简论虚假上市若干法律问题的探析（范文大全）

第一篇：简论虚假上市若干法律问题的探析

简论虚假上市若干法律问题的探析

论文摘要 从前几年的银广厦、绿大地造假案件，到万福生科案，上市公司的财务造假案件频发，财务造假一方面使公司失去公信力，给公司的股东和债权人带来巨大损失，另一方面不利于证券市场和国民经济的持续发展。本文通过对万福生科案的分析，探寻虚假上市中的监管和法律责任，在博弈的分析中求得推进公开的不断进步。

论文关键词 万福生科 财务造假 证券市场 法律监管

从1984年我国第一支股票公开发行上市至今，我国证券市场已经走过近三十年的历史，在这期间，已有几千家公司分别在上交所和深交所上市，在证券市场空前繁荣的今天，危机却也在显露，一些公司为获取上市编制虚假的财务报告，蒙骗股东和社会公众，疯狂圈钱无视法律和监管的存在。从前几年的银广厦、绿大地造假案件，到今年的万福生科案，上市公司的财务造假案件的频发，造假案件的发生一方面使公司失去公信力，给公司的股东和债权人带来巨大损失，另一方面不利于证券市场和国民经济的持续发展，虽然中国证券市场恢复相对于发达的资本主义国家难免显得时间略短，但这似乎不成成为造假频发的借口。据悉，2012年底，证监会通报了对2403家上市公司2011年年报审核结果，在沪深交易的9503个问题中，财务会计问题比例高达58%，会计信息失真占比最高，达27%。

虽然造假涉及到会计、法律各个方面的知识，本文难以兼顾，但是会计和财务造假又非单纯的会计技术问题，其背后是法律话语权的设计。本文从经济法和证券法的基本原则出发，试图寻找中介的职能缺位和法律责任，寻找政府的监管和法律的运作是否存在问题。

万福生科主要从事稻米精深加工系列产品的研发、生产和销售，是我国南方稻米精深加工及副产物高效综合利用的循环经济型企业。公司于2011年9月27日正在深交所创业板上市。上市不到一年即因财务造假被勒令停牌，证监会已介入调查，目前已经开出巨额罚单和行政处理决定，而公司的主要负责人也因涉及刑事犯罪被移送司法机关审查起诉。

一、法律监管体系

就我国而言，从20世纪80年代重建证券市场至今，监管体制经历了一个由分散监管到集中监管到中央统一监管的过程，监管机构也在不断变化。《证券法》第7条规定：国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。第8条：在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。

由此可见，我国实行的是政府监管为主和行业协会自律性管理为辅的监管体制。并且在这个监管的体系中证监会承担着监管的重要责任。在如今的证券市场充斥着大量的内幕交易、操纵市场、信息违规披露的等诸多违法行为的情况下，中国证监会被广泛认为未能尽到保护中小投资者权益的职责。

首先，证监会的职能定位在先后发布的文件中和法律存在冲突之处。依据《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，中国证券监督管理委员会为国务院直属正部级事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，将其定位为事业单位，这一规定在其后出台的《证券法》的定位或有矛盾，其事业单位的性质却被赋予极大的行政监管权和规章制定权，与事业单位的定位和性质存在冲突。

其次，证监会人少权大、职能多导致监管的缺位。中国证监会在全国的系统中仅仅一千余人，但是中国证监会内设16个职能部门，3个中心；根据《证券法》第14条，中国证监会还设有股票发行审核委员会，委员由中国证监会专业人员和所聘请的会外有关专家担任。中国证监会在省、自治区、直辖市和计划单列市设立了36个证券监管局，以及上海、深圳证券监管专员办事处。因此在目前的情况下，面对全国几千家上市公司，很难期待证监会的的作用能够得到最大程度的发挥。

最后，在本次万福生科的财务造假中，证监会唯一突显出来的职能只是依法对证券期货违法违规行为进行调查、处罚。而之前的监管职能，包括对公司的上市的监管、对保荐机构的监管很难得到体现，万福生科涉嫌欺诈发行股票和信息披露违法的事实包括：万福生科《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》披露的2008至2010年财务数据存在虚假记载；万福生科2011年年度报告、2012年半年度报告也存在虚假记载；停产事项履行及时报告、公告义务，也未在2012年半年度报告予以披露。在中国“创业板”的造假第一案中，不得不说证监会需要进行一定的反思和加快有关规章的制定工作。不管是涉及证监会职能的定位还是是否存在权力寻租，都是我们需要考虑的。

二、基本原则虚设

除了监管职能的缺位，在公司的上市过程中，保荐机构的保荐过程中，律师事务所和会计师事务所的意见书的审核过程中，在这一系列过程中所体现出来的无不是对证券法基本原则的违背。

从法理学的意义上来说，法律原则是法的基础性原理，是贯穿立法和司法全程的，一旦突破基本原则，法律形同虚设。

1.保护中小投资者。虚假上市的最大受害者便是中小投资者，其信息来源单

一、投入资金量少，在缺乏外部监管的情况下很容易被公司上市的《招股说明书》等一系列虚假文件迷惑，在公司的利润表上虚增收入和捏造大客户，以此在公司完成“圈钱”的行为，而造假行为一旦被查出，股票大幅跌落，损失最大的还是中小投资者。本次案件发生之后唯一令人欣喜的是平安证券已经与12756名万福生科虚假陈述案适格投资者达成和解，补偿金额约1.79亿元。

2.公开、公平和公正。公开指证券发行者将应该公开的所有信息向投资者适时披露；公正原则是指执法者对证券市场的违法行为及违法者惩戒时候应该一视同仁。万福生科在披露公告中的“本公司及董事会全体成员保证信息披露的内容真实、准确、完整，没有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”在事后看来无疑是巨大的讽刺，其行为已经触犯《证券法》193条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。在IPO的重启过程中，信息的准备和恰当披露也是需要重

点关注的。3.反欺诈。证券的发行、交易以及各种活动中，不得有不实或者欺诈的动机、行为和结果发生，否则将承担不利的法律后果。上市公司股价的高低与有关各方的利益直接相连股价上升公司价值得以上涨从而能够提升公司的形象也会给管理人员、公司职工以及持有公司股票的利益相关者带来好处。在这种动机支配下公司与券商联手炒作，公司编造假消息券商托市以实现炒作股票动机。在笔者看来，这项原则在某种程度上是对公开原则和信息披露的又一重申，其重要性无论怎么强调都不为过。

三、中介职能缺位

外部监管和公司对证券法的基本原则的遵守固然重要，我们还不应该忽视了与公司上市密切相关的督导机构和相关的事务所。在这个过程中其重要性可以说不亚于中国证监会的监管，对于公司的财务状况和合规与否的判断均在这个环节，并且这个环节直接影响到其能否成功上市。有学者认为，会计师事务所和保荐机构只要做到尽职调查，如此离谱的财务数据造假问题应该很容易被发现，不排除两方有联合上市公司集体造假的嫌疑。

企业要上市，从最初的准备到上市后的规范运作信息披露，全过程都要有保荐机构的持续督导，其扮演的角色不容忽视。其中企业的账目则要由会计师事务所一一检查和审验，律师事务所还要对上市所涉及的法律问题做出合法性的判断。那么万福生科上市前后大量内容涉嫌造假，中介机构到底有没有尽职尽责呢？平安证券作为保荐人又是如何履行其职责的呢？

根据《证券法》第52条和《深圳证券交易所股票上市规则》第5章第1节第3条的有关上市需要提交文件的规定，其中涉及到保荐机构出具的文件有（1）会计师事务所审计的发行人最近三年的财务会计报告；（2）会计师事务所出具的验资报告；（3）保荐协议和保荐人出具的上市保荐书；（4）律师事务所出具的法律意见书。

事实证明这些机构都没有尽到其应有的职能，万福生科上市招股书披露的2008年至2010年财务数据存在虚假记载；2011年年度报告、2012年半年度报告存在虚假记载。同时，公司未就2012年上半年停产事项履行及时报告、公告义务，也未在2012年半年度报告予以披露。法律风险和财务状况在上市的时候并没有提出，所以证监会开出了巨额罚单，暂停平安证券3个月保荐资格；没收业务收入2555万元，并处两倍罚款；撤销中磊会计师事务所证券服务业务许可；对两名签字会计师采取终身禁入；12个月内不接受湖南博鳌律师事务所出具的证券发行专项文件；对签字律师终身禁入。

证监会的处罚力度看来是非常大，巨额罚款和终身禁入的处罚令投资者安慰的同时，只举荐不保理应加大处罚，或许不是治本之法，如何营造一个健康的证券市场发展环境才是我们需要考虑的。

四、结语

从博弈论的视角来看，公司在这个过程中的博弈与其经济行为密不可分，公司只会在体制内寻求利益最大化。为何公司敢于造假？为何在监管力度不断加强的情况下，公司仍有机会进行造假？这种现象在一定程度上说明现有的监督制度

并没有对管理者的造假行为产生有效的约束作用。一方面公司造假的成本低，造假的手段多，造假行为在市场上也视为常见，另一方面，外部监管体系不健全，出台的相关的财务会计法规没有配套的实施细则难以起到应有作用。于是公司造假行为在博弈论的视角便可以做出一个相对“合理”的解释。在巨额罚单和对中介机构严惩的背后，立法者和执法者需要考虑的是中介机构何以冒着巨大的风险不履行其应有的职能？这种严惩的决心是指标还是治本？《会计法》、《律师法》等等法律以及行业协会的监管为何不能阻止这些行为。

对于上面所提出的原因和现状分析，需要解决虚假上市的问题，笔者认为要解决以下几个问题才能降低所谓“造假成本低”之说，推动证券市场的健康发展：

首先要加大证监会的监管力度，提高发审委对发行人资格的审核能力，行业协会在这个过程中的角色和重要性需要被深化，建立起真正有效的“双轨监督”体制。

其次，在法律制度上，推动证券发行环节信息公开和信息披露的法规尽快出台，公开是一种力量；还要加快对会计行业的立法和提高从业人员的素质，提高行业准入的门槛；法律不完善给会计欺诈提供了侥幸心理。市场机制唯一的法则就是利益。完善证券市场民事赔偿制度和诉讼制度，特别是对于中小股东权益保护的诉讼。

