企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题

第一篇：企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题

企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题

目录

一、我国土地分类与土地权利概述............................................................................2

（一）土地的分类.................................................................................................2

1、依据土地所有权属分类............................................................................2

2、依据土地用途分类....................................................................................3

（二）土地权利概述.............................................................................................4

1、土地所有权................................................................................................4

2、土地使用权................................................................................................4

3、土地他项权利............................................................................................4

二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题....................................5

（一）国有土地使用权处置的法律规范体系.....................................................5

1、法律............................................................................................................5

2、行政法规....................................................................................................5

3、部门规章与规范性文件............................................................................6

4、地方政策....................................................................................................6

（二）国有土地使用权处置的基本方式.............................................................6

1、国有土地使用权出让................................................................................7

2、国有土地使用权租赁..............................................................................10

3、国有土地使用权作价入股......................................................................15

4、国有土地使用权划拨..............................................................................19

5、受让取得土地使用权..............................................................................21

6、以招拍挂的方式取得土地使用权..........................................................21

7、未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用..................................22

8、企业改制过程中土地使用权处置的程序..............................................23

三、企业改制上市过程中集体土地使用权处置的法律问题..................................25

（一）集体土地使用权权处置的法律规范体系...............................................25

1、法律..........................................................................................................25

2、部门规章与规范性文件..........................................................................26

3、地方法规、规章与政策..........................................................................26

4、司法解释..................................................................................................26

（二）企业改制上市过程中集体土地使用权的处置方式...............................27

1、农村集体建设用地使用权的处置方式..................................................27

2、农村集体农用地使用权的处置方式......................................................31

0

3、农村集体未利用地使用权的处置方式..................................................36

四、其他地表资源权属..............................................................................................38

（一）草原权.......................................................................................................39

1、草原所有权..............................................................................................39

2、草原使用权的取得与流转......................................................................39

（二）林地权.......................................................................................................40

1、林地所有权..............................................................................................40

2、林地使用权的取得与流转......................................................................41

（三）海域权.......................................................................................................42

1、海域所有权..............................................................................................42

2、海域使用权的取得与流转......................................................................43

（四）滩涂权.......................................................................................................45

1、滩涂所有权..............................................................................................45

2、滩涂使用权的取得与流转......................................................................46

（五）水面养殖权...............................................................................................47

一、我国土地分类与土地权利概述

（一）土地的分类

在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业改制（本文所称的改制是指有限责任公司或其他非公司制企业按照公司法及其他相关法律法规的规定变更为股份有限公司的过程）上市关系最为密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途的分类。

1、依据土地所有权属分类

根据我国《土地管理法》第二条第一款“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，我国的土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地，该条第二款规定“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，故全民所有的土地，一般称之为国家所有的土地或国有土地。

不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。（1）国家所有的土地

我国《宪法》第十条规定“城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”，《土地管理法》第八条也作了相同的规定。这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围：

①城市市区的土地

城市市区的界定，一般以城市建制区为准。所谓城市建制区是指已进行城市配套建设，具备城市功能的基本连片区域。

②法律规定为国有的农村和城市郊区的土地

根据《土地管理法实施条例》第二条的规定，下列城市市区以外的土地属于国家所有：

ⅰ农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；

ⅱ国家依法征用的土地；

ⅲ依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；

ⅳ农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；

ⅴ因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

③推定为国家所有的土地

根据国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”，该规定体现了国家所有权优先的原则。（2）集体所有的土地

我国《土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”根据该条规定，下列土地属于集体所有：

①农村和城市郊区的土地

农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，但法律规定为国家所有的除外；

②农村村民的宅基地和自留地、自留山。

2、依据土地用途分类

我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。

我国《土地管理法》第四条第二款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”

（1）农用地

农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。（2）建设用地

建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、3 工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。（3）未利用地

未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

国家和集体所有的土地，均可以按照用途划分为上述三类土地。

（二）土地权利概述

企业改制、上市过程中，涉及到的土地权利处置主要是使用权的取得和流转及它项权利的设定，以下对我国的土地权利体系做一个概述。

1、土地所有权

土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。

2、土地使用权

在我国，土地所有权是禁止交易的，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权利。

土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。我国《土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”。

3、土地他项权利

土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范 4 畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》。

土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重点关注的法律问题。

由于不同所有权类别的土地，其权利处置的法律规定不同，以下按照土地所有制的分类来分别论述。

二、企业改制上市过程中国有土地使用权处置的法律问题

（一）国有土地使用权处置的法律规范体系

企业改制上市过程中国有土地使用权的处置问题就是改制后的股份有限公司如何合法取得国有土地使用权的问题。我国目前涉及到这一问题的法律法规体系如下：

1、法律

《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）第九条“土地使用权”、第十五条“国有土地承包经营权”、第四十条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第五十四条“建设用地使用权的取得方式”、第五十五条“土地有偿使用费的缴纳和使用”、第五十六条“土地用途的变更”、第五十七条“临时用地”、第五十八条“国有土地使用权的收回”。

2、行政法规

《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998年12月27日中华人民共和国国务院令第256号）第二条“国家所有的土地”、第十七条“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”、第二十九条“国有土地有偿使用的方式”、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日中华人民共和国国务院令第55号）

3、部门规章与规范性文件

《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局1992年2月24日发布）、《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局1994年12月3日发布，2003年2月20日已废止）、《确定土地所有权和使用权若干问题的规定》（国家土地管理局1995年3月15日发布）第二章“国家土地所有权”、第四章“国有土地使用权”、《关于股份有限公司国有土地作价入股股权持有等问题的请示的批复》（国家土地管理局1997年3月25日发布）、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局1998年2月17日发布）、《规范国有土地租赁若干意见》（国土资源部1999年7月27日发布）、《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资源部1999年11月25日发布）、《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资源部2001年2月13日发布）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部2002年5月9日发布）、《协议出让国有土地使用权规定》（国家土地管理局2003年6月11日发布）、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》（国土资源部2003年6月11日发布）。

4、地方政策

国有土地作为地方政府管理的重要国有资产，许多地方政府都出台了相关的政策，特别是近几年来，一些地方政府为了扶植本地的企业发行上市，在土地使用权方面制定了大量的优惠政策，这些优惠政策，如果不违反上述法律法规，也是有效的，如《湖南省政府关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的通知》（湖南省人民政府2000年5月29日发）、安庆市《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》（安庆市人民政府2004年12月14日发）等。

（二）国有土地使用权处置的基本方式

依据上述法律、法规及规章，企业在改制上市过程中取得国有土地使用权的基本方式有出让、租赁、作价出资（入股）、保留划拨用地等，此外，还有“招拍挂”等市场化取得国有土地使用权的方式及受让等二级市场取得方式。2004 6 年至2005年4月首次公开发行上市的大多数公司，土地使用权的取得会涉及到上述两种以上的方式，如华电国际使用的161幅土地中以租赁方式取得使用权的有93幅，以出让方式取得使用权的有53幅，以划拨方式取得使用权的有15幅。1998年2月17日国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》和1999年11月25日国土资源部发布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定了改制企业取得国有土地使用权的指导性原则。

1、国有土地使用权出让

国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给改制企业，由土地使用企业向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应由市、县土地管理部门与土地使用企业签订出让合同。采用这种土地资产处置方式，在签定土地使用权出让合同、缴纳土地使用权出让金之后，企业取得的土地使用权，可以转让、出租或作价入股，便于公司灵活地进行处置。但企业通过出让取得土地使用权要面临沉重的资金负担，对于一些赢利能力好、现金压力小、用地面积小的企业或改变用途、被拍卖等规定必须以出让方式取得土地使用权的企业多采用。许多规模较小的民营企业如兔宝宝、凤竹纺织、盾安环境、天奇股份、七匹狼等采取以出让的方式取得土地使用权。

以出让方式取得土地使用权需要关注以下问题：（1）土地出让金的数额

《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第九条规定：“土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金的数额”，关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定”。2003年《协议出让国有土地使用权规定》第五条规定“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关 7 税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％”。因此，土地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。

根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十七条规定：“在土地有偿使用费用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况制定”，因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的5％－30％计收。如河南省豫经贸企改[2003]372号文件第十七条规定：“工业生产类企业原划拨土地需要以出让方式处置的，受让方应一次性缴清宗地地价20%～40% 的出让金”；《无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见》(锡政发[ 1998 ] 169 号文)规定列入该市50 家重点企业集团的，以出让方式处置土地资产后，土地出让金除按照省政府文件规定上缴15 %外, 其余市政府所得部分全部留给企业；《云南省人民政府关于盘活土地资产促进国有企业改革和发展的实施办法》规定“国有企业划拨土地有偿转让涉及的土地出让金，按成交价或确认地价的5－10％缴纳”。另外，根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定：“对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理”。

但如果出让金明显低于标准，应有合理的解释并取得有权部门的批准，保证土地出让金优惠政策的法律效力。由于在出让金缴纳方面的优惠，地方政府往往会对土地使用权的流转做些限制，如改制企业如果转让该幅土地，须补缴剩余部分的出让金等，要注意这些限制条件。【案例1】

青松化建在其招股书中载‚根据兵团土地管理局兵土管发【2000】54号《关于对新疆青松建材化工股份有限公司（筹）土地使用权处臵方案的批复》公司按确定的土地使用权总价（扣除已上交土地业务费）的20％缴纳土地出让金‛。山鹰纸业在其招股书中载‚依据马鞍山市土人民政府马政秘【2000】58号文的规定，该块土地出让金按评估值15％计缴‛。（2）土地使用权出让金的缴付期限

关于土地使用权出让金的缴付期限，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”，但一般来说，这条法律规定只有在极少数地方被严格执行，许多地方政府在执行时相对灵活，一般仅规定企业在某一时间内（一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定）缴纳。如安庆市政府《关于鼓励和促进企业上市的若干意见》（宜政发〔2004〕21号）规定：“进入辅导期的股份有限公司，补交土地出让金有困难的，可采取分期支付，待上市后1个月内缴清”；吉林市政府2003年发的《吉林高新区关于推进吉林高新技术产业开发区区内企业改制若干意见》规定“吉林高新区区内采取改征地为占地的企业拟进行改制上市的，可在上市发行前暂不缴纳土地出让金差价款。企业全额支付占地补偿费后，高新区管委会以出让方式核发国有土地使用证，企业可以用于抵押贷款，待企业发行上市后，向管委会缴纳土地出让金差价款”；湛江市政府2005年1月发布的《关于大力发展和利用资本市场的实施意见》规定：“已完成上市辅导的拟上市企业，在申办土地使用权证和房产证等有关证照时可先行办理变更登记手续，其在实施上市过程中所涉及的土地出让金，经同级政府批准，可以申请延缓至上市后一个月内缴清”。但按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”，故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证，尽管地方政府有变通的做法，企业还是应在向证监会申报上市申请前将土地出让金缴纳完毕，取得土地使用权证。【案例2】

洪城水务招股书载青云水厂、朝阳水厂、下正街水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取得。该部分土地面积为90799.48平方米，总地价为3413.09 万元，土地出让金按基准地价30%缴纳，为1023.93 万元，其中上交省财政厅20%为204.79 万元，集团公司目前已缴纳了省财政40.96 万元土地出让金，余下的金额按年度缴纳。土地出让金的80%（1023.93 万×0.8＝819.14 万元）市政府同意缓交。长堎水厂的土地使用权为集团公司通过出让方式取得。该部分土地面积21934.43平方米，总地价427.99 万元，土地出让金为171.19 万元，南昌市人民政府办公厅同意缓交。（3）土地上设定的他项权利

通过出让方式取得的土地使用权，其权利的饱满状态仅次于土地的所有权，权利人可以出租、抵押，因此，还应当到有关登记主管部门进行核实，了解该幅土地使用权上是否已设定了租赁、抵押等他项权利，特别是抵押权的设定是否会影响到企业对土地的正常使用。（4）出让土地的用途与期限

我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制度，因此，要关注企业取得的土地使用权的用途，如果企业改变用途，可能会面临补缴土地出让金的问题。另外，我国土地使用权实行有期限出让制度，因此，还要关注土地使用权的期限。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年；(二)工业用地五十年；(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；(五)综合或者其他用地五十年”。

2、国有土地使用权租赁

租赁取得土地使用权指改制的股份公司与县级以上人民政府土地行政主管部门、控股股东或其他土地使用权主体签订一定年期的土地租赁合同，按年或定期支付租金以取得土地使用权。以租赁方式取得的土地使用权在符合法律规定的情况下可以转租赁。由于现金支付的压力小，同时不会影响净资产收益率，因此，租赁取得土地使用权是改制后的股份公司采用的最多的土地使用权处置方式。在2004―2005年4月上市的公司中，飞亚股份、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、苏泊儿、长丰汽车、文山电力、开滦煤矿、雷鸣科化、北方创业、贵绳股份等众多企业都采取了这种方式，其中以国有控股公司居多。

以租赁方式取得土地使用权需要关注以下问题：（1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用权

如土地使用权系租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。改制后的股份公司，主要向两类主体通过租赁取得土地使用权，一类是向县级以上国土资源管理部门租赁取得，即一级市场租赁，如航天电器，其使用的5 宗土地是向遵义市国土 10 资源局办理了土地使用权租赁手续，取得了租赁土地的使用权，这类主体在资格上是没有问题的。另一类是向股份公司的控股股东及其下属单位租赁取得，即二级市场租赁，如飞亚股份、中材国际、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、北方创业、贵绳股份等，这种情况需要注意控股股东及其下属单位是否具有出租土地使用权的权利。

如果发起人拟将划拨土地租赁给股份公司，一般说来，控股股东应该先以出让或授权经营的方式取得土地使用权，也可先以租赁的方式取得，然后再转租赁给股份公司使用。

①“先出让再出租”方式

“先出让再出租”的方式，即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使用权后，再出租给股份公司。对于这种方式，应注意国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定“对于改制后新组建的公司为从事基建工程（如公路工程）的公司和物业公司的企业，由于该类企业的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，需要取得长期而稳定的土地使用权，因此不宜采用‘先出让再出租’的方式处置土地资产”，根据该文件的精神，上述企业也不宜采取“先租赁再转租赁”、“先授权经营再租赁”的方式取得土地使用权。

②“先租赁再转租赁”方式

有些股份公司的发起人，由于一时难以支付土地出让金，取得土地使用权证，因此采取“先租赁再转租赁”的方式使股份公司取得土地使用权。【案例3】

郴电国际，其发起人宜章县电力总公司等将以划拨方式取得的35幅土地先变更为租赁方式，然后再转租赁给股份公司。

③“先授权经营再租赁”方式

所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书，被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股 11 企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。【案例4】

莫高股份自2000年1月起，以有偿租赁方式，向甘肃农垦总公司租赁使用农垦总公司划拨取得的工业、农业用地，由于当时农垦总公司尚未以授权经营或出让的方式取得上述土地使用权，因此，双方于2000年1月5日签订了《土地使用临时协议》，约定在农垦总公司取得前述土地使用权前，由农垦总公司代收租金，并应依法将该期间内代收的租金上缴国土资源管理部门。这种临时租赁方式，获得了甘肃省国土资源厅同意并实施。2001年4月，经甘肃省国土资源厅甘国土资函[2001]14号文和甘国土资函[2001]16号文批准，同意农垦总公司采用国家授权经营方式，经营上述划拨用地。2001年4月，公司与农垦总公司签署了正式的《土地使用权租赁合同》。（2）关于土地租赁期限的问题

