公司IPO上市过程中土地问题法律分析

第一篇：公司IPO上市过程中土地问题法律分析

公司上市挂牌过程中土地权利处置

2012/12/31 目录

一、有关土地的基本问题...............................................................................................................2

（一）、我国土地使用的基本原则.........................................................................................2

1、土地公有的原则.........................................................................................................2

2、土地用途管制原则.....................................................................................................2

（二）、我国土地的分类.........................................................................................................2

1、依据土地所有权属分类.............................................................................................2

2、依据土地用途分类.....................................................................................................3

（三）、土地权利概述.............................................................................................................4

1、土地所有权.................................................................................................................4

2、土地使用权.................................................................................................................4

3、土地他项权利.............................................................................................................5

二、国有土地使用权.......................................................................................................................5

（一）、国有建设用地使用权的介绍.....................................................................................5

（二）、国有建设用地使用权设立.........................................................................................6

1、国有建设用地使用权出让.........................................................................................6

2、国有建设用地使用权划拨.......................................................................................12

3、国有建设用地权租赁...............................................................................................14

4、国有建设用地使用权作价出资入股.......................................................................15

（三）、国有建设用地使用权流转.......................................................................................16

1、国有建设用地使用权的转让...................................................................................16

2、国有建设用地使用权的出资...................................................................................16

3、国有建设用地使用权的出租...................................................................................17

4、国有建设用地使用权的抵押...................................................................................20

（四）未确权的国有荒山使用权处置.................................................................................21

三、集体土地使用权.....................................................................................................................21

（一）、农村集体建设用地使用权设立与流转...................................................................22

1、集体建设用地使用权的设立...................................................................................22

2、集体建设用地使用权的流转...................................................................................23

（二）农村集体农用地使用权的设立与流转.....................................................................23

1、集体农用地使用权的设立.......................................................................................24

2、集体农用地使用权的流转.......................................................................................24

（三）、农村未利用地使用权的设立与流转.......................................................................27

1、四荒地的承包经营权的设立...................................................................................27

2、四荒地使用权的流转...............................................................................................29

3、四荒地使用权抵押权...............................................................................................29

（四）、设施农用地处置.......................................................................................................29

一、有关土地的基本问题

（一）、我国土地使用的基本原则

1、土地公有的原则

我国《宪法》规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。也就是说，我国的土地属于全民所有或集体所有，除此之外，私人是不享有土地所有权的。

2、土地用途管制原则

所谓土地用途管制是指国家为了保证土地资源的合理利用以及经济、社会与环境的协调发展，通过划分土地类型，严格控制农用地转为建设用地的总量和审批，同时确定土地使用限制条件，使土地使用者严格按照国家确定的用途利用土地。根据《土地管理法》等相关规定：只有农用地转化为建设用地这一转变方式受到法律的限制。农用地、建设用地转为未利用地法律并未禁止，未利用地转为建设用地是法律提倡的，建设用地、未利用地转为农用地是法律所鼓励的。

（二）、我国土地的分类

在我国，依据不同的标准，土地有多种分类方法，如依据土地的所有权属、自然属性、用途、质量、承载状况等进行分类，本文仅介绍与企业上市关系最为密切的两种分类方法，即依据土地所有权属和土地用途进行分类。

1、依据土地所有权属分类

根据我国《土地管理法》第2条规定：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。因此，土地按照所有权属可以分为全民所有的土地和集体所有的土地。

不同所有权类别的土地，其使用权取得和流转的条件是不同的，因此，有必要区分不同所有权属的土地。（1）国家所有的土地

我国《宪法》第10条规定：城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。《土地管理法》第八条也作了相同的规定。这两条法律规定，确定了国有土地的基本范围。而根据《土地管理法实施条例》第2条的规定：下列土地属于国家所有：

（一）城市市区的土地；

（二）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；

（三）国家依法征用的土地；

（四）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；

（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；

（六）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制的集体迁移以后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

此外，根据国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条：土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。该规定体现了国家所有权优先的原则。（2）集体所有的土地

我国《土地管理法》第8条规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。此外，根据《物权法》等相关的法律规定，集体土地主要包括以下几类：①农用地：主要包括耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业和渔业生产的土地。②集体建设用地：主要是指在农村在用于非农业建设项目的土地。③宅基地：也就是农民用于建造房屋以及附属设施的土地。④集体所有的四荒地，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩。

2、依据土地用途分类

我国实行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用权取得和流转的法律规定是不同的，因此，有必要了解我国土地的用途类分。我国《土地管理法》第4条规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。（1）农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。（2）建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。建设用地分为长期建设用地和临时用地。长期建设用地是一般意义上的建设用地。临时用地是因建设项目施工和市政公共设施建设需要而暂时占用的土地。临时用地由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地属性，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时用地合同，并按照合同的约定支付临时用地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久建筑物。临时使用土地期限一般不超过两年。（3）未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

（三）、土地权利概述

在企业改制挂牌过程中，涉及的土地权利主要是使用权的取得、流转和他项权利的设定。以下对土地权利体系做一个概述。

1、土地所有权

土地所有权是指土地权利人依法对土地享有占有、使用、收益和处分的权利。根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地所有权的主体只能是国家和集体，其他任何组织和个人都不能享有土地所有权，因此，在我国只有国家土地所有权和农村劳动群众集体土地所有权。土地所有权的客体为土地，属于不动产的范畴，土地所有权的取得、丧失和变更必须履行一定的法律手续，以表征权利状况。

2、土地使用权

由于土地所有权是禁止交易的，而且所有人必须为国家或者农村集体，因此企业无法获得土地的所有权，但法律允许将土地占有、使用、收益等权能同土地所有权相分离，土地使用权即是与土地所有权相分离的独立的财产权。

土地使用权是指民事主体（组织和个人）在法律规定的范围内对国有或集体所有的土地占有、利用和收益的权利。我国《土地管理法》第9条规定：国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。

3、土地他项权利

土地他项权利是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，这些权利的权利人是土地所有权和使用权的相对人，常见的抵押权、租赁权即属他项权利的范畴，此等权利也需要在土地管理机关登记，取得《土地他项权利证书》，或者在土地使用权证书中做相关他项权利记载。

土地使用权及相关的土地他项权利是企业尤其是生产企业正常运营的重要条件，因此，企业在改制上市过程中的土地资产处置是企业资产重组的重要内容，也是发行监管部门重点关注的法律问题。

二、国有土地使用权

根据前文的分类方法，国有土地可以分为三类：建设用地、农用地和未利用土地。根据《物权法》第124条规定：农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。因此，国有土地中的农用地的使用将参照集体土地承包经营制度，将在集体土地中阐述。

（一）、国有建设用地使用权的介绍

我国实行土地用途管制制度，因此在取得国有建设用地使用权以前，要通过建设项目用地预审和建设用地申请报批。根据《土地管理法》第52条规定：建设项目可行性研究论证时，土地行政国内主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准，对建设用地有关事项进行审查，并提出意见。根据《土地管理法》第53条规定：经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的相关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。

国有建设用地使用权是指国有建设用地使用权人依法对国家所有土地享有的占有、使用、受益的权利，国有建设用地使用权人有权在该土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施。（1）国有建设用地使用权主体的广泛性。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者除外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。这表明，国有建设用地使用权的主体非常广泛，可以不受身份的限制而享有建设用地使用权。（2）国有建设用地使用权的设立模式是登记生效主义模式。具体说就是当事人要达成一致的意思表示，签订出让合同，同时要加以公示。《物权法》第139条规定：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。

（二）、国有建设用地使用权设立

国有建设用地使用权的取得是指国家作为土地所有权人与相对人之间通过出让、划拨等形式将国有建设用地的使用权转移给相对人，由相对人加以利用的行为。根据《物权法》第137条规定：设立建设用地使用权，可以采取出让或划拨等方式。根据《土地管理法实施条例》第29条规定：国有土地有偿使用的方式包括：

（一）国有土地使用权出让；

（二）国有土地租赁；

（三）国有土地使用权作价出资或者入股。因此，国有建设用地使用权的取得主要有四种：出让、划拨、租赁、出资（入股）。

1、国有建设用地使用权出让

国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

根据《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律、法规的有关规定，我国国有建设用地使用权出让的方式主要有协议、招标、拍卖和挂牌等。其中，工业、商业、旅游、娱乐、和商品住宅等经营性用地以及同一宗土地上有两个意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此在出让方式的适用上，招拍挂出让优于协议出让。

（1）以招拍挂的方式取得国有建设用地使用权

招标出让国有建设用地使用权是指市县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让国有建设用地使用权是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让国有建设用地使用权是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。国有建设用地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。国有建设用地使用权出让，必须由土地所在地的市、县人民政府有计划、有步骤进行。市、县人民政府土地行政主管部门应当根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有建设用地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公布，并具体组织实施。市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让计划，会同城市规划等部门共同拟定出让的每幅地块的用途、年限、规划条件和其他土地使用条件等方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门具体组织实施。

（2）以协议的方式取得国有建设用地使用权

根据2007年11月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此目前企业要从国家获得经营性用地的使用权，主要通过招拍挂的方式。但根据2009年8月10日《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》的规定，下列三种情况依旧可以采用协议的方式获得国有建设用地使用权。①由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。②政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市县国土资源行政主管部门审核并报经市县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业区集中安排工业用地。③采矿、采石、采砂、盐田等地面生产和尾矿堆放用地，鼓励采取租赁，也可以协议方式出让。各地可在不高于法律规定的工业用地最高出让年限内，结合探矿权、采矿权出让年限，灵活确定采矿用地租赁和出让年限。

（3）拟上市公司曾经通过协议方式取得土地使用权

招拍挂制度是一个逐步发展完善的过程。许多企业在历史上通过协议方式获得经营性国有建设用地，而且没有违反当时国家及地方法律法规的情形。对于企业通过协议的方式取得的国有土地使用权是否符合当时的法律规定问题，可以重点关注以下四个时段。

①时段一：2002年7月1日以前：国有建设用地大部分通过协议转让的方式出让，招拍挂程序并非必经程序。

②时段二：2002年7月1日至2004年8月31日：根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》规定：除工业用地以外的经营性用地必须采用招标、拍卖和挂牌方式供应，但允许解决历史遗留问题。

2002年5月9日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》要求从7月1日期，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行公开交易。2004年3月31日《关于继续开展经营土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》要求从即日起就“开展经营性土地使用权招标、拍卖挂牌出让情况”进行全国范围内的执法监察，各地要在2004年8月1日以前将历时遗留问题处理完毕。所谓历时遗留问题是指2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。

③时段三：2004年8月31日至2006年8月31日：除工业用地已外的经营性用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式供应，且不允许解决历史性遗留问题。

④时段四：2006年8月31日至2007年6月30日：根据国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》、《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定：工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让，允许解决历史性遗留问题。

2006年8月31日《关于加强土地调控有关问题的通知》第五点规定：国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。低于最低价标准出让土地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。2007年4月4日《关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度度有关问题的通知》中第二点规定：

（一）政府供应工业用地，必须采取招标拍卖挂牌方式公开出让或租赁，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。该文件也同样允许在一定时间内解决历史性遗留问题：“国务院31号文件下发前，市、县人民政府已经签订工业项目投资协议，确定了供地范围和价格，所涉及的土地已办理完农用地转用和土地征收审批手续的，可以继续采取协议方式出让或租赁，但必须按照《协议出让国有土地使用权规范》的有关规定，将意向出让、租赁地块的位置、用途、土地使用条件、意向用地者和土地价格等信息向社会公示后，抓紧签订土地出让或租赁合同，并在2007年6月30日前签订完毕。不符合上述条件或者超过上述期限的，应按规定采用招标拍卖挂牌方式出让或租赁。”

⑤时段五：2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗土地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或挂牌方式转让。该规定最终将包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地都纳入必须招拍挂出让的范围。

（4）以出让方式取得国有建设用地使用权需要关注以下问题：

①土地出让金的数额：《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第9条规定：土地使用权除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置的，必须进行地价评估，要以评估价格为依据确定土地出让金的数额。关于出让金的数额，国家土地管理局1992年颁布的《划拨土地使用权管理暂行办法》第26条规定：土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。2003年《协议出让国有土地使用权规定》第5条规定：协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和，有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％。因此，国有建设用地使用权出让金要参照改制当时地政府出台的标定地价与基准地价及最低下浮限度，根据地段、级别判断出让金额是否符合规定。

