马怀德 公务法人问题研究[五篇模版]

第一篇：马怀德 公务法人问题研究

马怀德：公务法人问题研究

【摘要】

本文通过对一起学生诉学校要求颁发毕业证、学位证的行政案例分析,提出了我国行政诉讼实践中出现的一个新问题,即国家设立的公立学校等事业单位能否成为行政诉讼被告,对于这类履行一定公务职能的机构应如何定位。大陆法系国家公务法人的概念对我们有一定借鉴意义。作者认为,应当将履行公共管理职能的事业单位、社会团体定位于公务法人,公务法人与其使用者之间的关系不止单纯的民事关系一种,还包括行政法律关系。公务法人制定内部规则应当遵守法律保留和法律优先原则,不得与法律法规相抵触。公务法人与利用者、使用者发生行政纠纷后,应通过行政诉讼途径解决。

【关键词】学校；公务法人；行政诉讼；事业单位；社会团体

一、案例及问题

某大学二年级学生田某因在一次考试中携带记有公式的字条而被监考老师停止考试，后学校教务处以考试作弊为由，依据学校关于严格考试纪律的文件对田某作出退学处理。但该退学处理决定并未得到实际执行。在此后的两年中，田某以一名正常学生的身份继续使用学校各项设施，包括校医院、图书馆、教室，继续享受学校补助金，也交纳了学费，修完了所有学分并参加了实习和毕业设计。临近毕业时，学校以此前对田某已作退学处理，故已丧失学籍为由，拒不发放毕业证、学位证、派遣证等。田某认为学校拒发毕业证、学位证的行为侵犯了其合法权益，向法院提起诉讼，请求法院判令学校发放毕业证、学位证等。法院经审理，认为学校拒绝颁发毕业证的行为缺乏法律依据，判令学校在一个月内向田某颁发毕业证，在两个月内组织学位委员会讨论学位问题。本案提出的核心问题是：

1．学校的性质及法律地位是什么？

2．学校等事业单位与成员或利用者的关系属何种法律关系？

3．事业单位制定的内部规则的效力如何？

4．事业单位与利用者之间关系的监督与救济途径有哪些？

二、学校的性质及公务法人

在我国，关于学校的性质问题，理论界和实务界的认识比较一致，都将其定位于事业单位，[1]这种定位的依据是《民法通则》。该法将法人分为企业法人、机关、事业法人和社团法人，划分企业法人与机关、事业法人的一个重要标准就是是否营利，凡是以营利为目的设立的均为企业法人，而不以营利为目的设立的组织为机关、事业、社团法人。1995年颁布的《中华人民共和国教育法》第25条明确规定，国家举办学校及其他教育机构，国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。机关、事业、社团法人不得营利的原因在于，多数行政、事业法人的经费来源于国家或社会，有确定的用途即为社会公共利益服务，也无需纳税。区分企业法人与机关事业法人的另一个重要标准就是设立的依据。企业法人是依照民事法、商事法律设立的，如公司法、合伙法、企业法。而设立机关事业社团法人的依据是组织法和行政法律规范。如学校的设立必须依照教育法、事业单位登记管理暂行条例进行。

作为事业单位，学校的法律地位比较特殊。一方面，学校像其他民事主体一样，享有普通的民事权利，也承担一般的民事责任。如《高等教育法》规定，高等学校自批准设立之日起取得法人资格，在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。学校从事民事活动时，如采购办公用品、建筑校舍、出租场地等，与其他企业、机关、社团法人并无区别。另一方面，学校与学生、教职员工之间的关系既有民事法律关系，又存在民事法律关系以外的其他关系。如学校对未成年学生负有保护义务，对于在校的未成年人，学校应承担监护责任。[2]但学校与学生之间的教育与受教育关系则显然不是一般的民事关系。因为如果将学校与学生之间的教育关系视为普通民事关系，则无法解释为什么学校对学生享有特殊的管理权限，如纪律处分，颁布学历学位证书，制定校纪校规。因此，学校作为事业单位，既享有一般民事主体的法律地位，又有区别于民事主体而近似行政主体的法律地位。