通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使用，因此，证监会规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。1999年7月国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》规定“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。因此，大量通过租赁方式取得土地使用权的企业，都在租赁合同中约定了尽可能长的租赁期，如南京港与南京港务管理局签署的《土地租赁协议》，约定的租赁期限为自公司成立之日起四十五年，其他如马应龙、陕西建设等公司的招股文件中也披露了类似的租赁期限。事实上，上述超过20年的租赁期限是无效的，因为根据1999年10月实施的《合同法》第二百一十四条：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”由于《合同法》相比《规范国有土地租赁若干意见》是上位法、后法，《规范国有土地租赁若干意见》关于最长租赁期限的规定是无效的，因此，要提请企业注意租赁期限不得超过20年与 12 该幅土地剩余使用年限中的较短者。（3）租赁土地上的建筑物“房地分离”问题

根据我国《房地产法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。这些规定反映了我国的“房地一体”主义。国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》也规定“为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企业改制时可选择房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产”。

土地权利人以出让、受让方式获得土地使用权后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租赁方式取得，自然不存在“房地分离”的问题，但如果在租赁的土地上拥有建筑物的所有权，房屋所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致，如果有一方处置权利，会影响到另一方的稳定经营，特别是土地使用权人处置权利时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会给租赁权人带来风险。

对于此类问题，我们应当关注：

① 土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长，如双方约定20年的承租期，期满后可再续租20年，使租赁土地的使用权相对稳定。

② 要考察土地使用权出租主体（一般是企业的控股股东或其他关联方）是否设定了抵押，如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除。

③ 房地分割的合法性。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”，确认了房地一体的例外，但要求有权部门批准。《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定“只有在新设公司向母公司租赁土地后再兴建地上建筑物和地上只有机器设备而没有房屋等建筑物，母公司将相应机器设备作价投入新公司但又不愿放弃土地使用权这两种情况下，才可按照房屋 13 所有权与土地使用权可分离的原则，保留先出让再出租的土地处置方式，但要相应加强土地资产严格监管。包括出让金的征收管理，取消各类随意性优惠政策等；同时对采取先出让再出租的方式处置土地的改制企业，在上报审批时要同时上报草签的土地出让合同和土地租赁合同，严格审核其中的土地收益关系”。这说明在企业改制的实践中，国家土地管理部门认可“房地分离” 的做法，但要在批准与登记程序方面符合上述规定。【案例5】

2000年和2001年，贵绳股份向集团公司租赁土地，在省国土资源厅进行了备案，又于2001年11月购买了集团公司在该幅土地上的厂房及办公用房，并取得了遵义市房管局发的房屋所有权证，出现了土地使用权人和房屋所有权人的不一致。

律师解释如下：

① 贵绳股份土地他项权利的取得和房屋所有权的取得，已经主管部门批准； ② 和集团公司签订了长期租赁协议并有续租条款，保证了股份公司的长期使用； ③ 集团公司若抵押则需取得股份公司书面同意； ④ 在国内上市公司中存在先例；

⑤ 引用了国家土地管理局1996年5月17日发布的《关于<城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>有关问题的批复》第一条规定‚土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记‛，来证明房地分割的合法性。最后，律师认为‚公司所购房屋的所有权人与其占用的土地的实际使用人一致，符合国有企业改革的一般惯例，未违反我国相关法律法规的基本原则，不存在重大的潜在纠纷‛。

事实上，贵绳股份的律师可直接引用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款的规定，这是国务院颁布的法规，其效力高于该律师所引用的文件。

一些以出让方式取得土地使用权有困难的企业，厂房、仓库、办公用房也按《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定，采取向集团公司租赁的方式，以避免“房地分离”，如同仁堂，该股份公司的土地使用权、生产制剂楼、14 办公楼、仓库均向同仁堂集团租赁，其他还有济南钢铁等公司，这样，房地关系就简单了，但会发生比较大额的关联交易。（4）租金缴纳问题

对于直接向土地管理部门租赁土地使用权的情况，有些地方政府为了扶持企业上市，会在租金缴纳方面制定一些优惠政策，如《无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见》(锡政发[ 1998 ] 169 号文)，该市50 家重点企业集团在改制时以租赁方式取得土地使用权，交纳土地租金确有困难的，经审核、批准，在三年内可给予减免租金优惠等。因此，要关注企业取得土地租金的优惠，是否在改制时经过审核与批准。（5）其他问题

租赁权是设定在土地使用权上的他项权利，因此，应当在县市级以上土地管理部门备案，并取得《他项权利证书》。

3、国有土地使用权作价入股

我国公司法第二十四条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”；《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第七条规定：“根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置”；《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：“对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司或企业注入土地资产”。

因此，股份公司可以通过股东以土地使用权作价出资的方式取得土地的使用权，通过这种方式取得的土地使用权可以抵押、出租、转让。这种方式有两种具体的做法，一是将土地使用权折成国家股，由国土资源管理部门委托国有股持有单位持有；二是发起人以出让方式获得国有土地使用权，然后将其注入股份公司。15 由于土地使用权折股后会摊薄利润，因此，很少有公司采取这种获得土地使用权的方式。登海种业、久联发展等采取这种方式。【案例6】

久联发展在股份公司设立时，集团公司将位于贵阳市花溪区总面积为181660平方米的两宗土地投入到股份公司，2003 年7 月14 日，该两宗土地办理完毕产权过户登记手续；另一发起人五峰化工将位于贵州思南县思唐镇城北街面积为33779平方米的一宗土地投入到股份公司，2002 年11 月15 日，该宗土地办理完毕产权过户登记手续。集团公司投入股份公司的上述两宗土地系经贵州省国土资源厅黔国土函[2001]第533 号文同意，由贵州省人民政府作为出资人，按照当地地价水平和土地出让金标准，以转增国家资本金方式投入到集团，集团于2002 年3 月20 日取得上述土地的使用权证。思南五峰投入股份公司的上述一宗土地系经贵州省思南县人民政府思府函[2001]17 号文同意，由贵州省思南县人民政府按照当地地价水平和土地出让金标准，以转增国家资本金方式投入到五峰公司，五峰公司于2001 年12 月20 日取得上述土地的使用权证。股份公司采用此种方式取得土地使用权，需要关注：（1）发起人土地使用权的取得是否有瑕疵

发起人必须是以出让、受让或授权经营的方式取得的土地使用权，才能折为股份投入公司，划拨土地使用权是不能作为出资的。【案例7】

绿大地股份公司拥有位于河口县沙坝热作所使用面积分别为10,578平方米、9,712.5平方米，国有土地使用证编号分别为河国用（2001）字第1903号、河国用（2001）字第1904号的两宗国有土地使用权。这两宗土地为国有荒地，系发起人云南农垦红河州热带作物研究所（现云南省红河热带农业科学研究所）以划拨方式取得，该所于1996年将这两幅土地使用权作价人民币40万元出资投入到绿大地。由于该所出资当时并未办理出让手续，以划拨土地使用权直接出资，所以其出资程序存在瑕疵。

2001年4月15日，发行人按国家土地管理局《关于划拨土地补办出让手续及办理土地登记程序的通知》与河口瑶族自治县土地管理局签订《出让国有荒山土地使用权合同书》，补办了出让手续，并由云南省红河热带农业科学研究所补 16 交土地出让金22,725元。2001年4月30日，发行人取得河口瑶族自治县土地管理局颁发的上述两宗土地的国有土地使用证，消除了上述瑕疵

如果发起人系以出让方式取得土地使用权，并已取得了土地使用权证，但却没有缴纳土地出让金或没有足额缴纳土地出让金，在此情形下，土地使用权作为出资的行为是否有效，是实践中颇有争议的问题。

根据不动产物权关系的一般原理，土地使用权的转移应以登记公示为生效的要件，如果土地使用权已登记于发起人名下，则作为物权的土地使用权即已由发起人享有，因而该发起人以之对外进行投资就是有效的处分行为，其没有缴纳土地出让金或缴纳不足，只是违反土地出让合同的违约行为，土地管理部门可依合同规定要求发起人履行缴纳义务并承担违约责任。如物权制度中的善意保护制度一样，在股份公司善意接受该土地使用权出资的情况下，股份公司土地使用权的取得就是合法有效的。（2）折股金额的问题

由于土地出让金一般按照评估值的15――30％计缴，所以，有的公司在折股的时候，也把这一金额作为折股的依据，这实际上是以土地使用权出让价格代替了土地使用权的价值，监管部门认为会造成国有资产的流失，因此，会对企业的发行上市造成法律障碍，如下福建南纺案例。【案例8】

1993 年12月，福建省南平市地产评估中心出具了《土地估价报告》，南平纺织厂的工业用地总地价为人民币800 万元。随后，南平地区土地管理局以南署土（1993）21 号《关于南平纺织厂股份制改组的土地评估请示报告的批复》，同意南平纺织厂按不低于签订合同之日的标定地价的30%补交土地使用权出让金，土地总价格为240万元。1993 年12 月28 日，福建省南平地区财政局以（93）南署财国资字第025号《关于南平纺织厂股份制改组国有资产评估结果的确认通知》，确认南平纺织厂截至1993 年6 月30 日的资产总额为136,263,585.71 元，其中包括土地无形资产2,400,000.00 元，净资产42，378，668.56 元。但是福建南平纺织厂并未实际履行支付出让金的手续，而是由南平地区财政局以（93）南署财国资字第026 号《关于确认国家股股本的批复》将应交的土地出让金作为南平纺织厂无形资产折为国家股股本。

南平纺织厂在上述土地资产的处臵过程中，存在如下违法之处：

根据1992 年7 月9 日国家土地管理局、国家体改委《股份制试点企业国有土地资产管理暂行规定》（1994年12月废止，但当时有效），‚改组或新设股份制企业时，涉及的国有土地使用权必须作价入股。土地使用权的价格由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，并报县级以上人民政府审核批准后，作为核定的土地资产金额。‛根据《国家国有资产管理局关于印发〈股份制试点企业国有股权管理的实施意见〉的通知》，‚股份制企业应依照国家有关国有土地管理的规定履行法定手续取得国有土地使用权。土地使用权可以直接计入企业总资产（国有企业整体改组为股份公司时）或作价投资入股（新设立股份公司时），也可以由土地使用权持有单位向股份公司出租或有偿转让。国有企业整体改组为股份制企业时，若土地使用权与其他由企业占用的各项实际资产一并列入股份制改组范围，则应依照有关规定对土地使用权进行评估和确认，并计入进行股份制改组的总资产额。总资产扣减负债后计算出净资产额，作为国家股或国有法人股股本的折股依据。此时，土地使用权价值直接计入企业总资产额，间接反映于企业净资产额。‛根据上述规定，主发起人福建南平纺织厂作价入股的土地资产金额应为经南平市地产评估中心《土地估价报告》所确定的土地总地价800 万元，而非应交纳的土地使用权出让价格240万元。因此，相关部门以应交土地使用权出让价格折股的做法明显违反了前述规定，造成了国有资产的流失，其土地使用权在权利的取得上是存在瑕疵的。

1997 年2 月19 日，福建省土地管理局以闽土资[1997]043 号《关于确认福建南纺股份有限公司土地估价结果及土地使用权处臵方案的批复》确认了土地使用权总价为926.26 万元，鉴于公司在1993年股份制改造时已将土地资产中的240万元折为国家股，同意公司将其余土地资产686.26 万元折为国家股。（3）发起人作为出资的土地使用权是否设定权利负担

如果发起人在作为出资投入股份公司的土地使用权上设定了抵押权等权利负担，则这种土地使用权不仅在权利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押权人的追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资价值。发起人如果用这种设定了权利负担的土地使用权出资，就会产生出资不实的潜在风险，违反《公司法》资本确定的基本原则。因此，对于发起人以出资入股方式投入到股 18 份公司的土地使用权，一定要关注其上是否设定了权利负担。

4、国有土地使用权划拨

根据我国《房地产法》土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

根据国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第八条“企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：

(一)继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；

(二)国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；

(三)在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；

(四)国有企业改造或改组为国有独资公司的。

前款第（二）、（三）、（四）项保留划拨用地发生的期限不超过五年”。

按照这一规定股份公司应当有偿使用土地，一般不能通过划拨的方式取得土地使用权，但这会加重许多改制国有企业的负担。因此，国土资源部颁布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：“在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地。„„对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）方式向企业注入土地资产”；“为减轻企业负担，国有企业在改革前可继续以划拨方式使用原有土地；改革后的企业用地符合《划拨供地目录》的，可仍以划拨方式使用。国有和集体企业兼并国有企业涉及的土地，不属于划拨供地范围的，经土地行政主管部门批准，也可在一定年限内维持划拨使用”。该规定扩大了划拨用地使用权的范围，使改制企业仍可通过划拨方式取得国有土地使用权。

同时，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。”

《中华人民共和国土地管理法》第五十四条有同样的规定。

由于这两部法律是《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的上位法，因此，上市公司的土地使用涉及到城市基础设施用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，仍有以划拨方式取得土地使用权的法律依据。

在2004年首发的公司中，通过划拨方式取得土地使用权的有宁波热电、华电国际、韶能股份等几家能源或城市基础设施类企业。【案例9】

宁波热电有四幅土地使用权，其中，两幅以划拨方式取得，律师在解释公司通过划拨方式取得土地使用权的合法性时，引用了下列法律文件： ①《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条； ②《中华人民共和国土地管理法》第五十四条； ③《划拨用地目录》；

④《宁波市国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》。

事实上，律师引用后两个法律文件是适得其反的，《划拨用地目录》尽管规定了城市基础设施等可以保留划拨用地，但同样规定了‚以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用‛；而《宁波市国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》是《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的下位法律文件，其效力是低于《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的。

对于公用设施企业，除了集中占用土地的设备如变电站外，还有许多零星的供电设施，如电线干、变压器等，这些设施占地面积小，分布广而散，其所占土地的使用权如何取得呢？依土地使用权性质的不同，有如下处置方式：

如果是架设在农村乡镇的电线杆或变压器等供电设施，其所占用的土地是农 20 民集体所有，在架设前应征得当地政府或农村集体经济组织的同意，不必征用所占用的土地，但电线杆如果架设在田间或山间林地，应向农作物或林木的所有人支付一定的青苗补偿费。

如果是架设在市区或城镇的电线杆和变压器等供电设施，其所占用的土地是国家所有，依照《电力法》和相关电力设施建设的法规和规范性文件的规定，城区公用性质的输电、变电、配电设施为公用供电设施，电线杆和变压器均是该等公用供电设施的一部分，架设在地面以上或埋入地下的供电设施需占用的土地已经纳入当地政府城市建设规划用地计划，在经城建规划部门同意后，可以架设并无偿使用土地，也无需办理土地使用权的出让、租赁等转移手续，如实施线路改造需拆除的，在拆除后恢复原状即可。

对于以划拨方式取得的土地使用权，应当重点关注其取得的法律依据以及地方政府的批准程序。

5、受让取得土地使用权

受让取得土地使用权，是从二级市场上取得土地使用权的一种土地使用权交易行为，是一种市场化的土地使用权取得方式。在2004年首发的公司中，东方宝龙、动力源、交大博通的土地使用权即以受让的方式取得。这种土地使用权取得方式，法律关系比较清晰，也不像国有企业改制要涉及很多政策性问题，但要审阅土地使用权转让合同，关注标的土地的规划用途、尚余的使用年限、转让金的支付、是否设定它项权利、土地使用权的过户登记及权属证书的变更等情况。