根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第17条规定：在土地有偿使用费用方面，可采取适当优惠政策鼓励和支持国有企业改革，具体办法由各地根据本地实际情况制定。因此，一些地方政府对于改制的国有企业土地出让金的缴纳，会有更优惠的政策，一般按评估值的5％－30％计收。另外，根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定：对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，可将原使用的划拨土地按出让方式处置，土地收益可作为应付帐款暂留企业，全额用于技术改造，并参照技改贷款方式进行管理。

但如果出让金明显低于标准，应有合理的解释并取得有权部门的批准，保证土地出让金优惠政策的法律效力。由于在出让金缴纳方面的优惠，地方政府往往会对国有建设用地使用权的流转做些限制，如改制企业如果转让该幅土地，须补缴剩余部分的出让金等，要注意这些限制条件。

②国有建设用地使用权出让金的缴付期限：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定：土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。但一般来说，这条法律规定只有在极少数地方被严格执行，许多地方政府在执行时相对灵活，一般仅规定企业在某一时间内（一般是一两年内甚至更长，视出让金数额及企业情况而定）缴纳。但按《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。故按规定在未缴纳完土地出让金前，不能取得土地使用权证，尽管地方政府有变通的做法，企业还是应在申报上市申请前将土地出让金缴纳完毕，取得土地使用权证。

③出让土地的用途与期限：我国实行土地用途管制和土地利用总体规划制度，因此，要关注企业取得的国有建设用地使用权的用途，如果企业改变用途，可能会面临补缴土地出让金的问题。另外，我国国有建设用地使用权实行有期限出让制度，因此，还要关注国有建设用地使用权的期限。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(一)居住用地七十年；(二)工业用地五十年；(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(四)商业、旅游、娱乐用地四十年；(五)综合或者其他用地五十年。根据《土地管理法》第58条规定：土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的，有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定：土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。

④建设用地使用权的收回：根据《土地管理法》第37条规定：禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，1年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；1年以上未动工建设的，应当按照省自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续2年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。《城市房地产管理法》第26条规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成开发延迟的除外。这两条存在较大争议，《物权法》中没有关于土地闲置超过两年就收回的规定，但该条法律仍然有效。

⑤出让方式获得国有建设用地使用权的登记以及抵押登记：根据《土地登记办法》规定：依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。划拨国有建设用地使用权已依法转为出让国有建设用地使用权的，当事人应当持有原国有土地使用证、出让合同以及土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。

2、国有建设用地使用权划拨

根据《城市房地产管理法》第23条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。国有土地使用权划拨必须依法报经县级以上人民政府批准，并由市、县人民政府土地行政主管部门向用地单位或者个人颁发《国有土地划拨决定书》和《建设部用地批准书》。（1）划拨土地的范围

由于国有建设用地使用权划拨时，土地使用者未向作为土地所有者的国家支付土地收益，且没有使用期限的限制，对于政府而言，土地使用权划拨是一种无偿性质的行政配置方式，因此国家对于划拨土地范围有严格限制。《土地管理法》第54条明确规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。《城市房地产管理法》第24条规定：下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

（一）国家机关用地和军事用地；

（二）城市基础设施用地和公益事业用地；

（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

（四）法律、行政法规规定的其他用地。根据上述法律规定，国土资源部颁布了《划拨用地目录》对上述可以划拨的四类用地范围进行具体细化，因此，只有符合《划拨用地目录》的建设用地，经县级以上人民政府依法批准，方可划拨方式提供。（2）拟上市公司拥有划拨土地

根据国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第8条规定：企业改革涉及的土地使用权，有下列情形之一的，经批准可以采取保留划拨方式处置：(一)继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，原土地用途不发生改变的，但改造或改组为公司制企业的除外；(二)国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、兼并或合并后的企业是国有工业生产企业的；(三)在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业；(四)国有企业改造或改组为国有独资公司的。前款第（二）、（三）、（四）项保留划拨用地发生的期限不超过五年。

按照这一规定公司应当有偿使用土地，一般不能通过划拨的方式取得国有建设用地使用权，但这会加重许多改制国有企业的负担。因此，国土资源部颁布的《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：在涉及国家安全的领域和对国家长期发展具有战略意义的高新技术开发领域，国有企业可继续以划拨方式使用土地。……对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）方式向企业注入土地资产。“为减轻企业负担，国有企业在改革前可继续以划拨方式使用原有土地；改革后的企业用地符合《划拨供地目录》的，可仍以划拨方式使用。国有和集体企业兼并国有企业涉及的土地，不属于划拨供地范围的，经土地行政主管部门批准，也可在一定年限内维持划拨使用”。该规定扩大了划拨用地使用权的范围，使改制企业仍可通过划拨方式取得国有建设用地使用权。

因此，上市公司的土地使用涉及到城市基础设施用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，仍有以划拨方式取得国有建设用地使用权的法律依据。（3）划拨国有建设用地的法律限制与登记

①程序限制：根据《土地管理法》等相关法律规定，建设用地使用权划拨的程序主要包括：建设用地使用人提出申请，土地管理部门进行审批，划拨建设用地，划拨建设用地使用权证登记，核发建设用地使用权证。

②流转限制：根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定：划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租和抵押。其第45条规定：符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批注，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租和抵押：土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；依照本条例第2章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市县人民政府补交土地使用出让金或者以转让、出租、抵押所获效益递交土地使用权出让金。

③划拨建设用地使用权的登记：根据《土地登记办法》第26条规定：依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持有县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料，申请划拨国有建设用地使用权初始登记。新开工的大中型建设项目使用划拨国有土地的，还应当提供建设项目竣工验收报告。

3、国有建设用地权租赁

国有建设用地租赁是指国家将国有土地出资给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有建设用地租赁是过于土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充，不适用于经营性房地产用地。根据《规范国有土地租赁若干意见》规定：对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不是想有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。

国有建设用地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采用招标、拍卖方式。承租人在按规定支付土地出让金并完成开发建设后，经土地行政主管部门或根据合同约定，可以将承租的土地使用权转租、转让或抵押，但需要依法登记。抵押权实现时土地租赁合同同时转让，在使用年期内，承租人有优先受让权，租赁土地在办理出让手续后，终止租赁关系。

根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》：企业改革涉及到的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或者租赁方式处置：国有企业改造或改组为有限公司、股份公司以及组建企业集团的；国有企业改制为股份合作制的；国有企业租赁经营的；非国有企业兼并国有企业的。

4、国有建设用地使用权作价出资入股

国家以国有建设用地使用权作价出资（入股）是指国家以一定年期的国有建设用地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以按照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租和抵押。土地使用权作价出资入股形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。国有土地使用权作价出资，应当由市、县人民政府土地行政主管部门根据土地使用权价格和出让金标准，核算应折算的出资额或股本额，并向企业颁发《国有土地使用权作价出资决定书》，明确土地用途、使用年限、出资额或者股本额和双方的权利、义务。

根据《公司法》第24条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第7条规定：根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司或企业注入土地资产。对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可以继续以划拨方式使用，也可以作价出资（入股）的方式向企业注入土地资产。

（三）、国有建设用地使用权流转

通过出让方式取得的国有建设用地使用权，其权利的饱满状态仅次于土地的所有权，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定，权利人可以转让、出租和抵押。根据《物权法》规定：建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。鉴于互换以及赠与属于转让的一种形式，因此建设用地使用权的流转可以分为四类：转让、出资、出租和抵押。

1、国有建设用地使用权的转让

国有建设用地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。国有建设用地使用权转让应当签订转让合同并办理变更登记。土地使用权转让时，地上附着物所有权也随之转让。土地使用权和地上建筑物、其他附着物转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市县人民政府有优先购买权。土地所有权转让价格不合理上涨时，市县人民政府可以采取必要的措施。

转让取得国有建设用地使用权，是从二级市场上取得土地使用权的一种土地使用权交易行为，是一种市场化的土地使用权取得方式。这种土地使用权取得方式，法律关系比较清晰，也不像国有企业改制要涉及很多政策性问题，但要审阅土地使用权转让合同，关注标的土地的规划用途、尚余的使用年限、转让金的支付、是否设定它项权利、土地使用权的过户登记及权属证书的变更等情况。

2、国有建设用地使用权的出资 建设用地使用权出资是指建设用地使用权人将建设用地使用权投资于一定的经营中，以获取经济利益的行为。公司可以通过股东以土地使用权作价出资的方式取得土地的使用权，通过这种方式取得的土地使用权可以抵押、出租、转让。

（1）发起人建设用地使用权的取得是否有瑕疵：发起人必须是以出让、受让或授权经营的方式取得的土地使用权，才能折为股份投入公司，划拨土地使用权是不能作为出资的。

（2）折股金额的问题：由于土地出让金一般按照评估值的15――30％计缴，所以，有的公司在折股的时候，也把这一金额作为折股的依据。根据《公司法》规定：对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

（3）发起人作为出资的建设用地使用权是否设定权利负担：如果发起人在作为出资投入股份公司的土地使用权上设定了抵押权等权利负担，则这种土地使用权不仅在权利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押权人的追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资价值。发起人如果用这种设定了权利负担的土地使用权出资，就会产生出资不实的潜在风险，违反《公司法》资本确定的基本原则。因此，对于发起人以出资入股方式投入到股份公司的土地使用权，一定要关注其上是否设定了权利负担。

3、国有建设用地使用权的出租

建设用地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人支付租金的行为。土地使用权出租，出租人与承租人应当签订租赁合同。出租人应当依照规定办理登记。（1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用权

如土地使用权系租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。改制后的股份公司，主要向两类主体通过租赁取得土地使用权，一类是向县级以上国土资源管理部门租赁取得，即一级市场。另一类是向其他拥有建设用地使用权者租赁取得，即二级市场租赁。

①“先出让再出租”方式：即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使用权后，再出租给公司。对于这种方式，应注意国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定“对于改制后新组建的公司为从事基建工程（如公路工程）的公司和物业公司的企业，由于该类企业的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，需要取得长期而稳定的土地使用权，因此不宜采用‘先出让再出租’的方式处置土地资产”，根据该文件的精神，上述企业也不宜采取“先租赁再转租赁”、“先授权经营再租赁”的方式取得土地使用权。

②“先租赁再转租赁”方式：有些公司由于一时难以支付土地出让金，取得土地使用权证，因此采取“先租赁再转租赁”的方式取得土地使用权。

③“先授权经营再租赁”方式：所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书，被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。

（2）关于土地租赁期限的问题

通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使用，因此，证监会规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。1999年7月国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》规定“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。但要注意超过20年的租赁期限是无效的，因为根据1999年10月实施的《合同法》第214条：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。由于《合同法》相比《规范国有土地租赁若干意见》是上位法、后法，《规范国有土地租赁若干意见》关于最长租赁期限的规定是无效的，因此，要提请企业注意租赁期限不得超过20年与该幅土地剩余使用年限中的较短者。（3）租赁土地上的建筑物“房地分离”问题

根据我国《房地产法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。这些规定反映了我国的“房地一体”主义。国土资源部1999年6月18日发布的《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》也规定“为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企业改制时可选择房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产”。

土地权利人以出让、受让方式获得土地使用权后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租赁方式取得，自然不存在“房地分离”的问题，但如果在租赁的土地上拥有建筑物的所有权，房屋所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致，如果有一方处置权利，会影响到另一方的稳定经营，特别是土地使用权人处置权利时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会给租赁权人带来风险。对于此类问题，我们应当关注：

①土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长，如双方约定20年的承租期，期满后可再续租20年，使租赁土地的使用权相对稳定。

②要考察土地使用权出租主体（一般是企业的控股股东或其他关联方）是否设定了抵押，如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除。

