外资并购上市公司的法律途径及法律问题

第一篇：外资并购上市公司的法律途径及法律问题

外资并购上市公司的法律途径及法律问题

随着我国一系列外资并购规章的颁布,以及香港公司华润轻纺对华润锦华的并购成功,外资入主境内上市公司不仅进入了实质性操作阶段,还将迎来外资并购的春天。本文将讨论外资并购的政策演变、监管、法律途径及相关法律问题。

我们这里所说的外资并购上市公司,是指境外投资者采用各种有效方式,直接或间接兼并、合并或收购在我国境内公开发行股票的上市公司；这里的境外投资者概念为广义的,以“资本来源地标准”划分,不仅包括境外的公司、企业、其他经济组织和个人,也包括在中国境内设立的外资控股的外商投资企业,即三资企业、外商投资性公司、外商投资股份公司等。

外资并购上市公司的程序及监管(一)外资并购上市公司的方式

外资并购可以通过直接并购或间接并购等多种方式进行。直接并购主要有以下几种方式:(1)通过协议收购上市公司非流通股而直接控制上市公司；(2)通过向上市公司全体股东发出全面要约,要约收购上市公司；(3)对于我国证券市场上少部分“三无”概念股,通过QFII直接收购上市公司流通股以达到控制上市公司目的；(4)上市公司向外资定向增发B股以达到控股目的；(5)外资通过换股的方式直接并购上市公司；(6)上述几种方式的混合。

上述外资并购方式中,最具有普遍意义的是协议收购。在此我们将对协议收购及协议收购所触发的全面要约收购的法律程序及监管问题进行一下探讨。(二)协议收购的法律程序

按照我们的理解,外资协议收购上市公司的法律程序大致为:

1、外资收购方与股权出让方各自的权力机关(股东会或董事会)审议并通过协议收购方案。

2、外资收购方与股权出让方在各自获得股东会或董事会的审议通过及授权后,应签署股权转让协议及其他相关协议(如股权转让过渡期安排等)。

3、履行上市公司收购信息披露义务,收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书,同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构,抄送证券交易所,通知被收购公司,并对上市公司收购报告书摘要做出提示性公告。中国证监会在收到上市公司收购报告书后十五日内未提出异议的,收购人可以公告上市公司收购报告书。

4、被收购的上市公司收到收购人的通知后,召开董事会,审议通过收购事项,并按照《利用外资改组国有企业暂行规定》(以下简称《暂行规定》)的要求公告召开股东大会审议收购事项的通知。董事会需要就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见,独立董事在参与形成董事会意见的同时,还应当单独发表意见。

5、收购人就外资并购中外商投资产业政策及企业性质变更(由内资股份公司变更为外商投资股份公司)向商务部提出申请。

6、收购双方履行各个主管机关的审批手续,涉及国有股权转让的,向国资委提交申请；涉及产业政策的,向国家商务部提交申请；涉及到行业垄断的,向商务部及国家工商总局提交申请；涉及特殊行业准入限制需要前置审批的,向相关主管部门提交申请。

7、如外资收购上市公司的股份超过该公司已发行股份30%的,收购人应向中国证监会就全面要约收购义务申请豁免,或直接进行要约收购。

8、如果收购人未得到要约收购豁免或不经过豁免程序的,履行要约收购义务。

9、按照股东大会的通知,召开股东大会审议通过外资并购事宜并修改公司章程。

10、获得上述所有主管部门的批准后,收购人以合法的人民币收入作为支付货币的,应向外汇管理部门申请审批；以境外外汇进行支付的,应向外汇管理部门进行外资外汇登记。

11、收购人履行股权收购的支付义务后,向证券登记结算机构办理股权过户登记手续,并向国家工商总局(或其授权的地方工商局)办理股东变更登记手续。至此,外资协议收购上市公司的程序全部完成。

12、上市公司再次召开股东大会改组公司董事会,外资对上市公司进行实质控制。(三)外资并购上市公司的主管部门及主管部门之间的协调

《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(以下简称《通知》)只对外资并购上市公司的原则性问题作了规定,而《暂行规定》是针对外资并购所有的境内企业作出的规定,并没有对外资并购上市公司这种特殊的情况作出专门的法律规定,因此,在实践操作中,仅依据这两个法律文件,外资并购上市公司的法律程序并不是很清楚。从上述我们总结的协议收购的程序中,我们可以看出,外资并购上市公司涉及的主管审批部门众多,包括证监会、商务部、国资委、外汇管理部门、特殊行业主管部门等。这些主管部门虽各行其职,但却没有相互协调,要求的报送文件大多重复,审批时间过长,而在实践中最让收购人难以适从的是不知道哪一道审批程序在先,哪一道审批程序在后。另外,由于收购标的为上市公司,收购各方还应考虑到信息保密与信息披露问题。因此,我们认为,有关主管部门有必要针对外资并购上市公司共同制订一个程序上的规定,并将如何履行信息披露义务包括其中。(四)外资并购上市公司程序中的冲突及解决

1、中国证监会与商务部就审批程序的冲突与协调

在外资并购上市公司的主管部门中,中国证监会与商务部是两个最重要的审批机关。证监会主要审查外资并购行为是否对中小股东造成了利益损害,监管并购各方履行信息披露义务的适当性,以及对全面要约义务的豁免申请进行审核；而商务部主要负责外资产业政策、企业性质变更(由内资企业变更为外商投资企业)及行业垄断问题的审核。我们看到,在实践中,收购人不论是先获得商务部批准,还是先获得中国证监会的全面要约收购豁免,都在程序上存在着问题。在《通知》与《暂行规定》发布后,唯一完成的“华润锦华”收购案例中,根据上市公司公告,我们看到“华润锦华”于2003年6月9日公告称外资并购获得商务部的批准,同意股权转让与股权转让协议并同意公司相应变更为外商投资股份有限公司；后于2003年6月24日公告称公司获得中国证监会对要约收购义务的豁免。假设此案例中“华润锦华”没有获得证监会的要约收购豁免,则收购方必须履行收购义务,那么相当于收购行为刚刚开始,商务部的批文也就形同虚设。而另一方面,如果证监会先审核要约收购豁免申请,其审核结果为不豁免,则如果等待要约收购义务履行完毕才向商务部报批,如果商务部由于行业垄断问题或外商投资产业政策问题等不批准收购行为,则已经履行的要约收购则变为无法解决的问题。因此,我们认为,中国证监会与商务部应就外资并购事宜进行联合审批而不应各自行事。在实际操作中,收购人只能同时与证监会及商务部进行沟通,并促使两家主要审批机关在审核意见上及批准时间上达成共识。