6、以招拍挂的方式取得土地使用权

企业以拍卖的方式，取得土地使用权的案例，目前还很少，在2004年―2005年4月首发的公司中，仅七喜电脑有一幅土地系拍卖取得，土地使用年限为50年。

国土资源部2002年5月9日发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让”。特别是国土资源部《关于继续开展经营性土地使用权拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定“各地要严格执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度。2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。各地要严格按国家有关政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权”。因此，股份公司在2004年8月31日后，取得土地使用权涉及商业、旅游、娱乐和商品住宅等项目的，需要以招拍挂的方式取得土地使用权，这一规定主要对房地产和商业、旅游类企业产生较大的影响。

7、未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用

我国的国有土地，按照用途分为建设用地、农业用地、未利用地，在企业改制上市过程中，比较多的涉及到的是建设用地，一些农业类的上市公司会涉及到农业用地，如冠农果茸等。如果股份公司涉及到还未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用，我国《土地管理法》第四十条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”。我国《土地管理法实施条例》第十七条规定：“在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准；开发600公顷以上的，报国务院批准。开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上人民政府依 22 法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过50年”。

对于未利用地，应注意的是：

（1）使用人只是可以在较长的时间内使用，但并未取得土地使用权，因此，不能在土地使用权上设定它项权利或予以转让，如果要取得土地使用权，仍应办理土地使用权出让手续，这时，土地使用权方确定为开发使用人。

（2）这类土地的用途一般为种植业、林业、畜牧业、渔业，不能改做其他用途。

8、企业改制过程中土地使用权处置的程序

企业改制过程中，划拨土地使用权的处置，如果发生在2001年2月13日之前，应根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十条规定的如下程序进行：

(一)拟定土地使用权处置方案。由企业或企业隶属单位拟定土地使用权处置方案，主要内容应包括企业改革的形式和内容、企业现使用土地的状况和拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等。

(二)地价评估结果确认和土地使用权处置方案审批。地价评估结果和土地使用权处置方案应当报有批准权的人民政府土地管理部门确认和审批。报批时还应同时提交企业改革的批准文件、资产重组方案、土地使用权证书或土地权属证明以及其他有关材料。

企业进行公司制改造、改组或组建企业集团，属于国务院或国务院授权部门批准设立的公司和企业集团以及境外上市公司的，土地估价结果和土地使用权处置方案由企业隶属单位报国家土地管理局确认、审批；属于省级人民政府或其授权部门批准设立的公司和企业集团，土地估价结果和土地使用权处置方案由企业隶属单位报省级人民政府土地管理部门确认、审批。

企业实行股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产的，土地估价结果和土地使用权处置方按由企业隶属单位报上一级人民政府土地管理部门确认、审批；属于中央企业的，报国家土地管理局确认、审批。

(三)签订合同与变更土地登记。土地使用权处置方案经批准后，采取国有土地使用权出让方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与 23 土地所在地的市、县人民政府土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按规定办理土地登记手续；采取国有土地租赁方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件和其他有关文件与土地所在地的县级以上人民政府土地管理部门签订国有土地租赁合同，并按规定办理土地登记手续；采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置的，企业应持国家土地管理局或省级人民政府土地管理部门签署的土地使用权处置批准文件以及作价（入股）决定书，按规定办理土地登记手续；采取保留划拨方式处置的，企业应持土地使用权处置批准文件及其他有关文件按规定办理土地登记手续。

同时，该文件第九条规定“土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估。企业应委托经国家土地管理局和省级人民政府土地管理部门认证的、具有相应土地估价资格的机构进行地价评估”因此，应注意评估机构资格。

2001年2月13日国土资源部发布了《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知 》，以土地估价报告备案取代土地估价结果确认审批，并且不再指定评估机构，同时企业改制涉及的土地已经实行有偿使用或需要转为出让或承租土地的，不再进行处置审批，相关规定如下：

“企业改制需要进行土地估价的，应由企业自主选择土地估价机构进行评估。土地行政主管部门不再对土地估价结果进行确认。企业改制上报的土地估价报告，只要格式规范、文件齐备，土地行政主管部门将直接给予备案。

企业改制涉及的土地已经实行有偿使用或需要转为出让或承租土地的，不再进行处置审批，直接在市、县土地行政主管部门办理变更登记或有偿用地手续。企业委托进行土地估价的，土地估价报告同时交付备案。改制涉及的土地采用国家作价出资(入股)、授权经营方式处置的，土地估价报告应在省级以上土地行政主管部门办理土地资产处置审批时备案”。

对于采用国家作价出资(入股)、授权经营方式处置的，按如下程序处置： “对于省级以上人民政府批准实行授权经营或国家控股公司试点的企业，方可采用授权经营或国家作价出资(入股)方式配置土地。其中，经国务院批准改制的企业，土地资产处置方案应报国土资源部审批，其他企业的土地资产处置方案应报土地所在省级土地行政主管部门审批。为方便与有关部门衔接，同一企业涉 24 及在两个以上省(自治区、直辖市)审批土地资产处置的，企业可持有关省(自治区、直辖市)的处置批准文件到我部转办统一的公函。

土地资产处置方案报批程序如下：

(一)改制企业根据省级以上人民政府关于授权经营或国家控股公司试点的批准文件，拟订土地资产处置总体方案，向有批准权的土地行政主管部门申请核准；

(二)土地资产处置总体方案核准后，企业应自主委托具备相应土地估价资质的机构进行评估，并依据土地状况和估价结果，拟订土地资产处置的具体方案；

(三)企业向市、县土地行政主管部门申请初审，市、县土地行政主管部门对土地产权状况、地价水平进行审查并出具意见；

(四)企业持改制方案、土地估价报告、土地资产处置具体方案和初审意见，到有批准权的土地行政主管部门办理土地估价报告备案和土地资产处置审批；

(五)企业持处置批准文件在财政部门办理国有资本金转增手续后，到土地所在的市、县土地行政主管部门办理土地变更登记。

国土资源部对土地资产处置方案核准和审批实行集体会审，各地也应实行集体决策。审批机关要简化审查内容，只对土地权属状况、土地处置方式和地价水平等内容进行重点审查。初审机关不干预土地资产处置方式。”

三、企业改制上市过程中集体土地使用权处置的法律问题

（一）集体土地使用权权处置的法律规范体系

我国涉及集体土地使用权处置的法律规范体系如下：

1、法律

《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）第八条“土地所有权的归属”、第九条“土地使用权”、第十条“集体所有土地的经营和管理”、第十四条“农民集体所有土地承包经营权”、第四十四条“农用地转用审批”、第 25 四十五条“国家建设土地征收”、第五十九条“乡村建设用地的范围和审批”、第六十条“乡村企业建设用地审批”、第六十一条“乡村公共设施、公益事业建设用地审批”、第六十三条“集体土地使用权的流转”、第六十五条“收回集体土地使用权的情形”、第七十七条“集体土地违法流转的法律责任”、《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年8月29日颁布，2003年3月1日实施）。

2、部门规章与规范性文件

《确定土地所有权和使用权的若干规定》（国家土地管理局1995年3月15日发布）第三章“集体土地所有权”、第五章“集体建设用地使用权”、《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》（国务院办公厅1999年12月31日发）、《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部2005年1月19日发，2005年3月1日实施）。

3、地方法规、规章与政策

《中共桂林市委员会、桂林市人民政府关于农村集体土地承包经营权转让、转包、互换、入股、拍卖试行办法》（中共桂林市委员会桂林市人民政府1996年10月6日）、《中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅关于积极有序地推进农村土地经营权流转的通知》（浙委办2001年9月1日〔2001〕53号）、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》（安徽省人民政府2002年10月23日皖政[2002]60号）、《广东省关于实行农村集体建设用地使用权流转的通知》（广东省人民政府2003年6月24日发）、《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》（大连市人民政府2003年12月29日大政发2003[110]号）、《佛山市试行农村集体建设用地使用权流转实施办法》（佛山市人民政府2004年6月22日发佛府2004[103]）、《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》、《安阳市集体建设用地流转管理试行办法》等。

4、司法解释

《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（1999年6月28日 法释【1999】15号）

（二）企业改制上市过程中集体土地使用权的处置方式

我国农村土地实行农民集体所有，农村的集体土地由农民集体经营、管理，农民集体组织是土地的所有权人，这本应使农村集体土地经营、管理方式更加灵活，然而，实际却非如此。集体土地的使用与流转受到了比国有土地更多的限制。这是因为国有土地是所有权派生出使用权，使用权是一种可以转让、可以设定他项权利的权利，其本质是一种物权，而集体土地是所有权派生承包经营权，承包经营权依据承包合同取得，是一种契约性的权利。如果农民集体所有的土地用于非农业建设，必须首先办理农用地的转用审批手续，经征为国有后，才能转为建设用地。

对于转征的集体土地，必须注意征用审批的权限，根据我国《土地管理法》第四十五条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：

（一）基本农田；

（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；

（三）其他土地超过七十公顷的。

征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报 国务院备案”。然而，在实践中，一些地方政府往往采取“化整为零”的做法，规避国务院的审批，因此，要从实质上判断土地转征批准程序是否合法，而不仅限于法律形式，如可以通过连续转征土地的时间间隔、转征土地的用途、土地使用权主体等方面判断企业征用土地的审批是否规避了法律规定。

农村集体土地转征为建设用地的程序是非常复杂的。那末，如果不进行转征，依据现行的法律规定，集体土地有那些合法的流转方式呢？

我国农村土地分为农用地、建设用地和未利用地，不同用途的土地使用权，其流转的法律规定是不同的。

1、农村集体建设用地使用权的处置方式

农村集体建设用地包括农村宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地和公共设施用地。根据我国《土地管理法》第六十三条规定，除农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业，经过批准，使入股、联营企业获得集体土地使用权以 及因企业破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移而取得以外，集体所有的建设用地，目前一般只能由本集体及其所属成员享有建设用地使用权，而不允许其他单位、个人拥有。

然而，随着我国社会经济的迅速发展，特别是城市化进程的加快，已凸显出这一法律规定的滞后性与制约作用。农村集体建设用地的使用权，以出让、转让、出租、抵押、入股等形式自发流转的行为大量存在，特别是在一些经济发达的地区，如珠江三角洲、长江三角洲、京津地区以及其他大中城市的郊区等。鉴于此，2001年2月和6月，国土资源部分别在苏州、安阳召开了两次土地制度创新试点工作座谈会，设立了河南新乡、安阳、江苏苏州、昆山、安徽芜湖、上海南汇、浙江湖州、福建古田、广东深圳等多个集体建设用地流转试点地区。事实上，目前在全国对集体建设用地流转的行为基本上都采取了默认态度，限制集体建设用地流转的法律障碍坚冰已破，在法律上明确它的合法性只是个时间问题。为了规范集体建设用地的流转，各试点地区相继出台了相关管理办法，如《广东省关于实行农村集体建设用地使用权流转的通知》、《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》等。这些地方文件明确规定了集体建设用地可以以出让、转让、抵押、出租等方式流转，并规定了流转的条件、流转的审批程序等内容。这些地方政府制定的文件，其关于土地流转的主要规定如下：（1）关于流转的条件

各地方法规规定的流转条件有以下内容： ①符合规划要求、满足年度用地计划

这里提到的规划，主要是指土地利用总体规划、城市规划、村镇规划和土地利用年度计划等。只有土地利用总体规划划分的建设用地才能作为建设用地使用和流转，具体的土地用途还要符合城市规划、村镇规划和满足土地利用年度计划。

②权属合法、四至清楚、没有纠纷

流转的集体建设用地必须是依法确权，明确集体土地的所有者和现在土地的使用者，四至清楚且与周边土地所有者和使用者权属无争议，面积准确。绝大部分地区为了避免纠纷的产生，对需流转的集体非农建设所使用的土地先进行了确权、登记、发证工作，并明文规定“未经登记发放集体土地所有权证的，不得进 28 行流转”（《安阳市集体建设用地流转管理试行办法》）。

③流转的必须是存量集体建设用地

目前，各地集体建设用地的流转都只停留在已经依法批准作为建设用地使用或已经依法批准转为建设用地的集体土地，也就是通常所指的存量集体建设用地。

④限定集体建设用地流转的用途

从国土资源部开展集体建设用地流转试点开始就有明确规定，集体土地不得流转作商业性房地产开发。

有的地方还规定了流转的程序条件，即“拟流转土地所属的集体经济组织成员会议三分之二以上成员或者三分之二以上成员代表同意流转”（《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》）。（2）流转的方式与期限

各地方规定的集体建设用地的流转方式有下列几种：

①出让：是指农民集体建设用地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者一次性支付出让价款的行为。类似于国有土地使用权的出让方式。各地一般规定，出让的最高年限不高于同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

②出租：这种方式同第一种方式的区别在于土地收益不是一次性收取，而是采用定期缴纳租金的形式分批收取。出租的年限不高于《合同法》规定的租赁合同的最高年限，即20年。出租农村集体建设用地的情形在城乡结合部比较普遍，一般用于建设工业园区、集贸、建材、家电、花卉等市场。【案例10】

北京市昌平区北七家镇郑各庄村农民利用集体土地成立宏福创业园，园区规模1600亩，已吸引24家企业入园，全部采取出租形式，每年每亩5000－10000元租金。对于这种集体建设用地的流转，《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》是可以作为法律依据的。

③作价出资或入股：集体建设用地所有者以一定年期的集体建设用地使用权作价，以出资或入股方式投入企业，并按出资额或股份分红，土地使用者取得作价出资（入股）集体建设用地的土地使用权。试点地区浙江湖州一些改制的乡镇 29 企业采用了这一方式。土地使用年限不高于同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

④合作和联营：集体建设用地所有者以一定年期的集体建设用地使用权作为条件与其他单位或个人合作联营，共同举办企业。

⑤抵押：根据《担保法》的有关规定，集体土地（含建设用地）使用权本身是不能够单独设定抵押的，只有两种情形例外：（1）承包的荒地的土地使用权；（2）以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作为抵押物，其占用范围内的土地使用权同时抵押。实践中，各省一般都规定，集体建设用地使用权可以抵押，但应当签订抵押合同，并向市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。对于集体建设用地使用权抵押融资，大部份地区采取了较为保守的管理方式。一般来讲，主要是利用地上建筑物和附着物抵押贷款，土地连带抵押的方式进行融资，如果土地要单独抵押则必须由被抵押土地的集体土地所有者出具同意抵押的证明。

合法取得的集体建设用地使用权可以通过转让、转租的方式进行再次流转，但有的地区为了避免炒卖集体建设用地使用权，对其转让进行了限制，如安徽省规定“按照集体建设用地有偿使用合同约定投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上”方可转让。

另外，各地的地方规范性文件都规定了“房地一体”的集体建设用地使用权流转原则，如《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第二十五条规定：“集体建设用地使用权流转时，其地上建筑物、其他附着物随之流转；集体建设用地上的建筑物、其他附着物流转时，其占用范围内的集体土地使用权随之流转”。

（3）流转的审批程序

集体建设用地使用权流转的审批程序，各地方的规定不尽相同，一般须经以下程序：

①土地所有权人持土地所有权证、集体建设用地使用权证，向乡镇人民政府申请初审；

②经初审后，向市、县国土资源部门提出申请；

③市、县国土资源部门批准后，办理土地登记手续，确认建设用地使用权和土地他项权利。

近年来，许多乡镇集体企业迅速发展壮大，有些已具备了公开发行股票与上市的条件，这些企业改制前基本上是无偿使用集体的建设用地，改制后，有的集体经济组织成为实际控制人，如三房巷，有的个人成为实际控制人，而集体建设用地使用权按上述方式的处置，如果企业所在地区是建设部批准的集体建设用地使用权流转的试点省市，并颁布了相关的规范性文件，是可以作为依据的。如安徽省芜湖市，1999年经国土资源部批准，成为全国第一个集体建设用地使用权流转试点城市，之后，安徽省也成为集体建设用地流转的“立法试验省”。“实践先行、法律滞后”是我国特色，司法解释、政策优于法律在我国是常态,放开集体建设用地使用权流转的法律限制已成为趋势，但以上的地方法规或政策毕竟不属于国家立法，效力等级较低，因此，在我国的土地管理基本法律没有进行修改或没有新的基本法律、行政法规规范集体建设用地使用权的流转前，为了谨慎起见，对于改制企业涉及的集体建设用地使用权的处置，最好在申报材料前，按照《土地管理法》等基本法律进行规范。