③房地分割的合法性。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条第二款“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”，确认了房地一体的例外，但要求有权部门批准。《关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知》规定“只有在新设公司向母公司租赁土地后再兴建地上建筑物和地上只有机器设备而没有房屋等建筑物，母公司将相应机器设备作价投入新公司但又不愿放弃土地使用权这两种情况下，才可按照房屋所有权与土地使用权可分离的原则，保留先出让再出租的土地处置方式，但要相应加强土地资产严格监管。包括出让金的征收管理，取消各类随意性优惠政策等；同时对采取先出让再出租的方式处置土地的改制企业，在上报审批时要同时上报草签的土地出让合同和土地租赁合同，严格审核其中的土地收益关系”。这说明在企业改制的实践中，国家土地管理部门认可“房地分离” 的做法，但要在批准与登记程序方面符合上述规定。

（4）其他问题：租赁权是设定在土地使用权上的他项权利，因此，应当在县市级以上土地管理部门备案，并取得《他项权利证书》。

4、国有建设用地使用权的抵押

土地抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的、不转移占有二作为债务履行担保的土地使用权，在债务人到期不能履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该土地使用权折价或者就拍卖、变卖财产的价款优先受偿的权利。

土地使用权可以抵押，土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。建设用地在抵押时，需要进行评估。抵押双方应当签订抵押合同，并办理抵押登记。根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：以出让方式取得的国有土地使用权，由抵押权人进行地价评估或者由具有土地估价资格的中介机构评估并经抵押权人认可后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。

土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。根据《土地登记办法》第36条规定：依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主权债合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。同一宗土地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当集中所担保的最高债权额、最高额抵押的期限等内容。

（四）未确权的国有荒山使用权处置

我国的国有土地，按照用途分为建设用地、农业用地、未利用地，在企业改制上市过程中，比较多的涉及到的是建设用地，一些农业类的上市公司会涉及到农业用地。有些公司还会涉及到还未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩的利用。我国《土地管理法》第四十条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”。我国《土地管理法实施条例》第十七条规定：“在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准。一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准；开发600公顷以上的，报国务院批准。开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用，使用期限最长不得超过50年”。

对于未利用地，应注意的是：

（1）使用人只是可以在较长的时间内使用，但并未取得土地使用权，因此，不能在土地使用权上设定它项权利或予以转让，如果要取得土地使用权，仍应办理土地使用权出让手续，这时，土地使用权方确定为开发使用人。

（2）这类土地的用途一般为种植业、林业、畜牧业、渔业，不能改做其他用途。

三、集体土地使用权

我国农村土地实行农民集体所有，农村的集体土地由农民集体经营、管理，农民集体组织是土地的所有权人，这本应使农村集体土地经营、管理方式更加灵活，然而，实际却非如此。集体土地的使用与流转受到了比国有土地更多的限制。这是因为国有土地是所有权派生出使用权，使用权是一种可以转让、可以设定他项权利的权利，其本质是一种物权，而集体土地是所有权派生承包经营权，承包经营权依据承包合同取得，是一种契约性的权利。如果农民集体所有的土地用于非农业建设，必须首先办理农用地的转用审批手续，经征为国有后，才能转为建设用地。

对于转征的集体土地，必须注意征用审批的权限，根据我国《土地管理法》第四十五条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：

（一）基本农田；

（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；

（三）其他土地超过七十公顷的。征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案”。

（一）、农村集体建设用地使用权设立与流转

根据《土地管理法》规定：乡镇企业、乡镇村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡镇村建设可以使用农民集体所有土地，其他任何单位进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

1、集体建设用地使用权的设立

农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照《土地管理法》的规定办理审批手续。兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。农村集体经济组织可设立独资经营的企业，将符合乡镇土地利用总体规划的非农经营用地提供给企业从事生产经营活动，土地使用权由该集体经济组织或者企业享有。农村集体经济组织可以通过以符合乡镇土地利用总体规划的非农经营用地使用权作价入股或者出资及联营的形式与其他单位、个人设立公司、合伙等企业，土地使用权由该企业享有。非上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得申请取得或者继受取得非农经营用地使用权，而应依法申请取得或者继受取得国有土地使用权。

2、集体建设用地使用权的流转

根据我国《土地管理法》第六十三条规定，除农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业，经过批准，使入股、联营企业获得集体土地使用权以及因企业破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移而取得以外，集体所有的建设用地，目前一般只能由本集体及其所属成员享有建设用地使用权，而不允许其他单位、个人拥有。然而，随着我国社会经济的迅速发展，特别是城市化进程的加快，已凸显出这一法律规定的滞后性与制约作用。农村集体建设用地的使用权，以出让、转让、出租、抵押、入股等形式自发流转的行为大量存在。同时国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中提出：在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民所有集体建设使用权可以依法流转。

鉴于现实情况以及国务院的这个规定，全国对集体建设用地流转的行为基本上都采取了默认态度。为了规范集体建设用地的流转，各地区也相继出台了相关管理。因此在审查企业使用集体建设用地的时候，需要参照当地的关于集体建设用地流转的文件。“实践先行、法律滞后”是我国特色，司法解释、政策优于法律在我国是常态,放开集体建设用地使用权流转的法律限制已成为趋势，但以上的地方法规或政策毕竟不属于国家立法，效力等级较低，因此，在我国的土地管理基本法律没有进行修改或没有新的基本法律、行政法规规范集体建设用地使用权的流转前，为了谨慎起见，对于改制企业涉及的集体建设用地使用权的处置，最好在申报材料前，按照《土地管理法》等基本法律进行规范。

（二）农村集体农用地使用权的设立与流转

农村集体农用地使用权的处置主要分为取得和流转。取得农村集体农用地使用权的形式是土地承包。集体农用地的流转，从法律的角度讲应当称为土地承包经营权的流转。所谓土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对于集体所有或国家所有但由集体长期使用的土地所享有的支配权以及享受其收益的权利。土地承包经营权的流转主要包括出租、互换、入股、转包、转让等。

1、集体农用地使用权的设立

我国《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。根据《土地管理法》上述规定，对于未承包到户的农村集体土地，使用土地的农业企业，可以直接向农民集体经济组织承包。

不过根据《农村土地承包法》第3条规定：国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒丘等（以下简称四荒地）农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。根据《土地管理法》和《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定：四荒地属于未利用土地。因此，集体农用地取得方式只有一种就是家庭承包制度。

根据我国法律体系的优先性关系，《农村土地承包法》的优先性要高于《土地管理法》，因此即使是农业类企业无法直接承包农村土地的。不过随着经济社会的发展，越来越多的地方开始允许农业企业直接承包农村集体经济组织未承包到户的农村集体土地。中央层对此也未采取明确的态度。建议公司在上市挂牌以前最好能够通过流转的方式获得农用地。如果非要直接通过承包的方式获得农用地，要注意一下三点：第一，承包后的土地用途只限于农业生产；第二，在程序上要求村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

2、集体农用地使用权的流转

土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权转移给他人享有，或者是通过一定的方式赋予他人行使土地承包经营权或行使承包经营权的某些权能。关于集体农用地使用权的流转原则、方式、程序等，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》做了明确的规定。（1）流转的原则

我国《农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（四）受让方须有农业经营能力；

（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”

上述原则须注意：

①不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则，即土地承包经营权流转，并不改变土地所有权的性质，即土地仍为农民集体所有，也不得改变土地的农业用途，即只能用于农、林、畜、渔业。

②流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则，土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。根据《土地承包经营法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。因此，要注意土地承包经营权的期限，如果流转年限长于土地承包经营权的剩余年限，则超过部分无效。

③本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，即在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。（2）流转方式与程序

集体经济组织之外的单位取得农业用地的承包经营权，有两种途径，其一，对于已承包到农户的农用地，向农户或农户合法委托的组织取得承包经营权；其二，可通过再流转的方式取得承包经营权。

根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第21条规定：承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转方各执一份，发包方和乡镇人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。①向农户或其合法委托的组织取得土地承包经营权

《土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第四十二条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。依据上述规定，农民家庭承包土地的流转方式主要为转包、出租、互换、转让、入股及其他方式。依据全国人大法律工作委员会《土地承包法》的释义和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，转包、互换、入股（指向农民之间发展农业生产的股份合作社入股，而非向股份有限公司作价投资入股）主要发生在农村集体经济组织成员之间，转让的受让方虽可以是本集体经济组织以外的成员，但应当为农户，故这些流转方式与企业改制上市的关系不大。

出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的单位和个人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的本集体经济组织之外的单位和个人。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。另外，土地承包经营权的租赁期限，应当受到《合同法》租赁合同有效期不超过20年的限制。

在程序上，农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案，不论发包方是否同意，均不影响合同的效力。

由于农民个人的承包土地面积小且分布分散，其使用权不便于向农业生产企业流转，一般委托集体经济组织和土地中介组织进行。2005年1月19日农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定的“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章”，为集体经济组织和土地中介机构受托流转农民土地承包经营权提供了法律依据。因此，工商企业可以通过集体经济组织和土地中介机构集中取得农户的承包土地使用权。但是从政策层面看，中发[2001]18号文件对工商企业从农户手中租赁承包土地，采取不鼓励的态度。该文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出“农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐的加快，离开土地的农民会越来越多，他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营，以扩大农户的经营规模，增加务农收入，缓解人地矛盾，这也有利于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地，隐患很多，甚至可能造成土地兼并，使农民成为新的雇农或沦为无业游民，危及整个社会稳定。为稳定农业，稳定农村，不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地，地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地”。

②通过再流转的方式取得

根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，可见，承包土地使用权可以再次流转，但应取得原承包方的同意。

根据2005年3月1日起正式实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十七条规定：“乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续”。

（三）、农村未利用地使用权的设立与流转

未利用地主要是指除了建设用地和农用地以外的土地。农村的未利用地主要是农村集体所有的荒山、荒沟、荒滩、荒坡等“四荒”土地。对于这类土地的使用权，用地企业一般通过承包和租赁的方式取得。

1、四荒地的承包经营权的设立

（1）、承包取得四荒地的使用权

我国《土地承包法》以“其他方式的承包”专章规定了对集体未利用地的承包，明确了承包的方式和程序，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》对“四荒”的承包期限问题作了规定。

①承包方式：《土地承包法》第四十六条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”。可见，取得承包经营权的方式为招标、拍卖、公开协商、折股。

②承包的程序：根据我国《土地承包法》第四十八条的规定，四荒地的承包程序为：首先，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，如发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同；其次，土地经营权承包要报乡（镇）人民政府批准，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》还规定“依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的，应办理有关批准手续”；第三，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，在“四荒”完成初步治理后，根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发放土地证、林权证、草原证或养殖使用证等相应的权属证明，取得前述证书后，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

③承包价格的确定：根据我国《土地承包法》第四十五条的规定：“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。

④承包期限：《土地承包法》只规定了家庭联产承包土地的承包期，并未规定“四荒”地的承包经营期限，此前的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“四荒”地承包期限最长不得超过50年，可以作为依据。

⑤用途限制：“四荒”承包后，仍应用于农业用途。（2）、租赁取得四荒地的使用权

根据我国《土地管理法》和《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》，用地企业也可以通过租赁的方式取得未利用地的使用权。租赁土地使用权的取得程序、用途限制等与集体经济组织以外的单位和个人取得土地承包权的程序基本相同，但要注意租赁期限应当按照《合同法》关于租赁合同期限的规定。

对于以上述两种方式取得的未利用地的使用权，要重点关注其取得的程序是否合法，如是否经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要县级以上人民政府审批等，还要关注其权属证明的取得情况。

2、四荒地使用权的流转

根据我国《土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。可见，以招标、拍卖、公开协商等方式承包的土地，可以通过转让、出租、入股、抵押的方式进行再流转，但应当关注该等土地是否具备土地承包经营权证或者林权证。

3、四荒地使用权抵押权

根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：以承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒芜的集体土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构机型地价评估，并经土地管理部门确定后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同，并需要做抵押登记申请。

（四）、设施农用地处置

根据《土地利用现状分类》设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。设施农用地可以分为生产设施农用地和附属设施农用地。设施农用地按照农用地管理。