2、上市公司应何时召开股东大会审议外资并购事项

对于上市公司的股权转让,我国公司法并没有要求召开股东大会审议通过的限制性规定,中国证监会也没有相应的规定。但根据《暂行规定》,外资并购境内股份公司,目标公司需要召开股东大会就外资并购事项进行表决,并且需要向主管审批机关报送股东大会决议及经修改的公司章程。

《暂行规定》对外资并购需要召开股东大会的要求,主要是考虑在我国外商投资相关法律法规中,当涉及到一些重大问题特别是股权转让或企业性质变更的决议时,要求股东大会审议通过。

《暂行规定》对外资并购上市公司需要履行股东大会审议的规定,将涉及到以下两个问题:(1)商务部对外资并购的审批与股东大会决议的时间先后问题

我们认为,尽管“华润锦华”在召开股东大会前便取得了商务部的批文,但此案例并不具有代表性。除非商务部另行规定或给于特别豁免,否则上市公司应先召开股东大会再向商务部提出申请。当然,在实践中,为合理安排时间,我们应提前与商务部沟通,并在上市公司董事会通过外资并购事项并公告股东大会通知后,就立即向商务部提交申请。

(2)为符合《暂行规定》的要求,上市公司应就并购事宜召开两次股东大会

对于外资收购上市公司,为符合《暂行规定》的要求,上市公司将不得不就外资并购事宜召开两次股东大会。首先召开一次股东大会就外资收购上市公司股权事宜(包括修改公司章程)作出审议；在获得商务部及各主管部门批准后,再召开一次股东大会,就外资并购后的上市公司董事会成员作出调整。

外资收购上市公司资产的案例统计

证券名称 公告时间 行业 上海梅林 2000.3 食品饮料制造业

盐 田 港 2000.10.30 港口业

轮胎橡胶 2001.8.4 非金属制造业

证券名称 方式 受让方

上海梅林 法国达能并购上海梅林所属子公司正 Danone(Fr)广和饮用水有限公司50%股权

盐 田 港 收购上市公司下属盐田国际27%股权 Hutchison Whampoa(HK)轮胎橡胶 与母公司(70%:30%)成立合资公司, Michelin 收购上市公司资产

外资并购境内上市公司应注意的法律问题(一)外资并购上市公司的产业政策问题

外资并购上市公司的产业政策问题是外资并购中首要考虑的问题。《通知》与《暂行规定》对外资并购的产业政策问题都有类似的规定,即规定向外商转让上市公司国有股和法人股,应当符合《外商投资产业指导目录》(简称《指导目录》)的要求。凡禁止外商投资的,其国有股和法人股不得向外商转让；必须由中方控股或相对控股的,转让后应保持中方控股或相对控股地位。《指导目录》等规定,将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。目前,我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专业服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。外资对于限制产业的并购,一般应向国家商务部提出申请,并由相关行业主管部门进行前置审批。而对于一般外资可以进入的产业,外资在并购行为中应主要考虑行业垄断问题。

(二)外资并购上市公司中的国有股定价问题

根据《暂行规定》第八条规定,“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本”。《暂行规定》要求对被收购股权进行资产评估,主要是为了防止超低价格转让、利润转移或规避外汇管制等。

但根据2001年12月31日财政部颁发的《国有资产评估管理若干问题的规定》第三条的规定,“除上市公司以外的整体或者部分产权(股权)转让”,股权转让应当对相关国有资产进行评估,即上市公司转让股权不需要资产评估。之所以免除上市公司国有股权转让的评估,一是由于上市公司已经执行严格的会计审计制度,并按期披露会计报表,接受公众的监督,二是为减少上市公司并购的交易成本,而将经有证券资格会计师审计的净资产值作为定价依据。在以往的实际操作中,上市公司的国有股权转让基本上都是“以审代估”,转让定价依据上市公司的审计值来确定。我们在“华润锦华”案的公开资料中,也并没有看到上市公司的资产评估报告。就我们理解,对国有股转让价格的监管应主要由国资委负责。因此,对于外资受让国有股,由于国资委有特别的规定,收购方可以向商务部申请豁免资产评估程序。

另一方面,由于非国有股不属于国有资产管理部门的管辖范围,国有资产管理部门颁布的“以审代估”的规定并不能适用于上市公司非国有股的转让。所以,对于外资收购上市公司非国有股,我们认为,应遵守《暂行规定》的要求,对拟转让的股权价值进行资产评估,以防止交易双方通过低价交易向境外转移资产,逃避外汇管制。

(三)外资并购资金来源问题

根据《通知》和《暂行规定》对外资并购支付方式的规定,外资并购可以自由兑换的外币或其合法拥有的人民币收入进行支付。对于并购的外汇支付,应由外资收购方与被收购方持相关的股权转让批文,向上市公司当地外汇管理部门履行外资外汇登记义务；而对于外资收购方用其合法人民币收入支付,还须经外汇管理部门核准,收购方对其合法收入应有有效的财务资料证明,对其人民币资产也应有银行出具相应证明。另外,外资并购的资金不能直接或间接来源于目标公司或目标公司的关联方,并应有银行开出的“资信证明”。

(四)外资并购过渡阶段的管理控制问题

对于上市公司并购在签订股权转让协议到股权转让完成过户期间的控制权问题,以往一般收购双方通过签订《股权托管协议》,将上市公司的实际控制权转移至收购方。但由于武汉塑料事件,市场对这种做法今后是否会受到监管部门的支持产生了怀疑。

另外,根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》,外国投资者收购境内企业时,在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权。

那么,在上述限制规定出台后,外资收购方又如何处理并购过渡阶段的管理控制问题呢?比较有代表性的案例是“华润锦华”收购案和“上实联合”收购案。但这两个案例中收购方对并购过渡阶段的控制权处理,都存在着一定的问题。在我们看来,最好的做法是在股权转让协议中增加相关条款,解决外资收购方在股权转让期间对被收购上市公司的风险控制问题,如收购方可以在股权转让协议中增加股权转让款的支付条件；在股权转让协议中,要求股权出让方承诺在股权转让过渡期间保证上市公司在高管人员方面保持稳定,及保证上市公司在做出某些重大决定之前应得到收购方的同意等。(五)外资并购所引发的反垄断问题