【案例11】

江苏三房股份公司2000年之前一直无偿使用江阴市周庄镇三房巷的集体所有建设用地，公司未办理土地使用权出让手续，也未缴纳土地使用费，由于当时并未出台集体建设用地流转的地方性法规，因此，公司按照《土地管理法》对该行为进行了规范，2000年，该土地使用权转征为国有，由集团公司以出让方式取得后，三房巷股份公司通过租赁方式取得土地使用权。

2、农村集体农用地使用权的处置方式

集体农用地的流转，从法律的角度讲应当称为土地承包经营权的流转。所谓土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对于集体所有或国家所有但由集体长期使用的土地所享有的支配权以及享受其收益的权利。我国的土地承包经营分为家庭联产承包和其他方式的承包，前者主要是指集体农用地，后者主要指“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即农村未利用地，关于后者，将在下一部分论述。

关于集体农用地使用权的流转原则、方式、程序等，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》做了明确的规定。

31（1）流转的原则

我国《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（四）受让方须有农业经营能力；

（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。” 上述原则须注意：

①不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则，即土地承包经营权流转，并不改变土地所有权的性质，即土地仍为农民集体所有，也不得改变土地的农业用途，即只能用于农、林、畜、鱼业。

②流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则，土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。根据《土地承包经营法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。因此，要注意土地承包经营权的期限，如果流转年限长于土地承包经营权的剩余年限，则超过部分无效。

③本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，即在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。（2）流转方式与程序

集体经济组织之外的单位取得农业用地的承包经营权，有三种途径，其一，对于未承包到农户的农用地，向集体经济组织取得承包经营权；其二，对于已承包到农户的农用地，向农户或农户合法委托的组织取得承包经营权；其三，还可通过再流转的方式取得承包经营权。

①直接向集体经济组织承包

根据我国《土地管理法》第十五条规定：“农民集体所有的土地，可以由本 32 集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。因此，对于未承包到户的农村集体土地，使用土地的农业企业，可以直接向农民集体经济组织承包。但要注意：第一，承包后的土地用途只限于农业生产；第二，在程序上要求村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。【案例12】

博汇纸业为建设速生林种植示范基地，与桓台县马桥镇五庄村村民委员会签订了《土地承包协议》，协议约定：桓台县马桥镇五庄村村民委员会将集体所有土地一宗419.99 亩承包给公司用于速生杨种植试验示范基地，种植速生杨树，承包期限为10 年，自2002 年6 月1 日至2012年5 月30 日。此宗土地承包费为1850 元/亩，合计7,769,815 元（含青苗补偿及地上附属物费用），付款方式为分期付款，于2003 年5 月30 日前付清。公司已于2003年1 月18 日前，分5 笔将上述款项全部支付完毕。

但由于国家有关土地政策调整，2004 年3 月31 日，公司与五庄村村民委员会签订了《解除<土地承包协议>之协议》，终止执行上述《土地承包协议》，公司已支付的承包费共计7,769,815 元，在扣除两年的承包费1,553,963 元后，剩余6,215,852 元款项，由桓台县马桥镇五庄村村民委员会分三次退还给公司。

由于农用地的转征程序较为复杂，周期较长，因此，一些公司为了提高效率，先以承包的方式取得土地使用权，同时办理农用地的征用和出让手续，如五丰福成。【案例13】

2002年7月7日，经三河市高楼镇兴隆庄村民会议一致同意，五丰福成与兴隆庄村委会签订了协议，约定：兴隆庄村委会将104.8亩土地的土地使用权承包给五丰福成，由五丰福成从事农业生产，承包期限为30年，土地承包费为300万元，包含青苗费及其他安臵补偿费，兴隆庄村成员的公粮及税项由兴隆庄村自 33 行承担。同时委托兴隆庄村办理标的土地的征用和出让手续，并预付300万元出让款，兴隆庄村承诺将于2004年内将出让手续办理完毕。双方约定，如果土地出让手续办理成功，则前述600万元转为土地使用权出让金，如果在2004年前，土地出让手续不能办理完毕，则预付的300万元土地出让金返还五丰福成。双方同意，在标的土地为承包地期间，五丰福成可以建筑牛棚和简易建筑。2003年8月6日，三河市高楼镇政府向五丰福成出具了《关于同意河北五丰福成食品股份有限公司承包三河市高楼镇兴隆庄村104.8亩集体土地的批复》。

②向农户或其合法委托的组织取得土地承包经营权

《土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第四十二条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。依据上述规定，农民家庭承包土地的流转方式主要为转包、出租、互换、转让、入股及其他方式。依据全国人大法律工作委员会《土地承包法》的释义和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，转包、互换、入股（指向农民之间发展农业生产的股份合作社入股，而非向股份有限公司作价投资入股）主要发生在农村集体经济组织成员之间，转让的受让方虽可以是本集体经济组织以外的成员，但应当为农户，故这些流转方式与企业改制上市的关系不大。

出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的单位和个人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的本集体经济组织之外的单位和个人。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。另外，土地承包经营权的租赁期限，应当受到《合同法》租赁合同有效期不超过20年的限制。

在程序上，农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案，不论发包方是否同意，均不影响合同的效力。

由于农民个人的承包土地面积小且分布分散，其使用权不便于向农业生产企业流转，一般委托集体经济组织和土地中介组织进行。2005年1月19日农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定的“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章”，为集体经济 34 组织和土地中介机构受托流转农民土地承包经营权提供了法律依据。因此，工商企业可以通过集体经济组织和土地中介机构集中取得农户的承包土地使用权。如在江浙等地区，随着农村承包土地使用权流转的普遍,一种中介组织——土地信托应运而生，农民也称之为“土地银行”。土地信托服务机构接收农户申请托管的农田，再通过网上招租、登报招租等形式,把农田转租出去,使分散的土地资源得以集聚,吸引了工商业主投资开发规模农业生产。该类土地中介机构应当向县级以上地方人民政府农业行政主管部门备案并接受其指导。

但是从政策层面看，中发[2001]18号文件对工商企业从农户手中租赁承包土地，采取不鼓励的态度。该文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出“农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐的加快，离开土地的农民会越来越多，他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营，以扩大农户的经营规模，增加务农收入，缓解人地矛盾，这也有利于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地，隐患很多，甚至可能造成土地兼并，使农民成为新的雇农或沦为无业游民，危及整个社会稳定。为稳定农业，稳定农村，不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地，地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地”。

③通过再流转的方式取得

根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，可见，承包土地使用权可以再次流转，但应取得原承包方的同意。【案例14】

绿大地股份公司于2001年 8月与顺德陈村花卉世界有限公司签署土地租用合同，租用其6.05亩土地用于盆栽植物及观赏苗木种植、展示及销售。该幅土地系陈村花卉世界有限公司租用陈村镇潭洲村股份合作社土地所建的花卉种植、销售市场，陈村镇潭洲村股份合作社为陈村镇潭洲村民委员会的集体经济组织。经陈村镇潭洲村民委员会同意，顺德陈村花卉世界有限公司将其租用土地的一部分转租给绿大地股份公司。绿大地为充分保护自身的合法权益，向佛山市顺德区国土资源局提交了办理他项权利证书的申请书，该局答复：‚从未办理类似‘他项权利证书’，你公司的权利以你公司和陈村花卉世界有限公司签订的租地合同 35 为准‛。因此，绿大地目前尚未办理租用该宗土地的他项权利证书。

根据2005年3月1日起正式实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十七条规定：‚乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续‛。

3、农村集体未利用地使用权的处置方式

集体未利用地，主要是指农村集体所有的荒山、荒沟、荒滩、荒坡等“四荒”土地。对于集体未利用土地的使用权，用地企业一般通过承包和租赁的方式取得。（1）承包取得未利用地的承包经营权

我国《土地承包法》以“其他方式的承包”专章规定了对集体未利用地的承包，明确了承包的方式和程序，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》对“四荒”的界定、承包期限问题作了规定。

①对“四荒”地的界定

《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“‘四荒’地必须是农村集体经济组织所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及国有末利用土地不得作为农村‘四荒’地”，同时规定，“四荒”地的权属应明确，不存在争议。

②承包方式

《土地承包法》第四十六条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”。可见，取得承包经营权的方式为招标、拍卖、公开协商、折股。

③承包的程序

根据我国《土地承包法》第四十八条的规定，未利用地的承包程序为：首先，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，如发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，对承包方的资信 36 情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同；其次，土地经营权承包要报乡（镇）人民政府批准，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》还规定“依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的，应办理有关批准手续”；第三，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，在“四荒”完成初步治理后，根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发放土地证、林权证、草原证或养殖使用证等相应的权属证明，取得前述证书后，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

④承包价格的确定

根据我国《土地承包法》第四十五条的规定：“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。

⑤承包期限

《土地承包法》只规定了家庭联产承包土地的承包期，并未规定“四荒”地的承包经营期限，此前的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“四荒”地承包期限最长不得超过50年，可以作为依据。

⑥用途限制

“四荒”承包后，仍应用于农业用途。【案例15】

1999年4月9日，湖南五丰实业与博罗县仍图镇仍北管理区新塘村经济合作社、博罗县仍图镇人民政府签署了《土地承包经营合同书》，通过双方协商的方式，承包新塘村264亩荒地，双方约定：土地承包期为50年；土地承包费为每亩地每年100元，每5年提高5元；土地用途为良种猪养殖场、果木场及其加工基地。此前，新塘村召开了村民代表大会，代表全村86％的村民一致同意该项承包事宜。2001年4月28日，五丰实业在《土地承包经营合同书》项下的权义由新五丰承担，该项变更取得了博罗县仍图镇仍人民政府、新塘村经济合作社的同意。

（2）租赁取得未利用地的使用权

根据我国《土地管理法》和《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，用地企业也可以通过租赁的方式取得未利用地的使用权。37 租赁土地使用权的取得程序、用途限制等与集体经济组织以外的单位和个人取得土地承包权的程序基本相同，但要注意租赁期限应当按照《合同法》关于租赁合同期限的规定。

对于以上述两种方式取得的未利用地的使用权，要重点关注其取得的程序是否合法，如是否经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要县级以上人民政府审批等，还要关注其权属证明的取得情况。

（3）通过再流转方式取得的未利用地使用权

根据我国《土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。可见，以招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地，可以通过转让、出租、入股、抵押的方式进行再流转，但应当关注该等土地是否具备土地承包经营权证或者林权证。【案例16】

云南绿大地股份公司于2002年5月9日与自然人张坤平签订《转让协议书》，受让了自然人张坤平享有使用权的位于昆明市西山区谷律乡昆明卧云山旅游区84.08亩的集体荒山土地使用权，该宗土地属昆明市西山区谷律彝族白族乡谷律村村民委员会所有。昆明市西山区人民政府已对该宗地土地使用权转让行为进行变更登记，并向绿大地颁发了编号为西农用（卧云017）字第0009615号的《开发农业用地使用证》。

四、其他地表资源权属

我国《土地管理法》第十一条第四款规定：“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”。草原、林地、滩涂、水面等属于广义的农业用地，但其使用权的取得和流转又与一 38 般农业用地即耕地有所不同，因此，本文专题论述之。此外依据我国《海域使用管理法》，其他的地表资源还有海域等。

（一）草原权

1、草原所有权

我国《草原法》第九条规定：“草原属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的草原，由国务院代表国家行使所有权”，可见，我国草原的所有权属于国家和集体所有。

2、草原使用权的取得与流转

我国2002年12月28日修订的《草原法》第十条规定：“国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用”，第十一条规定：“依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。集体所有的草原，由县级人民政府登记，核发所有权证，确认草原所有权”，那麽，全民和集体经济组织以外的其他经济组织能否取得草原的使用权呢？我国《草原法》第二十六条规定：“国家鼓励单位和个人投资建设草原，按照谁投资、谁受益的原则保护草原投资建设者的合法权益”，依据这一规定，事实上也允许其他经济主体取得草原使用权。

草原类似于农业用地，因此承包经营权是草原使用权的一种重要方式。我国《草原法》第十三条规定了草原承包经营权的取得：“集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原，可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营。在草原承包经营期内，不得对承包经营者使用的草原进行调整；个别确需适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村（牧）民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府草原行政主管部门批准。集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经本集体经济组织成员的村（牧）民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。第十五条规定了草原承包 39 经营权的流转：“草原承包经营权受法律保护，可以按照自愿、有偿的原则依法转让。草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力，并应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务。草原承包经营权转让应当经发包方同意。承包方与受让方在转让合同中约定的转让期限，不得超过原承包合同剩余的期限”。但《草原法》并未规定承包经营期限，依据《土地承包法》第二十条的规定草地的承包期为三十年至五十年。

将草地转征为建设用地，类似于农用地的转征，但由于草原关系到自然生态系统，其转征的程序更加严格。我国《草原法》第三十八条规定：“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原；确需征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续”，应注意，征用草原还需要经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意。第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还”。第四十一条规定：“在草原上修建直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施，需要使用草原的，由县级以上人民政府草原行政主管部门批准；修筑其他工程，需要将草原转为非畜牧业生产用地的，必须依法办理建设用地审批手续”，所谓“直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施”是指：生产、贮存草种和饲草饲料的设施；牲畜圈舍、配种点、剪毛点、药浴池、人畜饮水设施；科研、试验、示范基地；草原防火和灌溉设施四类。

目前发行上市的企业还没有涉及到草原使用权的相关案例。

（二）林地权

1、林地所有权

我国《森林法》第三条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府”。可见，40 国家和集体是林地所有权的主体。

2、林地使用权的取得与流转

国有林地的使用权的取得，类似于国有土地使用权的取得，如可以通过出让、租赁等方式。林地使用权还可以承包的方式取得，我国《森林法》第七条规定：“国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法享有的林木所有权和其他合法权益”。《森林法》没有规定林地的承包期限，按照《土地承包法》第二十条的规定林地的承包期为三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

关于林地使用权的流转，我国《森林法》第十五条做了明确的规定：“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：

（一）用材林、经济林、薪炭林；

（二）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；

（三）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；

（四）国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。

依照前款规定转让、作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的，已经取得的林木采伐许可证可以同时转让，同时转让双方都必须遵守本法关于森林、林木采伐和更新造林的规定。

除本条第一款规定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用权不得转让”。当然，上述林木和林地的使用权也可以租赁。

我国《森林法》第十八条规定了林地转征为建设用地的程序：“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征用林地而减少的森林植被面积”。【案例17】

2003年7月11日，绿大地股份公司与自然人李红波签订土地租用合同，约定由李红波将其享有使用权的云南省思茅市麻林村105号林班2,600亩，用于发行人建设特色园林绿化苗木生产基地，租期30年。李洪波持有的国有山林使用证的批准用途为‚种植经济林‛。李洪波取得的国有山林使用证由原思茅市林业局颁发。2003年7月13日，云南省思茅市林业局以思市林字[2003]64号《关于建设思茅特色园林绿化大苗培育基地的批复》，同意发行人该租用和种植基地开发建设行为。2005年1月28日，云南省思茅市翠云区人民政府在李红波持有的国有山林使用证加盖公章确认其法律效力，并以《云南省思茅市翠云区人民政府关于李红波持有国有山林地使用证的情况说明》对上述事项进行说明：‚