最后需要强调的是，必须加大对虚假上市的责任人的相关处罚，无论是中介机构还是公司高管，上文提到的处罚基本来自《证券法》所规定，《刑法》的威慑力并没有得到体现，期待在本次万福生科移送司法的高管中，《刑法》第169条能发挥其应有之义。

第二篇：名人虚假广告代言法律问题探究

名人虚假广告代言法律问题探究

100506010013 郑晓辰

摘 要：近年来，名人做广告已经是司空见惯的事情了，其中名人代言的虚假广告也是层出不穷，致使消费者的利益受到损害。本文立足于新《中华人民共和国食品安全法》有关规定，结合我国当前实际情况，介绍名人广告代言的含义，名人虚假广告代言的认定，借鉴国外相关法律规定，探究我国对名人虚假广告代言应设立的相关法律规范和违法责任认定及责任承担的问题。

关键词：名人代言；虚假广告；法律规制；法律责任

一、引言

近几年来，我国由明星出任形象代言人的做法在广告界非常普遍，尤其是在医疗、医药、保健品、化妆品等较为敏感的领域，由于涉及使用效果等可衡量因素，名人代言的产品经常出现夸大虚假宣传的现象。例如，2005年年初，解晓东、唐国强代言的北京新兴医院电视广告被北京市列为十大虚假广告之一，在北京范围内遭到全面禁播。前不久，宝洁公司的SK－Ⅱ及其代言人刘嘉玲就被一名消费者以虚假宣传为由告上法庭。而陈小艺母子为三精牌葡萄糖酸钙口服溶液代言的台词也屡遭争议，并在这次广告整顿中率先被禁①。

名人代言虚假广告的现象已成为当今社会值得关注并应当深入分析的问题，政府及其有关部门有必要采取相应救济措施来保障受虚假广告欺骗的消费者的合法权益。

二、名人虚假广告代言的认定

（一）名人广告代言的概念

① 金天：“北京打击违规广告从明星开刀”，《经济参考报》，2006年6月。名人广告代言，又称证言广告，指名人在商业广告中，利用自己的形象、表演、信誉及知名度等自身资源，借助广播、电视、报刊等各种形式的媒介，为其所代表的企业，直接或间接地向消费者宣传并推销商品或服务的一种商业行为②。

（二）虚假广告的含义

西方许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的涵义有相当明确的界定，而前我国现行法律、法规对此却没有明确界定，在《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》中的相关规定，也只提到广告应当真实，至于什么是真实、如何判断广告的真实却并未提及。

笔者认为，虚假广告的涵义应界定为：广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者或者其他经营者的合法权益受到侵害的广告。

（三）名人虚假广告代言的特征

1．名人利用自身的知名度

名人，属于社会公众人物，具有较高的社会知名度，他们常常拥有大批崇拜者，名人的光辉使广告宣传有较大的影响力，广大消费者往往会主动接受这类广告信息。

2．通过媒介宣传的商业广告

广告作品必须通过一定的载体对外展现,通常具有可复制性。广告代言人可利用报纸、杂志、广播、电视、网络等传播媒体以文字、声音、静态影像、连续动作等形式进行代言活动。

3．名人有偿代言

广告代言人的代言不是无偿的，广告代言人通过表演，多数情况下会获得显性对价,但有时得到的也会是隐性对价，决定广告代言人必然获取对价的关键因素在于广告主强烈的营利愿望。

4．广告内容是为了宣传产品的服务

在广告代言活动中，名人不是以自己的名义,也不是为了宣传自己,而是作为某一特定产品或企业的“发言人”，按照广告主的要求对其产品或企业进行宣传，② 蒋嘉柠、王嵛.：“名人虚假广告的寻租经济学分析”，《特区经济》, 2006第24期。.提高产品知名度, 塑造产品的品牌形象及促进销售并达到一定的效果，使广大消费者会主动接受这类广告信息。

三、国外名人虚假广告代言的法律规制

英美法系国家纷纷通过立法及判例形式对名人虚假广告代言进行了严格的法律规制。

美国《广告法》规定：凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证，如果情况不实，就要按虚假广告处理，处以重罚。英国在《广告标准和实践法规》中，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可造成误解。《加拿大广告标准准则》第7条对代言、推荐或证明某产品或服务作了明确规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。

对于证言广告的法律责任，大陆法系国家，如德国、法国、日本等也对此制定了相关的法律制度。

德国规定广告不得误导大众，如药品广告涉及的疗效与实际不符即为误导。法国法律则规定代言虚假或欺骗性广告，将被判处罚款和(或)两年徒刑，罚款最高额可达违法广告费用的一半。在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，明星本人则会名声扫地，除了需向社会公开道歉外，还会很长时间找不到任何工作。

此外，国际广告准则，如《国际商会广告自律准则》中也不乏相关规定。正是有了这些对名人代言广告给予约束的法律规定,才使有些名人因广告的虚假证词而受到法律的惩处，名人做广告才不会毫无顾忌。

四、我国名人虚假广告代言的现状及法律发展方向

（一）我国名人虚假广告代言的现状

目前，我国名人代言虚假广告的现象十分严重。北京市中医管理局2005年曾对中医医疗广告进行调查，结果发现平均100条中医医疗广告中，符合广告法 3 律要求的仅占0.8%。山东、广西2004 年医疗广告监测表明，90%以上的医疗广告违法③。而中国保健品协会的一项调查也显示，在中国保健食品市场上，每4个产品就至少有一个属于假冒产品，而与之形成鲜明对比的是，保健食品的销售对广告的依赖程度越来越高，广告费用占销售成本的比例越来越大。

与名人代言虚假广告猖狂现象相对应的却是我国目前相关法律制度的空缺和不完善。目前，《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《刑法》相关法律只规定了广告主、广告经营者及广告发布者三类责任主体，但对广告代言人，没有相应的法律规定。如此无法可依的现状根本无法杜绝名人代言虚假广告的现象，这不能不说是法律的缺漏和需待完善之处。

（二）预防名人代言虚假广告的有关立法完善

1．在《广告法》等其他相关立法中专门设置广告代言人法律制度

首先，扩大广告责任主体的范围。除了由广告主、广告经营者、广告发布者承担责任以外，通过修改《广告法》，增加“广告代言人”为虚假广告的责任主体，名人在广告活动中要对自己的行为承担相应的法律责任，进而达到预防和打击名人代言虚假广告、维护消费者利益的目的。

其次，要明确名人在代言广告中承担的法律责任。我们应当借鉴国外的做法，如果名人为虚假广告代言，肯定要承担相应的民事和行政的法律责任，如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失，还可能被追究刑事责任。

最后，限制名人广告的范围。例如，新《药品广告审查办法》中将明确规定, 药品广告不得使用国家机关、医药科研单位、医药院校、学术机构、医疗机构及其工作人员、专家、学者、医务人员和患者的名义作证明。这一举措将使名人与良莠不齐的药品广告划清界限，斩断了假冒伪劣药品凭借名人来欺骗消费者的利益传导链条，也更有助于维护名人良好的社会形象。

2．规范广告代言合同，并增设代言人对其所代言广告内容合法性和真实性审查的义务

可以参照目前法律对广告经营者和广告发布者的相关规定，要求名人在代言产品之前，必须对所代言的产品进行充分了解，主要包括：熟悉所代言产品的相关信息，查看产品的检验检查官方文件，特别是产品质量和禁忌注意事项等关键 ③ 李秀明：“明星代言亟待法律规范”，《中国工商报》，2005年6月7日第1版。因素，这也应该是明星向消费者推荐产品的前提。并且应当与代言企业签订质量连带保证，约定对于所代言产品发生质量问题的，名人对外应当如何承担责任，对内应当如何向企业责任主体追偿等等。例如，此次《食品安全法草案》增加规定，个人在广告中向消费者推荐不符合食品安全标准的食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

（三）名人代言广告法律责任认定及相关法律后果

1．民事责任

名人代言虚假广告是一种侵权行为，名人是共同侵权人，应承担民事责任。名人在做广告时，应该对推荐商品、服务的性能特点等有一定程度的了解。如果名人为了经济利益，严重误导消费者，应当认为其主观上具有欺骗或误导的故意.。在诉讼活动中，代言人须对其在广告中所说的话的真实性负举证责任。如果其无法举证证明其在广告中所说得话都是真实的，他就必须为他的行为产生的损害负责，和广告主、广告经营者、广告发布者等其他广告主体承担连带责任。例如，美国黑人明星杰克逊给百事可乐做广告，但被人揭发他根本就不喝百事可乐，结果在当年就被评为知名度高但是最不受欢迎的艺人，而且还受到了巨额的罚款④。

具体而言，可以修改《广告法》第38条，将其补充至：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称地址的,应当承担全部民事责任。社会团体、其他组织者或广告代言人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”名人承担民事责任的方式主要是赔偿责任，但也还可以是公开赔礼道歉等形式，这种责任使得名人的不法行为处于广大民众的监督之下，名人将更好的约束自己。

2．行政责任

具体而言，包括罚款和禁止从事公众活动两种行政责任。名人参与代言活动，目的就是为了获得经济利益，罚款可以从经济上对其进行处罚，从而收到良好的 ④ 常俊丽：“名人承担虚假广告民事责任探析”，《开封教育学院学报》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。效果。同时，名人为保持其影响力，必须保持一定的曝光率，降低其曝光率会影响到其个人形象和经济利益，因此，对于代言虚假广告的名人，应当禁止其参与公众活动,包括公开演出、代言广告、发行唱片、参加电视电影拍摄等。

例如，将《广告法》第37 条的规定补充为：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者、广告代言人没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