兴建设施农用地的，经营者应拟定设施建设方案，并与当地农村集体经济组织签订用地协议。设计土地承包经营权流转的，应先行依法签订土地流转合同。兴建农用设施占用农用的，不需办理农用地转用审批手续，其中，生产设施占用耕地的，生产结束后由经营者负责复耕。附属设施占用耕地的，由经营者按照“占一补一”要求负责补充占用的耕地。发行人需要合理控制设施农业附属设施用地规模。具体标准参见《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》。

农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。经营者向乡镇政府申请时，需要提交设施建设方案，与有关农村集体经济组织签订用地协议，或者土地承包进行权流转合同。县级政府组织农业部门和国土资源部门对经营者申请和乡镇的申报进行审核。涉及到补充耕地的，要审核经营者落实补充耕地情况，做到先补后占。

第二篇：IPO土地上市问题

土地是生产制造型企业实施生产、经营的重要资产，是建筑物所依附的对象，“皮之不存，毛将焉附?”。证监会对拟上市公司是否合法、合理使用土地，比较关注。国内拟上市公司申请公开发行上市过程中，除了最常见的以出让方式取得土地使用权之外，还有如下所述的一些使用土地的特殊情况。

土地是生产制造型企业实施生产、经营的重要资产，是建筑物所依附的对象，“皮之不存，毛将焉附?”。证监会对拟上市公司是否合法、合理使用土地，比较关注。国内拟上市公司申请公开发行上市过程中，除了最常见的以出让方式取得土地使用权之外，还有如下所述的一些使用土地的特殊情况。

一、划拨用地的处理

对以往业已审核通过的案例分析，证监会对拟上市公司使用划拨地的问题非常关注。从法律角度，上市公司使用《划拨用地目录》范围内的划拨用地并不违法，但实践中证监会从《上市公司重大资产重组管理办法》第十条“重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍”角度，一般要求公司按照出让地价缴纳土地出让金，将划拨用地变更为出让地。相关案例如下：

1、铁岭财经借壳上市

铁岭财京投资有限公司(以下简称“铁岭财京”)拟借壳四川中汇医药(集团)股份有限公司(股票代码000809)上市，铁岭财京全资子公司铁岭公用拟将采取划拨方式取得的67亩国有土地使用权注入上市公司。证监会对该划拨土地予以重点关注，并就这个问题要求律师就是否违反《国务院关于促进节约集约用地的通知》[国务院(2008)3号]出具反馈意见，虽然律师认为国务院(2008)3号文并未禁止城市基础设施用地采用划拨的形式，仅要求积极探索实行有偿使用制度。铁岭公用拟取得的67亩土地是用于建设净水厂，符合《划拨用地目录》，属于可以划拨供地的范围，且铁岭公用以划拨方式取得上述土地使用权需缴纳20万元每亩的安置补偿费用，并不违反国务院(2008)3号文规定。但证监会对这样的反馈意见不认同，最后铁岭公用还是在证监会的要求下缴纳了出让金将划拨地变更为出让地。

对于划拨用地的转让和使用问题，1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定划拨地转让和出租必须补交土地出让金，即实行有偿使用。但根据2001年《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》的规定，“企业原使用的划拨土地，改制前只要不改变土地用途，可继续以划拨方式使用。改制后只要用途符合法定的划拨用地范围，仍可继续以划拨方式使用。改制或改变用途后不再符合法定划拨用地范围的，应当依法实行有偿使用。”、“划拨土地经批准可以转让，划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益，转让后的用途不符合法定划拨用地范围的，受让方应当申办有偿用地手续。”以及“对于省级以上人民政府批准实行授权经营或国家控股公司试点的企业，方可采用授权经营或国家作价出资(入股)方式配置土地。”的规定，划拨用地的转让只有在用途不再符合法定划拨用地范围时才需办理有偿用地手续，划拨用地的使用限制也被放宽。部分上市公司也正是依据这个通知对1990年《城镇国有土地使用权出让合转让暂行条例》中的限制规定进行了突破。

如2004年上市的久联发展(002037)、2006年上市的兴化股份(002109)和2008年上市的北化股份(002246)均向股东租赁了划拨用地。其中兴化股份的招股书披露，依据当地土地管理部门作出的《关于陕西兴化集团有限责任公司改制土地估价报告和批准土地资产处置方案的函》，股东兴化集团经授权经营划拨土地使用权并按照原土地用途租赁给兴化股份使用;北化股份的招股书披露，北化股份分别向两个股东租赁划拨地，两名股东于2005年根据《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》办理了国有土地的授权经营手续，四川省国土资源厅和陕西省国土资源厅分别授权实际控制人兵器集团于2007年批准两名股东向北化股份租赁该两宗土地。

二、集体用地的处理

我国城市市区的建设用地、农村和城市郊区经依法征收后新增的建设用地等，属于国家所有;城市市区以外以及法律规定由国家所有土地以外的农民宅基地和其他建设用地，属于农民集体所有。集体经济组织的公共设施和公益事业用地、乡镇企业用地、农民住宅用地等，一般使用的是集体所有土地;而城市企业、城市居民等进行建设必须使用国有土地，需要占用集体土地的，必须先由国家通过土地征收将集体土地转为国有土地后再以出让或划拨的方式供应土地使用者使用。这样，我国形成了以二元的土地所有制度为基础，与城乡企业、居民身份、用地者性质相挂钩，长期依赖城乡分割管理的典型的城乡建设用地双轨制。

现实中，往往存在拟上市公司使用农村集体建设用地的情形，由于该等使用情况，与如下法律规定相冲突，目前一般需要清理。我国《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”。第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第六十三条规定：“除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移外，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)文件规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设”;“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。

三、租赁房屋

根据我们的项目操作经验和证监会的过会案例，证监会对租赁房产物业的关注点集中在出租方是否有房地产出租权利、是否就租赁事宜进行登记备案、在租赁关系变动时如何将对拟上市企业的影响降低到最低程度。

相应的，拟上市公司如在企业生产过程中签订了房屋租赁协议或者租赁意向书，就如实披露签约时间、房产证号、位置、面积、租赁期限、租金支付方式、是否存在抵押、是否有优先续租权等基本信息，同时实际控制人承诺如因房屋租赁合同履行障碍出现问题导致上市公司遭受经济损失将承担风险并补偿损失，则一般会顺利通过审核。采用这种方式解决项目用地的案例较多，如迪威视讯(300167)、福星晓程(300139)、信维通信(300136)、君正集成

(300223)。

四、租赁(承包)土地

如拟上市公司以租赁方式取得土地使用权，且在该租赁来的土地上自建了生产经营建筑，从房产与土地合一的角度，该建筑仍为土地产权方所有，不属于拟上市公司拥有所有权的财产。所以实际操作中一般由拟上市公司直接租赁房屋，放弃租赁土地。但由于某些特定行业的特殊要求，也还是存在上市公司直接租赁土地的情况，比如农业种植、养殖行业，这与这个行业的法律规定[1]和经营模式有关。例如以下几个案例：

(1)正邦科技(002157)——租赁方式

根据正邦科技的招股书披露，正邦科技共6个募投项目，其中一个募投项目的土地300亩通过租赁方式取得，为公司育种中心新增的一个独立原种猪场，其他项目用地203亩通过出让方式取得土地使用权。

2005年8月10日，正邦科技与新干县潭丘乡蔡家村民委员会石溪村小组签订《土地使用权租赁协议》，租赁用地位于新干县潭丘乡蔡家村委员会，面积约300亩土地，租赁用途为从事生猪养殖，租赁价格：租赁山地价格为每年50元/亩，租赁水田价格为每年350元/亩，租赁期限为50年。

律师在法律意见书中指出：上述土地使用权的出租人具有出租该等土地使用权的资格;公司租赁农民集体所有的土地用于生猪养殖基地建设，按国家土地分类规定仍属于其他农用地范围，合同内容未违反法律的强制性规定;上述土地使用权的租赁期限并未构成对法律强制性规定的违反。

根据证监会的反馈意见，律师在《补充法律意见书》中进一步指出：对于上述合同中的用地新干县国土资源局已出具用地预审意见,认为生猪养殖基地属畜禽饲养地,按国家土地分类规定仍属于其它农用地范围,不需要办理农用地转用手续,宜采取租地方式，合同内容未违反法律的强制性规定;本募集资金项目不存在用地障碍。

(2)福城五丰(600965)——承包方式

福城五丰共6个募投项目，其中1个募投项目“3000头奶牛基地技术改造项目”的土地200亩通过承包方式取得，其余项目用地310亩通过出让方式取得土地使用权。

根据招股书披露，2002年10月16日，经高楼镇孙辛庄村民委员会会议一致同意，福城五丰已经与高楼镇孙辛庄村民委员会就土地承包事项达成意向，签订了《土地承包意向书》，约定发行人以每亩每年500元的价款承包该村位于村北路西土地200亩，承包期15年，自2003年1 月1日至2018年12月31日

根据证监会的反馈意见，律师在《补充法律意见书》中指出：根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者

个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”经该村委会向高楼镇土地城建办公室咨询，公司承包该村200亩集体土地用于兴办奶牛场属于国家鼓励项目，按土地管理部门的有关规定，在经过村民委员会或村民大会2/3以上多数表决通过后，签订书面承包协议，并报土地管理部门批准即可。因此，公司可以在本次发行完成后与该村委会签订正式的《土地承包协议》并报土地管理部门批准

(3)国投中鲁(600962)——承包方式

国投中鲁共3个募投项目，其中一个募投项目下的子项目新建高酸苹果苗木基地项目需用地1884亩土地通过承包方式取得。

根据招股书披露，2003年10月18日，国投中鲁母公司及鲁菱公司分别与乳山寨镇寨东村等8个村的村民委员会签订了《高酸苹果基地土地承包合同》，承包土地总面积1,884亩，期限30年，自2003年10月18日至2033年10月18日。承包费用为承包期限开始四年内每亩120元/年，第五年起至第三十年每亩150元/年。在《招股说明书》公告时，国投中鲁已经向乳山市人民政府提交了办理土地承包权证的有关申请文件，有关手续正在办理中。

律师在《法律意见书》中指出：2003年3月26日，乳山寨镇人民政府以《乳山寨镇人民政府关于寨东等8个村发展高酸苹果土地调整请示的批复》(乳寨政发[2003]4号)批准国投中鲁母公司及其子公司山东鲁菱果汁有限公司使用乳山寨镇寨东村等8个村的土地建设高酸苹果基地。国投中鲁母公司及山东鲁菱同以上各村签订的《高酸苹果基地土地承包合同》中的承包土地均属各村集体所有，该土地权属明确，不存在任何权属纠纷。根据《高酸苹果基地土地承包合同》约定，合同应在乳山市人民政府核发土地承包权证后生效。

根据上述案例和我们实践操作的总结，拟上市公司若存在租赁(承包)土地的情况，一般都会受到证监会发行审核部门的关注。对于租赁(承包)土地被用于募投项目的情况，证监会一般会关注使用这类土地是否会影响到募投项目的实施。上市公司获得租赁(承包)土地的过程比较简单，一般都是在双方当时人达成一致意见的情况下签署《土地使用权租赁协议》或《土地承包合同》，并报送土地管理部门批准。早期上市公司在没有选择的情况下签署的均是《土地承包合同》，近几年签署的多是《土地使用权租赁协议》，两种形式对于上市公司来说本质上没有太大区别，但前者的限制条件比较多，而后者更符合农村土地流转的发展趋势。

五、在申报时未能签署出让合同

证监会在审核中对以土地出让方式取得土地使用权募投项目，一般要求公司应已与相关土地管理部门签署土地使用权出让合同，足额缴纳土地出让金，并向有关土地管理部门办理土地使用权登记手续。对于在上报材料前未能完成土地出让合同签署的企业，证监会会在反馈中重点关注，在过会前至少须完成土地出让合同的签署。

以坚瑞消防(300116)为例。坚瑞消防2010年6月过会，2009年11月的律师工作报告披露募投项目用地仅取得了西安高新区管委会2009年4月28日签发的《关于陕西坚瑞消防股份有限公司有关项目用地申请的批复》。2010年4月22日的补充法律意见里披露：根据《西

安市户县国有建设用地使用权挂牌出让公告》，募投用地将于2010年5月17日完成挂牌出让程序。2010年5月的补充法律意见里披露2010年5月25日签署了出让合同。