《暂行规定》对外资并购可能引发的垄断问题给予了高度重视,并对并购一方和境外并购一方可能涉及的垄断问题以及有关豁免条件作出了详细的规定。

根据《暂行规定》,收购方就垄断问题应在“对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案”。我们假设如果收购方在披露股权转让协议之前向商务部递交垄断问题的报告,则商务部有可能在90日内依法举行听证会,向有关联的机关、机构、企业等人员披露相关外资并购信息。而如果在举行听证会时,收购方依然没有对外披露外资并购事宜,则会导致外资并购信息披露的不对称。因此,我们认为,收购方应在签署股权转让协议后,向中国证监会递交“上市公司收购报告书”的同时,向商务部报送涉及垄断问题的报告或豁免申请。垄断问题的报告可以与向商务部报送的其他材料一并报送。

(六)外资并购的公开竞价问题

我国相关法规规定外资并购优先考虑公开竞价方式,其主要原因是为了获得有一定实力的并购方以及获得较高的收购价格。但“公开竞价”并不是我国规定的外资并购的唯一方式,而只是优先考虑的一种并购方式,并不排除上市公司收购可以采用协议收购方式。到目前为止,由于缺乏关于公开竞价操作方式的具体规定,在实践中发生的外资并购案例都是以协议定价方式进行的。

中国证监会于2003年10月9日发布了《关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》,重申证券交易所为上市公司股份转让的唯一合法场所,并规定“需要采用公开征集方式确定协议转让价格和受让人的,由证券交易所和证券登记结算公司统一组织安排。”到目前为止,上海证券交易所和深圳证券交易所都还没有相关的操作规则出台。我们理解,如果通过公开竞价收购上市公司,则将涉及到大量的信息披露问题,有关主管部门不仅应对公开竞价的方式、场所等作出明确的界定,还应对公开竞价的信息披露制度作出专门的规定。否则,将会影响对上市公司非流通股并购的顺利实施。

此外,还应注意的法律问题包括全面要约收购问题和税收问题。[链接] 政策演进

外资并购上市公司的开始与政策叫停

1995年的北旅事件是外资并购境内上市公司的开始。正是这个开始让我们意识到外资进入境内上市公司的法律环境还不成熟。国务院办公厅随即于1995年9月23日颁布了《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》,规定“在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股”。

外资并购上市公司的政策解冻

根据1997年党的十五大会议精神,国有股从竞争性领域有序退出被确定为国有经济体制改革的方向,国有股减持成为中国证券市场的首要问题之一,而向外资转让国有股成为国有股减持的方向之一。随着我国加入世贸,准许外资进入的产业被逐渐放开,外商投资法规环境日臻完善,外资并购上市公司的政策也逐渐解冻。2001年11月5日,中国证监会及原对外经贸部联合颁发了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,允许外商投资企业(包括外商投资股份有限公司)受让境内上市公司非流通股,但“暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股”。

在此期间,由于政策上的限制,外资并购上市公司多以间接方式进行。比如,江铃汽车向福特定向增发B股,从而使福特成为江铃第二大股东；又如米其林轮胎与轮胎橡胶的反向收购等。

外资并购上市公司的政策发展

中国证监会于2002年10月8日颁布了《上市公司收购管理办法》,在收购主体上并没有排除外资作为收购主体。而随即中国证监会、财政部和原国家经贸委于2002年11月4日联合发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(简称《通知》),明确规定了可以向外商转让上市公司的国有股和法人股。该《通知》使暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动,彻底解决了外资的市场准入问题,并对外资受让的程序、外资行业政策、外汇管理等方面都作出了明确的政策规定,标志着外资并购上市公司进入了实质性的操作阶段。

几乎在同时,2002年11月8日,原国家经贸委、财政部、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》(简称《暂行规定》),规定了国有企业(金融企业和上市公司除外)向外资转让国有产权、股权、债权和资产,或者接受外资增资,改组为外商投资企业的有关政策,扩大了对外资收购开放的渠道。

随之,原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局分别于2002年12月30日、2003年3月7日联合发布了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》及《外国投资者并购境内企业的暂行规定》(《暂行规定》)。这两个文件对外资并购的原则、方式、程序、审批等都作出了相应规定,并在某些方面的立法上有所突破。比如,确认并允许外资比例低于25%,允许被并购企业持股一年以上的自然人股东成为并购后外资企业的股东等,被认为是迄今为止关于外资并购境内企业最为详细的规定。

综上所述,到目前为止,外资并购上市公司的法律规则主要包括《通知》、《暂行规定》、《上市公司收购管理办法》等。2003年2月,中国华润总公司与华润轻纺(集团)有限公司(外资)签署股份转让协议,中国华润总公司将其持有的华润锦华(000810)股权全部转让给华润轻纺(集团)有限公司。该股权转让已分别获得财政部、原经贸委和商务部的批准以及中国证监会的要约收购豁免,并已完成了股权过户手续,成为我国自1995年北旅事件后的首例外资直接收购并控股上市公司成功的案例。另外,花期银行参股浦发银行(600000)已完成,Shanghai Industrial YKB Limited收购上实联合(600607)、韩国三星作为第二大股东收购赛格三星(000068)、柯达入股乐凯(600135)等,也正向国资委、商务部和中国证监会履行申报程序。

(上海证券报 金杜律师事务所 王建平黄晓黎)

第二篇：境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题

境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题

一、境外上市简介

境外上市是指国内股份有限公司向境外投资者发行股票,并在境外证券交易所公开上市。我国企业境外上市有直接上市与间接上市两种模式。

境外直接上市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票(或其它衍生金融工具)，向当地证券交易所申请挂牌上市交易。即我们通常说的H股、N股、S股等。H股，通常，境外直接上市都是采取IPO(首次公开募集)方式进行。境外直接上市的主要困难在于是：国内法律与境外法律不同，对公司的管理、股票发行和交易的要求也不同。进行境外直接上市的公司需通过与中介机构密切配合，探讨出能符合境内、外法规及交易所要求的上市方案。由于直接上市程序繁复，成本高、时间长，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，以间接方式在海外上市。

间接上市又称红筹上市，即国内企业在境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控制权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。间接上市主要有两种形式：买壳上市和造壳上市。买壳上市又称反向收购，指一家非上市公司通过收购一些业绩较差、融资能力已经相对弱化的上市公司来取得上市地位，然后通过“反向收购”的方式注入自己有关业务及资产，实现境外上市的目的。造壳上市是指公司在境外注册公司，或收购当地已存续的公司，用以控股境内资产，而境内则成立相应的外商控股公司，并将相应比例的权益及利润并入境外公司，以达到上市的目的。两者本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式，达到拿国内资产上市的目的，壳公司可以是上市公司，也可以是拟上市公司。间接上市的好处是成本较低，花费的时间较短，可以避开国内复杂的审批程序。