1、该《国有山林地使用证》项下的林地，为翠云区辖区内的国有山林地，按照森林法等有关规定，由翠云区人民政府管理。

2、对李红波现持有的《国有山林地使用证》，翠云区人民政府确认其法律效力。‛

上述案例涉及如下法律问题：

（1）林地使用权可以通过租赁的方式流转，但注意租赁期限应符合《合同法》的规定，可以约定20年租赁期满后可延展。

（2）依据《森林法》的规定，林地使用权的确认应为县级以上人民政府，而非地方林业行政主管部门，因此，本例中，云南省思茅市翠云区人民政府于2005年1月28日在李红波持有的国有山林使用证上加盖公章并确认其法律效力。

（3）流转后，林地的用途仍要符合《森林法》第十五条的规定。

（三）海域权

海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。规范我国海域的所有与使用的基本法律是《海域管理法》，另外，一些省份如河北、山东等都以地方法规的形式制定了《海域管理条例》，对《海域管理法》和国务院授权的事项进行了具体的规定。

1、海域所有权

我国《海域管理法》第三条规定“海域属于国家所有，国务院代表国家行使

海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”，因此，海域所有权的主体只能是国家。

2、海域使用权的取得与流转（1）海域使用权的取得的方式

①申请取得

我国《海域管理法》规定的海域使用权的申请取得程序如下：

单位和个人要向县级以上人民政府海洋行政主管部门提出使用海域的申请，县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，报有批准权的人民政府批准。但填海五十公顷以上的项目用海、围海一百公顷以上的项目用海、不改变海域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海、国家重大建设项目用海及国务院规定的其他项目用海，应当报国务院审批，其他项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。

海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，即取得海域使用权。

②招标、拍卖取得

我国《海域管理法》第二十条规定海域使用权：“也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订，报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应当征求同级有关部门的意见。招标或者拍卖工作完成后，依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权”。

③承包取得

我国《海域管理法》第二十二条规定：“ 本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，43 由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产”，因此，在我国《海域管理法》2002年1月1日施行前，由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海域使用权，还可以承包的方式取得。（2）海域使用权的转让

我国《海域管理法》第二十七条规定：“海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定”，另外，因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需要经原批准用海的人民政府批准。（3）海域使用权的期限

我国《海域管理法》第二十五条规定：“海域使用权最高期限，按照下列用途确定：

（一）养殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娱乐用海二十五年；

（四）盐业、矿业用海三十年；

（五）公益事业用海四十年；

（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。”

（4）海域使用权的用途限制

我国《海域管理法》第二十八条规定：“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准”。

（5）海域使用金的缴纳

我国《海域管理法》第三十三条规定：“国家实行海域有偿使用制度。单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金”。

第三十四条规定：“根据不同的用海性质或者情形，海域使用金可以按照规定一次缴纳或者按年度逐年缴纳”。

第三十五条规定“下列用海，免缴海域使用金：

（一）军事用海；

（二）公务船舶专用码头用海；

（三）非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；

（四）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。

第三十六条规定：“下列用海，按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定，经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准，可以减缴或者免缴海域使用金：

（一）公用设施用海；

（二）国家重大建设项目用海；

（三）养殖用海。”

一些水产、港口类企业，会涉及到海域使用权的问题，对于这类企业要按照上述法律规定关注海域使用权的取得程序、权属证书、使用年限、用途限制、海域使用金的缴纳等情形。【案例18】

好当家招股书披露：公司有两宗海域使用权，一宗为海带等藻类养殖占用海域，另一宗为海参养殖占用海域。对于这两宗海域，公司于2001年8月办理了海域使用证，批准使用期限为2001年8月14日至2010年8月13日。

（四）滩涂权

1、滩涂所有权

滩涂是一种特殊的地貌形态，其在地理形态上主要指低潮线和高潮线之间的潮间带以及向海和岸两侧自然延伸部分，在法律上，滩涂主要指潮间带，但在不动产登记实务中，被界定为滩涂的范围会广于潮间带，这样，在实务中就存在着滩涂属于土地还是海域的争议。这一争议首先决定着是否可以根据我国现行法律在滩涂上设定土地权利，其次，如果滩涂作为一种独立的财产权利客体，其与海域、土地界限的划分决定着滩涂财产权利客体范畴的边界。

在传统的民法上，滩涂属于海域而非土地，而我国的情形却不同，我国制定《民法通则》时，由于对滩涂的利用已十分普遍，滩涂已成为可以进行排他性使用的自然资源，依据《民法通则》第七十四条和《土地管理法》第二条都把滩涂作为土地的形态加以规定，这样就确定了集体经济组织对滩涂的所有权，我国《渔业法》第十一条第二款也规定：“集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产”，第十四条规定：

“国家建设征用集体所有的水面、滩涂，按照《国家建设征用土地条例》的规定办理”，因此，滩涂的所有权主体可以是国家和集体。

对于滩涂的所有权和使用权，我国并没有专门的立法，相关的法律规定散见于上述《民法通则》、《土地管理法》、《渔业法》等法律中，许多省市以地方法规的形式制定了本地区的滩涂管理使用法律规范，如《上海市滩涂管理条例》、《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》等。

2、滩涂使用权的取得与流转

滩涂的使用，主要有两个方面，其一通过围填滩涂形成土地；其二，利用围圈滩涂水面进行养殖。（1）通过围圈滩涂形成土地

通过围圈滩涂形成土地，滩涂的开发利用人即取得土地使用权。其土地使用权的流转，同其他土地是一样的。我国尚无滩涂开发利用的基本法律，但一些沿海省份对此做了具体的规定。如上海市的《滩涂管理条例》规定了滩涂开发和土地使用权取得的具体程序。

①申请：开发利用滩涂的项目在八十公顷以下(含八十公顷)的，向滩涂所在地的区、县水行政主管部门提出申请；开发利用滩涂在八十公顷以上的，向市滩涂管理处提出申请。申请应当说明开发利用项目的用途、范围、使用方式及其开发利用期限等。

②审批：市滩涂管理处或者区、县水行政主管部门提出初审意见后，报市水利局审批。对批准开发利用滩涂的，由市水利局核发《滩涂开发利用许可证》。

③变更登记：单位或者个人经批准开发利用滩涂后，需要改变开发利用项目的用途、范围、使用方式及其开发利用期限的，应当按照原申报程序办理变更登记手续。单位或者个人经批准开发利用滩涂后，需要转让滩涂使用权的，应当按照原申报程序办理审批手续。

④开发验收：滩涂圈围工程竣工后，市水利局应当组织市城市规划、房屋土地和滩涂所在地的区、县水行政主管部门及相关部门进行工程验收。

⑤取得土地使用权：圈围滩涂形成的土地属国家所有。圈围滩涂工程竣工验收后，开发利用滩涂的单位或者个人应当持验收合格证明材料和《滩涂开发利用 46 许可证》，向市或者区、县房屋土地管理部门办理《国有土地使用证》。房屋土地管理部门应当按照国家和本市土地管理的有关规定实施管理。

⑥土地使用权的流转：该《条例》规定：“圈围滩涂形成土地后，依法取得土地使用权。在使用期限内可以依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经营活动，其合法权益受法律保护”。（2）利用滩涂进行水面养殖

围圈不受潮汐影响的浅水区域，形成养殖池等进行藻、贝、虾、蟹的养殖，其养殖使用权的确定，依据《土地管理法》第十一条第四款规定：确认滩涂的养殖使用权，依照《渔业法》办理。我国《渔业法》第十一条规定：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产”。依据上述规定，滩涂养殖权属于全民和集体所有，滩涂养殖使用权的取得，需向县级以上人民政府渔业行政主管部门申请，并由县级以上人民政府核发养殖使用证。但是，法律并没有规定承包国有滩涂和非本集体经济组织成员承包集体所有滩涂的方式以及承包金的支付方式，如果一些地方法规对此作出了规定，则可按照地方法规的规定执行。

对于养殖使用权的流转，国家法律没有具体的规定，但一些地方法规对此作出了规定，如《广东省浅海滩涂水产增养殖保护管理规定》第十六条规定：“在不改变浅海、滩涂水产增养殖使用性质的前提下，经县以上渔业主管部门批准，养殖使用权可以转让”。

（五）水面养殖权

水面养殖权主要是指权人利用水面资源进行水产养殖并获取收益及对该等权利在符合法律规定的情形下予以转让的权利。水面养殖权一般设定在湖泊、池塘、水库等水面资源上，是淡水鱼类生产企业最重要的无形资产。我国《土地管理法》第十一条第四款规定：确认水面的养殖使用权，依照《渔业法》办理。因 47 此，水面养殖权的确认、取得同前述《渔业法》第十一条的规定。对于水面养殖权的流转方式，我国基本法律并无具体的规定，在实践中，可以通过转让、租赁、作价入股等方式流转。另外，还要关注一些水面资源丰富的省市制定的地方性规定。【案例19】

1998年11月20日，洞庭水植的西湖渔场与常德市国资局签订西湖水面养殖使用权出让协议，自1999 年起陆续向该局支付共计1000万元出让金，取得西湖57000亩水面养殖使用权，出让期限为50年。付款方式为分期支付，即1999 年至2008年，每年向该局支付壹拾伍万元，2019年至 2028年，每年支付贰拾万元，2029年至2038年，每年支付贰拾伍万元，2039年至2048年，每年支付叁拾万元。

1998年11月1日，洞庭水植的安乡县水产养殖总场与安乡县人民政府签订了珊泊湖水面养殖使用权出让协议，自1998 年起向该县人民政府支付共计600万元出让金，取得 22300亩珊泊湖水面养殖使用权，出让期限为30年。付款方式为分期付款，1998年至2007年，每年需支付贰拾万元；2008年至2017年，每年支付壹拾伍万元；2018 年至2027年，每年支付贰拾伍万元。同年，安乡县水产养殖总场将该水面养殖使用权划转给下属企业珊泊湖渔场，其用于向安乡县政府购买该水面养殖使用权支付的600万元中，500万元作为总场对珊泊湖渔场的投入，100万元由珊泊湖渔场向总场支付。【案例20】

武昌鱼有18幅水面养殖权由集团公司以入股的方式进入股份公司，16幅由公司与集团公司于1999年4月28日签订了水面使用权租赁协议,根据该协议,集团公司将其水面使用权租赁给股份公司使用,•期限自协议生效日始至水面使用证上注明的使用截止之日（即2027年1月31日）止。

2004年6月29日，股份公司又以6035.36万元的价格收购了安徽省宿松县黄湖17.8万亩水面养殖使用权。

第二篇：旅游企业改制上市过程中的主要问题

2009年11月25日，国务院召开常务会议，讨论并原则通过《关于加快发展旅游业的意见》，首次提出“把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业”。可以预见，未来几年，将会有更多的从事旅游服务行业的企业（“旅游企业”）进入资本市场。但实践中，旅游企业在改制、重组、上市过程中，其主营业务、经营模式、历史沿革等方面存在着一些共性问题需要解决。

一、业务范围、经营资质及其合法性

1.主营业务范围

根据2006年12月1日施行的《风景名胜区条例》(1)（“《条例》”）的规定，风景名胜区的门票由风景名胜区管理机构负责出售，门票收入和风景名胜资源有偿使用费实行收支两条线管理；风景名胜区管理机构不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。因此，自此条例实施以后，景区门票不能作为上市主体的收入。(2)

因此，旅游企业准备改制上市，如果以前的主营业务收入中包含了门票收入，该等收入必须剥离；若此前门票收入所占比重较大，则需由券商及会计师判断企业近三年主营业务是否发生重大变化。(3)

需要说明的是，有的企业主营业务收入中包括了公园门票，根据现行法律法规及证监会最近的审核动向，如果该等公园不属于风景名胜区，其门票收入是可以进入上市主体的。(4)

2.在景区内独家经营的合法性

现有旅游行业上市公司及企业主要从事风景名胜区内的观光车运输、索道、游艇、酒店等旅游服务业，且在某一类或几类项目上为所在景区内的独家经营。

根据《条例》的规定，风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。但由于多数企业在《条例》颁布之前很久已开始从事旅游服务，因此它们的经营资质并不是通过公开竞争程序取得的，而是长期以来形成的一种事实状态。随着日后行业的进入门槛越来越高，其他竞争者（尤其是外地竞争者）实际上很难再进入这一市场。

《条例》颁布前就取得经营资质的企业进行整改时，不宜简单地在形式上满足现行法律法规对经营资质的要求，还应从企业乃至景区发展的持续性、稳定性等方面综合考量，(5)在券商及企业的配合下制订适当的整改方案。

二、主要资产

1.土地是否为划拨土地、集体土地

由于旅游企业历史上多为国企，因此其土地使用权不少为国有划拨土地；而地域特征又使得其很可能存在使用集体土地的情况。(6)因此，在改制上市工作过程中，此类企业需特别关注其拥有的土地使用权是否存在重大权属瑕疵；是否会对其正常生产经营构成负面影响；以及规范此类土地使用权所需要付出的成本。

2.公路等资产权属的确定

以景区游览（如观光车运输、景区内的宾馆住宿、索道等）为主营业务的旅游企业，其资产中多含有景区公路及相关维护设施等资产（如护坡、栏杆、排水沟等）。这些资产或是以出资、增资等方式投入企业，或是当地政府为了便于管理而转让、划拨给企业的。

企业是否可以拥有公路等公共基础设施的所有权？如果仅从《物权法》(7)相关条款的字面意思来理解，似并不排除国家以外的其他主体可以拥有公路的所有权。(8)但是，目前国内对于公路的所有权问题没有形成通行的意见，实践操作中似乎也有意无意地回避了这个问题。(9)

因此，此类资产权属的认定仍存在不确定性，并可能会对企业上市构成障碍。此外，由于该等资产并不直接带来收益，且企业每年需承担巨额折旧。因此，企业可以将该等资产剥离至当地的风景名胜区管理机构，公司每年向后者缴纳资源有偿使用费用于维护保养。这种模式既能够保证上市主体资产权属明晰，又能够减少企业的负担。但是，企业应当注意避免使资产剥离对其经营的连续性和稳定性造成影响。

与公路类似的资产还有景区内的水库、蓄水池等，对这些资产处理思路与公路类似。

3.建设项目是否经过审批

根据建设部1993年12月20日颁布的《风景名胜区建设管理规定》及部分地方的规范性文件，建设单位在国家级风景名胜区内建设旅馆建筑的，由省级建设主管部门审查后报国务院建设行政主管部门或其授权部门审批；属于省级和县（市）级风景名胜区的，报省级建设行政主管部门或其授权部门审批。(10)国家重点风景名胜区内的重要建设项目定点和设计方案应分别审批。具体程序为，由市、地、州建设行政主管部门审查同意后，报省建设行政主管部门审批，并报国务院建设行政主管部门备案。除重要建设项目外，其他位于国家重点风景名胜区内的建设项目的定点和设计方案，由市、地、州建设行政主管部门审批。(11)此外，国家重点风景名胜区内的建设项目在施工、环保等方面需满足的要求均较一般性项目更为严格。然而，实践中，部分企业的一些重要建设项目并没有按照上述要求进行审批，先建后审的情况较为严重。

但是，如果企业不在上市申报之前取得相应的审批或确认文件，可能会对上市造成实质性的障碍。因此，对于风景名胜区内的建设项目是否符合法律法规的特殊要求，企业应该要求律师做重点核查；如在改制过程中兴建的或者拟作为募投项目(13)的，企业应当严格按照规定流程报批。