3．刑事责任

在立法较先进的国家，法律规定在一定情形下可追究名人的刑事责任。例如法国电视主持人吉尔贝，因为为一种戒指做广告而获刑入狱⑤。对于名人明知广告用语和内容虚假，仍然做宣传，名人就起到助纣为虐的作用，危害社会，情节严重的，可以以虚假广告罪、广告诈骗罪等追究刑事责任，并处罚金。国家应通过刑事手段威慑、遏止名人肆意代言虚假广告，使名人因代言虚假广告付出惨重的代价，让其得不偿失，不敢再践踏法律的禁区。

⑤ 徐庆松：“以法治视角审视‘明星广告代言’”，《法制与社会》，2008年4月。

参考文献

[1]刘莉:“伯乐相马与明星广告”，《商业文化》，2006年第1期。

[2]赵文博：“浅论虚假广告代言人的法律责任”，《法制与经济》，2008年第11期。[3]高志宏：“广告代言人的法律地位及其责任”，《兰州商学院学报》，2007年第6期。

[4]张晓明：“针对名人代言广告的思考”，《消费导刊·学术要论》，2008年第5期。

[5]钟金、谢乒：“论我国名人代言虚假广告的法律责任”，《华东交通大学学报》，2007年第6期。

[6]徐庆松：“以法治视角审视‘明星广告代言’”，《法制与社会》，2008年4月。[7]常俊丽：“名人承担虚假广告民事责任探析”，《开封教育学院学报》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。

[8]李秀明：“明星代言亟待法律规范”，《中国工商报》，2005年6月7日第1版。[9]赵雅文、樊丽：“明星虚假广告与广告道德的建立”，《新闻实践（业界关注）》，2004年11月。

[10]李伟：“虚假代言广告民事责任基本问题”，《科技与法制》，2008年第3期（下）。

第三篇：关于医药企业上市应关注的几个法律问题

关于医药企业上市应关注的几个法律问题

在全流通的背景下，企业上市更能实现企业、股东、投资者等各方利益的最大化，特别是随着国内创业板的即将开闸，国内A股市场更将掀起新一轮企业上市潮。本文拟对医药类企业上市应关注的几个法律问题，作一简单探讨。

一、关于医药行业的特许经营问题

与其它行业不同，医药行业是关系到国人身体健康、生命安全的特殊行业，其生产、流通等环节，均受到国家相关管理部门的严格管制。医药企业从事生产、经营活动，均须取得相关的生产、经营许可。

(一)药品生产企业须取得《药品生产许可证》和《药品GMP证书》

《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第七条规定，“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，凭《药品生产许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品生产许可证》的，不得生产药品”。《药品生产许可证》的有效期为五年，有效期届满可按规定申请换发。

获得《药品生产许可证》，这是药品生产企业成立的前置行政审批程序，在成立后，药品生产企业还须取得《药品GMP证书》（药品生产质量管理规范认证）。《药品管理法》第九条规定，“药品生产企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品生产质量管理规范》组织生产。药品监督管理部门按照规定对药品生产企业是否符合《药品生产质量管理规范》的要求进行认证；对认证合格的，发给认证证书”。

药品生产企业在获得《药品生产许可证》和《药品GMP证书》后，才可以从事药品的生产活动。

(二)药品经营企业须取得《药品经营许可证》和《药品经营质量管理规范认证证书》

《药品管理法》）第十四条规定，“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”。《药品经营许可证》有效期为5年，有效期届满可按规定申请换发。

获得《药品经营许可证》，这是药品经营企业成立的前置行政审批程序，在成立后，药品经营企业还须取得《药品经营质量管理规范认证证书》（药品GSP认证）。《药品管理法》第十六条规定，“药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品。药品监督管理部门按照规定对药品经营企业是否符合《药品经营质量管理规范》的要求进行认证；对认证合格的，发给认证证书”。

药品经营企业在获得《药品生产许可证》和《药品经营质量管理规范认证证书》后，才可以从事药品的经营活动。药品生产企业只能销售本企业生产的药品，不得销售本企业受委托生产的或者他人生产的药品。

二、关于药品注册的问题

《首次公开发行股票并上市管理办法》（中国证监会2006年颁布，以下简称《首发管理办法》）第十一条规定，发行人的生产经营须符合法律、行政法规的规定。因此，拟申请上市的医药类企业，其药品的生产经营必须符合相关法律规定。

药品生产企业在取得《药品生产许可证》和《药品GMP证书》后，并不意味着其就能随意地进行药品的研制与生产。药品生产企业的药品研制与生产活动，受到国家相关法律法规的严格规范，药品只有经过注册后才能生产和销售。药品注册，是指国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）根据药品注册申请人的申请，依照法定程序，对拟上市销售药品的安全性、有效性、质量可控性等进行审查，并决定是否同意其申请的审批过程。

《药品管理法》第二十九条规定，“研制新药，必须按照国务院药品监督管理部门的规定如实报送研制方法、质量指标、药理及毒理试验结果等有关资料和样品，经国务院药品监督管理部门批准后，方可进行临床试验。„„，完成临床试验并通过审批的新药，由国务院药品监督管理部门批准，发给新药证书”；第三十一条规定，“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；„„”。药品批准文号的有效期为5年，有效期届满，可按规定申请再注册。

根据上述规定，一个医药企业要合法生产药品，除须取得《药品生产许可证》和《药品GMP证书》外，还须取得国家药监局对拟生产药品核发的药品批准文号，只有获得药品批准文号的药品，才能进行生产并上市销售。

(一)药品注册的种类

依据《药品注册管理办法》（国家药监局2007年颁布）的相关规定，药品注册申请包括新药申请、仿制药申请、进口药品申请及其补充申请和再注册申请等五种。新药申请，是指未曾在中国境内上市销售的药品的注册申请；仿制药申请，是指生产国家药监局已批准上市的已有国家标准的药品的注册申请；进口药品申请，是指境外生产的药品在中国境内上市销售的注册申请；补充申请，是指新药申请、仿制药申请或者进口药品申请经批准后，改变、增加或者取消原批准事项或者内容的注册申请；再注册申请，是指药品批准证明文件有效期满后申请人拟继续生产或者进口该药品的注册申请。

(二)新药申请的申报与审批

申请新药注册，应当进行临床试验，临床试验分为I、II、III、IV期。I期临床试验主要是进行初步的临床药理学及人体安全性评价试验，II期主要是对治疗作用初步评价，III期主要是对治疗作用进行确证，IV期主要是进行新药上市后的应用研究。

1.新药临床试验的审批

药品的临床试验应经国家药监局审批。申请人应在完成临床前研究后，应向所在地省一级药品监督管理部门提出药品注册申请，后者受理申请后申请人进行现场核查，提出审查意见，并送交国家药监局药品审评中心，由药品评审中心对申请人进行进行技术审评，提出技术审评意见。国家药监局依据技术审评意见作出审批决定，符合规定的，发给《药物临床试验批件》。医药生产企业拿到《药物临床试验批件》后，才可以进行药品的临床试验。

2.新药注册的审批

申请人完成药物临床试验后，向所在地省一级药品监督管理部门报送申请生产的申报资料，并同时向中国药品生物制品检定所报送相关材料，省一级药品监督管理部门受理申请后，组织对临床试验情况及有关原始资料进行现场核查，对申报资料进行初步审查，提出审查意见，并送交国家药监局药品审评中心。

同时，药品检验所对申请人提供的药品样品进行标准复核，并将复核意见送交国家药监局药品审评中心。药品审评中心对申报资料进行审评，经审评符合规定的，由国家药监局药品认证管理中心组织对申请人进行现场检查，并将生产现场检查报告送交国家药监局药品审评中心。与此同时，药品检验所亦对申请人提供的药品样品进行检验，并将药品注册检验报告送交国家药监局药品审评中心。药品审评中心依据技术审评意见、样品生产现场检查报告和样品检验结果，形成综合意见，连同有关资料报送国家药监局。国家药监局依据综合意见，作出审批决定，符合规定的，发给新药证书，申请人已持有《药品生产许可证》并具备生产条件的，同时发给药品批准文号。

至此，新药注册才完成，新药才能生产并上市销售。

(三)仿制药的申报与审批

申请仿制药注册，应向所在地省一级药品监督管理部门提出申请，后者受理申请后，组织对申请人的研制情况和原始资料进行现场核查与生产现场检查，符合规定的，将审查意见、核查报告、生产现场检查报告及申报资料送交国家药监局药品审评中心。

同时，药品检验所对申请人提供的药品样品进行检验，并将药品注册检验报告送交国家药监局药品审评中心。药品审评中心依据技术审评意见、样品生产现场检查报告和样品检验结果，形成综合意见，连同相关资料报送国家药监局，国家药监局依据综合意见，做出审批决定。符合规定的，发给药品批准文号或者《药物临床试验批件》。如果是发给《药物临床试验批件》，申请人完成临床试验后，应当向国家药监局药品审评中心报送临床试验资料，国家药监局依据技术意见，符合规定的，发给药品批准文号。

至此，仿制药注册完成，可以生产并上市销售。

(四)进口药品的申报与审批

《药品管理法实施条例》第三十六条规定，进口药品，应当按照国务院药品监督管理部门的规定申请注册。国外企业生产的药品取得《进口药品注册证》，中国香港、澳门和台湾地区企业生产的药品取得《医药产品注册证》后，方可进口。

1.进口药品临床试验的审批

申请进口药品注册，应向国家药监局提出申请。国家药监局受理申请后，通知中国药品生物制品检定所组织对样品进行注册检验，承担进口药品注册检验的药品检验所完成注册检验后，将药品注册检验报告报送中国药品生物制品检定所进行技术审查。中国药品生物制品检定所完成进口药品注册检验后，再将复核的药品标准、药品注册检验报告和复核意见送交国家药监局药品审评中心。国家药监局药品审评中心依据技术审评意见和样品检验结果等，形成综合意见，连同相关资料报送国家药监局，国家药监局依据综合意见，做出审批决定，符合规定的，发给《药物临床试验批件》。申请人获得《药物临床试验批件》后，方可进行相关进口药品的临床试验。