二、境外直接上市涉及的中国法律问题：

（一）境外直接上市的主体及设立

1、主体：股份有限公司《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》：【第二条】股份有限公司经国务院证券委员会的批准，可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份，其股票可以在境外上市。

2、设立：发起设立，募集设立，有限责任公司转变。

3、设立外商投资股份有限公司的特殊条件： 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日对外贸易经济合作部1995年第1号令发布）

（1）.公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。

（2）.外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。（3）.企业的经营范围符合外商投资企业产业政策。

（4）.已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。

（5）.国有企业、集体所有制企业如申请转变为公司的，该企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录。

（6）.股份公司申请转变为外商投资股份有限公司的，该公司是经国家正式批准设立的。

（7）.设立外商投资股份有限公司应当报商务部批准。

（二）境外直接上市的条件

★

根据中国证监会1999年7月14日发布“证监发行字【1999】83号”文《关于企业申请境外上市有关问题的通知》，申请境外上市的条件如下：

1.符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。

2.筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。

3.净资产不少于４亿元人民币，过去一年税后利润不少于６０００万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于５０００万美元。

4.具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。

5.上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。

6.证监会规定的其他条件。

★ 上市地证券交易所的上市规定。

（三）境外直接上市报送的文件

1.申请报告

2.所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。

3.境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。

4.公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复。

5.公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议。

6.国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复。

7.国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复。

8.公司章程。

9.招股说明书。

10.重组协议、服务协议及其它关联交易协议。

11.法律意见书。

12.审计报告、资产评估报告及盈利预测报告。

13.发行上市方案。

14.证监会要求的其他文件。

（四）境外直接上市申请及批准程序

1.公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请（如向香港联交所提交2.3.4.5.6.Ａ１表）３个月前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的（一）至

（三）文件，一式五份。

证监会就有关申请是否符合国家产业政策、利用外资政策以及有关固定资产投资立项规定会商国家计委和国家经贸委。

经初步审核，证监会发行监管部函告公司是否同意受理其境外上市申请。

公司在确定中介机构之前，应将拟选中介机构名单书面报证监会备案。

公司在向境外证券监管机构或交易所提交的发行上市初步申请５个工作日前，应将初步申请的内容（如向香港联交所提交Ａ１表）报证监会备案。

公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市正式申请（如在香港联交所接受聆讯）１０个工作日前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的（四）至

（十四）文件，一式二份。证监会在１０个工作日内予以审核批复。

（五）境外直接上市的操作程序

1.拟定股份制改组总体方案。2.资产评估立项和财产清查。

3.聘请中介机构开展工作，进行土地资产评估、资产评估、财务审计及法律方面的尽职调查。

4.确定重组方案，申报公司重组报告。

5.申报设立股份有限公司，召开公司创立大会，进行工商登记。6.选聘境外上市中介机构，制定境外上市方案。

7.向中国证监会报送有关文件，进行公司境外上市的预申请。8.向境外交易所提出上市的初步申请。

9.召开公司股东大会，批准关于境外募集股份及上市的决议。10.向中国证监会提交有关文件，申请在境外公开发行股票并上市。11.向境外交易所提出上市的正式申请。

12.公司进行路演及股票公开发行，并在境外交易所挂牌上市。

（六）关于外汇管理问题

1、涉及主体

（1）境外上市外资股公司：指在境内注册、境外上市的公司

（2）境外中资控股上市公司：指在境外注册、中资控股的境外上市公司

2、境外上市股票外汇登记制度

境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位应在获得中国证监会关于境外发行股票及上市的批准后30天内，到外汇局办理境外上市股票外汇登记手续。

3、募集资金管理制度

境外上市外资股公司应在募集资金到位后6个月内，将扣除相关费用后所余的资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。所调回的资金视同外商直接投资资金进行管理，经外汇局批准可以开立专户保留，也可以结汇。

4、减持股票、出售其资产（或权益）所得外汇资金的管理

境外上市外资股公司、境外中资控股上市公司的境内股权持有单位通过减持上市公司股票、或者通过上市公司出售其资产（或权益）所得的外汇资金，应在资金到位后30天内，将扣除相关费用后的所余资金调回境内，未经外汇局批准不得滞留境外。该项资金调回后，应经外汇局批准结汇。

5、境外注入资产或权益的管理 境外中资控股上市公司的境内股权持有单位向境外注入资产或权益的境外投资行为，应按规定办理境外投资外汇登记手续。拟注入的资产或权益应进行评估，境外投资的金额不得低于评估价值，涉及国有资产的，需按国有资产管理部门规定履行资产评估及确认程序。

6、规范回购行为

境外上市外资股公司如需回购本公司境外上市流通的股份，应在获得中国证监会批准后，到外汇局办理境外上市股票外汇登记变更及相关的境外开户和资金汇出核准手续。

7、其他行为的规制

境内机构以境内注册、境外私募，或者境外注册、境外私募的方式进行境外股权融资的，以及以其他类似方式进行境外股权融资的，应办理外汇管理有关手续，办理时应提供私募方案等相关手续。

三、境外间接上市涉及的中国法律问题

（一）境外间接上市得现状：逐渐放开

2005年10月21日，国家外汇管理局颁布汇发〔2005〕75号《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，明确允许了境内居民（包括自然人和法人）可以通过特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向收购，股权置换，可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。允许境内居民通过特殊目的公司完成境外融资后，根据商业计划书载明的资金使用计划，调回应在境内安排使用的资金。但境内居民从特殊目的公司所得的利润、红利等收入应在180天内调回境内。

（二）跨境换股规则

跨境换股是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权或股份作为支付手段，收购境内企业股东的股权或股份。

（三）境外间接上市的架构

1、决定境外上市；

2、境外注册壳公司；

3、收购境内公司股权；

4、境外IPO(首次公开募集)上市；

5、募集资金调回境内或自主决定投向。

（四）境外间接上市前的重组：考虑外商投资产业政策

1.国务院2002年2月11日第346号令《指导外商投资方向规定》 2.国家发展和改革委员会、商务部2004年11月31日第24号令《外商投资产业指导目录》

3.《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目的依据，海外上市企业在进行重组时，以进入境内企业所在的行业，并根据企业所在的行业对外资的开放程度，确定该行业是否允许外商独资或控股。根据该《外商投资产业指导目录》高等教育机构限于中外合资、合作。