4.免税进口设备海关监管

旅游企业使用的部分进口设备（如国内尚不能生产的大型索道设备），因属于“特定地区、特定企业、有特定用途的货物”而享受了减征或者免征关税的优惠。享受了此类税收优惠的进口货物，应当在法定的监管年限内接受海关监管，并且只能用于特定地区、特定企业或者特定用途；未经海关核准并补缴关税，不得移作他用，不得转让或者进行其他处置。(14)否则，可能被海关处以没收货物、没收违法所得、罚款等处罚，严重者甚至可能以走私罪追究刑事责任。(15)

据了解，有的旅游企业因地处少数民族地区，在进口设备时享受了上述免征关税的优惠。但是由于企业在日常经营中没有注意到相关规定，在监管期内将进口设备转让。为避免重要生产经营设备存在权属瑕疵，在上市申报前，企业需向原审批海关申请变更监管，或者补税以解除监管。而前者所需履行的程序复杂、耗时过长；后者需缴纳巨额税款。这一问题对企业改制上市造成了很大的影响。

三、主体和历史沿革

1.股东和实际控制人

根据《条例》规定，风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，这实际上禁止了风景名胜区管理机构投资设立公司、进行营利活动。

但是，实践中，不少旅游企业历史上均存在当地风景名胜区管理机构投资入股的情况，甚至由风景名胜区管理机构绝对控股。但如果该等情况延续至今，则股东资格不符合《条例》的相关规定，建议企业在股份公司设立之前予以规范，或者请保荐人征询证监会的意见。(16)

此外，在规范这一问题时还，企业还应注意：如果风景名胜区管理机构将其持有的股权进行转让（或历史上曾经进行过转让的），是否会造成企业最近三年的实际控制人发生变化。一旦实际控制人发生变化，会对企业的上市时间进度产生重大影响。

2.历史沿革的合法合规性

从已有项目来看，旅游企业历史上多存在国有成分乃至集体成分，且一般设立时间较早、设立时当地的经济环境也不发达。因此，企业在设立及历史沿革过程中往往没有严格按照法律规定的程序进行。

所以，在处理这类项目时，企业设立时的股东出资，存续过程中的历次增资、减资、股权转让、公司注销等，是否履行了法定程序尤其是国有资产管理程序、集体资产的处置是否符合当时、当地有关集体资产的规定等，是律师需要核查和解决的重点问题。

四、公司治理结构

1.董事、监事、高管的兼职情况

根据《条例》第39条第2款的规定，风景名胜区管理机构的工作人员，不得在风景名胜区内的企业兼职。此举目的在于强化政企分开，也避免政府机构与民争利。

但是，由于前文所述的历史原因，旅游企业多存在（或历史上曾经存在）董事、监事、高管由当地风景名胜区工作人员兼任的情况。甚至有的企业和当地的风景名胜区管理机构实际上是“一套人马、两块牌子”。因此，为符合上市要求，如果存在兼职情况的则必须进行规范。

在处理人员兼职问题时同样应当注意：为企业设计的方案是否会造成近三年董事、高管发生重大变更。如处置不当，将会影响企业改制上市的进度。

2.独立性

除前文提到的人员兼职问题外，旅游企业在资产、机构等方面也都或多或少的存在与当地政府、控股股东混同的情形，有时还存在资金被控股股东占用、为大股东或实际控制人提供担保等情形。此外，由于旅游企业往往是当地的财政支柱之一，因此在日常经营过程中受当地政府的影响也比较大。

因此，此类企业的独立性也是需要给与重点关注并予以解决的问题之一。但是，此类问题往往涉及多方面的利益关系，企业应当把握好处理问题的方法和度，以合理协调各方利益。

五、上市募集资金投资的项目

旅游企业拟定的以上市募集的资金进行投资的项目，一般也多用于旅游服务领域，如新景区的开发、设备的更新、兴建高档酒店等。在具体方式上可能是收购现有其他主体的股权或资产，或者由自己新建。在论证募集资金投资项目时应注意：如果是采取收购的方式（无论资产收购还是股权收购），目标公司同样可能存在本文所述的问题，因此企业一定要做好前期的尽职调查，甄别其是否具有投资价值、是否存在实质性的法律障碍；如果拟自己新建，则应当注意严格按照现行法律法规的要求，履行相应的审批程序。如果拟在自然保护区或风景名胜区内进行旅游开发，所需审批级别较高，前期论证、准备时间会较长。(17)因此，为保证上市工作进度，公司应尽早着手进行这方面的工作。

六、结语

由于旅游企业必须依附于当地的旅游资源方能生存发展，而旅游资源又属于国家所有，因此这类企业在发展过程中与当地政府实际上形成了相互依存的关系。一方面，企业的发展有赖于政府对当地旅游资源的开发和维护，以及给予政策上的支持和优惠；另一方面，企业往往也是当地政府重要的财政收入来源，并且在相当程度上承担了政府职能（如景区设施的维护、当地经济文化的发展、当地居民就业、政府接待以及当地形象宣传等）。可以说，行业和资源的特殊性导致了这类企业在独立性方面或多或少存在一些问题。因此，旅游企业在改制上市的过程中可能会牵涉到方方面面复杂的利益关系。如果强行打破目前这种经长期博弈而形成的利益平衡，不仅企业和当地政府会付出巨大的成本，还会给中介机构尤其是律师带来巨大的道德风险。鉴于上述原因，旅游企业应当在充分尽职调查的基础上，合理论证究竟是以现有公司为主体上市，还是成立新公司。如果实质性问题太多且难以解决（尤其是在很多重要的基础资料已经遗失的情况下），新成立公司并规范运行三年后再上市的成本可能更低。（责任编辑：宋哲）

注释:

(1)《风景名胜区条例》由国务院（第474号令）于2006年9月19日颁布。

(2)2006年以前，由于没有相关规定，一些景区的门票收入也进入上市公司。如黄山旅游（600054）2009披露，公司1996年8月13日与黄山风景区管理委员会签订了关于授权管理黄山风景区门票事宜的协议，协议期限截止2036年。根据该协议，公司每年将门票收入减营业税及附加和票房成本后净额的50%，按季支付给黄山风景区管理委员会，作为黄山风景区门票专营权使用费。但《条例》实施以后，上述做法的参考价值已经不大。

(3)《首次公开发行股票并上市管理办法》（中国证监会令第32号）第12条。该办法由证监会于2006年5月17日颁布，自2006年5月18日起施行。

(4)如2007年上市的三特索道（002159），其收入中包含有南湾猴岛公园、海南热带飞禽世界、湖北坪坝营景区的门票收入。证监会就此专门反馈意见，要求核查“这些公园是否属于建设部主管的风景名胜区”。发行人律师进行核查后认为，该等公园不属于建设部主管的风景名胜区。

(5)事实上，正是因为这些企业（多为当地的国营企业）在风景名胜区尚未开发或开发初期，投入大量的人力、物力、财力对当时尚十分恶劣的自然环境进行开发建设，才造就了如今便利的交通、旖旎而安全的景点、完善的配套服务。客观的说，企业现阶段获得的收益与其之前的巨大投入是分不开的。但如果因为改制上市而强行要求企业按照公开程序重新取得景区内的经营资格，不仅可能使企业丧失此等资质从而一蹶不振，亦有可能对风景区服务质量、环境保护、当地的税收和就业等诸多方面造成不利影响。

(6)具体表现形式可能为向当地集体组织租赁土地使用权、未经法定程序直接向当地集体组织购买土地使用权等，用于企业生产经营等。

(7)《中华人民共和国物权法》由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。

(8)《物权法》第52条第2款：“铁路、公路、电力设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”

(9)最高人民法院物权法研究小组主编的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》中指出：“审判实践中，人民法院应当按照法律规定，……对应当属于国有的铁路、公路等基础设施，按照国家所有权原则处理；除此之外，对应当属于其他投资主体的，按照„谁投资，谁收益‟的原则处理。总之，应正确界定国家所有权与其他所有权的关系，在审判实践中正确理解和把握法律规定的内涵。”

但是，四川省交通厅、交通厅公路局、交通厅法规处等部门的工作人员对于针对该问题的咨询，给出的结论却并不一致。有的工作人员认为，公路的所有权均归国家所有，即使是由其他主体投资修建，其也只能享有经营权而非所有权；有的工作人员表示，在他们的日常工作中均尽量避免提及公路所有权这个概念，主要是从经营、维护权的角度着手。还有人表示，其个人认为其他主体应该可以享有公路所有权，但是由

于法律规定不明确，实践中未见这种处理方式。然而，当我们询问交通主管部门或者其他部门是否可以对公路的所有权进行登记、或颁发类似于房产证之类的权属证书时，所有的人员无一例外的给予了否定的答复。

(10)具体规定可见建设部《风景名胜区建设管理规定》第5条、第6条。

(11)《四川省风景名胜区建设管理办法》第6条、第7条。

(12)较典型的如：某企业在国家4A级风景名胜区内投资2亿多元建设了一家四星级酒店，经核查，其大部分审批程序均未履行。

(13)募投项目，即以IPO募集的资金投资的项目。

(14)见《中华人民共和国海关法》第57条。《中华人民共和国海关法》于1987年1月22日经第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，于 2000年7月8日经第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修正，修订自2001年1月1日起施行。

(15)具体规定可参见《海关法》第37条、第57条、第82条和第86条，《进出口关税条例》第49条和

第55条，《海关进出口货物征税管理办法》第75条和第76条，《海关行政处罚实施条例》第7条、第9条、第18条和第23条，《刑法》第153条和第154条。

(16)据调研，目前的部分已上市的旅游行业公司，如峨眉旅游、黄山旅游、桂林旅游等公司等。这些公司的实际控制人均为风景名胜区的管理机构，但鉴于上述公司的上市时间较早，且当时《条例》尚未颁布，该等公司的案例对公司的借鉴意义不大。

(17)如《政府核准的投资项目目录》（四川省2004年本）规定：“国家重点风景名胜区、国家自然保护区、国家重点文物保护单位区域内总投资5000万元及以上旅游开发和资源保护设施，世界自然、文化遗产保护区内总投资3000万元及以上项目由国务院投资主管部门核准；其余项目中，按隶属关系由国务院行业主管部门或地方各级政府投资主管部门核准，其中：国家重点风景名胜区、国家自然保护区、国家重点文物保护单位区域内总投资3000万元及以上旅游开发和资源保护设施，其他世界自然、文化遗产保护区内项目由省政府投资主管部门核准；省级风景名胜区、省级自然保护区、省级重点文物保护单位，省级及以上森林公园、地质公园保护区内总投资5000万元及以上旅游开发和资源保护设施项目由省政府投资主管部门核准，其中总投资2亿元及以上的项目报省政府核准；其余项目由市（州）、县级政府投资主管部门核准。”此外，根据我们向四川省发改委就电话咨询的结果，所有建设项目应当由项目投资单位向市（州）发改部门提出书面申请，然后根据投资金额层层审批。

第三篇：改制企业土地资产处置政策

改制企业土地资产处置政策

十四届三中全会把现代企业制度的基本特征概括为：“产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学”十六个字。

国有企业改革一般是指国有企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等改革。对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资(入股)和保留划拨用地的政策予以处置。

一、国有土地使用权出让方式的政策要求及适用范围 〔一)国有土地使用权出让的概念及特点

1、概念

国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给改制企业，改制企业向国家支付土地使用权出让金，取得出让土地使用权的行为。

2、出让的特点

土地使用权出让具有两个基本特点：

(1)出让土地年期的有限性。企业取得的是有限年期的土地使用权，而不能无限期使用。法律法规规定，根据不同用途，出让土地使用权的最高年期也不同。土地使用权期满，使用者需申请续期，并支付出让金，才能继续使用。

(2)出让土地使用权的可流动性。企业取得出让土地使用权后，土地就成为企业的法人财产，在法定的土地使用年期内和不改变用途的条件下，可以转让、出租、抵押，具有最完整的权能。

（二）出让政策的演变 1、1990年，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立了城镇国有土地使用权实行出让、转让制度。此后不久，明确了国有土地实行出让和划拨土地使用权办理出让手续政策规定和实际操作办法。

国有企业改制时，将改制企业使用的划拨土地使用权以出让方式进行处置，既不存在法律上的障碍，也不存在技术操作上的困难。因此，实行出让政策，变划拨土地为出让上地，成为改制国有企业和政府处置土地资产的当然选择。2、20世纪90年代初，《股份制试点企业土地资产管理暂行规定》，《关于到境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》，《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》等政策文件中，均明确了国有企业改制时，可以采取出让方式处置其使用的划拨土地使用权，在签订土地使用权出让合同，缴纳土地使用权出让金后，企业以出让方式取得的土地使用权，可以转让，出租或作价人股。3、1998年，《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》全面系统地整合了企业改制土地资产处置政策，明确了国有企业改制土地政策适用的范围及基本政策导向，即国有企业改制涉及的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。4、1999年，在《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》中，进一步明确提出，对于一般竞争性行业．应坚持以出让、租赁等方式配置土地。

5、2001年，《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》中提出，企业改制涉及的划拨土地需要转为出让(租赁)土地的，直接办理变更登记或有偿用地手续．不再进行处置审批，取消了此前一直实行近十年的土地出让(租赁)审批制，使出让(租赁)政策在国有企业改制中变得更加灵活和便捷。

之后，针对纺织企业限产压锭、企!比债权转股权、国有大中型企业主辅分离辅业改制等改革，土地出让政策在技术操作层面也相应进行了细化。经过十多年的发展，出让政策日臻完善，已经成为国有企业改制中应用最广泛的土地资产处置政策。

(三)出让政策的适用范围

在企业土地资产处置政策中，出让政策的适用范围最广泛括为，凡属于以下情况的改制行为．所涉及的划拨土地位用权采取出让方式处置。国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司及组建企业集团的。

2．国有企业改组为股份合作制企业的。

3．国有企业租赁经营的。

4．非国有企业兼并国有企业的。

5．国有企业破产或出售的情形。

因此，无论是国有企业还是非国有企业，无论企业实行改制还是不实行改制，其使用的划拨土地都可以申请以出让方式处宜。也就是说．国有土地出让政策不再局限于企业改制，已成为任何企业、单位处置划拨土地资产和取得建设用地的最重要政策。

二、国有土地租赁方式的政策要求及适用范围(一)国有土地租赁的概念及特点

国有土地租赁，是指国家将国有土地出租给改制企业，改制企业与县政府土地管理部门签订一走年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。

通过国有土地租赁方式处置改制企业的土地资产．企业取得的国有土地使用权为租赁土地使用权。改制企业承租人在按规定支付土地租金，依法领取国有土地使用证，并按约定完成开发建设后，经土地管理部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。也就是说，与出让土地使用权—样，租赁土地使用权也是企业的法定财产，企业对承租土地具有占有、使用、收益和处分的权利。

（二）政策演变

国有企业改制中土地租赁政策制定的时间晚于出让政策。

1、在1993年之前，法律法规规定的国有土地有偿使用方式只有出让方式—种，土地出租仅限于土地使用者将取得的出让土地使用权再行租赁的行为，是出让后的再出租，而不是政府直接向土地使用权租赁土地。

因此，这一时期，无论是国有企业改制涉及的划拨土地使用权处置，还是各项建设使用国有土地，在有偿使用方式的法律法规和政策上，基本上采用出让方式，即用地者向政府缴纳土地出让金，取得出让土地使用权，而很少采取其他土地有偿使用方式。2、1993年，在《园家土地管理局国家体改委关于到境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》中，第一次明确股份制企业改制中国有土地资产处置可以实行租赁方式，即“国家以租赁方式将土地使用权租赁给股份制企业有偿使用，每年收取相应的租金”。改制企业可以灵活选择出让和租赁方式处置其划拨土地资产。