综上所述，上市公司或子公司持有的划拨用地是证监会较关注的问题，一般情况下都要求补交土地出让金转为出让地。

国有控股企业可以考虑向股东租赁划拨用地的方案，从证监会的过会案例来看，股东办理国有土地授权经营手续经省级国土部门授权后，可将划拨用地租赁给上市公司使用。

如果募投项目用地不能在上报材料前通过出让方式取得土地使用权，建议优先考虑租赁房屋的方式，毕竟此种方式比较普遍，证监会认可度高且关注度低。考虑到实践中土地管理部门办理土地出让手续的时间进度无法把握，如果采用上述第三种方案，在过会前若无法及时签署出让合同是一个重大的风险，会影响上市进程。

租赁土地涉及房产权属的法律问题，除了一些特殊行业如种植养殖类公司，一般不建议公司采用。

[1]《土地管理法》(2004年版)第十五条第一款规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。”该条第二款同时明确规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”。

第三篇：关于IPO上市过程中集体土地和房产法律问题研究

关于IPO上市过程中集体土地和房产法律问题研究

目录

一、证监会对发行人资产的发行条件要求......................................................................................1

二、上市公司存在占用集体用地的案例分析..................................................................................1

三、关于土地问题审核过程中关注的问题......................................................................................4

四、对土地使用权的处理方案.........................................................................................................4

一、证监会对发行人资产的发行条件要求

《首次公开发行股票并上市管理办法》 第十二条 发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。第十八条发行人不得有下列情形：

（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。

土地和房产为公司发行上市的主要资产，是发行条件的重中之重，如存在权属不清，主要经营场所存在无房产证或土地证的资产不符合上市条件。

二、上市公司存在占用集体用地的案例分析

1、广东汕头美联新材（300586）土地违规问题解决案例：（1）土地违规问题的背景

公司实际控制人黄伟汕2003年承租广东汕头市月浦居委会拥有的5亩集体建设用地和10亩临时用地，该租赁事项未履行集体用地流转手续，发行人地上已建办公楼、生产车间等无法办理报建、工程规划和施工许可。

（2）土地违规问题的处理

2011年美联新材向政府申请厂房所在地纳入“汕头市”三旧改造计划，2013年4月，公司解决临时用地问题，临时用地变更为集体建设用地。

2013年5月，美联新材与月浦居委会签署集体建设用地使用权出让合同，并按每平米593元缴纳出让金，2014年5月，公司取得《中华人民共和国集体土地使用证》和《房地产权证》。（3）土地违规问题的处罚及是否对发行人上市产生重大影响

美联新材在完善用地手续的过程中，受到了汕头市国土资源局、汕头市金平区城市管理行政执法局和汕头市金平区住房和城乡建设局作出的行政处罚4万、15万和4.6万元。公司已按时足额缴纳了罚款，依法取得了土地使用权证，上述政府部门亦出具证明，公司相关行为不构成重大违法行为。

2、广东中山和胜工业（002824）集体土地流转案例参考：（1）集体建设用地使用权出让过程

2007年中山市三乡镇平南村社员代表决议，将集体土地使用权转让给林永谦，并签署出让合同，且在国土部门登记备案。国土局认定该出让过程手续合法。

（2）律师对土地转让过程中核查的相关法律凭据

发行人律师核查了土地使用权的出让合同、缴款凭证、土地使用权证、缴款通知书、完税凭证、支付凭证、中山市国土资源局审查表、中山市建设项目用地预审报告书等出让和流转材料，并查阅了相关法律法规。同时，律师获取国土局审批确认核心：土地权属来源合法，转让手续清晰，对转让行为予以批准。鉴于上述情况，律师认为土地转让符合《土地管理法》、《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》等法律法规的规定。

（3）证监会审核中对该问题的关注

证监会对该问题进行了充分关注，并在和胜工业反馈意见19题，第五次反馈意见和第八次反馈意见中针对该问题多次要求保荐机构和发行人律师核查，充分说明该问题在审核过程中的关注度和重要性。

律师对该问题进行了充分的答复，未成为其发行的实质性障碍。

3、广东东莞万里马（300591）集体土地出让问题解决案例：（1）集体土地出让问题的背景

蔡树容于1997年从东莞市长安镇乌沙李屋经济合作社购买集体土地使用权，该使用权证书权利人一直未进行变更，根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的相关规定，出让集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者 2/3 以上村民代表的同意，与土地所有人签订书面合同；集体建设用地使用权出让的最高年限不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限，并应按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。

发行人以535万元向蔡树容购置上述土地使用权。（2）土地违规问题的处理

① 确认1997年土地出让合同效力由万里马继承

2012年4月，经长安镇乌沙社区居民委员会三分之二以上居民同意，东莞市长安镇乌沙李屋股份经济合作社、蔡树容与万里马签订《协议书》，并经东莞市长安镇乌沙股份经济联合社见证，协议确认东莞市长安镇乌沙李屋经济合作社和蔡树容于1997年11月8日签订的“东长乌李外（97）土权偿让第006号”《关于土地使用权有偿转让的合同》中蔡树容的权利义务由万里马概括承受，东莞市长安镇乌沙股份经济合作社同意将该土地使用权剩余的出让期限转让给万里马。

② 补充土地出让合同，确认土地剩余年限使用权出让至万里马

经东莞市长安镇乌沙社区居民委员会三分之二以上居民同意，2012年4月16日，万里马与东莞市长安镇乌沙股份经济联合社签订了“东国土资流转出补合[2012]12号”《集体建设用地使用权出让合同》，合同约定东莞市长安镇乌沙股份经济联合社将集体土地使用权出让给万里马。

③ 东莞市国土局核准土地出让

2012年7月17日，东莞市国土资源局出具“东国土资流转出让补字[2012]12号”《关于广东万里马投资实业有限公司受让集体建设用地使用权的通知》，核准万里马有限受让位于长安镇乌沙社区面积为13,504平方米的集体建设用地使用权，出让年限为37年，自2012年4月18日起至2049年10月31日止。

④ 获取东莞市政府土地使用权证书

2012年8月20日，万里马有限取得东莞市人民政府核发的证号为“东府集用（1998）第1900120602156号”的《集体土地使用证》。

（3）土地问题对发行人上市的影响

证监会对该问题进行了充分关注，鉴于万里马已取得《集体土地使用证》，且相关流程和证书均得到政府部门批准，上述事项未形成重大障碍。

三、关于土地问题审核过程中关注的问题

1、土地使用权出让背景的真实性；

2、土地使用权出让和转让过程中是否完税；

3、土地使用权出让过程是否取得2/3以上村委会代表（非全体村民）同意；

4、土地出让过程中国土资源部门的核准；

5、取得最终的《集体土地使用证》。

四、对土地使用权的处理方案

1、确认历史上土地使用权转让的法律效力和规范性（1）确认公司所取得土地使用权的土地性质 根据相关法规，土地性质应当为集体建设用地。（2）确认历次土地转让过程中的法律效力

公司应确认最初土地出让过程中，是否取得村委会的相关审议，并确认相关转让过程是否在土地主管部门进行登记，是否完税。

（3）按正规程序获取土地转让的法律认可

公司争取与当地村委协商，完成相关规定中的土地使用权转让流程，补充土地主管部门的法律认定。

2、按正规程序办理房产证 按正规程序办理房产证。

3、如上述方案无法达成，储备其他合法合规用地，做好两手准备 公司进一步储备合法合规的建设用地，做好两手准备。

第四篇：企业IPO上市中通常存在问题操作实务

企业IPO上市中通常存在问题操作实务

1．股东控制力下降。企业上市，财务要适当公开透明，股权被稀释，加入了公众股东，故对企业的控制力会不如从前那般自如。

2．面临的监管增加。企业上市后，“婆婆”会增多，如中国证监会、当地证监局、证券交易所、新闻媒体、公众股东的关注，感觉到置身于日光灯之下。

3．补缴历史违法成本。企业上市过程中，必然会对相关资产权属证照、业务资质行业许可、账务处理、劳动保障等方面进行一系列的规范，这会产生相当的成本，如可能会涉及补税、补缴土地出让金、补办房屋建筑物证照手续、补交五险一金、支付中介机构费用等等，企业在这一成本支出问题上时常难下决心。

4．企业暂时没有迫切融资需求。企业目前来说“不差钱”，在行业内地位和舒适度还可以，故暂时没有动力去走上市之路。比如我们在山西曾接触过一家生产石油支撑剂的企业，因当地盛产的陶粒沙是生产石油支撑剂的主要原料，生产规模与产能在全国首屈一指，又有原料优势，产品销售也非常不错，外销为主内销为辅，销售结构和前景都不错，企业是家庭式运营，可以说暂时小日子还过得不错，在上市问题上丝毫没有紧迫感，被奔波多次劝其上市的其他券商称为“资本市场的一片荒漠”。我们在与企业解除的过程中也发现，当时企业外销非常好，几乎没有库存，完全能做到以销定产，我们向企业建议应当尽快走上市之路，扩大规模提高品牌抢占市场，那时也有做市商看好这家企业，准备通过PE投资入股作为战略投资者，但这家企业的老板在入股对价问题上过于计较，失去了上市的最好时机。后来我们听说这家企业的核心设备进口资料被其高管偷走，其在该领域的先占优势，很快被资金实力更为雄厚的企业所抢夺，原先的竞争优势荡然无存。同时期我们也是非常看好的一家企业，对于资金的需求同样不是那么强烈，但是经过我们不断做工作，帮助该企业上到新三板，在上板之前其实这家企业在行业内并不是非常突出，但其在上市后通过募集资金迅速扩张，逐渐超越了原先行业老大，给那些故步自封的行业大佬上了一堂生动的上市教育课。引导企业步入资本市场

我们在打消企业顾虑之后，下一步要做的就是为企业树立正确的新三板上市意识，宣传新三板的优势，营造企业与券商利益一致的共赢局面。通常，企业走资本市场之路有以下几个优点：

1．增加企业的直接融资渠道，通过资本市场能够持续地实现融资。如包钢股份(600010)，自上市以来．每年都会通过资本市场进行融资，根据证券市场的行情选择方式多样，例如发行可转债、重大资产重组(即整体上市)、非公开发行股份、发行公司债券、发行短期融资券及中期票据等等；从上市初仅有板、管、轨、线四大钢铁产品板块资产，净资产额为16亿元，通过一系列的资本运作，将钢铁生产的全产业链，从矿山到钢铁终端产品的相关资产全部整体注入上市公司，净资产达到190亿元，充分发挥了上市公司的融资功能。

2．打造企业品牌效应。企业如果是上市公司，其上市影响效应非常明显。如天士力制药集团(600535)，其依托上市公司的身份，将中国的传统中药以现代中药的品牌打入美国FDA；还有一家我们曾经接触过的生产石油机械的企业，其上市的初衷就是要进人中石油、中石化的采购商目录。其实目前在新三板挂牌的好多公司，其对大客户的重大依赖不可避免地都存在一些，我们认为这些公司虽然暂时无法实现IPO的目标，但其通过在新三板挂牌，也可以使自己在大客户公开招投标采购其产品时，更为理直气壮，因为一家新三板挂牌公司从品牌上讲应当是非常规范公开透明的。

3．吸纳人才，提高管理效率。企业发展关键靠人，上市公司北斗星通(002151)之所以股票价值连续冲高，就是因为其能够依凭上市公司的身份吸引海外人才归国创业，在北斗芯片领域形成竞争优势。我们目前培育的一家有色金属绿色矿山企业，尽管每年都会产生1—2亿元的净利润，而且企业五险一金全上，还有企业年金分享，但企业高管曾和我们讲过，在中国地质大学招聘学生时，和其他已上市的矿山企业对比，屡屡受到冷遇。

4．保护自己。如果说上市对于国有企业来说，是为了深化国有企业改革，增加国有资产的流动性，实现保值增值；那么民营企业上市则可以说：是增添了一道保护层，上市的过程其实也是规范化、合法化的过程，一家民营企业如果经过中国证监会的认可，并由法律、财务、券商等专家出具合规性专业意见，可想而知，其合法身份应该是毋庸置疑的。