4.在境内企业所在的产业不允许外商独资的情况下，重组则需采用不同的方案。通常做法：根据美国会计规则下“可变利益实体”（Various Interests Entity, VIE）的要求，通过海外控股公司在境内设立外商独资企业，收购境内企业的部分资产，通过为境内企业提供垄断性咨询、管理和服务类和（或）垄断贸易等方式，取得境内企业的全部或绝大部收入。同时，该外商独资企业还应通过合同，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权。通过以上安排，将企业变为海外控股公司的可变利益实体，实现海外控股公司对企业财务报表的有效合并。

（五）返程投资的法律问题

1、返程投资的含义

“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

2、设立特殊目的公司（1）相关概念

 “特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。 “境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。

 “境内居民自然人” 是指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。 “控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或者决策权。（2）设立程序: A.境内公司向商务部提交提请境外投资申请核准，所需文件为：(a)《关于境外投资开办企业核准事项的规定》要求的文件；(b)特殊目的公司最终控制人的身份证明文件；(c)特殊目的公司境外上市商业计划书；(d)并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

B.受理后15个工作日，商务部予以核准，向境内公司颁发《中国企业境外投资批准证书》。

C.设立人或控制人应向所在地外汇管理机关申请办理相应的境外投资外汇登记手续。

（3）特殊目的公司上市

（a）境内公司应境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。同时，向国务院证券监督管理机构报告境外上市情况并提供相关的备案文件。境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划。

（b）如果境内公司在前述期限内未向商务部报告，境内公司加注的批准证书自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

（c）境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

（d）自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注批准证书，则加注的批准证书自动失效，境内公司股权恢复到并购前的状态。

（e）特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。融资收入可采取以下方式调回境内： 向境内公司提供商业贷款； 在境内新设外商投资企业； 并购境内企业。

（4）特殊目的公司境外上市要求： A.特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。

B.特殊目的公司境外上市所在国家或者地区应有完善的法律和监管制度，其证券监管机构已与国务院证券监督管理机构签订监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。

C.在境外上市的境内公司应符合下列条件：（a）产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；（b）有完整的业务体系和良好的持续经营能力；（c）有健全的公司治理结构和内部管理制度；（d）公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。

3、外汇登记

 境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分局、外汇管理部申请办理境外投资外汇登记手续：

（1）书面申请（应详细说明境内企业基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）；

（2）境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；

（3）境外融资商业计划书；

（4）境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；

（5）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》（附表）；

（6）其他真实性证明材料。

外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》上加盖资本项目外汇业务专用章。

 境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续，办理时应提供以下材料：

（1）书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式）；

（2）境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；

（3）外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；

（4）涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；

（5）特殊目的公司的境外注册、登记、营业执照等证明文件；

（6）其他真实性证明材料。

 特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。

4、资金调回（1）.特殊目的公司完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内。

（2）.境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。

5、款项支付

境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。

（六）外资并购的法律问题

1、主要法律依据：中华人民共和国商务部令2009年第6号，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（对10号文修改后重新颁布）

2、并购方式：

（1）股权并购方式：（a）指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权；（b）指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。

（2）资产并购方式：（a）外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；（b）外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

3、并购要求

外国投资者并购境内企业应符合如下基本要求：

（1）遵守中国的法律、行政法规和规章；

（2）遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则；

（3）不得造成过度集中、排除或限制竞争；

（4）不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益；

（5）不得导致国有资产流失；

（6）应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求；

（7）应符合中国法律、行政法规和规章对涉及的产业、土地、环保等方面的政策要求；

（8）依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的企业并购不得导致外国投资者持有企业全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中居控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资不得并购从事该产业的企业；

（9）被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；对不符合要求的，应先进行调整；

（10）根据需要增加规定的其他要求。

4、涉及的政府职能部门

外国投资者并购境内企业涉及到六个政府职能部门，根据职能和需要列示如下：

（1）审批机关：中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，明确规定对特殊目的公司并购和涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的并购事项，一律报商务部审批，省级商务主管部门无权审批。

（2）登记机关：中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

（3）外汇管理机关：中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构。

（4）国有资产管理机关：国务院国有资产监督管理委员会或省级国有资产管理部门，当外国投资者并购境内企业涉及到企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应报有权审批的国有资产管理机关审批。

（5）国务院证券监督管理机构：中国证券监督管理委员会。如果被并购企业为境内上市公司和特殊目的公司拟进行境外上市交易的，应经国务院证券监督管理机构审核和批准。

（6）税务登记机关：国家税务总局及地方各级税务机关，在完成外资并购后境内公司或其股东凭商务部和登记管理机关颁发的无加注批准证书和营业执照，到相应的税务机关办理税务变更登记。

5、有关并购后所设企业待遇

（1）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。

（2）外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。

（3）境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。

★此处外商投资企业待遇主要指享受税收优惠政策以及举借外债方面的优惠。

6、并购对价的支付时间

（1）外国投资者在注册资本中的出资比例高于25%时，外国投资者购买股权或资产，营业执照营业执照颁发之日起3个月内向出售方支付全部对价，特殊情况经审批，自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价；对境内企业增资，申请营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。

（2）外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

7、有关并购交易的作价

（1）并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

（2）并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

8、外资换股并购及其程序

（1）股权并购的条件

（a）对境外公司的要求：合法设立；其注册地具有完善的公司法律制度；公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

（b）境内外公司股权应满足的条件：股东合法持有并依法可以转让； 无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制； 境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易（不适用于特殊目的公司）； 境外公司的股权最近1年交易价格稳定（不适用于特殊目的公司）。

（c）并购顾问的要求：外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。并购顾问应就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否在交易作价、境外公司主体资格及境内外公司股权是否符合要求等方面作尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。

并购顾问应符合以下条件：

（一）信誉良好且有相关从业经验；

（二）无重大违法违规记录；

（三）应有调查并分析境外公司注册地和上市所在地法律制度与境外公司财务状况的能力。（2）境外上市公司换股并购的审批程序：（a）境内公司报有关文件到商务部审批，商务部自收到全部文件之日起30日批准或不批准；

（b）符合条件的，颁发批准证书，并在批准证书上加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起6个月内有效”。

（c）境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记；

（d）境内公司向登记管理机关办理变更登记时，应当预先提交旨在恢复股权结构的境内公司法定代表人签署的股权变更申请书、公司章程修正案、股权转让协议等文件。

（e）登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

（f）自营业执照颁发之日起6个月内，境内公司或其股东应就其持有境外公司股权事项，向商务部、外汇管理机关申请办理境外投资开办企业核准、登记手续。

（g）商务部在核准境内公司或其股东持有境外公司的股权后，颁发中国企业境外投资批准证书，并换发无加注的外商投资企业批准证书。

（h）境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书后，应在30日内向登记管理机关、外汇管理机关申请换发无加注的外商投资企业营业执照、外汇登记证。