2.进口药品注册的审批

临床试验结束后，申请人应按照规定向国家药监局报送临床试验资料及其他相关资料，由其进行全面审评。国家药监局依据综合意见，做出审批决定。符合规定的，发给《进口药品注册证》。中国香港、澳门和台湾地区的制药厂商申请注册的药品，参照进口药品注册申请的程序办理，符合要求的，发给《医药产品注册证》。《进口药品注册证》、《医药产品注册证》的有效期为5年，有效期届满，可按规定申请再注册。

(五)药品再注册

国家药监局核发的药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》的有效期为5年，有效期届满，需要继续生产或者进口的，申请人应当在有效期届满前6个月申请再注册。

药品再注册申请由药品批准文号的持有者向省一级药品监督管理部门提出申请，由其对再注册申请进行审查，符合规定的，予以再注册；不符合规定的，报国家药监局。进口药品的再注册申请由国家药监局受理，符合规定的，予以再注册。

三、关于药品的价格管理问题

药品作为医疗卫生的必需品，向来受到相关政府部门的监管，其销售不同于普通的商品销售，药品的销售价格受到一定的限制。《药品管理法实施条例》第四十八条规定，“国家对药品价格实行政府定价、政府指导价或者市场调节价，列入国家基本医疗保险药品目录的药品以及国家基本医疗保险药品目录以外具有垄断性生产、经营的药品，实行政府定价或者政府指导价；对其他药品，实行市场调节价”。

因此，医药企业对药品的销售价格，并不具有完全自主的定价权，国家对药品价格政策的变动，都会极大地影响医药企业的经营效益，特别是国家发改委最近几次大规模降低药品价格。医药企业要上市，必须要避免因国家对药品价格政策的变化而带来的对经营业绩的影响，使得企业的营业前景，有一个稳定的预期，而不是随着国家对药品价格政策的变化而大起大落。

四、关于医药企业的经营模式问题

(一)药品销售中普遍存在的商业贿赂问题

医药行业销售模式主要包括代理模式和临床学术推广两种形式，两种销售模式中都普遍存在账外回扣问题。药品厂商为打开市场，对药店销售药品给店员“提成”，对医生开处方给“回扣”，这些提成和回扣，很大程度上都带有商业贿赂的色彩。

《药品管理法》第五十九条明确规定，“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益”。中共中央办公厅、国务院办公厅亦于2006年联合发布《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，对商业贿赂进行专项整治。

《首发管理办法》第十一条规定，发行人的生产经营须符合法律、行政法规的规定。而药品销售中存在的账外回扣问题，明显违反了《药品管理法》等法律和国家政策的规定，医药企业要想迈入资本市场的门槛——上市，则必须解决药品销售中普遍存在的商业贿赂问题。只有医药企业的生产经营符合相关法律、法规的规定，才有可能实现上市。

(二)委托生产模式

对于一般的生产型企业，其可能出于企业的经营管理和比较优势的考虑，会将其业务生产的部分或全部委托其它企业生产，而自己则专注于产品研发或市场的开拓。对于医药企业，其委托生产则有着严格的限制。

《药品管理法》第十三条规定，“经国务院药品监督管理部门或者国务院药品监督管理部门授权的省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，药品生产企业可以接受委托生产药品”。《药品管理法实施条例》第十条规定，“接受委托生产药品的，受托方必须是持有与其受托生产的药品相适应的《药品生产质量管理规范》认证证书的药品生产企业。疫苗、血液制品和国务院药品监督管理部门规定的其他药品，不得委托生产”。

根据上述规定，医药生产企业要委托生产，须委托具有与委托生产的药品相适应的《药品GMP证书》的药品生产企业。委托生产药品的双方应当签署合同，并应经省级以上药品监督管理部门审核批准，经审查符合规定的，予以批准，并向委托方发放《药品委托生产批件》。《药品委托生产批件》有效期不得超过2年，且不得超过该药品批准证明文件规定的有效期限，有效期届满，可按规定办理延期手续。

拟上市的医药生产企业如存在业务外包现象，则须符合上述的相关规定，以保证经营模式的合法性，满足上市的要求。

五、关于医药企业的知识产权保护问题

目前，国际上绝大多数创新药都是美欧等发达国家跨国公司所研发。我国医药企业由于研发投入少，创新能力不强，在创新药品研发、专利制药技术等方面与发达国家存在较大差距，大多数内资医药企业还主要是仿制专利过期药。要研发更多更好的新药和专利制药技术，这有赖于知识产权保护体系的进一步发展和完善。

第四篇：中小企业上市融资法律问题分析

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中小企业上市融资法律问题分析

撰稿人：王涛

引言

目前，我国1000多万家企业中的绝大部分为中小企业。由于“主板”上市条件高、股权柜台交易不允许、产权交易所转让价太低、股权协议转让不规范、公司回购股权只能注销、海外上市成本高操作难、其他渠道(如信托、融资租赁、委贷、典当、保理等)企业又不熟悉等原因，这些中小企业融资渠道多而不畅，其中的80%缺乏资金，30%资金十分紧缺。因此，推出“中小企业板”，将民营中小企业纳入资本市场，具有显而易见的优点和意义。

但是，由于中小企业存在着因发展的模式和基础等不同造成的特有问题，在推出中小企业板块上市融资时，必须解决好中小企业普遍存在的“技术入股”、“管理层持股”、“内部职工股”等问题。

一、技术入股须经认定并明确关系

高科技企业中，技术研发的日益重要，使技术人员价值凸显，在产业链中的地位不断上升。技术入股方式的出现，则使高科技公司中最核心人群的利益得到了保障和确认。

技术入股的技术，是指专利、计算机软件和非专利技术成果。所谓非专利技术，指的是特定、完整并在短时间内能够传授给所属技术领域里的一般技术人员的成熟技术成果。而未开发完成的技术成果、零散的技术知识和信息以及与技术人员人身难以分离的技术能力和经验，则不得作为技术出资的标的。

除专利技术以外，计算机软件也可以作为入股的技术资本，但事前需要经过信息产业部门的认定。非专利技术中属高科技成果的则须经技术成果主管部门鉴

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定或者登记。所有以技术成果作价出资入股的，技术成果所有权人应当对该项技术成果拥有合法的处置权利，应保证合作方对该项技术成果的财产权可以对抗任何第三人。

技术入股的确定主要分为两个部分：第一部分为对需要入股的技术作出认定，并确定其具有的价值，此部分主要由科技管理部门负责；另一部分为技术入股的工商注册登记，由工商管理部门负责。属于高新技术的，需要通过第一部分的认定。而对于证明充分的非高新技术，可以在备齐相关材料的情况下直接向工商管理部门提请登记。

根据规定，技术入股高新科技企业时，所有涉及到申请注册有限责任公司、股份有限公司，或进行公司变更注册资本、公司增加注册资本的，其技术入股注册登记前，均需通过科技部门的认定。而在入股问题上，技术入股高新科技企业的比例一般不超过35%。以高新技术成果作价出资入股的也可区别对待，最高可以占到公司注册资本的60%。

目前，企业尤其是新创科技企业对于股权认定并不是很在意，往往在企业发展壮大以后出现所有权的争端。这里面的因素多种多样，包括技术持有方与合作方的法律意识比较淡薄，有可能是合作各方在创业初期以开创事业为重，忽略或仅以口头承诺约定各方权益，当然也不排除有人图谋从中作梗的情况。

因此，操作中应注意以下几点：

（一）涉及到技术出资和入股的企业，在成立之初，一定要尽量明确各方关系，既包括在工商部门的注册登记，也包括签订技术合作或转让的相关协议与证明；

（二）公司章程应当就技术成果的转让事宜作出规定，公司成立后一个月以内，技术成果所有人与受让人(公司)应当签订技术转让合同，办理技术成果财产权的法定转移手续并报登记机关备案；

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（三）股份有限公司的发起人以技术成果入股的，必须经有资质的资产评估机构评估；有限责任公司的股东以技术成果入股的，须经股东协商确定该技术成果的入股比例或作价值，或经资产评估机构评估作价；

（四）技术成果协商作价或评估作价后，应当经具有法定验资资格的验资机构验证并出具验资报告。

二、对管理层的四种股权激励模式

中小企业创立时一般资产较小，其原始资本往往都是发起人、股东及其关联人、第一批募集资金的个人股东的投入。公司管理层与原始资本是结合在一起的，一般来讲，管理层就是由每个拥有资本的管理者组成的。

由于管理股对鼓励更多人创业有着积极的意义，2004年1月18日，深圳市政府出台的《关于完善区域创新体系推动高新技术产业持续快速发展的决定》中，就鼓励设立管理股，第一次提出科技型企业可以设立管理股，并规定管理股和技术股的比例由企业股东在法律法规范围内自主约定，市工商主管部门按规定予以办理相关手续。

实际上，管理股在很多企业已经实行，如联想集团就把一部分股票给了并非技术人员的柳传志。但是，在设立管理股时，过分地强调“人和”而忽略“资和”是不可取的，过于的“人和”容易影响公司的发展，不利于新的股东加入，尤其是纯资本性质的基金的加入。而资本又与技术人员相结合，忽略“人和”强调“资和”同样影响公司的稳定、发展。因此，管理层股权激励机制就是一个非常可取的利益分配机制。

管理层股权激励机制是企业家人力资本激励约束机制的重要组成部分，在实践中主要有以下四种股权激励模式：

（一）业绩股票模式

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《公开发行证券的公司信息披露规范问答第2号-中高层管理人员激励基金的提取》为提取激励基金提供了法律依据。其中规定：“公司能否奖励中高层管理人员、奖励多少，由公司董事会根据法律或有关规定作出安排”；“公司发生设立中高层管理人员激励基金的行为，应当在公开文件中披露有关的决策程序、实际决策情况以及激励基金的发放情况，并在财务报表附注相关部分对会计处理情况作出说明”。