3、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》对国有土地租赁内含及其权利义务内容做了进一步明确，即土地租赁合同经出租方同意后可以转让，改变原合同规定的使用条件，应当重新签订土地租赁合同；签订土地租赁合同和转让土地租赁合同应当办理土地登记和变更登记手续：租赁土地上的房屋等建筑物，构筑物可以依法抵押，抵押权实现时．土地租赁合同同时转让。4、1999年《国土资源部规范国有土地租赁若干意见》提出：对原有建设用地，因发生土地转让，场地出租，原有建设用地，因发生土地转让，场地出租，企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。5、1999年1月I日施行的《土地管理法实施条例》第二十九条规定，国有土地租赁是作为国有土：地有偿使用方式之一。

可以看出，在国有企业改制中应运而生的国有土地租赁政策，经过企业改制的不断实践，上升为国有土地有偿使用的一种法定方式，成为对大陆国有土地资产管理具有普遍约束力的基本制度。

（三）适用范围

租赁政策的适用范围略小于出让政策，现行法律规定：

(1)经营性房地产开发用地，必须实行出让，不实行租赁；

(2)国有企业破产或出售时．所涉及的划拨土地使用权，采取出让方式处置，不实行租赁。也就是说，除了上述两种情形以外，任何企业和单位处置原划拨土地或取得建设用地，均适用国有土地租赁政策。

三、国家以土地使用权作价出资（入股）

(一)国家以土地使用权作价出资(入股)的概念及特点

1、概念

国家以土地使用权作价出资(入股)是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，土地使用权作价出资(人股)形成的国家股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持有单位统一持有。

2、特点

国家以土地使用权作价出资(入股)政策的一个最大特点，是非货币交易，即企业取得土地使用权的同时，国家没有收取相应的土地价款，而是把这部分价款作为国家资本金又投向了企业，改制企业实质上是在没有缴纳数额较大的地价款的条件下，取得了可以自主处置的土地使用权

（二）政策演变

1、国有企业改制土地作价出资(入股)政策的提出，始于1992年，并于1993年付诸于实践。1992年《关于印发＜股份制试点企业土地资产管理暂行规定)的通知》要求：改组或新设股份制企业时，涉及的国有使用权必须作价入股。土地使用权的价格由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，并报县以上人民政府审核批准后，作为核定的土地资产金额。这是首次提出国有企业实行股份制改造，必须实行土地资产作价出资(入股)的处置政策。

同年，石油化工总公司所属的上海石油化工总厂被批准“改组为股份有限公司，作为国家的股份制试点企业，股票公开发行和上市交易”，股份制改组涉及的“财务会计、业绩评价、利税上缴衔接、资产评估工作，由财政部、国家国有资产管理局、国家税务局、国家土地管理局负责”。上海石油化工总厂的股份制改革，为土地作价出资(入股)政策参与国有企业改制提供了契机。2、1993年，在《国家土地管理局关于对上海石油化工总厂股份制改制中国有土地评估结果确认及其他有关问题的批复》

(国土函字[1993]第113号)中明确了投入该股份公司的国有土地数量、土地资产评估价值以及折算的国家股份额。该股份有限公司成为第一家以作价出资(入股)方式处置国有土地的改制企业。3、1993年，在《国家土地管理局国家体改委关于到境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》中，第一次对两种类型的国有土地使用权作价入股进行了界定：

一是国家直接以国有土地使用权作价出资(入股)，即“国家以一定年期的国有土地使用权作价入股，土地资产折为国家股。中央直属企业由国家指定的国有土地资产持股单位向国家土地管理局直接提出申请，地方企业由省(区，市)政府指定的土地资产持股单位向省级土地管理部门提出申请．省级土地管理部门审核后报国家土地管理局，经国家土地管理审查批准后，凭批准文件才能作价人股。

二是国有土地先出让再作价入股，即“企业以出让方式取得的土地使用权作价入股，土地资产折为法人股。试点企业依法办理土地使用权出让手续，签订出让合同并交付国有土地使用权出让金后，可以以土地使用权向股份公司折价入股。”至此，作价出资入股作为国有企业改制土地资产处置的一项重要政策被确定下来。

4、在总结股份制试点企业土地使用权管理经验的基础上，1994年《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》(国土(法)字[1994]第153号)对包括国家作价出资(入股)在内的土地使用权管理政策进行了规范。5、1998年，《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》对国家作价出资(入股)政策的内涵进行了明确解释。1999年，《土地管理法实施条例》将国有土地使用权作价出资或者入股明确为土地有偿使用方式之一。与租赁政策一样，源于企业改制的作价出资（入股）政策，成为国有土地有偿使用的法定政策。

（三）适用范围

作价出资(入股)政策是国家给改制国有企业的一项优惠政策，不是任何企业都可以享受的。现行政策规定，对于自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业．以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资(入股)方式配置土地．国家以作价转为国家资本金或股本金的方式．向集团公司或企业注入土地资产。

在实践中，改制企业申请采取作价出资(入股)方式处置土地时，政府要严格审批。改制企业至少要具备两个条件：

一是拟进行改制的国有企业属于国家确定作为国家授权投资的机构或国家控股公司试点。

二是企业改制方案需要经过政府批准。

1、概念

国有土地授权经营，是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理，被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资(入股)或租赁等方式配置上地。

2、特点 国有土地使用权授权经营的特点主要有：

(1)与作价出资(入股)政策一样，国有土地授权经营具有非货币交易的特点。

(2)授权经营土地使用权不能自由转让，是一种受限制的土地使用权。

(3)与国家作价出资(入股)政策相比，授权经营土地使用权具有更大的灵活性，土地的处置权在授权单位，授权单位取得授权经营土地使用权后，可以采取作价出资、入股、租赁等多种方式向其所属企业配置。

从企业改制实践看，国有土地授权经营政策是适应国有资产授权经营管理的需要应运而生的。先有国有资产的授权经营，后有国有土地的授权经营。国有资产授权经营政策的提出，始于1988年，并于1992年付诸实践。1、1988年东风汽车公司要求国家授权其统一经营管理公司内“紧密层企业”的国有资产。199I年8月，国家计委、国家体改委、国务院经贸办在给国务院《关于选择一批大型企业集团进行试点的请示》中，建议用国有资产授权经营的办法改进企业集团的管理。2、1992年9月，国家国有资产管理局与国家计委、国家体改委、国务院经贸办制发了《关于国家试点企业集团国有资产授权经营的实施办法(试行)》，明确规定国有资产授权经营是指由国有资产管理部门将企业集团中紧密层企业的国有资产统一授权给核心企业经营和管理，建立核心企业(集团公司)与紧密层企业之间的产权纽带，增强集团凝聚力，使紧密层企业成为核心企业的全资子公司或控股子公司，发挥整体优势。集团公司取得授权经营管理权后，可以通过采取直接占有和运营国有资产，将国有资产交由全资子公司、控股公司或参股公司经营等多种方式进行产权管理。

根据该办法，原国家国有资产管理局确定了一汽、二汽、重型汽车、渤海化工集团等7家公司，作为第一批国有资产授权经营和管理的试点单位，1995年以后，通过国有资产授权经营方式明确国有企业产权关系的做法已较为普通。3、1996年，原国家土地管理局开始探索和研究以授权经营方式配置改制企业土地资产。同年底，国务院批准航空工业总公司、石油化工总公司、有色金属工业总公司为国家授权投资机构和国家控股公司试点，这三家公司可以对其直属企业、控股企业、参股企业行使出资人权利，对其国有资产进行经营管理和监督并承担保值增值责任。同时要求有关职能部门要进一步研究在投资、融资、产权转让及国有土地使用权管理等方面赋予上述总公司必要的许可权。

据此，授权经营政策付诸实施。1997年1月，国家土地管理局对江西铜业公司股份制改造土地估价结果和土地使用权处置进行了批复，将江西铜业公司使用的58宗国有土地，授权有色金属工业总公司经营管理，土地位用年期为50年。有色金属工业总公司将其取得的上述土地使用权投入到江西铜业公司。这是首例国有土地授权经营的处置方式。

4．1998年，《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第一次明确提出了国家授权经营政策。1999年，《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》对授权经营政策的适用范围进行了细化。2001年，《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》对授权经营处置方式的审批许可权又进行了明确。

这样，授权经营政策不断完善，国有土地授权经营的内涵、授权经营土地使用权的权能、授权经营方式的审批程式等有了明确的规范，在国家授权投资机构所属企业的公司制改革中被普遍采用。

授权经营政策与作价出资(入股)政策的适用范围一致，仅有少数符合政府规定条件的大型国有企业改制可以适用该政策处置土地资产。现行政策规定，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支枝产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资(入股)方式配置土地。

在实践中，政制企业申请采取授权经营方式处置土地时，政府要严格审批。改制企业至少要具备两个条件：

一是拟进行改制的国有企业属于国家确定作为国家授权投资的机构或国家控股公司试点。

二是企业改制方案需要经过省级以上人民政府政府批准。

五、保留划拨方式的政策要求及适用范围

企业改制中的保留划拨的处置方式，是指国有企业改制后，其原使用的划拨土地使用权继续保留划拨土地使用权性质，不实行出让、租赁、作价出资(入股)和授权经营等有偿使用方式。

保留划拨政策，实质上是改制企业使用的原划拨土地使用权不进行有偿方式处置，继续维持划拔使用。1、1998年，《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》提出，对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资(入股)和保留划拨用地方式予以处置。

企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批推可以采取保留划拨方式处置：(1)继续作为城市基础设施用地，公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等专案用地，原土地用途不发生改变的，但改造成改组为公司制企业的除外；(2)国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；(3)在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；(4)国有企业改造或改组为国有独资公司的。其中第(2)、[3)、(4)项保留划拨用地方式的期限不超过5年。2、1999年，《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》提出：改制企业土地资产处置时，要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本，合理确定土地作价水平．第一次明确提出了改制企业划拨使用权的价格概念。3、2001年，《国土地资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，则对划拨土地使用权作为企业的财产权进行了全面系统的规定：一是明确了划拨土地使用权价格和权益。企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产；二是明确了划拨土地使用权在交易方面的权能内容。企业依法取得的划拨土地设定抵押权时划拨土地使用权价格可作为使用者的权益，计入抵押标的；抵押权实现时，土地使用权可转为出让土地使用权．在扣缴土地使用权出让金后抵押权人可优先受偿。

划拨土地经批准可以转让，划拔土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益，转让后的用途不符合法定划拨用地范围的，受让方应当申办有偿用地手续。

划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算出让金．并以此计算租金或增加国家资本金、国家股本金。

(三)划拔土地使用权权能

《城市房地产管理法》规定，划拨土地使用权非经依法审批，不得转让、出租、抵押。因此，以保留划拨方式取得的土地使用权，作为企业的财产权，是一种受限制的财产权，权利内容具有不完整性，表现在：

一是在土地价格上，划拨土地使用权的价格小于出让土地使用权。

二是在权利内容上，出让土地使用权人对其出让土地具有完全的占有、使用、收益和处分权，而划拨土地使用权人对其划拨土地有占有、使用、收益权和一定的处分权，出让土地使用权权能大于划拨土地使用权。

尽管在20世纪90年代我国已经确立了国有土地有偿使用制度，但国有土地以划拨方式使用，在实践中还相当普遍。而且《土地管理法》也明确规定了划拨供地的若干情形，特别是在国有企业改制中，由于改制成本、改制形式等因素，企业改制后国有土地继续保留划拨使用的做法既为政府所认同，也为不少国有企业所采用。目前，现行法律法规中主要是《土地管理法》、《划拨用地目录》对划拨范围进行约束和限定。

1、《土地管理法》对划拨用地范围有严格限制。《土地管理法》规定，经县级以上人民政府批淮，可以以划拨方式取得下列建设用地：

(1)国家机关用地和军事用地。

(2)城市基础设施用地和公益事业用地。

(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。(4)法律、行政法规规定的其他用地。2、2001年发布的修订后的《划拨用地目录》，对划拨用地范围进行了细化，规定：

(1)对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地专案，可以以划拨方式提供土地使用权。

(2)对以营利为目的、非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地专案，应当以有偿方式提供土地使用权，不能划拨使用。(3)以划拨方式取得的土地使用权、因企业改制，土地使用权转让或改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用。

目前，改制企业土地资产企业改制时，土地资产处置是否适用保留划拨政策的直接依据是《划拨用地目录》，符合目录的，改制企业可以继续保留划拨使用土地，不符合目录的，—律实行有偿使用。

经过多年改革探索，国有企业改制中划拨土地使用权处置方面巳形成了较为系统的政策体系，成为土地资产处置管理的直接政策依据。国家发布实施的主要政策有：

(一)原国家土地管理局。发布实施的相关政策

1．《划拨土地使用权管理暂行办法》(1992年原国家土地管理局1号令)2．《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》

(国土(法)字[1994]第153号)；

3．《规范股份有限公司土地估价结果确认工作若干规定》(国土(籍)字[1996]第130号)。

4．《关于印发土地估价结果确认文书规范格式(试行)的通知》(国土(籍)字[1997]第69号)。

5《关于在国有企业改革中加强地籍管理工作的若干意见的通知》(国土(籍)宇[1997]第192号)。

6．《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局1998年第8号令)。

(二)国土资源部发布实施的相关政策 7．《规范国有土地租赁若干意见》(国土资发[1999]222号)。

8、《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》(国土资发[1999]433号)。

9．《关于做好当前土地登记和城镇地籍调查工作的通知》(国土资发[2000]105号)。

10．《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(国土资发[2001] 44号)。

11．《关于印发<企业改制土地资产处置审批意见(试行)>和<土地估价报告备案办法(试行)>的通知》(国土资厅发[2001]42号)。

12．《划拨用地目录》(2001年10月22日国土资源部令第9号发布，自发布之日起施行)。

13．《关于进一步规范土地登记工作通知》(国土资发[2003]383号)。

14．《印发＜关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法>的通知》(国经贸企改[2002]859号)。

第四篇：企业改制土地资产处置审批意见

附件一：

企土改制土地资产处置审批意见(试行)

一、审批权限划分

(一)经国务院批准改制且符合以国家作价出资(入股)或授权经营方式配置土地条件的企业，其土地资产处置方案报部审批。经国务院批准改制具体包括以下两类：

1.国务院直接批准、国务院会议纪要确定或国务院领导批准改制组建股份有限公司、有限责任公司的；

2.国务院直接批准、国务院会议纪要确定或国务院领导批准改制组建境外上市企业的。(二)无论哪类企业，若改制涉及的土地已经实行有偿使用或需要转为出让或承租土地的，直接到土地所在地市、县土地行政主管部门申请办理变更登记或有偿用地手续。

(三)国务院有关部门、企业集团或地方人民政府批准改制且符合国家作价出资(入股)或授权经营方式配置土地的企业，其土地资产处置方案报土地所在地的省级土地行政主管部门审批。

为方便与有关部门衔接，同一企业涉及在两个以上省(自治区、直辖市)审批土地资产处置的，企业根据需要，可持有关省(区、市)的处置批准文件到我部转办统一的公函。

如果同一企业改制涉及的划拨土地，部分采用出让或租赁方式处置、部分采用国家作价出资(入股)或授权经营方式处置、部分土地采用保留划拨方式处置等多种处置方式并存的，土地资产处置总体方案一并拟订，按照国家作价出资(入股)或授权经营方式处置的审批权限报有批准权的土地行政主管部门一并核准，具体处置方案则按各种处置方式的审批权限分别在市县或省级以上土地行政主管部门办理。