（i）自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

四、有关境外上市的利弊分析以及陷阱

（一）境外上市的有利之处：

1.上市时间可控性强，效率较高。2.扩大融资渠道，解决外汇来源。3.便于引进国际人才、先进技术设备。

4.便于提高海外知名度和品牌，开拓国际市场。5.增发股票融资效率和效果优于国内证券市场。6.更灵活多样的金融工具支持公司发展需求。7.提升公司与股东的价值。8.提高公司治理和管理水平。

9.容易引入国际战略合作伙伴，吸引更多境外投资进入。10.实现股本全流通，推行股票期权和股票购买计划。

（二）境外上市的不利之处

1.上市费用较国内高，融资额低于国内。2.上市地选择不当会使企业得不偿失。

3.法定披露使公司一些资料公开，并增加各种成本。

4.市场监管严格，企业适应能力差，面临信息披露的压力。5.股价异常波动给企业经营带来负面影响。6.有被恶意收购的潜在威胁。

7.股民对利润的增长有一定要求，会给管理者带来压力。8.须遵守上市地和国内有关的法规，受两地监管。9.上市公司董事局有其他代表，减弱大股东的控制。

10.管理者不熟悉境外市场，有可能因管理不当而引起刑事或民事责任。

（三）境外上市的陷阱：

1、外部陷阱：主要由中介机构的职业道德所致，最具代表性的有以下几类：

陷阱一：片面夸大上市作用。有一间来自浙江的企业，听信香港投资顾问信誓旦旦之言，花了上千万元的上市费用，获批在海外创业板上市。但到最关键的认购新股时刻，投资顾问才告诉企业，本地投资气氛不好，企业素质又吸引不到投资者等等。陷阱二：中介漫天收钱。一些中介常通过种种名义收取高额费用和股权，例如在反向收购中，壳公司所占的股权一般不会超过总股本的12-15%。壳费用最高不会超过40-50万美元。但很多中介机构却利用信息不对称，索要高价。

陷阱三：有些中介利用做市商名义向企业收取高额费用。实际上，美国NASD严禁做市商以任何的名义直接或间接地从公司获得报酬，包括现金、股票和礼物等。陷阱四：粉饰自己将别人的案例据为己有。有的中介对上市后融资作出不切实际的承诺以及帮助企业进行财务包装和粉饰。更有甚者，在反向收购中中介还会找一些劣质壳资源来充数。

 规避外部风险的方法：

1、慎重选择中介机构，货比三家。

2、不要一次性支付中介费用，待上市成功后再支付全款。

3、一定要选择有经验的中介公司。

4、不过早签订过多中介，以免导致成本增加。可先寻一家有经验的财务顾问公司，将自身内部存在的问题解决后，再与保荐人、承销商、会计师及律师联系。

2、内部陷阱：主要由企业对海外市场与自身认识不足所造成的。

陷阱一：过高估计自身价值，IPO定价太高。根源在很多内地公司的管理者不了解海外IPO同内地的区别。

陷阱二：错误选择上市时机和地点。

陷阱三：轻视经营，粉饰业绩。上市前做一些关联交易，公布一下盈利预期，只要不违反公司法，都可以接受，但上市后，如果不为业绩负责，或出现管理失误，股价就会立刻为企业发展带来负面影响，并影响公司的再融资。

陷阱四：轻视投资者关系。国外投资者非常理智，如果不熟悉这家上市公司，股票交投一般不活跃。

陷阱五：忽视海外市场法规、习惯。海外文化和法律与内地差异很大，不少公司遭遇起诉。陷阱六：盲目求速度，不注重自身发展。相应危害是，后续融资无望，且存在巨大隐患。陷阱七：买壳上市的同时也伴随着较大的风险，所以一定要保证买到的壳是一个净壳。

第三篇：外资并购内资企业法律问题研究

外资并购内资企业法律问题研究

【摘要】：随着20世纪90年代跨国公司对华投资战略的改变,跨国公司大举进入。如何处理外资与内资的关系、外资大量并购是否会威胁到我国的国家安全和国家经济安全等问题在学界一直争论不体。本文共分四部分,对外资并购内资企业这一问题进行探讨。第一章对外资并购内资企业的法律概念进行解析和界定,并对外资并购内资企业的模式进行法律分析。同时,从外资并购内资企业的发展历程中分析出其中存在的主要问题:(1)外资对我国地区和行业的垄断问题。外资并购我国内资企业最大的负面影响就是造成我国地区和行业垄断,外资企业利用其雄厚的经济实力对我国实行大规模的地区性和行业性的并购,威胁到国家的产业安全,破坏了市场的竞争秩序。(2)内资企业产权不清晰问题。我国的内资企业产权比较混乱,存在内资企业产权主体缺位或错位的问题。在我国,国务院代表国家行使内资企业的财产所有权,国务院是通过各级国有资产管理部门实现其所有权的,因此,地方政府中除国有资产管理部门有决定外资并购内资企业的处分权外,地方政府其他部门和内资企业都无权决定内资企业的并购问题。但是,在实际操作中往往是由内资企业经营者和企业的主管部门与外商进行谈判,这就引起了内资企业产权主体的混乱,不利于我国国有产权制度改革。(3)国有资产流失比较严重问题。在外资并购内资企业过程中普遍存在着国有资产流失的问题,主要表现在三方面:第一,有些地方政府和内资企业的经营者由于引资心切,极易低估或漏估国有