业绩股票是指公司根据业绩水平，以股票作为长期激励形式支付给管理层。公司在年初设定业绩目标，如果年末达到目标，则公司为管理层提取一定的激励基金用以购买本公司股票。由于管理层所获得的激励基金必须购买为本公司股票且在任职期间不能转让，因此该模式有一定的长期激励约束效用。

管理层购买股票的方式有两种。多数公司采用按当时市价直接从二级市场购买的方式，例如“佛山照明”；也有公司借增发之机由管理层直接购买，例如“中远发展”。

（二）虚拟股票模式

虚拟股票是指公司在期初授予管理层一定数量的虚拟股票单位，并以授予时股票的二级市场价格(或一定程度折扣)作为将来的行权价。若将来股票市场价格高于行权价，管理层将获得虚拟股票溢价带来的收入，这一收入由公司支付。在这种方式中，管理层并不真正持有股票，有效地解决了美式股票期权中的股票来源问题。“上海贝岭”的“虚拟股票计划”是采用这一激励模式的典型。

（三）武汉模式

此种模式由于在武汉市国有资产经营公司控股的上市公司中普遍采用，在业界通常被称为“武汉模式”，其实质是用经营者年薪的一部分购买流通股。

（四）强制持股

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实际上，强制持股模式算是一种激励模式，而不仅仅是一种约束方式。此模式是指公司强制管理层购买一定数量的该公司股票并加以锁定。由于经营者自身持有公司股票，一旦公司业绩下降、股价下跌，经营者就要完全承担损失，从而给经营者以相对程度的压力和约束。

三、内部职工股的规范化解决之道

中小企业以及高科技民营企业与普通的国有企业不同，在企业成长壮大的过程中面临资金和技术的双重压力，而对它们来说，内部职工定向认购公司股份往往成为最有效的资金解决之道，但是，因此形成的内部职工股也最容易成为日后其发行上市的障碍。

职工股分为两种，其中一种是公司职工股，是指本公司职工在公司公开向社会发行股票时按发行价格所认购的股份。按照《股票发行和交易管理暂行条例》规定，公司职工股的股本数额不得超过拟向社会公众发行股本总额的10%。公司职工股在本公司股票上市3年后(有的是6个月后)，即可安排上市流通。如“寰岛实业”(000691)的内部职工股已经于2000年上市；“海南高速”(000886)的内部职工股已经于2001年上市；“国栋建设”(600321)于2004年3月上市流通。

另一种是内部职工股，内部职工股和公司职工股是两个完全不同的概念。在我国进行股份制试点初期，出现了一批不向社会公开发行股票，只对法人和公司内部职工募集股份的股份有限公司，被称为定向募集公司，内部职工作为投资者所持有的公司发行的股份被称为内部职工股。如“浙江海越”(600387)是自2003年底证监会对内部职工股处理标准作修订后，首家发行含有内部职工股股票的公司。

1993年，国务院正式发文明确规定停止内部职工股的审批和发行。1998年又规定停止发行公司职工股，至此，内部职工股和公司职工股都成为历史。内部职工股具有人身性质，只能为公司内部职工所持有，但是在发行过程中，却出现了大量的违规或者不规范的情形，主要表现为：内部职工股超范围发行、私下转

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让、登记管理的不规范。例如“中恒集团”(原名梧州集团)爆出职工股重大黑洞，其中，有两名不是中恒集团企业职工的自然人持有公司内部职工股分别高达37.5万股和35万股；浙江海越公司在发行时总股本13800万股，其中内部职工股2500万股，占总股本的18.11%，但是由于公司内部职工仅303人，公司职工无力认购批准发行的全部内部职工股，因此将内部职工股的认购范围扩大到发起人单位及定向募集社会法人股股东单位职工，超范围比例占到内部职工股总数的90.5%，且在认购的3年内发生了转让。

对此，我们认为，应根据中国证监会最近对《股票发行审核标准备忘录第11号—关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求》的规定办理。对于符合内部职工股审批与发行规定的公司，其内部职工股可从新股发行之日起满3年后上市流通；对于1992年5月15日至1993年4月3日批准设立的、超比例发行内部职工股的定向募集公司以及1993年4月3日至1993年7月1日擅自批准设立的有内部职工持股的定向募集公司，其内部职工股可依据有关规定从新股发行之日起满3年后上市流通；文件规定1993年7月1日至1994年6月19日，对于超比例发行内部职工股的公司，其中符合2.5%规定的内部职工股，可依据有关规定从新股发行之日起满3年后上市流通；超出规定比例的其余部分的内部职工股由现有股东继续持有，暂不上市流通。

在现有法律框架下，对于解决内部职工股问题，在具体操作上有两种方式可供参照。

（一）集中托管—“浙江海越”内部职工股规范后上市的例子非常典型。

浙江海越股份有限公司定向募集设立时，公司募集内部职工2500万股，发行对象是公司职工、公司发起人单位职工以及募集法人股单位职工，内部职工股股东共3535人。截至2003年12月31日，公司登记在册的内部职工股股东为3036人，累计发生转让的内部职工股股份为1849.8万股，占内部职工股总数的73.99%。“浙江海越”的内部职工股存在很多不规范的情况，如超范围发行、认

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购后3年内发生转让且转让超范围(共计333.7万股发生了转让行为且部分转让超出了公司内部职工范围)、未及时进行股份集中托管(公司股份的集中托管直至2000年11月才进行)、托管后进行非交易过户(非交易过户共计31笔，过户股数为1076500股，占内部职工股总数的4.306%，其中13笔涉及公司董事、监事、高级管理人员)等，此外，内部职工股的认购过程中还存在部分职工超额认购的情况。公司内部职工股至1993年8月31日才认购出资完毕，与定向募集设立时的招股说明书不符。

针对这些问题，“浙江海越”的做法是委托浙江省股权托管咨询服务有限公司对公司的全部股份进行集中托管。目前，其全部股份均已办理了集中托管。对于公司设立后逾期发行的共计395.95万股内部职工股，公司已通过募集自愿锁定股份内部职工股股东的方式进行锁定处理，该等股份在公司股票上市满3年后仍不流通。公司的上述处理方案已获得浙江省人民政府的同意。集中托管为“浙江海越”的上市扫除了障碍，使其成为自2003年底中国证监会修改内部职工股处理标准之后，首家含有内部职工股股票的IPO公司。

（二）设置民事信托。民事信托可以说是实现职工、股东和公司利益最大化的一条捷径。

其具体的操作方式为：首先，依据《信托法》，由持有公司内部职工股的股东与一个“适格的主体”(通常为公司的法人股东)签订信托约定书，约定信托目的、信托当事人、信托财产、信托利益的实现形式及方法、信托期限、信托管理机构、信托规则和信托管理委员会工作细则及其他相关事项，明确信托的内部职工股权益与“适格主体”的资产相区分，该权益始终仍归属职工本人，“适格主体”应单独设账，并由信托管理委员会单独管理有关的信托的分红等事务；然后，设立信托管理委员会，制定相关的《信托规则》、《信托管理委员会工作细则》，规范信托运作。

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采用民事信托的方式，将原本分散在职工手中的股权集中起来，增强了公司股权的完整性，有利于公司重大决策的制定，而又不会损害公司职工股东的切身利益，可谓“一箭三雕”。

小结

中小企业欲上市融资，就应对自己有个清醒的认识，找准自己的定位，了解所存在问题的症结所在，并有一个正确的解决方案，这样才有可能顺利实现上市融资计划。

第五篇：简论明星代言虚假广告的危害及其治理方案

论明星代言虚假广告的危害性及治理方案

摘要:近年来, “明星代言虚假广告”这一现象在社会上屡见不鲜，其出现不仅侵害了消费者的合法权益，毒化了社会风气，而且直接导致传播生态环境的恶化，构成了和谐社会建设的一大“顽疾”。本文旨在对这一有害现象进行分析和研究，主要针对该问题所造成的社会危害，提出相应治理对策，并呼吁社会相关部门对此问题造成的社会危害性进行把握控制，完善相应的管理体系,以此来净化传播环境,促进广告业健康发展。

关键词：明星代言；虚假广告；社会危害；治理方案

Star Speak Of The Danger Of False Advertising

And Governance Programmes

Name: Wang Jie ；Instructor: Guan Ni

Abstract： In recent years, “Stars speak false advertising” of this phenomenon is not uncommon in society, there is not only a violation of the legitimate rights and interests of consumers, poisons the social atmosphere, and directly leads to the deterioration of the ecological environment spread, it is a major “cancer ”to building a harmonious society.This paper aims to the analysis and research of this harmful phenomenon, finding out its harm to society, proposing some countermeasures, calling on the relevant departments to seize and control the social harm on this issue, improve the corresponding to coordinate of management system , in order to spread clean environment and promote the healthy development of the advertising industry.Key words: Star speak；False advertising；Harm to society；Governance programmes

１．前言

现代社会中，广告作为一种大众性的信息传播手段，维持与促进着人类社会的生存和发展；明星，作为有一定“公信力”的公众人物，与广告相结合，必然会增强传播力度，达到更优质的传播效果。但近年来，明星代言虚假广告，明星所代言的产品涉嫌欺诈行为的案件层出不穷，愈演愈烈，给消费者乃至社会造成了严重的负面影响，导致了传播生态环境的恶化。

因此，社会相关部门和有关人士应对此保持高度警惕，对“明星代言虚假广告”这一有害现象进行研究和控制，多方协调，加强立法、监察和治理力度，从根本上解决这一问题，以进化我们的传播环境，优化我们的传播质量，推动广告业乃至媒体真正得以实现其自身价值，符合其功能定位，从而走上良性的运作发展轨道。

本文旨在对“明星代言虚假广告”这一不良现象的社会危害性和须对此承担相应责任的有关责任方予以一定的剖析，并提出初步的可行性治理方案。

２．研究对象与方法

2.1 研究对象

本论文选取了现代社会中普遍存在的“明星代言虚假广告”这一现象作为研究对象，旨在对其出现的社会原因进行分析，揭示出其存在所造成的社会危害性，并通过借鉴国外该方面相关治理约束机制，探求一套较为完善的适合我国国情的可行性管制方案，以净化广告传播环境，促进我国广告业健康发展。