为了更清楚地了解学校的性质及特殊法律地位，我们不妨对学校进行一些横向比较。在法国、德国等大陆法系国家，学校通常分为国立(公立)及私立两种。国立学校属于公营造物或公共公益机构的一种。所谓公营造物，按照德国行政法之父奥托?迈耶的解释，就是掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服务。[3]设立公营造物的行政主体依计划对其加以领导并监督，从而确保公营造物之利用者应有之权益。公营造物又分为广狭二义。广义的营造物“系指行政主体，为达成一定目的，以人及物构成而继续设置的设备。”狭义的营造物“仅指广义营造物中，直接供一般公众利用者之一类而言。此种营造物，乃行政主体，依其设备，在合乎人民之种种利益之下而达到行政上之目的。”[4]由于公营造物是德国法、日本法构建的概念，其名称直接从日本用语抄袭而来，极易被误认为物理面上的建筑概念，将其称为“公共设施”、“公共设备”又容易使人联想到类似交通标志，政府机构的建筑等公共建筑物上，所以也有人称之为“公务法人”、“公共机构”。[5]法国学者将其称为“公立公益机构”。[6]我国学者在介绍法国此类性质的组织时，称之为“公务法人”、“公共机构”。[7]为了研究方便，我们以下论述中，将其统称为“公务法人”，其范围与公营造物相同。

大陆法系的国立学校等公务法人通常被界定为行政组织的一种。与其他类似机构一样，它们既不是企业法人，也不是单一的民事主体，而是负担特定目的提供专门服务的行政机构。之所以称之为行政组织的一种，就是因为这种组织型态的产生有其特殊的历史背景。正如德国行政法学家穆勒所言，公共营造物(即公务法人)是行政法上特有的，在十九世纪才产生的组织型态。营造物产生的初期是在自由法治国时期，为免于法律保留的拘束，行政机关得以在高度自由下完成其特定任务而设立的。随着国家任务不断扩充，国家负担大量给付行政，有些任务具有特殊性与技术性，为了执行方便，就成立公务法人，来执行这些任务。如负责邮政、铁路、公路、水电事业的机构就是在这种背景下产生的。[8]公务法人具有独立性能够避免一般行政上的官僚习气和僵化手续，保持一定程度的精神自由，也容易得到社会上的赞助。[9]可以说，公务法人是近代行政管理的一种新技术，是行政组织在新的历史条件下的一种扩张形态。之所以说它负担有特定目的，是因为公务法人通常为社会提供特定的服务，而且是通过人与物结合的方式提供服务，其服务的范围也十分广泛，主要包括科研、教育、文化等领域。所以说，公务法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社团等，它具有一系列自身的特点：

首先，公务法人是依照公法设立的法人，是公法人的一种，不同于依私法设立的私法人。众所周知，“大陆法系国家其法制之基本架构，既仍建立在公法和私法二元化基础上”。所谓公法人就是“根据公法规定而成立的法人，以公共事业为成立目的”。[10]具体而言，公法人是按照涉及公共利益的法律建立的，能够作为公权力主体行使权力课以义务的组织，它是为了公共利益而存在的主体。它与依照民法、公司法、银行法、企业法等设立的私法人或合伙组织不同。大陆法系国家通常将公法人分为公法团体、公共机构、公法财团三大类。公法团体是依据公法而成立的人的团体，其组成的目的，是追求和保障公共利益及成员利益，如各级国家机关、律师公会、县、市政府均属之；公法财团是指依照公法设立的具有财团性质追求公益为目的的法人，如公基金等。公共机构(公务法人)则是依照公法成立的，由某些物及人组成的，以持续方式达成特定行政目的的组织体。如公立学校、公园、图书馆、博物馆、公立医院等。至于设立公务法人的公法与设立公司、企业法人的私法有何不同，本文在此不赘述。[11]