资产的价值;第二,在产权交易中,由于资产评估不准确而低估或漏估国有资产的价值;第三,被并购的内资企业多数情况下未将商标、专利、商誉等无形资产计入企业总价值中,导致我国许多驰名商标、专利和商誉等无形国有资产的流失;第四,原内资企业拥有的技术含量较高的劳动力价值未记入企业总价值中,导致这部分国有资产的流失。其中,前两种形式是国有资产的显性流失,后两种属于隐形流失。(4)内资企业并购后的整合问题。整合是指合并两家公司的各要素使之成为一个整体。整合是并购成功的一个重要组成部分。①并购方在并购前对并购后的整合缺乏考虑或并购失败,导致并购中的短期行为。(5)外资购买上市公司国有股后的有效退出问题。目前在我国证券市场上,上市公司的国有股还不能在市场上自由流通。并且外资在购买我国上市公司国有股并付清转让款12个月后才能转让所购股份。因此,虽然国家鼓励外资并购上市公司国有股,但是外资购买国有股后不能流通,并且持股转让期限还受到限制,这对于外国投资者来说会产生一定风险,在购买上市公司国有股后不能有效退出,同时也不利于我国引进外资。(6)外资并购后内资企业富余职工的有效安置问题。跨国并购往往伴随着裁减人员,造成失业率增加和社会不稳定。跨国公司对我国内资企业的并购,也存在着裁员和安置富余职工的问题。①据有关方面统计,现阶段我国内资企业的富余人员占职工总数的20%至30%。(7)外资并购后债权人的保护问题。我国一些内资企业存在大量的不良债务,而国有商业银行是内资企业最大的债权人。外资在并购我国内资企业时,往往只并购内资企业的优质资产,而剥离其不良的资产和债务,这就势

必影响到内资企业债权人的利益,尤其是可能造成商业银行产生大量的呆帐、坏帐,不利于我国金融业的健康发展。第二章总结国外(包括美国和欧盟)关于外资并购的立法状况,对欧美国家外资并购立法进行比较研究。由此,对建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系产生重要的启示作用。我国目前外资并购呈逐年上升趋势,对外资并购的立法不断完善,规范外国投资者在华的并购行为,对涉及国家利益和产业安全的行业禁止或限制外资进入,有利于保护国家的产业安全和市场经济的有序发展。而欧美国家立法历经几十年的发展完善,日臻成熟,对包括我国在内的许多国家的外资并购立法都产生了深远的影响,值得我国学习和借鉴。欧美立法对我国的启示主要有:第一,我国应当立足于目前的经济状况和产业结构,完善外资并购的法律和实施细则,构建我国包括规制外资并购内资企业在内的外资并购法律规制体系。第二,对外资并购的审批和市场准入等方面实行严格的限制。外资在实行“国民待遇”标准时也都有严于内资的限制,完善我国的外资并购审批制度,不允许关系国家安全的外资并购,从而维护国家的产业安全,保护本国市场经济的发展。同时根据我国经济和政治利益的需要具体界定禁止和限制外资并购的领域,严把市场准入关。第三,优先考虑本国有关并购的竞争法和竞争政策,从而建立有效竞争的市场经济制度。第四,借鉴美国的以“实质性减少竞争”(SLC)标准和欧盟的“严重妨碍有效竞争”(SIEC)标准,并配套颁布专门的并购实体评估指南,从市场集中度、HHI级别、单边效果与协同效果、具有抵销并购反竞争效果的购买力、进入的可能性、及时性和充分性、效率以及破产诸

多方面进行综合评估。第五,统一外资并购的实体法与程序法,从实体标准和程序性问题两方面进行立法。第六,采取事后司法审查型并购监管制度,强化法院的干预力度。在充分发挥行政前置审查的同时,为当事人进行司法救济提供有效的渠道。第七,注重保护股东和债权人的利益。第三章从外资并购内资企业的现状这一现象出发,从现象到本质,进一步对我国外资并购内资企业的现行立法进行梳理和分析。第四章提出建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系的构想。建立健全我国外资并购内资企业法律规制体系,应当首先从宏观方面对我国外资并购内资企业的立法原则进行界定,借鉴国外对外资并购的立法原则,构建我国外资并购内资企业的立法体系。其次,在宏观方面外资并购内资企业基本原则的指导下,本文从微观方面试图建立我国外资并购内资企业的法律体系构架,在此基础上,提出健全我国外资并购的法律规制体系、完善相关法律制度的建议,使我国外资并购内资企业能够走上规范化、体系化的轨道。【关键词】：外资并购内资企业法律规制

【学位授予单位】：山西财经大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2009 【分类号】：D922.29 【目录】：摘要6-9ABSTRACT9-13引言13-141外资并购内资企业的基本问题分析14-231.1外资并购内资企业的法律涵义分析14-151.1.1外资并购的概念141.1.2外资并购内资企业的法律涵义和

特征14-151.2外资并购内资企业的模式及其法律分析15-171.2.1外资并购非上市内资企业的模式及其法律分析15-161.2.2外资并购上市内资企业的模式及其法律分析16-171.3外资并购内资企业的发展历程及其主要问题分析17-231.3.1外资并购内资企业的发展历程17-201.3.2外资并购内资企业的主要问题分析20-232国外关于外资并购的立法状况及启示23-292.1国外关于外资并购的立法状况23-272.1.1英美法系国家的外资并购法律规制体系23-252.1.2大陆法系国家的外资并购法律规制体系25-272.2国外外资并购立法对我国的启示27-292.2.1国外关于外资并购的立法比较27-282.2.2国外立法对我国的启示28-293外资并购内资企业现行立法分析29-393.1外资并购内资企业的立法动因29-303.1.1全球跨国并购发展趋势的客观要求293.1.2完善外资并购内资企业法律体系的客观要求29-303.1.3国家对外资并购内资企业进行法律监管的实际需要303.2外资并购内资企业的立法状况30-393.2.1外资并购内资企业法律政策的演变30-313.2.2外资并购内资企业立法的现状31-363.2.3外资并购内资企业立法的不足36-394建立健全外资并购内资企业法律制度的构想39-574.1外资并购内资企业立法的指导思路和基本原则39-424.1.1外资并购内资企业立法的指导思路39-404.1.2外资并购内资企业立法的基本原则40-424.2建立健全外资并购内资企业法律制度的具体构想42-574.2.1完善外资并购内资企业的投资准入制度42-444.2.2完善《反垄断法》44-464.2.3建立健全国家经济安全防范法律制度46-494.2.4建立外资并购内资企业的基本法律制度49-504.2.5建立健全防止国有

资产流失的相关法律制度50-544.2.6完善上市内资企业的信息披露制度54-554.2.7完善社会保障体系55-57结论57-58参考文献58-61致谢61-62攻读硕士学位期间发表的论文62-63

本论文购买请联系页眉网站。

第四篇：外资并购国内企业涉及的反垄断法律问题

外资并购国内企业涉及的反垄断法律问题

郑惠

一、当前外资并购垄断国内企业的特点和做法

诺贝尔经济学奖获得者乔治•斯蒂格勒在论文《通向垄断和寡头之路——兼并》中说：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。”

目前，跨国公司对华投资的方式出现了一些新特点。主要是从合资、合作到独资建厂，再大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。“必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15％”这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多；还可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分的差不多了；可口可乐通过品牌战略，已在我国饮料市场占有70％的份额；宝洁在中国的公司除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；我国大型超市的80％以上已被跨国公司纳入囊中。近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工业机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。