2.2研究方法

2.2.1文献资料法

本论文在研究过程中，通过对书籍、杂志、期刊、报纸、网络中大量文献的检索、阅读、整理，以拓宽视野和知识面，并尽量局限着眼点，选取于论文有益的内容，获取直接或间接的论文研究资料。

2.2.2案例分析法

本论文中列举了“明星代言虚假广告”中较为突出的案例，如“郭德纲代言藏秘排油茶”、“葛优涉嫌为传销组织代言”等，通过对典型案例的分析，揭示出“明星代言虚假广告”这一现象的社会危害性，并提出相应的解决方案。

3.结果与分析

3.1广告的概念及其在现代社会传播中的作用和功能定位

3.1.1广告的定义

《中华人民共和国广告法》对广告进行如下定义，“本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”

3.1.2广告的作用和功能定位

广告作为一种文化，一定程度上标志着一个民族的文化素养，在传递商业信息的同时，既产生经济效益，也产生社会效益，塑造品牌，引领时尚，对人们的消费观念、生活方式、价值观念、道德规范产生潜移默化的影响。

简而言之，广告有经济支柱、信息服务、市场中介、[1]文化建设四大基本作用。

此外，广告对产品价值和价格、竞争、消费者需求和选择、大众传媒 [2]等多个方面均有着重要的影响。

3.2明星进行广告代言的含义和正负效应对比

3.2.1明星代言广告的含义

明星代言，作为近几年兴起并流行的一种新的广告形式，与过去的人物广告相比，明星代言更注重包装，从形式上去除了明显的广告痕迹，转而以带推荐人、介绍人、保证人等性质的色彩，向人们灌输观念。可以说，明星代言比传统的人物广告更具心理强制效应和诱导作用[3]。

3.2.2明星代言广告的正负效应对比

明星代言产品，较之于普通人，可以产生更优质的广告效应，达到更好的传播效果。例如：(1)强化广告效果；(2)加深品牌认知印象；(3)塑造独特的品牌个性；(4)鼓励消费者对产品产生强烈的购买欲；(5)增强公司在股票市场上的表现；(6)降低消费者的知觉风险[4]。

在达到优质传播效果的同时，明星代言广告往往也会产生一定的副作用，例如：(1)名人……不合宜的行为及负面讯息的产生,易使代言产品品牌形象受到影响；(2)名人强势的名气易压过代言的品牌,以致掩盖了产品的光彩,使观众只对名人而非广告产品有印象；(3)同一名人在短期内代言许多品牌产品,易使消费者产生混淆,出现„推荐疲乏‟的副作用；(4)清费者怀疑名人做广告的立场和动机并非真正认为产品好,而是出于名或利的诱因[5]。

总体说来，明星进行广告代言各有利弊，如果名人进行公益广告的宣传，凭借其知名度，则更能增强精神文明建设的宣传力度，取得更优的传播效果。但代言虚假广告，明星较之于普通人，所造成的社会危害的广度与深度也更为显著。

3.3明星代言虚假广告的案例分析及存在原因

3.3.1明星代言虚假广告的相关案例

自从李默然代言“三九胃泰”开了明星代言广告的先河以来，明星广告层出不穷，由此引发的消费者对明星代言虚假广告的投诉案件也呈逐年上升趋势。

有些明星在巨额广告收益的诱惑之下，丧失了社会责任意识，他们在对产品的性能和功效没有进行调查，甚至不做基本核实的情况下，完全按照广告制作人的要求，言之凿凿地向大众吹嘘产品的神奇功效，客观上成为一些不良商家的吹鼓手，欺骗了消费者[6]。名人凭借其公众形象，获得巨大的经济利益，完全无视消费者的合法权益，在损人利己的情况下，贱卖了自身的信誉。

明星代言虚假广告，较为著名的有以下几个相关案例：

郭德纲200万元代言 “藏秘排油茶”

2007年3月15日，中央电视台第十七界 “3•15”晚会上，节目第一轮曝光的就是相声演员郭德纲代言的“藏秘排油茶”，200万元天价的广告代言费的诱惑下，郭德纲信誓旦旦地宣称“三盒就能抹平大肚子”，并且扬言该产品经过权威部门的检验，本人敢对自己的言行负责。许多消费者被该广告误导，购买产品使用后根本没有广告所宣传的减肥和调节血脂的保健功能。

葛优成了传销组织代言人

“植树造林，首选亿霖”,葛优的一句广告语可谓深入人心，许多人冲着葛优去投资亿霖，然而，寄托着多少人发家致富梦想的亿霖木业案，最终被定性为“北京迄今为止最大的传销案”，全国共有两万多人被骗，涉案金额高达16亿元。

代言“胡师傅”不粘锅，傅艺伟惹麻烦

影视演员傅艺伟代言的号称是全球市场上第一个真正意义上的无油烟不粘锅——“胡师傅”不粘锅，被宣传采用了宇航飞船的外表材料，外包装上还采用了纯天然矿产——紫砂，不但能分解食物中的脂肪，降低胆固醇，而且有纤体、美容、益智、延年益寿等功效，宣传如此之好，但经专家检测，所谓的不粘锅，其实就是一个普通铝锅,成本也就十几元，然而当时的市场售卖价却高达599元。

明星为问题产品所代言的案例不胜枚举，例如央视前著名主持人文清代言的治疗近视的医疗器械——“眼保姆”，涉嫌严重欺骗和误导消费者，违反了《广告法》、《医疗器械广告审查标准》的相关规定，被北京市工商局曝光；由刘嘉玲等众多女星代言的日本SK-Ⅱ品牌多项化妆品被中国国家质检总局查出含有禁用成分；唐国强、解晓东为北京新兴医院代言，用上亿元的广告宣传费用炮制了一个“送子”神话，引起了社会舆论的普遍谴责……关于明星代言虚假广告的案例屡见不鲜，这一普遍社会现象的背后，隐藏的是更深层次的社会根源。

3.3.2明星代言虚假广告的存在原因

造成“明星代言虚假广告”泛滥和屡禁不止的原因是多方面的：1.广告从业人员受利益驱动，法律意识淡薄，对广告规范不够严格；2.广告监管部门对违法广告的审查、监管、惩处不力，高额的违法广告所得与无关痛痒的违法处罚不相协调；3.广告法规体系与执法体系不健全，广告行业自律体制不完善。4.广告媒体缺乏责任意识和职业道德，管理不力，媒体广告定价存在缺陷，为不规范广告的存在提供了土壤。5.明星自身缺乏自律意识和职业道德，一味追求高额广告代言费，对其宣传的产品不做基本调查，置消费者利益于不顾，而且明星做广告所得收益与应承担的风险明显不对称，致使其缺乏警策规范。6.我国整体信用环境不完善。这些，都为虚假广告的产生和存在提供了可能性。

3.4明星代言虚假广告的社会危害性

代言广告，明星较之于普通人，需承担更多的社会责任，因其知名度和公信力，辐射范围和人数较广,因此,明星代言虚假广告所造成的社会危害性要远远高于一般性的虚假广告。

首先，明星代言虚假广告，直接损害了消费者的合法权益，造成的受侵害的消费者的波及范围广，数量多，损失大。

其次，明星代言虚假广告，直接损害了明星自身的公众形象，影响其在受众心目中的地位，同时也阻碍了其今后发展的道路。对于明星代言虚假广告，搜狐网近期所做的一个调查显示：（4422人参与投票）72.95﹪的人认为“明星就为钱，根本不管老百姓”[7]。可见，代言虚假广告，严重损害了明星在受众心目中的可信度。

再次，明星代言虚假广告，将会严重危及刊播媒体的信誉，和谐社会需要诚信传媒[8]。没有诚信度，就不可能有公信力，而没有公信力必将失去受众，从而失去市场[9]。而且，媒介公信力对其“政治功能”、“经济功能”、“文化功能”[10]等诸功能产生影响，一旦公信力下降，必然危及其各功能发挥作用。

最后，明星代言虚假广告，直接损害了党和政府的形象，严重污染了社会风气，扰乱了市场经济秩序，损害其他经营者合法权益，对我国和谐社会的构建和发展造成直接的负面影响。广告也是一种宣传，宣传就要注意导向。广告传播也要有利于精神文明的建设[11]。

3.5明星代言虚假广告，对此应付相关责任的责任方

关于广告的内容，我国《广告法》、《广告管理条例》等明确规定，广告必须是真实、合法、健康、清晰、符合社会主义精神文明建设的要求，不得以任何形式欺骗消费者。

3.5.1相关机构不健全，监督制约机制不够完善，法律法规模糊滞后，是造成这一现象的首要责任方。

严格、健全的法律法规，是净化广告市场的基础和保障。但我国《广告法》等相关规定只是针对宣传虚假广告的广告主、广告商等进行惩处，而在规范广告代言人的立法方面出现了缺失，导致“明星代言虚假广告”这一问题出现时，缺乏法律予以参照，既没有事先的预警效力，事发后，也难以依法惩处。

而且，为伪劣产品发放通行证的相关部门和责任人难逃其咎，正是由于其行政不作为，才导致大量“问题产品”被刊播，流于市面。

3.5.2广告媒介没有严格履行“把关人”责任，缺乏自律，是造成这一现象的重要责任方。

大众传媒的收益主要来自于广告，媒体受高额广告回报的诱惑，刊登或播放前也不加严格审查，结果使消费者上当受骗，从而在一定程度上损害了媒体的信誉[12]。

美国传播与媒介研究学者埃弗利特•E•丹尼斯认为,媒体必须为公众利益服务以维护信誉，获取利润[13]。

如果广告媒介能对此稍加控制，“明星代言虚假广告”的案件将会大幅度下降。所以，对于该现象所造成的社会危害，在我国相关法律尚未健全之前，媒体负有不可推卸的责任。

3.5.3广告主、广告商一味追求金钱利益，缺失社会诚信，是导致这一现象产生的另一重要因素。

制造、宣传伪劣商品的商家是真正的罪魁祸首，生产、销售、包装劣质产品，通过不法手段取得相关手续，对产品进行不实甚至夸大宣传，误导、欺骗消费者，造成了极其恶劣的社会影响。