二、采用国家作价出资(入股)或授权经营方式处置的范围和程序(一)适用范围 对于省级以上人民政府批准实行授权经营或国家控股公司试点的企业，方可采用授权经营或国家作价出资(入股)方式配置土地。

(二)报批程序：

1.改制企业根据省级以上人民政府关于授权经营或国家控股公司试点的批准文件，拟定土地资产处置总体方案，向省或国务院土地行政主管部门申请核准；

2.土地资产处置总体方案经核准后，企业应自主委托具备相应土地评估资质的机构进行评估，并依据土地状况和估价结果，拟定土地资产处置的具体方案；

3.企业向市、县土地行政主管部门申请初审，市、县土地行政主管部门对土地产权状况、地价水平进行初步审查并出具意见，并附土地估价结果初审表(见附件二中附表二)；

4.企业持改制方案、土地估价报告、土地资产处置具体方案和初审意见，到有批准权的土地行政主管部门办理土地估价报告备案和土地资产处置审批；

5.企业持处置批准文件在财政部门办理国有资本金转增手续后，到土地所在的市、县土地行政主管部门办理土地变更登记。

三、总体方案核准办理要求(一)所需报件：

1.土地资产处置总体方案核准申请文件； 2.改制批准文件；

3.批准实行授权经营或国家控股公司试点企业的文件；

4.改制企业土地资产处置总体方案(涉及土地的基本类型、宗地、面积概略数及相应的处置方式等)；

5.企业改制方案。(二)审查内容： 1.报文资格；

2.采取授权经营或国家作价出资(入股)方式配置土地的资格； 3.企业改制所涉及土地基本类型及各类土地对应的处置方式。

四、具体处置方案审批要求(一)所需报件：

1.土地估价报告备案和土地资产处置审批的申请文件(含土地估价报告备案表)； 2.土地资产处置具体方案；

3.土地估价报告和土地估价技术报告； 4.土地资产处置总体方案核准文件；

5.市、县土地行政主管部门对土地权属和地价水平的初审意见(含土地估价结果初审表)。

(二)审查内容： 1.土地处置方式； 2.土地权属状况； 3.地价水平等。

五、行文参考格式

(一)土地资产处置总体方案核准文件参考格式： 关于核准××改制土地资产处置总体方案的函 ×××： 你公司《关于请核准×××改制土地资产处置总体方案的函》及有关材料收悉。经审核，现函复如下：

鉴于你公司为国家授权投资机构(国家控股公司试点企业)，同意你公司组建×××××公司所涉及的拥有划拨土地使用权的记××、××类生产和生产配套设施用地，可采用国家授权经营(国家作价出资(入股))方式处置；××、××类土地改制后仍符合法定的划拨用地范围，可继续以划拨方式使用；××、××类土地应当到土地所在地市、县土地行政主管部门办理国有土地出让(租赁)手续。

你公司应委托具有相应资质的土地估价机构对所涉及的土地进行评估，并拟订具体的土地资产处置方案按规定报批，土地估价报告同时备案。

××××年××月××日

(二)土地估价报告备案与资产处置方案审批复函参考格式： 关于×××改制土地估价报告备案和 批准土地资产处置方案的函×××: 你公司《关于申请土地估价报告备案与土地资产处置方案的函》及有关材料收悉。经审核，现函复如下：

一、×××公司因组建×××××公司的需要，委托××××机构对所涉及土地进行了评估，土地估价报告已报我部(厅、局)备案。估价报告编号为×××。

二、组建××××公司涉及原国有划拨土地××××宗，面积×××平方米，各宗地土地条件及价格详见附件。上述国有土地可按××××用途，以国家作价出资方式投入××××公司(授权你公司经营管理)，土地使用年期为××年，根据当地地价水平和土地出让金标准，同意××××万元用于转增国家资本金。

(你公司取得该宗授权经营土地使用权后，可给拟组建的××××公司使用。如改变用途或向其他单位或个人转让，应报经土地行政主管部门批准，并补缴土地出让金。)你公司要按国家有关规定，及时办理土地登记。附件：×××评估机构出具的土地估价结果一览表 ××××年××月××日(三)部转办公函参考格式

关于×××改制土地资产处置方案的函 ×××：

你公司《关于×××改制土地资产处置方案的函》及有关材料收悉。经审核，现函复如下：

××××公司因组建×××××股份有限公司的需要，委托××××机构对所涉及土地进行了评估，估价报告已在土地所在地省级土地行政主管部门备案。

根据××××省××××文、××××省××××文和×××××市××××文的批复，改制涉及土地共××××宗。面积平方米，土地处置方式为：……

××××年××月××日

第五篇：企业改制上市业务流程

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企业改制上市业务流程

一般来说，企业改制上市的基本业务流程要经历股份有限公司设立、上市辅导、发行申报与审核、股票发行与挂牌上市等阶段。

一、改制与设立

企业申请发行股票，必须先发起设立股份公司。股份公司的设立是否规范，直接影响到发行上市的合规性。

(一)改制与设立方式

1、新设设立。即5个以上发起人出资新设立一家股份公司。

2、改制设立。即企业将原有的全部或部分资产经评估或确认后作为原投资者出资而设立股份公司。

3、有限责任公司整体变更。即先改制设立有限责任公司或新设一家有限责任公司，然后再将有限责任公司整体变更为股份公司。

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(二)改制与设立程序

1、新设设立基本程序

(1)发起人制定股份公司设立方案;

(2)签署发起人协议并拟定公司章程草案;

(3)取得国务院授权的部门或省级人民政府对设立公司的批准;

(4)发起人认购股份和缴纳股款;

(5)聘请具有证券从业资格的会计师事务所验资;

(6)召开创立大会并建立公司组织机构;

(7)向公司登记机关申请设立登记。

2、改制设立基本程序

(1)拟定改制设立方案;

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(2)聘请具有证券业务资格的有关中介机构进行审计和国有资产评估;

(3)签署发起人协议并拟定公司章程草案;

(4)拟定国有土地处置方案并取得土地管理部门的批复;

(5)拟定国有股权管理方案并取得财政部门的批复;

(6)取得国务院授权的部门或省级人民政府对设立公司的批准;

(7)发起人认购股份和缴纳股款、办理财产转移手续;

(8)聘请具有证券业务资格的会计师事务所验资;

(9)召开公司创立大会并建立公司组织机构;

(10)向公司登记机关申请设立登记。

3、有限责任公司整体变更基本程序

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向国务院授权部门或省级人民政府提出变更申请并获得批准;

聘请具有证券业务资格的会计师事务所审计;

原有限责任公司的股东作为拟设立的股份公司的发起人，将经审计的净资产按1：1的比例投入到拟设立的股份公司;

聘请具有证券业务资格的会计师事务所验资;

拟定公司章程草案;

召开创立大会并建立公司组织机构;

向公司登记机关申请变更登记。

二、上市辅导

股份公司在提出首次公开发行股票申请前，应聘请辅导机构进行辅导。辅导期至少为一年。

(一)上市辅导的程序

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1、聘请辅导机构。辅导机构应是具有保荐资格的证券经营机构以及其他经有关部门认定的机构。

2、与辅导机构签署辅导协议，并到股份公司所在地的证监局办理辅导备案登记手续。

3、正式开始辅导。辅导机构每3个月向当地证监局报送1次辅导工作备案报告。

4、辅导机构针对股份公司存在的问题提出整改建议，督促股份公司完成整改。

5、辅导机构对接受辅导的人员进行至少1次的书面考试。

6、向当地证监局提交辅导评估申请。

7、证监局验收，出具辅导监管报告。

8、股份公司向社会公告准备发行股票的事宜。股份公司应在辅导期满6个月之后10天内，就接受辅导、准备发行股票的事宜在当地至少2种主要报纸连续公告2次以上

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(二)上市辅导的主要内容

1、督促股份公司董事、监事、高级管理人员、持有5%以上(含5%)股份的股东(或其法定代表人)进行全面的法规知识学习或培训。

2、督促股份公司按照有关规定初步建立符合现代企业制度要求的公司治理基础。

3、核查股份公司在设立、改制重组、股权设置和转让、增资扩股、资产评估、资本验证等方面是否合法、有效，产权关系是否明晰，股权结构是否符合有关规定。

4、督促股份公司实现独立运营，做到业务、资产、人员、财务、机构独立完整，主营业务突出，形成核心竞争力。

5、督促股份公司规范与控股股东及其他关联方的关系。

6、督促股份公司建立和完善规范的内部决策和控制制度，形成有效的财务、投资以及内部约束和激励制度。

7、督促股份公司建立健全公司财务会计管理体系，杜绝会计造假。

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8、督促股份公司形成明确的业务发展目标和未来发展计划，制定可行的募股资金投向及其他投资项目的规划。

9、对股份公司是否达到发行上市条件进行综合评估，协助开展首次公开发行股票的准备工作。

三、发行申报与审核

(一)检验公司是否达到申请公开发行股票的基本条件

发行股票需要具备以下基本条件：

1、前一次发行的新股已募足，并间隔1年以上。

2、设立股份公司已满3年。国有企业整体改制设立的股份公司、有限责任公司依法整体变更设立的股份公司或经国务院批准豁免的，可不受该期限的限制。

3、最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利。

4、公司近3年内无重大违法行为，财务会计文件无虚假记载。

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5、公司预期利润率达到同期银行存款利率。

6、公司发行前股本不少于拟发行股本的35%，且发行后公司股本总额不少于人民币5000万元;向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。

7、公司的生产经营符合国家产业政策。

8、发行前1年末，无形资产(不含土地使用权)占净资产的比例不得超过20%;发行后净资产占总资产中的比例不低于30%(但银行、保险、证券、航空运输等特殊行业的公司不受此限)。

9、与控股股东(或实际控制人)及其全资或控股企业不存在同业竞争。

10、具有直接面向市场独立经营的能力，最近一年和最近一期，公司与控股股东(或实际控制人)及其全资或控股企业，在产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购方面的交易额，占公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%。

11、具有完整的业务体系，最近一年和最近一期，公司委托控股股东

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(或实际控制人)及其全资或控股企业，进行产品(或服务)销售或原材料(或服务)采购的金额，占公司主营业务收入或外购原材料(或服务)金额的比例，均不超过30%。

12、具有开展生产经营所必备的资产，最近一年和最近一期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东(或实际控制人)及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%。

13、董事长、副董事长、总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书，没有在控股股东(或实际控制人)中担任除董事以外的其他行政职务，也没有在控股股东(或实际控制人)处领薪。

14、除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十(其中累计对外投资额和净资产按最近一期期末经审计的合并会计报表数据计算)。

15、董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事，且独立董事中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。

16、所募集的资金有明确用途，投资项目经过慎重论证，酬资额不得超过公司上末经审计净资产值的两倍。

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(二)为股票发行申请文件的制作做好准备工作

1、聘请律师和具有证券业务资格的注册会计师分别着手开展核查验证和审计工作。

2、和保荐机构共同制定初步发行方案，明确股票发行规模、发行价格、发行方式、募集资金投资项目及滚存利润的分配方式，并形成相关文件以供股东大会审议。

3、对募集资金投资项目的可行性进行评估，并出具募集资金可行性研究报告;需要相关部门批准的募集资金投资项目，取得有关部门的批文。

4、对于需要环保部门出具环保证明的设备、生产线等，应组织专门人员向环保部门申请环保测试，并获得环保部门出具的相关证明文件。

5、整理公司最近3年的所得税纳税申报表，并向税务部门申请出具公司最近3年是否存在税收违规的证明。

(三)制作股票发行申请文件

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股票发行申请文件主要包括以下内容：

1、招股说明书及招股说明书摘要;

2、最近3年审计报告及财务报告全文;

3、股票发行方案与发行公告;

4、保荐机构向证监会推荐公司发行股票的函;

5、保荐机构关于公司申请文件的核查意见;

6、辅导机构报证监局备案的《股票发行上市辅导汇总报告》;

7、律师出具的法律意见书和律师工作报告;

8、企业申请发行股票的报告;

9、企业发行股票授权董事会处理有关事宜的股东大会决议;

10、本次募集资金运用方案及股东大会的决议;

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11、有权部门对固定资产投资项目建议书的批准文件(如需要立项批文);

12、募集资金运用项目的可行性研究报告;

13、股份公司设立的相关文件;

14、其他相关文件，主要包括关于改制和重组方案的说明、关于近三年及最近的主要决策有效性的相关文件、关于同业竞争情况的说明、重大关联交易的说明、业务及募股投向符合环境保护要求的说明、原始财务报告及与申报财务报告的差异比较表及注册会计对差异情况出具的意见、历次资产评估报告、历次验资报告、关于纳税情况的说明及注册会计师出具的鉴证意见等、大股东或控股股东最近一年又一期的原始财务报告。

(四)股票发行审核

1、受理申请文件。申报文件要求齐全和形式合规;审计资料最后审计日在三个月内。

2、初审。具体包括发行部静默审核申报材料、发行部提出反馈意见、法律咨询s.yingle.com

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发行人及中介机构落实反馈意见、发行部审核反馈意见落实情况、发行部形成初审报告。在此过程中，证监会还就公司募股投向是否符合国家产业政策征求国家发展和改革委员会以及商务部的意见。

3、发行审核委员会审核。证监会初审完毕后，将初审报告和申请文件提交发行审核委员工作会议(以下简称“发审会”)审核。7名委员进行充分讨论后，以记名投票方式对股票发行申请进行表决，同意票数达到5票为通过。

4、核准发行。依据发审会的审核意见，证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。证监会应当自受理申请文件之日起3个月内作出决定。

在审核过程中收到的举报信必须处理完毕，方能提请发审会讨论发行申请;在发审会后收到的举报信，必须处理完毕后，方可核准发行。

四、股票发行与挂牌上市

(一)股票发行

不同发行方式下的工作有所不同。一般来说主要包括：

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1、刊登招股说明书摘要及发行公告。

2、发行人通过互联网采用网上直播方式进行发行路演(也可辅以现场推介)。

3、投资者通过各证券营业部申购新股。

4、深圳证券交易所向投资者的有效申购进行配号，将配号结果传输给各证券营业部。

5、证券营业部向投资者公布配号结果。

6、主承销商在公证机关监督下组织摇号抽签。

7、主承销商在中国证监会指定报纸上公布中签结果，证券营业部张贴中签结果公告。

8、各证券营业部向中签投资者收取新股认购款。

9、中国证券登记结算公司深圳分公司进行清算交割和股东登记，并将募集资金划入主承销商指定帐户。

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10、承销商将募集资金划入发行人指定帐户。

11、发行人聘请会计师事务所进行验资。

(二)股票上市

1、拟定股票代码与股票简称。股票发行申请文件通过发审会后，发行人即可提出股票代码与股票简称的申请，报深交所核定。

2、上市申请。发行人股票发行完毕后，应及时向深交所上市委员会提出上市申请。

3、审查批准。证券交易所上市委员会在受到上市申请文件并审查完毕后，发出上市通知书。

4、签订上市协议书。发行人在收到上市通知后，应当与深交所签订上市协议书，以明确相互间的权利和义务。

5、披露上市公告书。发行人在股票挂牌前3个工作日内，将上市公告书刊登在中国证监会指定报纸上。

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6、股票挂牌交易。申请上市的股票将根据深交所安排和上市公告书披露的上市日期挂牌交易。一般要求，股票发行后7个交易日内挂牌上市。

为了方便发行人办理股票发行上市相关业务，使发行人在深交所同一地点完成发行、上市全部业务办理过程，深圳证券交易所对发行人实行一站式服务方案。

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