在企业上市过程中社保存在瑕疵的情形还是比较常见的，综合各种原因，主要就是主观和客观两个方面：一方面，对于某些企业而言（尤其是初创企业或劳动密集型企业），社会保险费用的支出确实是一笔不少的负担，甚至这笔费用对企业发展至关重要，因而能躲就躲能拖就拖；另一方面，社会保险目前很多地方尚没有联网没有实现统筹管理缴纳期限因而可能无法累计计算，以及就算是能够联网要取钱也需要在退休之后，这对于每个月收入并不高的普通职工来说及时兑现拿到现钱更加具有吸引力。由于上述两个原因，职工主动缴纳社保的意愿并不是很强，甚至很抗拒。

从目前审核的实践来看，社保出现瑕疵的情形并没有什么多元化，问题比较集中，主要体现以下集中情形：

1最常见的情形是没有为符合条件的全体员工缴纳社保。

2为员工缴纳社保的实践不符合要求，规则规定用工30日内就应该办理社保登记，而企业可能在用工几年之后才办理登记。

3为员工缴纳社保的基数不符合要求，规则要求按照职工工资水平缴纳社保，而企业以当地平均工资水平甚至是最低工资水平缴纳。

4为员工缴纳社保的种类不符合要求，规则要求为员工缴纳五种社保，而企业只给员工缴纳了养老保险和医疗保险。

其实，审核部门对于社会保险问题的关注，无非就是企业是否为全体员工足额缴纳了社会保险，是否存在违法违规行为。对于这个问题的关注，以前审核思路是主板上市企业只要取得当地社保主管部门的合法合规行为一般就不会存在问题，而创业板上市企业则关注的要细致的多，可能会关注到缴纳人数、缴纳基数甚至是缴纳时间的问题。至于为什么创业板更加关注社保问题，可能是由于创业板盈利规模相对较小，肯能存在创业板企业通过社保调节利润的情形。

对于社保问题的瑕疵，解决思路也简单明确，主要就是对症下药。针对上述四种可能存在的瑕疵，可以逐一出具针对性的解决思路：如果是缴纳人数不够，那就把没交的人数补上；如果是缴纳基数不行，那就调整缴纳基数，不过目前实践中企业基本上都是按照当地最低工资作为基数缴纳；如果是缴纳时间不够，这个只要是后续规范了历史问题不再关注；如果是缴纳险种不够，那就及时补缴其他险种。而对于实践中最常见的社保缴纳人数不符合要求的情形，如果经过解决之后仍旧有部分人员没有缴纳社保，那么需要对这些人员没有缴纳的原因作出合理解释。整理目前一些案例，解释的原因包括但不限于：

1员工因自身原因未及时提供有效身份证件导致公司无法及时为其办理社保。2员工正在与原单位办理社保转移手续，导致公司无法及时为其办理社保缴费手续。

3员工属于离退休返聘人员，虽计算在公司员工总数内，但该等离退休人员不属于应参保人员，故公司不应为其缴纳社保。4员工为实习生，与公司之间并非《劳动法》和《劳动合同法》所规定的劳动关系，故公司不为其缴纳社保。

5员工主动放弃公司为其缴纳社保，并且已经进行访谈保证其承诺是员工个人真实意思，不存在纠纷或潜在纠纷等等。把握的实质原则就是并非公司不愿意交，公司非常愿意帮助员工缴纳，但因为主观及客观等因素暂时仍难以立刻解决。

中国拟IPO企业普遍上存在不同程度上的社保问题，特别是传统型劳动密集型企业，不缴、少缴、欠缴社保问题尤为突出，不按照法律法规为员工缴纳社保是普遍存在的现象，根据证监会的审核标准，员工的社保问题为中国证监会审核过程中重点关注问题之一。为了避免社保问题给企业IPO带来障碍，本文根据拟IPO企业普遍存在的社保问题，提出相应的解决对策。

一、普遍存在的社保问题

1、未为全体员工缴纳社保

根据《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，公司必须为员工缴纳社会保险费。但目前很多拟IPO企业普遍存在未为全体员工缴纳社保，主要表现在几个方面（1）部分核心人员缴纳，未为基层员工缴纳；（2）为城镇员工缴纳，未为农民工缴纳；（3）未为新入职员工缴纳；（4）未为试用期的员工缴纳；（5）未为流动性比较大的员工缴纳。企业依法为全体员工缴纳社会保险费用是我国法律规定的强制性义务，非因法定事由不得减免。

2、未按实际缴费基数缴纳

社会保险基数简称社保基数，是指职工在一个社保的社会保险缴费基数。它是按照职工上一1月至12月的所有工资性收入所得的月平均额来进行确定。社会保险缴费基数是计算用人单位及其职工缴纳社保费和职工社会保险待遇的重要依据，有上限和下限之分，具体数额根据各地区实际情况而定。根据根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”目前很多拟IPO企业普遍存在按当地最低的社保基数为员工缴纳社保，未按照实际应缴的社保基数为员工缴纳社保，存在被社会保险费征收机构追缴的风险。

3、未依法缴纳社保全部险种，只缴纳部分险种

目前很多拟IPO企业普遍存在为员工缴纳部分险种，如工伤、医疗保险，而未为员工缴纳其他社保险种的问题。《中华人民共和国社会保险法》“第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第五十三条职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”根据上述法律规定，职工应当缴纳基本养老保险费、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险费共五种险种。

4、公司员工社保由其他方代为员工缴纳社保

部分拟IPO企业存在其他方代为员工缴纳社保的问题，如由大股东代为缴纳、关联公司代为缴纳、劳动劳务公司代为缴纳。上述做法不符合相关法律法规的规定，必须是由用人单位为员工其缴纳社会保险，而不能由其他方代为缴纳，不符合相关法律法规的规定。

二、解决对策

对于拟IPO企业存在上述问题，一般采取的对策如下，1、从现在开始全员足额缴纳；

2、对于报告期内未缴纳及未足额缴纳的部分，披露报告期社保缴纳的具体情况,解释未能足额缴纳的原因，以及说明可以当地相关政策的以及目前的补缴情况；

3、公司控股股东、实际控制人兜底承诺因未缴纳社保引起的纠纷承担赔偿责任；

4、取得社保主管部门的证明文件(无违法违规证明)

整理拟IPO企业的反馈意见的案例中，针对经过整改后仍有部分员工没有缴纳社保，那么解释原因一般有以下几点：

1、该员工正在与原单位办理社保转移手续，时间上导致无法为该员工缴纳社保；

2、该部分员工属于退休返聘、实习生，虽计入员工总数，但该等员工公司不需要为其缴纳社保，不符合应参保人员范围；

3、员工刚入职，公司未能及时为其缴纳社保；

4、生产工人属于流动性较大的农民工，该等员工没有缴纳社保的意愿，主动出具放弃缴纳社保的声明，并对该等员工访谈保证其声明属于真实意思表示，不存在争议，如果公司强行为该等员工缴纳社保，可能会导致工人大量辞职的风险。

三、社保有关的相关案例

1、利民股份

在反馈意见中，被问及“发行人缴纳社会保险和住房公积金是否符合国家和地方的规定，该等情形是否对本次发行构成障碍”

反馈回复“发行人律师认为，报告期内发行人及其下属子公司的社会保险费的缴纳虽然存在不符合当时中国法律关于社会保险缴纳相关规定之情形，但发行人已从2011年6月起依法为全部员工缴纳社会保险的所有险种，相关社会保险管理部门已出具证明确认发行人及其子公司在报告期内未因违反社会保险方面法律法规而受到处罚，且发行人的控股股东及实际控制人苏日明、狄爱玲已承诺将无条件全额连带承担发行人及其控股子公司应补缴的社会保险费及罚款、损失和所有相关费用，发行人报告期内社会保险费缴纳情况不构成本次发行并上市的实质性障碍。

发行人律师认为，报告期内发行人及其下属子公司未为部分员工依法缴纳住房公积金，但已为员工提供宿舍，并分别自2010年12月、2011年1月开始依法为发行人、龙岩爱迪尔的所有员工缴纳住房公积金，其所在地住房公积金管理中心已分别出具证明，确认自2008年1月1日至2012年12月31日，发行人、龙岩爱迪尔并未因违反有关住房公积金管理方面法律法规受到处罚的情形，且发行人的控股股东及实际控制人苏日明、狄爱玲已承诺将无条件全额连带承担发行人及其控股子公司应补缴的住房公积金及罚款、损失及所有相关费用”，发行人报告期内住房公积金缴纳情况不构成本次发行并上市的实质性障碍。

解决措施：承认当时不符合法律规定规定+在报告期某一时点开始全员缴纳社保+社保主管部门出具无违法违规证明+控股股东出具承诺

2、银河磁体

在公司第一次反馈意见中回复了关于社保问题，但依据并不够充分，导致第二次反馈意见中再次被问及“请发行人补充披露报告期内各项社会保险及住房公积金的具体缴纳情况，请发行人律师、保荐机构就发行人报告期内没有为全体员工足额缴纳社会保险是否合规进行核查并发表明确意见”

反馈回复“

1、根据公司提供的相关资料并经本所律师核查，发行人在报告期内没有为全体员工足额缴纳社保的原因如下：

①部分员工因自身未及时向公司提供有效证件，导致公司无法及时为其办理社保缴费手续； ②部分员工正在与原单位办理社保转移手续，导致公司无法及时为其办理社保缴费手续； ③部分员工由于在岗时间较短，入职后，公司尚未为其办迄社保缴费手续，员工已离职； ④部分离退休返聘人员虽计算在公司员工总数内，但该等离退休人员不属于应参保人员，故公司不应为其缴纳社保；

⑤公司在报告期内与成都市高级技工学校、成都电子机械高等专科学校实训基地签订相关合作协议，由学校方选派学员至公司进行顶岗实习工作。实习学生与公司之间并非《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》所规定的劳动关系，故公司不应为其缴纳社保。2、2010年7月5日，成都市高新区社会保险事业管理处出具《证明》，证明公司已按国务院第259号令《社会保险法征缴暂行条例》以及省、市人民政府的规定参加社会保险，并已足额缴纳2010年6月前的社会保险费。

2010年8月18日，公司现有股东戴炎、银河集团、张燕、吴志坚、何金洲均签署《声明与承诺函》，声明其作为公司股东，“如银河磁体因首次公开发行并在创业板上市完成之日前的事由，因未足额、按时为公司全体员工缴纳各项社会保险，导致公司被相关行政主管机关或司法机关处以罚金、征收滞纳金或被任何他方索赔的，本人/本公司将按照本声明和承诺函出具之日本人/本公司持有银河磁体的股份比例以现金支付的方式无条件补足公司应缴差额并承担银河磁体因此受到的全部经济损失”。

3、根据公司提供的相关资料并经本所律师核查，发行人在报告期内为其员工缴纳住房公积金的人数低于员工总数。

造成上述情形产生的原因除与公司社保缴费人数不足员工总数的原因相同之外，2010年以前，公司非城镇户籍员工较多，由于该部分员工大多已在农村拥有住房，且公司采取了措施解决员工的休息住宿问题，因此该部分员工不愿缴纳应由其承担的住房公积金部分。为解决这一问题，经公司与该部分员工沟通协商，自2010年1月起，公司也开始为该部分员工缴纳住房公积金。

2010年7月7日，成都住房公积金管理中心郫县管理部出具《证明》，证明公司严格执行国家住房公积金管理规定，按时、足额缴纳住房公积金，自2006年1月1日起至该证明出具之日，报告期内不存在欠缴、少缴住房公积金或其他违反公积金法律、行政法规的情况，未受该部的处罚。

2010年8月18日，公司现有股东戴炎、银河集团、张燕、吴志坚、何金洲均签署《声明与承诺函》，声明其作为公司股东，“如银河磁体因首次公开发行并在创业板上市完成之日前的事由，因未足额、按时为公司全体员工缴纳住房公积金，导致公司被相关行政主管机关或司法机关处以罚金、征收滞纳金或被任何他方索赔的，本人/本公司将按照本声明和承诺函出具之日本人/本公司持有银河磁体的股份比例以现金支付的方式无条件补足公司应缴差额并承担银河磁体因此受到的全部经济损失”。