其次，公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，与作为机关法人的行政机关不同，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的，因而有别于“正式作出决策并发号施令之科层式行政机关。”“其与母体之行政机关间存在着既独立又合作、分工、对抗之关系。”[12]如公立学校通常是国家行政主体设立的。但学校一经设立，就负有提供教育服务的义务，享有自主管理学校事务的权力。同时，公务法人也有别于由成员组成的社团法人(团体)，它是人与物的功能结合，而非人的集合。当然，公务法人与单纯的公物也不同，它不是单纯的供利用的公物，如公路、桥梁，而是人与物的结合，如学校是由教职工、学生、校舍及各类教学设施等组成。再次，公务法人享有一定公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。因此，它不同于行政机关的内部单位和内设机构，也不同于行政机关委托的组织、个人，而是可以以自己名义独立行使某种权力、承担相应法律责任的组织体。最后，公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系，而后者集中体现了公务法人与其他法人的区别。例如，公立学校与学生之间既有民事法律关系，也有公法关系，不同的法律关系则决定不同的法律救济途径。“假设所涉及的是公共争议，那便以行政诉讼方式为主；反之，则便以民事诉讼之途径来救济”。[13]

公务法人可分为若干种类，学校只是其中一类。根据台湾学者的归纳，可以将公务法人(公共营造物)分为服务性营造物，指邮局、电信局、港口等；文教性营造物，指公立学校、博物馆、图书馆、文化中心等；保育性营造物，指医院、疗养院等；民俗性营造物；营业性营造物等。上述公务法人中，有些使用关系属于公法关系，如学校、邮局、监狱等，而电信、公立医院、博物馆、文化中心的利用关系则为私法关系。通过上述比较，我们发现我国的事业单位与大陆法系国家的公务法人在功能方面有很多类似之处，如都是国家依法设立的公益组织，具有特定的行政上的目的，提供专门服务。但也必须看到，在我国，由于无公私法之分，也无公法人、私法人之别，故学校等事业单位实际上处于模糊的法律定位。我们常常面对这样一个尴尬境地，在组织形态上，一方面，很多法律法规授权事业单位从事公共服务，履行公权力，有些事业单位实际上成为一类特殊的行政主体。[14]另一方面，人们坚持事业单位与企业及普通国家机关的区别，并习惯于将事业单位(除非获得法律法规授权)排除在行政主体之外。在司法救济问题上，一方面，面对事业单位与其利用者、使用者之间关系的特殊性，人们无法将所有事业单位与利用者之间的所有关系定性为平等主体之间的民事关系而纳入普通民事诉讼中。另一方面，事业单位与其成员或利用者之间的争议又被排斥在行政诉讼之外，于是，此类争议成为司法救济的真空地带。为了解决这一矛盾，行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念，认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说，这只是权益之计。因为它并没有解决法律法规为什么要授权，在何种情况下授权？对谁授权等基本理论问题。

相比之下，大陆法系国家公务法人的概念以及建立在公私法二元化基础上的特有司法救济制度对我们解决事业单位的定性及救济问题具有借鉴意义。笔者认为，将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济途径，绝不只是称谓的改变，而是在我国现有行政体制及救济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有益探索。特别在我国法院诉讼活动区分为民事诉讼和行政诉讼的前提条件下，重新研究事业单位的性质并准确定位更具有十分重要的意义。

三、公务法人与利用者之间的关系

学校与学生之间的关系不仅限于平等民事主体之间的关系，而且还应包括公务法人与其利用者之间的公法关系。公务法人与利用者之间的关系取决于公务法人的身份和地位。如果公务法人以公务实施者的身份出现，那么，与利用者之间的关系属公法上的关系，即行政法律关系；如果公务法人以民事主体身份出现，则与利用者之间的关系属私法关系，即民事法律关系。这里我们重点要分析公务法人实施公务时与其利用者之间存在何种法律关系？有何特点？

在大陆法系国家，公务法人与利用者之间的关系，根据不同方式，可以分为不同种类。一是根据利用关系的是否出于公务法人的强制可将其分为任意利用与强制利用。[15]前者是指“其利用与否，在于利用人之自由意思”，如公法契约就是这种情况。后者是指“行政主体，为使营造物发挥其效用计，有时依法律，科私人以利用之义务。而私人有特定之情事时，即须利用其营造物，否则行政主体，得以处罚或行政上之强制方法而强制之。”如将患传染病之人，送至传染病医院或隔离病房。在义务教育中，强制家长将学生送至小学等均属强制利用。二是根据公务法人与利用者之间关系的内容，又可以将其分为一般权利关系与特别权利关系。前者是指由公法直接规定公法上的一般义务，公民在履行此等义务，如服从法律的义务、服兵役的义务、金钱给付等义务时与国家行政机关或公务法人之间形成的关系为一般权利关系。而后者是相对于前者而言的，公民与国家或公务法人之间因特别的义务而形成的权力服从关系。如因义务教育法律规定入学，成为公立学校学生。依照传染病防治法律而强迫进入公立医院成为病人。或因自愿，公民担任公务员，进入公立学校读书，自愿使用公立图书馆、到公立医院接受治疗、参观博物馆或因法院判决入狱服刑成为犯人，这些关系均属特别权力关系。[16]由于一般权利关系多属行政机关与公民之间形成的权利义务关系，在此并不讨论。我们重点探讨公务法人与其利用者之间形成的特别权力关系。