3.5.4明星自身不讲社会道德，一味向“钱”看，为伪劣商品“摇旗呐喊”，理应受到法律的严惩和道德的谴责。

2007年，中国青年报社会调查中心与新浪网新闻中心联合开展的一项民意调查（4332人参加）显示，91.8﹪的公众对虚假代言表示“愤怒”，67.7﹪的公众认为，如果代言的产品出现问题，明星“应承担部分责任”，24.0﹪的人认为，“应承担全部责任”，认为“不应承担责任的”仅占3.6﹪。

代言广告，是明星的一种严肃的社会责任，而非任意滥用的赚钱资本，名人在代言产品之前，要为社会大众考虑，不能违背公序良俗和社会基本准则，在引导消费舆论的同时也要引领社会文明。

广告明星，是产品的直接宣传者，产品质量是以明星名誉为担保的，消费者很大程度上是通过名人的宣传，并基于对其信任，才接受、购买产品的，作为为广告主代言的明星，既然收取了不菲的费用，就有义务去查明广告主和代言产品或者服务的基本信息。因此，因虚假广告致使消费者合法权益受到侵害，代言广告的明星难逃其咎，不仅应当承担道义责任，同时应当承担法律责任。

3.5.5受众自身对广告、对明星盲目迷信，缺乏理性的消费观念和积极的维权意识，也应对此承担一定的责任。

受众是直接的消费者，据央视《东方时空》曾作的调查（3298人参加）显示，47.2﹪的人表示“在选购同类产品的时候，会优先选择名人所代言的产品”，显然，对于大多数公众来说，对产品的信任已经几乎等同于对明星本人的信任了，受众是因为名人的“光圈效应”才去购买其所代言的产品，缺乏清醒的头脑和判断力，盲目迷信跟风，才导致上当受骗，损失惨重。

3.6其他国家对于广告行业的规范及对“明星代言虚假广告”治理的经验措施

国外一些发达国家的广告传播已进入了较为成熟的阶段，相关的立法和监察管理相对完善，有效的控制了虚假广告所造成的社会危害性。例如：

3.6.1韩国

广告自律审议机构制定了一系列规定以规范广告，建立严格的广告预审制度，从源头上杜绝了虚假广告出笼，也使明星免于承担责任。

3.6.2美国

广告法规对广告内容和形式都有严格、详尽的规定，广告形象代言人必须“证言广告”和 “明示担保”,即明星必须是其所代言产品的使用者和直接受益者，否则会被重罚，消费者也可据此担保索赔。

3.6.3瑞典

从广告法律条文、名人自律规范和舆论监督等方面对名人代言广告进行严格的规定和制约。而且对食品、药品以及保健品等直接关系到人民健康的产品更是有许多补充条款[14]。

而在我国，虽然《广告法》第三条和第三十八条规定了广告主、广告商等如进行虚假广告宣传，要依法承担相应责任，但在这些法律条款中，缺乏对广告代言人责任和相关义务的认定，无法对代言虚假广告的明星进行法律指引和责任追究，使得其缺乏必要约束，“权责利”不相统一，这是法律不完善之处。我们应借鉴国外的监管方式和处罚力度，将明星代言广告纳入行政监管范围，明确其法律责任和相关义务，继续探索规范化、制度化，标本兼治的长效监管机制，努力营造媒体广告业发展的健康、有序的市场环境，真正促进我国广告业实现良性发展。

3.7针对不同的责任方，提出相应的管制方案

3.7.1国家应加强广告行业立法，执法，司法的监管整治力度，强化协调共管机制。

为了规范广告经营活动，保护广大消费者的合法权益，维护社会经济秩序的正常进行，我国从８０年代开始加大了对广告活动的管理，制定了一系列法规条例。例如《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《关于加强广告宣传管理的通知》等等，这些法律法规对于规范广告行业的活动，抵制虚假广告，维护正常、健康、有序的广告传播环境起到了积极的作用。

但一些名人对代言虚假广告无所顾忌，是因为相关法律在这方面仍有漏洞可钻，《广告法》中，广告代言人并不在规范对象之列，这也正是问题产品受害者起诉代言明星难胜诉，消协不断发出公开劝告信却收效甚微的原因所在。在这个法制社会中，我们应当有比呼唤道义更为有效的监管方式，那就是法律。随着多起名人涉嫌代言虚假广告事件接连发生，针对完善《广告法》、加强对名人代言行为监管的呼声越来越高[15]。

治理明星代言虚假广告，法律上不可留空白，我国相关部门应对现行的法律法规进行修改完善，完善广告代理制度，审查机制和违法广告责任追究制，建立联席会议制度，加强这方面的法律规范力度和专项整治力度，特别将药品、医疗器械、化妆品等特殊商品作为整治重点，进行专项审核，而且将广告代言人也同广告主、广告经营者和发布者一样，列入监管，规范对象之列。与此同时，各个部门应责任细化，加强配合联动，增强执法合力，形成完善的立法、执法、司法、社会监督一条龙的长效监管治理机制，严格执行广告发布前的预审制度和虚假广告案后的处罚制度，建立责任追究机制，违法广告公示制度，广告市场信用监管体制，对于一些行政不作为的单位和个人，也要定期通报，进行相应的惩处，同时积极营造健康有序的广告市场环境，依法规范广告刊播发布业务流程，加强广告监测制度，建立媒体公示机制，希望积极的社会力量能给予负责的传播者以回报，避开那些不负责任的传播者[16]。并建立“明星广告诚信档案”，力求从根本上肃清这一有害现象。

3.7.2媒体应健全规章制度，强化自身规范，承担起“把关人”的责任，规避虚假广告报道。

大量虚假广告的产生，与大众传媒缺乏职业道德，片面追求经济利益，把关不严，放松对广告内容的审查是分不开的。广告是媒体生存的一大基础，但媒介的宗旨是服务大众。

邹韬奋在《事业管理与职业修养》一书中，也就事业性和商业性这一问题进行了讨论，我们的事业性和商业性是要兼顾而不应该是对立的[17]。

公器如衡，……好的报刊、电台、电视台，总是从公考虑，出以公心，报道公平公正，符合社会公德，反映公众民意，引领公众前行。我们所说的对党和政府负责，对人民群众负责，对社会历史负责，此之谓也。反之，如果不公，不正，偏斜，胡闹，也会得逞于一时，终将失信于民众，身败名裂，旧时尚且如此，今日自更严格[18]。

可见，大众传媒若要求得生存和发展，就必须树立可持续发展观念，恪守职业道德，建立合理良性的媒介理念，使自身具有适应市场经济特点的职业化伦理道德，重视„品牌‟这种无形资产，重视这种无形资产的巨大作用力和良性效应 [19]。强化广告审查把关责任，坚持“责任优先，效益并重”，正确处理好经济效益和社会效益，局部利益与全局利益，眼前利益与长远利益之间的关系，增强法律意识和自律意识，营造公信力，提升媒体的市场竞争力和社会地位，在公众心目中树立良好的职业形象，从而对社会道德起到正面的示范作用。

3.7.3发挥广告行业协会作用，严格规范广告发布行为，并加强广告行业自律，建立诚信机制。

“无信不立”，这应是商界恪守的格言。经营和宣传真实、合法、健康的广告产品和信息，关系到其长远的营销战略和市场竞争力，是企业保持生存并不断发展的重要条件[20]。消费者不是消极的容器，因此，经营者只有讲求社会公德，努力重构和谐广告生态环境，诚信经营，提供优质的产品和服务，才能打开市场，赢得信任。

3.7.4明星代言广告应讲求诚信，维护自身的公众形象。

为产品代言，明星要有责任感，对受众尽到相应的义务，珍惜自己的荣誉，遵守职业道德，尊重消费者权益，对所代言的产品进行适当审查，拒绝承做虚假和可能对消费者构成误导的广告，不应见利忘义，昧着良心为虚假广告当“托儿”，误导坑害消费者，若稍有不慎代言了伪劣产品，事发后，明星不应逃避、推卸责任，而是应 当与消费者一起调查了解该产品的真相，为自己的行为负责，进行自我反省并向消费者致歉，以维护自身的公众形象。

2007年，以濮存昕为代表的百位明星联合发表宣言，集体抵制虚假广告，也反映了明星的道德感和危机意识逐渐觉醒，开始正面回应“代言虚假广告”这一社会问题。

3.7.5受众不应盲目迷信名人代言，应对广告时刻保持清醒的认识,充分发挥全民参与的社会监管作用，共同抵制虚假广告。

受众作为整个环节中的“弱势群体”，在购买之前无法核实产品的可靠性，但同时作为最具主观能动性的部分，可以自主选择是否购买该产品，这就决定了，是否受到不法侵害，很大程度上取决于消费者的选择。

许多案例都证实，面对明星代言，消费者应对自己负责，保持冷静，增强对虚假广告的防范意识和识别能力，不能不做了解，盲目跟风。

而且，消费者一旦受到了虚假广告的侵害，应拿起法律武器，诉诸于法院和消协等机构，进行监督、检举和投诉，打击假冒伪劣产品，加强社会监督和控制，形成强大的舆论压力，维护自己的合法权益，同时也对规范明星广告起到警策作用，减少其他消费者受害的可能性，将其所引起的社会危害性降到最低程度。

3.7.6全社会整体的法制体系，道德体系的健全和完善。

和谐社会的建设，法律体系和道德体系相辅相成，缺一不可，法律的漏洞亟待填补，道德的建设需要加强。健全的制度能催生出良好的职业道德观[21]。只有整个社会在健全法律的保障之下，“有法可依，有法必依，违法必究”，真正的法制社会才能实现。与此同时，社会的规范从来都不能只依靠法律，道德的力量是不容忽视的，只有全民整体的道德水平有所提升，社会的发展才能真正纳入健康、有序的良性发展轨道。因此，加强社会思想道德建设的力度，将个人道德、职业道德、公共道德齐抓并举，与法律建设相得益彰，真正使参与广告活动的个人和单位都能严于律己，使各个环节都符合法律和道德规范，行之有效。