跨国公司对于中国企业的并购完成后，往往有两种做法，一是终止企业运营，以达到消灭竞争对手获取国内市场份额的目的；二是把并购获得的企业转变为其下属的加工企业，作为跨国公司全球生产链条上的一个环节，“既没有知识产权，也没有核心技术。”

面对如此严峻的外资垄断趋势，消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要立法规范，主要针对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要采取有效的防范措施和制裁手段。

二、我国有关外资反垄断法立法状况及问题

1980年，在国务院发表的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了“反垄断”的观点。1993年出台的《反不正当竞争法》第6条、第7条、第15条等规定，由于缺乏可操作性，对于遏制各种垄断行为的蔓延并没有起到显著的作用。

1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》第14条规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”

1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。

2003年3月7日我国对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。上述规定表明立法部门对外资并购可能引发的垄断问题给予了高度重视。

2004年5月，国家工商行政管理总局公平交易局反垄断处公布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》。2006年召开的两会期间，国家统计局局长和全国工商联向全国政协提交议案：呼吁防范跨国公司垄断性并购中国企业。温家宝总理在政府工作报告中也明确指出“在扩大开放中重视维护国家经济安全。” 2006年8月初，中国政府高层官员举行了一次前所未有的会议，试图打破持续一年之久的僵局，即是否批准美国私人股本公司凯雷集团(CarlyleGroup)对中国徐工机械有争议的收购交易。

2006年8月8日，六部委联合发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，《规定》中特别将反垄断问题设立了一章，专门提出应向商务部和国家工商行政管理总局报告，由上述机构决定是否批准并购。但有关人士就上述规定的可操作性提出了质疑，认为此规定大大增加了上述两部门的工作量，两部门是否能及时作出准确的回应令人担忧。

总体而言，目前我国的反垄断法还停留在部委规章的层面，而且很多规定仅反映了政府意向，不具有操作性。这些法律制度存在的问题主要包括：

1、尚未形成一个系统和完整的反垄断体系

反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。

2、对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力

中国当前政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。

3、缺乏独立的和权威的反垄断执法机关

反垄断法与其他法律制度不同，要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。

三、关于《反垄断法》规范外资并购的立法建议

针对上述我国反垄断法律体系存在的问题，笔者认为应从以下几方面完善我国的《反垄断法》立法：

1、慎重考虑反垄断法适用除外规定

对自然垄断行业，在科学技术突飞猛进的今天，许多过去属于垄断的领域，现在已经丧失了其存在的基础。我国的反垄断法应当是全面的、适用于所有行业的。

2、建立符合我国国情的反垄断执法体制

发达国家在市场经济发展过程中都依法建立了独立的有权威的反垄断执法机构，并由法律规定了这些机构执行反垄断法的专门职权及工作程序，以确保其独立行使职权，保证反垄断法能够得到严格和统一的实施。我国应当借鉴这一做法，通过反垄断法立法建立一个有效的、有极高独立性和极大权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断法得到有效和统一实施。

3、建立外资并购的反垄断报告制度

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条规定了外资并购的反垄断报告制度，该条规定主要是从投资规模或市场份额方面判断是否可能构成垄断，如果达到规定的规模必须向商务部与国家工商行政总局报告。该报告制度可以作为将来反垄断法的内容之一。除投资规模或市场份额需要做出明确规定以外，还需要规定报告的受理时间、报告义务人、确定审核与批准的时间。

4、完善外资并购的反垄断听证制度

《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定了有关部门应对外资并购涉及垄断审查的过程中举行听证。但该规定过于简单，不具有操作性。因此，在将来的立法中应规定出举行听证的标准和程序。

5、外资并购的反垄断审查制度

这主要涉及反垄断的标准问题。标准实施的难点在于相关市场的界定问题。建议对相关市场的划分作出原则性规定，同时授权反垄断机关根据实际情况进行具体认定。在界定清楚相关市场后，经客观调查再确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。

6、对导致垄断的外资并购行为的控制制度

对垄断的控制措施主要应包括：事前阻止外资并购、事后进行企业分割以及对当事企业及其领导人的处罚。其中对企业的处罚和领导人的处罚主要包括：通过连续罚款督促企业执行反垄断措施，禁止已经实现控股的外资企业行使其股东权利，勒令停止营业或勒令歇业，请求登记结算公司拒绝或冻结股份转让登记，宣布并购无效并通报相关部门，代表政府向法院提起诉讼等。

（作者系本所综合业务一部主任、资深律师。）

第五篇：外资并购申请书

申请书

闵行区商务委：

上海……有限公司（以下简称“公司”）是经上海市工商局注册成立之境内有限责任公司。成立日期： ……年……月……日。经营范围：……。注册资金：人民币……万元。法定地址：……。公司的投资构成为：昆山……有限公司占注册资本的100%，计……万元人民币。

上海……有限公司根据实际经营需要，经原股东昆山……有限公司决定（下称公司原股东），同意韩国…… CO., LTD（下称新外国投资者，法定代表人：……，国籍：……）以认购增资的方式（或：以股权并购的方式）并购上海……有限公司，并于2010年……月……日达成一致，签署增资并购协议（或：股权并购协议）等相关文件。

（如是认购增资，则填写以下内容）上海……有限公司的投资总额为……万元人民币；注册资本由……万元人民币增加至……万元人民币，净增加……万元人民币。新增加的注册资本由乙方以……万元人民币的等值美元现汇认购……万元，溢价部分……万元人民币计入公司的资本公积。

（如是股权并购，则填写以下内容）公司原股东将所持有的上海……有限公司的…％股权以……元人民币的价格转让给新外国投资者。

并购后，公司的企业类型由……变更为……。

公司的投资总额为：……万元人民币，注册资本为：……万元

人民币，其中：昆山……有限公司占注册资本的……%，计……万元人民币；…… CO., LTD占注册资本的……%，计……万元人民币。

公司名称不变，仍为：上海……有限公司；

公司的企业类型由内资企业变更为中外合资企业，公司的投资总额为：……万元人民币，注册资本为：……万元人民币，其中：……占注册资本的……%，计……万元人民币；……占注册资本的……%，计……万元人民币。

公司的经营范围变更为 ：……

公司的注册地址为：……

公司的经营年限：……年（自公司营业执照签发之日起计算）。特向贵委申请办理相关变更手续。

上海……有限公司

法定代表人：

签字：

2010年……月……日