特别权力关系中当事人关系的不平等特别严重，与一般的权力关系有程度上的不同。首先在于义务的不确定性，即公务法人对其成员和利用者享有特别的支配权力，只要是为了达到行为目的，允许特别权力人(公务法人)为对方设定各种义务。如公立学校对学生所作的纪律规定，医院限制病人的行动自由，机关指派公务员担任任何性质的职务。其次，特别权力主体可以以内部规则的方式限制他方基本权利。对这种限制相对人有忍受的义务。故缺乏法律救济途径。

由于特别权力关系排除了法治行政原理的适用，因而受到现代行政法学的全面批判。许多学者认为，特别权力关系理论起源于上个世纪末，这个代表昔日强调行政权优越及完整性的理论，在二战以后，其合法性及妥当性就面临挑战。为了保障人权，厉行法治，不应当漠视特别权力关系下的人民，如军人、公务员、公立学校学生、监狱服刑人的基本权利，而应当规定司法救济，使其成为法治主义保障的对象。随着特别权力关系理论的衰落，法院司法审查的范围日渐扩大。然而，要将所有的特别权力关系领域内的争议纳入司法救济途径也有实质困难。如公务员可否对上级分配工作、考核、调职等提起诉讼？学生是否可以对学校的成绩评定、升级降级、宿舍管理等提起诉讼？鉴于这种关系中，仍存在一定的服从性，如果将所有此类关系产生的争议纳入司法救济途径确实有困难。在德国，理论界提出了区分特别权力关系的设想。一种是把特别权力关系分为基础关系与管理关系，对涉及基础关系的决定即公务员、军人、学生的身份资格的取得、丧失及降级等决定，可以视为可诉行政行为[17]；对于管理关系，如特别权力人对军人、公务员、学生的服装、仪表规定、作息时间规定，宿舍规则，属于行政规则，不视为是行政处分，不能提起诉讼，也不必遵循严格的法律保留原则。还有一种是把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系。即只要涉及人民基本权利的重要事项，不论是干涉行政还是服务行政，必须由立法者以立法的方式而不能让行政权自行决定因此，即使在管理关系中，如果涉及人权的重要事项，必须有法律规定[18]。重要性理论是对特别权力关系理论的重大发展，一方面，它承认了行政机关及公务法人与其成员或利用者之间的关系仍有别于普通的行政法律关系，不能完全适用法律保留原则。仍有必要赋予特别权力人(公务法人、机关)一定的管理与命令权力，这是维持公务法人正常运作的基础。另一方面，它摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念，承认在特别权力关系中，只要涉及人民基本权利的重要事项，均应由立法规定，也均可寻求法律救济。当然，从抽象意义上解释这一理论并不困难，问题在于如何界定特别权力关系中行为的重要性？例如，监狱利用内部规则限制服刑人员的通讯自由是否属于重要事项？学校开除学生或劝其退学与学校决定学生留级或评分错误哪类更重要？对公务员记大过处分是否属于重要事项？凡此种种问题，皆需明白清楚的司法解释或立法予以界定。