（五）综上，公司在报告期内缴纳社会保险费及住房公积金的总人数低于公司员工总数确因特殊原因造成，对此，发行人全体股东已出具书面承诺，如公司因此受到经济损失，将无条件全额承担；相关征管主管机关亦出具了证明，证明公司已足额缴纳。

经核查，本所律师认为，发行人社会保险、住房公积金缴纳人数低于员工总数的情况，不属于重大违法行为，不构成本次首发的实质性障碍。”

解决措施：承认当时不符合法律规定规定+解释未足额全员缴纳社保的原因+社保主管部门出具无违法违规证明+股东出具承诺

3、富煌钢构

在反馈意见中，被问及“关于发行人是否存在住房公积金及社会保险欠缴情况、是否存在违反劳动法律法规的情况的问题” 发行人律师的反馈回复“经核查,发行人附属子公司除了江西富煌存在以自身名义与部分职工签订劳动人事合同外,其他子公司工作人员全部与发行人统一签订劳动人事合同并由发行人统一派驻。截至2014年9月30日,发行人(含子公司)合同制在职员工1,557人,发行人已于2011年7月起对全体员工缴纳各项社会保险。每月工资代扣代缴个人部分比例为11%(其中,养老8%、医疗2%、失业1%),单位缴纳部分比例为31%(其中,养老20%、医疗6.5%、工伤1.5%、失业2%、生育1%)。报告期内发行人尚存在未为部分农民工缴纳社保费的情况,其主要原因为:现行制度下农民工与城镇职工的社保缴费标准相同,个人缴费比例较高,农民工的参保意愿受经济承受能力因素的影响较大;目前巢湖市农村地区均已实行新型农村合作医疗制度,农民工普遍已参加了该保险,其基本医疗问题已经有了一定程度的保障,客观上使其不愿再在就业地参加城镇基本医疗保险。

经核查,发行人已自2011年7月起为公司全体员工缴纳各项社会保险。上述未缴纳相关社保费用的职工已出具《情况说明》,确认上述情况属实,并承诺今后不会就此事项向发行人主张任何权利。

2013年12月22日,发行人控股股东富煌建设出具承诺:“今后若社保基金征管部门对发行人及其附属子公司未缴足的社会保险费用进行追缴,所追缴的相关费用及其滞纳金将由本公司承担。我公司应在社保基金征管部门给发行人下发追缴通知后,按通知要求代替发行人缴清尚未缴足的社保费用及其滞纳金等款项,如果我公司未能缴清上述款项,则发行人有权扣留应付我公司现金分红中相应金额的资金。”

2014年12月29日,巢湖市人力资源和社会保障局出具证明:“安徽富煌钢构股份有限公司按照国家有关劳动及社会保障方面法律法规和规范性文件的规定,办理了国家要求的养老、医疗、失业等方面的社会统筹。该公司最近36个月内依法用工,不存在因违反劳动法律、法规而受到行政处罚的情形。”

2014年1月4日,江西省南昌县人事劳动和社会保障局出具证明:“江西省富煌钢构有限公司已按照国家与江西省有关劳动和社会保障法律、法规和规章的规定,参加了有关的养老、医疗、工伤等社会保险。该公司最近36个月内依法用工,不存在因违反劳动法律、法规而受到行政处罚的情形。”

通过上述核查,本律师认为,发行人未为其部分在职职工办理社保手续,不符合劳动法律法规的相关规定,但是,该事项系农民工经济承受能力及其社保制度衔接性等客观性因素造成的,2011年7月开始,发行人已依法为其全体员工缴纳了各项社会保险,且控股股东亦对该事项可能导致的风险做出承诺以确保发行人不会因此遭受任何损失,因此,该事项对发行人本次发行上市不构成实质性障碍。“

解决措施：承认当时不符合法律规定规定+解释未足额全员缴纳社保的原因+在报告期某一时点开始全员缴纳+社保社保主管部门出具无违法违规证明+股东出具承诺

四、关于社保相关的法律法规

本所律师整理了以下有关社保问题的法律法规，仅供参考： 《中华人民共和国劳动法》

第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《中华人民共和国社会保险法》（自2011年7月1日实施）

第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第五十三条职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。

第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

第六十二条用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申报手续后，由社会保险费征收机构按照规定结算。

第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

第八十四条用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定（国发[2005]38号）》

三、…城镇个体工商户和灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为当地上在岗职工平均工资，缴费比例为20%，其中8%记入个人账户，退休后按企业职工基本养老金计发办法计发基本养老金。

《失业保险条例》

第二条城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。

《社会保险费征缴暂行条例》（中华人民共和国国务院令第259号）

第三条 基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。

第四条 缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。

第二十三条缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1,000元以上5,000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5,000元以上1万元以下的罚款。

第二十六条缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。

五、企业IPO专题：商标纠纷—共用商标存在争议

在企业上市的过程中，有些东西企业可以共同拥有，但是有些东西绝对不能分享，比如商标专利这些比较重要而权属不好界定的资产。如果两家企业地位差异不大且业务没有什么往来的时候，那么两家可以相安无事。但是如果有一家业务逐渐做大威胁到另外一家利益的时候，或者是一家企业出现巨大利益另外一家有机会也狠狠咬上一口的时候，那么这个风险就会无限放大。退一步讲，就算是企业上市的时候这个问题并没有爆发，但是这显然是一口活火山且极其不稳定，说不定哪一天就会喷发爆炸，企业抱着这样一个大地雷上市肯定是不现实的。

1、核心问题

皇氏乳业的案例就是一个典型。皇氏乳业第一次申请审核时被否决的意见强调：发行人销售中使用的主要商标“甲天下”和“皇氏甲天下”与其他生产食品的企业共有，有关协议书中未明确划分共有双方的使用领域，发行人对该无形资产的权利受到较大限制，发行人未来经营中使用该商标存在出现较大不利变化的风险。

实际上，皇氏乳业所签署的商标共用协议的条款实在是很吓人，对于其自身来说的确是存在重大经营风险。食品行业作为典型的快消行业本来就对品牌有着很强的依赖性，而根据协议，发行人在商标共用上几乎没有任何明确的界定，且在后续的约定和管理中发行人也没有体现出哪怕一丁点的主动权，完全就是一半对一半的均势，审核部门因此认定发行人存在重大经营风险是有充分理由的。

2、解决思路

应该说，企业面临的商标共用的事实已经是不可调和的矛盾，从信息披露的痕迹也明显可以看出发行人根本就没有机会跟另外一家企业去协商，那么这个问题单纯从解释的角度去努力已经没有了任何意义。

皇氏乳业是二次申请上市成功，对于作为否决意见的商标问题，二次上市保荐机构自然是高度重视，并且做出了看似“至于死地而后生”的决定，那就是不再和稀泥的解释，直接作出最明确也看起来最佳的解决问题的思路：终止协议。两家保荐机构面临的是同样的问题，而处理的思路截然不同。

作出截然不同的处理，那么同时也需要为自己的决定做很多的解释和准备工作，在这个案例中第二次的处理思路还是有一些值得借鉴：①坦白承认商标共用存在很大的经营风险，以前没有解决的确是我们自己的问题。②主动放弃共用权，彻底解决商标共用可能存在的纠纷或风险③积极申请其他商标并采取措施进行积极地过渡和调整；④通过运行业绩证明这样的处理没有对企业产生不利影响。

当然，公开信息披露文件并没有解释曾经的商标共用协议是怎么形成的又如何签署的，也没有去解释后来共用协议解除的过程和后果，而事实上背后的故事可能远比我们想象的复杂和艰苦。这也是在这 里给企业家提了一个醒，做一个决定哪怕是细小的决定都要深思熟路，不要留下任何隐患给自己添了麻烦。

3、总结

皇氏乳业前后两次对同一个问题截然不同的解决思路给了我们很大启示：如果是一些程序上的瑕疵甚至是违规的情况，只要这些程序并没有影响实质结果，也不会改变利益主体之前的利益分配局面，那么这些问题中介机构可以核查并发表明确意见。

但是，如果是一些实质性的问题，并且可能因为利益分配问题而存在潜在纠纷，甚至对企业生产经营带来重大不利影响，那么这个问题就不是通过解释合规性能够解决了。对于这样的问题，只能通过“利益还原”的方式进行正面解决，该是谁的利益给谁并且及时划清资产利益边界，不然这个问题永远都会是问题，并且不论是什么保荐制还是注册制，这样的企业都不应该成为公众公司。

六、企业IPO专题：IPO上市的成本费用有多大？

在进行企业是否上市的决策过程中，需要考虑的成本因素主要包括：税务成本、社保成本、上市筹备费用、高级管理人员报酬、中介费用、上市后的边际经营成本费用以及风险成本等几个方面。

一、税务成本

企业在改制为股价公司之前即需补缴大量税款，这是拟上市公司普遍存在的问题。一般情况下，导致企业少缴税款的原因主要包括：

1企业财务人员信息和业务层面的原因导致少缴税款

比如对某些偶然发生的应税业务未申报纳税;税务与财务在计税基础的规定上不一致时，常导致未按照税务规定申报纳税的情况发生。

2财务管理不规范，收入确认、成本费用列支等不符合税法规定，导致少缴税款

这种现象在企业创立初期规模较小时普遍发生，尤其是规模较小时税务机关对企业实行核定征收、所得税代征等征税方式的情况下，许多企业对成本费用列支的要求不严，使得不合规发票入账、白条入账等情况大量存在。一旦这些情况为税务机关掌握，税务机关有权要求企业补税并予以处罚。

3关联交易处理不慎往往会形成巨额税务成本

新的所得税法和已出台的特别纳税调整管理办法对关联交易提出了非常明确的规范性要求。关联企业之间的交易行为如存在定价明显偏低现象，税务机关有权就其关联交易行为进行调查，一旦确认关联交易行为影响到少缴税款的，税务机关可裁定实施特别纳税调整。

二、社保成本

在劳动密集型企业，往往存在劳动用工不规范的问题。比如降低社保基数、少报用工人数、以综合保险代替城镇社保、少计加班工资、少计节假工资等等。发审委对于企业劳动用工的规范要求异常严格，因此，拟上市公司一般均会因此付出更高的社保成本。

三、上市筹备费用

上市筹备工作是一个系统工程，不仅需要各个职能部门按照上市公司的规范性要求提升管理工作水平，还要求组建一个专业的上市筹备工作团队对整个上市筹备工作进行组织与协调。因此，上市筹备费用对于企业来讲，也是必须考虑的成本因素。上市筹备费用主要包括：上市筹备工作团队以及各部门为加强管理而新增的人力成本;公司治理、制度规范、流程再造培训费用;为加强内部控制规范而新增的管理成本等。

四、高级管理人员报酬 资本市场的财富效应使得企业在上市决策过程中必须考虑高级管理人员的报酬问题。除了高管的固定薪资之外，还要考虑符合公司发展战略的高管激励政策。高管固定薪资一般不会因企业上市而带来增量成本，但高管激励政策往往成为拟上市公司新增的高额人力资源成本。因为在市场环境下，大多数企业会采用高管持股计划或期权计划作为对高级管理人员的主要激励手段。

对于中小民营企业，上市需要考虑的高级管理人员报酬问题有时还表现在高级管理人员的增加上。大多数中小民营企业为了满足公司治理的要求，不得不安排更多的董、监事会成员和高级管理人员。

五、中介费用

企业上市必须是企业与中介机构合作才能实现的工作。在市场准入的保护伞下，中介服务成为了一种稀缺资源，使得中介费用成为主要的上市成本之一。企业上市必需的合作中介包括券商、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、其他咨询机构、财经公关机构等。中介费用的高低取决于合作双方的协议结果，它的主要影响因素包括目标融资额、合作方的规模与品牌、企业基础情况决定的业务复杂程度、市场行情等。部分中介费用可以延迟至成功募资后再实际支付。

