促进信

息资源开放共享和企业公平竞争，在竞争性领域坚持市场化运行。同时，将引导企业立足内需市场，鼓励多元发展，加快关键核心信息技术和产品研发，鼓励业务模式创新，培育发展新型业态，提升信息产品、服务、内容的有效供给水平，挖掘和释放消费潜力。此外，将综合利用有线无线等技术适度超前部署宽带基础设施，运用信息平台改进公共服务，完善市场监管，规范产业发展秩序，加强个人信息保护和信息安全保障，建设安全诚信有序的信息消费市场环境。

6.为此，意见明确提出深化行政审批制度改革、加大财税政策支持力度、切实改善企业融资环境、改进和完善电

信服务、加强法律法规和标准体系建设、开展信息消费统计监测和试点示范等六大配套措施。“在当前投资拉动作用减弱、出口低迷的形势下，促进信息消费不仅对扩内需、稳增长具有重要作用，也有利于国民经济持续健康发展，建立促进信息消费持续稳定增长的长效机制，对促进我国消费结构升级、打造中国经济升级版具有重要意义。”苗圩说。(记者刘菊花)