笔者认为，学校等事业法人与其利用者之间的关系与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常类似，理论上仍属于特别权力关系。首先，它不同于普通的民事关系，事业法人与其成员或利用者之间的关系并不是平等自愿的，其权利义务不完全对等，如监狱与服刑人员之间，学校与学生之间。在某种情况下，事业法人还有制定内部规则，制裁管束其成员或利用者的权力，甚至可以将其成员或利用者排除出去，从根本上改变成员或利用者的法律地位。尽管在事业法人与利用者之间也存在一定的提供服务支付费用的关系，但是，它仍不同于普通民事关系，因为其间有很浓的权力色彩，相对一方的服从义务往往是不确定的。即并不因为相对一方交纳了必要费用而不服从事业法人的命令或指挥。其次，它也不同于普通的行政法律关系，事业法人对其成员或利用者有概括性的下命权，形成的命令与服从关系特别不对等。尤其是事业法人有权在法律授权之外规定内部规则并依据此类规则剥夺限制其成员或利用者的权利。而成员或利用者在认可或服从这种权力的前提下，一般不能对所有权力行为提出异议，否则，就难以保障此类事业法人的正常运转。例如，如果允许学生对学校各种管理措施不分轻重，不分急缓，一律采用正常行政法律关系的救济手段，将妨碍此类事业法人的正常工作。

四、学校等公务法人制定的内部规则之效力

作为公务法人，学校享有较多的自主权限。其中最主要的一项就是制定内部规则。我国高等教育法第41条规定，高等学校校长行使的职权中第一项就是制定具体规章制度。本文前述案例中被告就是依据本校关于严格考试纪律的文件对原告作出的退学处理的。但国家教育部规章规定的11种作退学处理的情形中无一种涉及考试作弊情形，而对于作弊，则在其他条款中明确规定了6种处分形式，包括勒令退学。但本案被告并没有适用教委规章中对考试作弊者的处分规定，而是依据本校内部文件对原告作出退学处理。很显然，校内规则与国家部门规章的规定并不一致，那么，学校文件究竟具有何种效力呢？能否对抗国家法律、法规、规章呢？大陆法系有关公务法人的理论认为，公务法人与设置主体之间存在合作与独立的双重性，一方面设置主体必须对公务法人加以监督指挥，另一方面，因公务法人的出现顺应了现代行政专业化、分散化及自主化趋势，所以必须允许公务法人享有在其特殊功能范围内自主管理、自主判断，制定章程和规则的权力。特别是公务法人与使用者之间的关系通常由公务法人的使用规则加以规范。早期的公务法人利用关系，被视为特别权力关系，而公务法人的使用规则一律视为内规，对外不具有法的效力，因此，依照内部规则作出的决定，不视为是行政行为，故亦不得对其提起行政诉讼。随着国家给付行政的扩大，特别权力关系以及缺乏法律保障的利用关系受到质疑。公务法人利用内部规则规避法律的空间日益狭小。如德国基本法第19条第4项规定，任何人受公权力侵害其权利，有权提起法律救济途径。理论界也出现了公务法人的内部使用规则是否适用法律保留原则的争论。有些学者甚至认为公务法人的内部规则并非经过严格的立法程序，而是公务法人内部制定的，有可能成为“治国下的一个隙裂”。[19]所以有人把公务法人区分为强制性使用的公务法人和非强制性使用的公务法人。诸如学校监狱等均属于强制性使用的公务法人。学校校规作为强制性使用的公务法人使用规则，如出现影响学生身份如转学、退学以及一些重要的基本人权如政治活动言论等自由应有法律保留的适用。至于非强制性使用的公务法人，应以法令或自治规章明定其目的，也就是说，这些公务法人目的的订立，仍适用法律保留原则。

由此可见，公务法人的内部使用规则是否具有对外效力，能否与法律法规相对抗，关键在于该规则是否属于强制性使用规则，且该规则是否影响利用人的基本权利和重要权利。如果规则涉及使用人的重要或基本权利，那么依据该规则作出的决定就构成具体行政行为，使用人有权对其提起行政诉讼。本案中，被告以校内文件对原告作退学处理并据此拒绝发放毕业证、学位证，显然是强制使用关系中内部规则影响了原告基本权利，对于此种行为应当允许原告起诉。