4.结论与建议

明星代言虚假广告已成为和谐社会建设的一大 “毒瘤”,社会各界必须对此予以重视，通过个人自律，媒体管理，社会监督，司法制约相结合的工作机制的建立，通过教育和管理，自律和他律共同发挥作用[22]，以促进我国广告行业的发展纳入良性的运作轨道，同时为我国和谐社会的建设提供有力的保障。

最后，用《一个自由而负责的新闻界》中的一段话作结：

“……这样的职业具有一种良知，而正是良知，使之成为一个职业，……但是，如果将那种不可推卸的个人责任铭记不忘，社会应该确保的是：为了发展一种更加制度化的或共有的责任，每一种努力都得到了尝试 [23]。

新闻如此，广告亦如此。

[摘 要]明星代言是目前我国电视广告中采用最多的一种方式。但是过多过滥的运用这一方式就造成了明星与产品之间“一人多代”等现象的发生，这种现象势必带来产品或品牌的认知模糊。要解决这一问题，必须从电视广告的创意入手，多辟蹊径，出奇制胜。

[关键词]电视 广告 明星 模糊现象

当前，我国电视广告中采用形象代言人的方式几近泛滥。代言人涉及影视明星、文化名人、体育明星等等。但是，这些采用了明星做代言人的广告是否如广告主所愿真的扩大了广告主和产品的知名度、名誉度，为广告主和产品带来了利益呢？未必。其中的原因有很多：广告在信息传播过程中重点不突出的原因；没有详细研究受众接收信息心理的原因等。但是对于采用了形象代言人这种策略的广告来说，当前最为突出的问题是认知的模糊，也就是受众无法像广告主预期的那样，能够将广告主或产品和所采用的形象代言人准确地对应起来。这样一来，广告传播和明星效应不仅不能给广告主或产品带来知名度的提升，反而使广告主或产品淹没在了明星的光环下，造成传播成本的浪费，甚至等于间接传播了其他产品和广告主的广告信息，成了互相“为他人作嫁衣裳”。

电视广告的本质目的是为了让受众记住自己的产品，记住自己的广告作品所传达的信息，而采用形象代言人可以在短时间内扩大知名度，这仿佛是所有广告主一致的看法，原因是利用暗示手法和受众的模仿心理等特征，可以将明星的光环嫁接到广告主和产品上。这点没错，但是目前我国很多广告却忽略了一点：那就是当一个明星的光环嫁接到了很多广告主和产品身上之后，那就等于很多产品或广告主成了同一副面孔。如此一来，电视广告的本质目的，区别、记忆、知名度的提升，名誉度的提升，便不复存在。

当前我国电视广告中由于明星代言产生认知模糊的表现主要在以下三个方面：

一、广告主和产品的信息在明星的光环下被淹没，广告成了明星的广告，而非产品或广告主的广告

目前的一些广告作品过于注重明星所拥有光环的“亮度”，一味采用大牌、当红的明星，而忽略了自己进行广告传播的本意，甚至没有认真去考虑自己广告传播的意图是什么，从而盲目地崇拜明星光环，在广告作品中过多的镜头给了明星，主体的部分给了明星，而真正要传播的产品的形状、特性、品质等等全被淹没了，造成了明星与广告传播的目的脱节，与产品脱节。如我国某国产品牌手机，用台湾知名艺人林志玲做代言人，但是广告作品中过多地对该明星的优雅和美丽进行了表现，对应的户外广告牌上，代言人也是占据了百分之九十八以上的版面，而产品却被放在了毫不突出的代言人腰部偏下的位置，且在色彩上也未进行合适的处理，使得受众眼球的第一注意力不在产品而在明星。这样的广告作品导致受众看完之后只记住了一个信息，那就是代言人，而非产品的特点（卖点），此其一。其二，相比而言，明星林志玲的演艺圈的知名度较该品牌手机在同类产品中的知名度相比，显然要高出许多，这就容易让消费者产生一种该手机品牌“攀”了林志玲“高枝”的心理认识。而这种心理认识显然不会给产品带来积极的作用。如此一来，广告作品成了明星露脸的机会而不是产品露脸的机会，甚至会产生一些负面效应。

二、广告主和产品的信息在“一人多代”的情况下无法被受众准确记忆

众所周知，明星代言这种形式可以让产品或品牌在最短的时间内扩大知名度，增强美誉度。这就造成了一些急于在市场上提高自身品牌或产品的知名度的广告主，往往更乐于采用明星代言这种“速成式”的途径。而现实中相当多的产品和品牌依靠这种方式取得的成功更助长了这种风气。但事实是明星数量的成长速度远远赶不上广告主和广告商的需求。如此一来，众多需要请明星代言的“僧”就面临着明星（尤其是大牌明星）这锅“粥”太少的现实。这样的现实就多少造成了“众僧一碗粥”的现象出现，也就是众多的产品和品牌采用了同一个明星做代言人，也可称为“一人多代”现象。例如最为消费者（受众）所熟悉的成龙、梁朝伟、濮存昕等大牌明星，代言过的产品和广告也许连他们自己都无法数清楚。这种“一人多代”的现象就可能造成了一种事实：一旦离开了电视，走进商场、超市，消费者就无法根据广告主赖以进行传播和沟通的广告作品，将产品和明星有效联系起来，从而也就无法对产品和广告信息进行有效而准确的记忆。对于大多数消费者，他们看电视时是一种非目的性的收看广告，但在商场、超市他们却是有目的性地在购买产品，这种反差就要求明星代言的广告作品必须在有效的时间内让消费者记忆准确而且深刻，尤其是明星代言的广告。而“一人多代”现象最突出的弱点就在于此。

三、广告主和产品的信息无法与代言的明星进行有效的联系，从而造成广告信息传播的效用降低

即使是一些创意比较好的名人代言的广告作品，由于在进行广告表现这一阶段的工作不够细致，没有根据广告的风格或者广告信息的传播要求寻找合适的明星代言人，也会对广告信息传播的效用产生不利影响。例如某品牌家居广场就请来了当红的电视剧明星陈宝国和他的妻子做代言人。不能说二者之间没有联系，但是在消费者的心目中陈宝国给消费者的心理印象更多的是正面的政治形象，而非生活形象，因此陈宝国和这一家居品牌之间就无法产生很紧密的、一致性很强的、有效的联系。在这方面做的比较好的新天干红葡萄酒，就将葡萄酒“讲究品位”的这一特性与张曼玉代表“品位女人”的形象较好地进行了结合，这样才能够进行有效的广告信息传播和沟通。

明星代言导致的认知模糊的现象目前普遍，要想改进、解决这一问题，需要从以下方面进行努力：

首先必须尽可能避免一人多代的现象。广告活动作为一种传播活动，它的效果来自于信息的传播技巧或者说是沟通的技巧，而非单纯依赖形式的取胜。无论广告主还是广告代理商，注重的本质应该是内涵、技巧，其次才是形式。因此未必请明星代言就一定是最好的扩大知名度办法。走过了十几年风雨的我国护肤品品牌大宝，一直坚持采用普通的社会角色作为产品的代言人，而这没有丝毫影响它的知名度的逐步提升。在面临“僧多粥少”的问题时，广告主和代理商一方面应该更多地在广告创意上下功夫，而不是单纯地把希望寄托在明星光环的照耀中，如雨润火腿广告的夸张创意，一眼就深入了消费者的记忆，既节约了成本，又达到了有效传播。另一方面也可以在形式方面大胆创新，明星代言只是广告表现的形式之一，其他的如卡通、音乐等多种手段都可以灵活运用，新的手段，或者手段的新组合都是另辟蹊径的好办法。

其次必须找到合适的代言人。合适的代言人包括代言人自身形象（包括外在的和内在的）和产品的一致性和关联性，和广告风格的一致性和关联性等。例如姚明这种国际明星的身份和运动形象与可口可乐品牌的国际品牌身份和充满青春活力的定位就比较一致，具有内在的关联性。与此相比较，姚明与中国人寿二者之间的关联性就不是最紧密和一致的。而纵观成功的明星代言广告，多数是将广告所要传达的产品或品牌的独特性或风格等内在内容，与代言人自身具备的某些特征（无论这些特征是在艺术作品里塑造的还是通过媒体塑造的）进行了有机的统一。对于广告商来说，为产品或品牌寻找明星代言人应该遵循“宁缺勿滥”的原则，或者应该在创意和构思阶段充分考虑到这一限制性的因素。

第三，在故事和构思上下功夫，削弱广告中明星的光环。为了避免明星光环过于耀眼而淹没了产品或广告信息，就有必要在二者之间进行一种平衡。比较好的方法之一是增强广告作品的故事性，让故事性的趣味性和吸引力削弱明星的光环。如雀巢和可口可乐公司共同推出的“原叶百分百绿茶”，于2008年3月份前后推出了自己的电视广告作品，该作品以成龙父子为代言人，却有别于其他明星代言的广告那样直接、单调地陈述产品的特性，而是采用有趣的生活故事：儿子为了追女孩子送给对方的鲜花是无精打采有些蔫了的花，女孩子对花的评价是“还行”，父亲这时候就出来说：“还行，怎么行？”，然后就将话题引向了“原叶绿茶”这一广告产品的特性：纯正，追求完美的感觉。这种明星代言的方式由于其中加入了故事的元素就使得广告作品生动许多，同时有别于直接灌输信息和观念的其他明星代言广告，而使得广告易于让消费者的心理产生认同。

明星代言这种方式在今后的一段时间仍将是我国电视广告中采用较多的方式，但是如何有效地利用这种方式，最大化地发挥其优势，同时又能巧妙地避免它所带来的负面影响，这需要实践者和研究者不断的探索和努力，以及及时的总结和借鉴。