六、上市后的边际经营成本费用

上市给企业带来品牌效应和信用升级，也同时给企业带来“为名所累”的问题。比如，人力资源成本会因企业身为上市公司而升高，因为慕名而来的高素质人才多了，同时求职者对企业薪资待遇的要求也提高了。再比如，采购成本会因企业身为上市公司而升高，因为有些供应商会因企业是上市公司而抬高价码。因此，一般企业上市后的经营运营成本较上市前高。考虑上市后的边际经营成本费用，有助于企业的上市决策和发展战略的制定。

七、风险成本

企业上市决策面临的最大风险就是上市申报最终不能得到发审委的通过，这意味着企业上市工作失败。这一失败会给企业带来许多威胁。严格的信息披露要求，使得公司的基本经营情况被公开，给了竞争对手一个学习的机会。另外，中介机构也掌握着大量企业的重要信息，同样面临流失的风险。上市工作的失败，还使得改制规范过程中付出的税务成本、社保成本、上市筹备费用、中介费用等前期成本费用支出变成沉没成本，无法在短期内得到弥补。

1承销费用占比最大

在整个上市过程里，承担最多工作的券商收取的费用是最高的，同时，这也是不同公司上市成本的最大区别之处。

这其中，承销费用主要按照发行时募集金额的多少，按照一定的比例收取，而保荐费用则是支付给保荐人的签字费。有人做过调查，在10家单独公布了保荐费用的创业板公司中，这部分的收费差异并不大，一般为300万、400万和500万三个标准，收费最高的国都证券承销红日药业收取了550万的保荐费。

区别最大的是承销费用，这部分费用决定了公司上市的成本大小。而从耗费资金占比来看，这部分的费用占整个承销发行费用的比例也远远高于会计师事务所、律师、资产评估等多项费用之和。比如，对神州泰岳超过1.2亿的承销费而言，几百万的其他费用几乎可以忽略。这部分费用则要看企业的谈判能力大小。

某中等券商保荐人表示：“和央企上市主要靠券商的政府资源不同，创业板企业一般是民营企业，价格基本上是按市场标准定。不过，如果企业完全符合创业板上市的标准，又对自身能够上市发行比较有信心，往往会选择更便宜的券商，哪怕是一些小券商。而对一些在过会标准边徘徊的企业而言，他们更愿意选择一个政府关系好的券商，即使多出点钱，能确保企业可以安全过会，通过审批。” 此外，由于证监会规定，创业板企业上市之后还要有3年辅导期，已有券商针对这点开出了每年100万的收费标准。而此前，也有消息人士称，由于创业板企业上市风险较大，有不少券商一改平时在整个项目结束之后收钱的做法，选择随着项目的进行阶段分批收费的做法。

2上市前夕拿捏卖点与成本

从实质上讲，上市其实就是通过向公众推销自己的企业而实现出售公司部分股份的行为。比如，拟上市的企业需要对自身进行评价，明确企业的“卖点”，如业务前景、行业地位、市场占有率、赢利素质等。通常情况下，拟上市的企业需要具备一定的竞争优势才能吸引投资者的目光，包括其在市场地位、营销网络、推广渠道和产品设计、开发与生产能力等方面的优势。例如，其在一定的市场范围内销量排名第一、企业在过往三年销量连续增长达到一定比例、企业的销售门店数量达到一定的规模、企业的管理层拥有超过一定年限的行业经验等等。

此外，企业还需要考虑上市的地点、时机与上市成本(包括时间成本)。企业通常选择内地A股或者香港主板作为上市地。对于上市地的选择，企业主要考虑的因素有发行市盈率、上市审批所需的时间以及监管环境等因素。

就企业的发行市盈率而言，内地A股普遍高于香港主板。但是在内地A股的上市审批所需时间要长于香港主板，监管环境也较香港严格。

选择上市的地点需要平衡多方面的因素，而且要与上市的时机一起考虑。对于上市时机的选择，主要取决于宏观经济周期的变化和政府政策周期的改变，另外也需要考虑企业自身的筹备情况和资金需求情况。

企业上市一般需要一年甚至几年的时间，其是否成功受很多外在因素限制。同时，企业内部的问题也会对其上市造成影响。根据过往的经验，企业在上市过程比较常见的内部问题包括：法律架构重组、独立经营原则、业务剥离、关联交易、同业竞争、税务问题、会计问题和公司治理。这些内部问题大体上可以归类为法律问题和财务问题。许多拟上市的企业均提前引入相关的法律团队和财务团队，分别在法律上与财务上对企业进行梳理和规范，确保企业在最佳上市时机到来候，不会因为自身的原因而阻碍了上市的进程。

第五篇：论企业IPO过程中税收问题

摘 要：近几年来，经济的发展变幻莫测，股市虽然处于低迷状态，但企业上市的热情依然很高涨。对于计划上市的公司来说，ipo的准备过程也是需要很多工作的，而税收问题就是企业ipo进程中的一个大的障碍，很可能会造成ipo被否。本文主要介绍了ipo过程中的税收问题，并且在此基础上提出了相关建议和总结。

关键词：首次公开募股；税收问题；企业重组

首次公开募股，简称ipo，也就是一家企业或者公司（股份有限公司）第一次将它的股份向公众出售。中国目前的法律和政策也给了拟上市企业支持，并且也为企业拓展了更多的融资渠道，另外，发起人股东与募集到的广大股民利益联系到一起，也对企业财产起到了保护作用，还最大程度的体现了股东价值。强大的追求利益趋势让更多的企业想要快些上市，但是ipo上市条件要求很高，对公司的规模要求也很高，在现实工作中，有很多企业就忽视了ipo过程中的税收问题，导致很多企业出现税务瑕疵。在进行首次公开发行股票的审核中，证监会对涉税企业的ipo信息披露问题没有严格把关，发行人的纳税情况也没有当做重要信息进行披露，就会让企业出现漏洞，这种风险会给企业在证券市场带来非常不好的影响，可见税收问题的重要性不言而喻。接下来对ipo进程中的一些税收问题进行详细的分析。

一、ipo中的主要税收问题

（一）历史遗留涉税问题

税务风险的来源有很多种，历史遗留的税务问题就是其中之一。企业在其拥有可以通过资本市场进行股权融资的实力时，会发现之前太过于关注经济利益从而忽视了企业的管理，这些不合规的管理中尤其突出的就有税收问题。企业在前三年所执行的税种、税率是否合法合规，有没有税收方面的违法违规行为，这些都是应该重视的税收问题。

首先，报告期内的补税问题。

ipo进程中有很多环节，其中包括对财务报表的申报，由于原始报表之前可能存在差错，在进行更正的过程中若涉及到收入和利润的调整，就会出现税收的补缴情况。相关会计差错的性质和金额决定了补税的性质和金额，不同的性质和金额很有可能带来不一样的结果，也决定了其是否会审核成功。

关于补税的性质。会计差错是由两个部分组成的，一个是由错误引起的，一个是由舞弊引起的，这两个很明显性质是不同的。如果是因为错误的使用了会计方法或者是延误处理会计业务错过确认期间引起的差错就是属于由错误引起的；如果是因为在之前躲避税收而虚构成本或收入造成了收入和利润减少引起的差错就是属于舞弊了。错误引起的差错还是比较能理解的，但由于舞弊引起的差错就是属于性格及其恶劣的了，这样子造成的补税在审核中很容易就受到实质性的障碍。

关于补税的金额。确定了补税的两种情形的性质，但是这两种情形也是很不容易分清楚的。如果补税金额超过相关期间应缴税额的一半甚至更多，这就属于金额过大了，而因为错误引起的补税通常不会引起如此大的金额，就会出现很明显的迹象发现是舞弊引起的。重大的补税在实质上就已经违反了相关规定，成为实质性障碍也是毋庸置疑的了。

关于补税的审核风险。由于补缴所产生的延迟纳税会带来法律上强制征收的后果，不仅如此，还会对每股收益和股东收益带来负面影响。证监会现在对补缴税款的行为高度重视，一般出现这种行为的企业会再至少延迟一个完整的会计，这样就会错过上市的好时机。企业发生补税行为而且又没有对此作出合理性说明就会面临极大的审核风险。

其次，偷税漏税问题。

ipo申报企业是否存在偷税漏税行为也是证监会重点关注的问题，证监会在审核的过程中必不可少的会严格检查这种行为存不存在重大违法因素，如果存在，就会很大程度的影响企业的业绩，造成业绩不真实的现象，那么这个环节明显的就会构成影响企业上市的实质性障碍。

由于很多地方政府对待税收问题不严谨，对税收的相关规定也不清晰，在申报上市的企业中，有些企业就会滥用公共资源进行不正当的税收手段。在地方政府中，有些偷税者恶意利用当地税务规定的漏洞，偷税者有可能通过不正当途径令税务机关将其行为认定为不属于重大漏税行为，从而也就不会受到严重处罚。针对这些欺瞒的偷税漏税行为，证监会已经整顿出了应对方法，拟上市企业必须要高度重视，严格把关。

（二）企业变更及重组的税收问题

首先，会计政策变更引起的纳税收入和会计收入的差异问题。

在企业中，纳税收入主要体现在流转税和企业所得税上。企业所做的会计报表在进行ipo之前主要是用于满足纳税需求，对于确认收入的方法，企业往往通过开票进行，过程中要始终保持申报的纳税收入和报表上的会计收入相同。纳税收入有相对应的纳税规则，而收入的确认也有企业会计准则作为参考，必须要严格遵守。

所以，在不考虑非增值税应税业务的前提下，在确认原则上，增值税纳税收入和会计收入在本质上是有不同的来源的，而企业所得税纳税收入与会计收入在本质上却是一致的。要坚持做到纳税与会计分离的原则，纳税收入按照纳税规则处理，会计收入按照会计准则处理，如果出现收入差异却仍然不改变确认方法的情况下，就会出现持续性的报表差错更正，也自然而然的会存在持续性的重大差异。这样就很有可能就会在ipo审核阶段受到阻碍，给企业上市阶段带来麻烦。

其次，企业重组的税收问题。

一般情况下，企业为了追求规模经济，降低自身的经营风险，也避免被并购的风险，在上市之前，企业往往会更进一步的进行资源整合和重新配置，也就是进行企业重组，从而提高企业的资源配置效率。在重组的过程中，企业会遇到不少税收问题，例如资源整合及重新配置的安排是否在税务上更具效率；重组之后是否会带来较大的税务成本；企业若是在中间重组如果涉及亏损弥补和优惠承继，应如何计算重组当年的应纳所得税；企业管理者及企业内部的员工的个人税收问题是否处理好等等。企业若能在第一时间注意到上述问题，将业务重组与税务筹划有效的联系在一起，这样不仅能满足企业的商业规划，也能起到降低税务风险的作用。

（三）税收优惠依赖问题

在实际操作中，如果税收优惠的比例占各期利润的20%以上将会构成严重的税收依赖，同时也会阻碍ipo进程的稳步前进。在2011年上半年中就有20多家中小板和主板ipo被否，而被否企业中涉及严重税收依赖问题的就超过20%。地方政府总是会对拟上市企业重点保护，从而很容易对其进行利益输送，严重的税收依赖就会给企业带来不确定的业绩，从而也就很难从证监会这里通过，想要成功上市就变得很困难了。

二、总结和建议

ipo是企业很重要的一个融资渠道，在经济发展突飞猛进的时代，很多企业都想壮大自己的发展，成功上市自然会为企业赢得很好的发展平台。作为企业的负责人，必须合理的按照国家政策，有效的进行ipo的准备过程，综合分析金融、法律及税务等各方面问题，尤其针对税收问题，近些年来，国税局以及财政部也相继推行相对应的税收政策，合理安排财税处理与税务规划，充分考虑各方面的利与弊，高度关注各种税收问题，从而降低税收风险。

针对企业在ipo过程中所经常出现的税收问题，应该更加完善我国企业重组活动中的相关法律税收政策，并且提供涉税专业机构为其鉴证。中国证监会也表示，首次公开发行股票需要递交企业的纳税材料，增强企业税收情况的透明度，更好的检验拟上市企业的财务和税收信息的真实度。正确看待ipo过程中的税收问题，高效率的解决税收难题，中国企业会在资本市场上发展的更快、更强大。