五、学校与学生之间利用关系的监督与救济途径

毫无疑问，公务法人与其利用者之间形成的特别权力关系也需要监督和救济。监督的方式无外乎立法、行政与司法三方面。如前所述，大陆法系国家的一个普遍做法就是“肯定公法之一般原理原则亦适用于特别权力关系内之行为，同时承认特别权力关系中之权利保护，认为人民的权力受公权力的损害，而损害系由特别权力关系内所为处置所引起者，应如同一般权力关系所为者相同，得诉请行政法院救济”。当然，也有人认为公务法人与利用者之间并不是特别权力关系，而是民法上的契约关系。如日本的室井力教授认为“公务员之勤务关系、公立学校、公立医院等营造物之利用关系为民法上之契约关系”。按照他的见解，“公立学校之利用关系与私立学校无异，应视其为民法上之契约，对义务教育可解为——强制契约。学校对学生之命令权或惩戒权，系利用学校的契约关系，为达成教育之目的，本质上教师应具有的权利，无碍其为契约之一种”。但是，这类观点与日本现行法律并不一致，按照日本不服审查法的规定，学校对学生所作的处分，学生可以对其声明不服，请求审查或声明异议。所以公立学校与学生关系显然是公法关系，学生对于退学处分等有关丧失身分或排除其利用公共设施的处分，有权向法院提起行政诉讼。在我国，对公务法人及利用关系的监督与救济，首先立法需明确规定公务法人的法律地位与性质，特别是管理使用过程中公务法人本身承担的法律义务及享有的权力，尽可能减少和限制公务法人自行创设规则、自行决定成员或使用者地位的权力。由于公务法人均是由国家行政机关设立或批准设立的，行政机关对其监督自不待言，对于公务法人实施公务引发的争议，有必要纳入行政监督救济之列，如行政复议、监察。司法机关对公务法人的监督与救济不仅是必要的，而且是最为有效的。为此，明确公务法人与成员或利用者之间的行政法律关系特性，将它们之间的争议纳入行政诉讼渠道具有重要意义。由于我国立法与实践对行政诉讼与民事诉讼有严格的区分，这种救济途径的多元化，造成了实体法律关系不得不分的局面。在各种法人中除公司、企业等依民法设立的民事主体及行政机关法人已经有确定的法律地位和救济途径外，事业法人及社团法人的法律地位及性质并不明确，对其与成员或利用者之间的关系属性也缺乏定性，自然对它们之间的争议也缺乏明确的救济途径。就法人的一般理论及分类而言，应当将学校等事业法人定性为公法人的组成部分之一即公务法人，将事业法人与其利用者的关系界定为具有行政法律关系性质的特别权力关系。这是解决事业法人属性及管理形式的思路之一，也是解决因事业法人行使特别权力引发纠纷的重要前提。将事业法人及社会公共团体归类为公法人，将诸如学校、图书馆、科研机构、文化团体等界定为公务法人(公共机构、公营造物)，采用行政诉讼、行政复议方式解决公务法人与其成员或利用者之间争议不仅必要，而且可行。正如前述案例中，大学不是普通民事主体，也不是国家行政机关，而是承担公共职能追求公共事业的公务法人；大学与学生的关系不是民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的关系；学校的纪律处分、退学决定或不发毕业证学位证等决定，均属于具有行政行为效果的行为，对于这些决定不服，完全可以通过行政复议、行政诉讼等途径解决，而不宜将其推入民事诉讼范围或置之不理。

【注释】

[1]根据1998年10月2《日国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》规定,事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

[2] 1999年10月21日,北京市海淀区人民法院判令亮甲店小学对学生胡蓉在一次校外活动中受伤承担赔偿责任,法院认为校方履行监护职责不当,应当承担主要责任。参见《法制日报》1999年11月13日。

[3]参见吴庚:《行政法之理论与实用》,台湾三民书局1998年增订四版,第164页

[4]参见乔育彬:《行政组织法》,1994年10月版,第300页。

[5]参见翁岳生主编:《行政法》第273页。陈新民:《行政法学总论》,修订六版,第108页。

[6]“公立公益机构”是人格化的公共行政机构,它在特定的范围内能提供一种或多种专门的公共服务,在法国,此类机构指“国家医疗单位”、“公立教育机构”、“农业与商业机构”、“与公共工程相关的机构”、“与银行和经营业务相关的机构”、“荣誉勋位团”、“国家铁路的行政管理机构”。此外还有省、市镇属公立公益机构,如医院、收容所、济贫所、博物馆。参见[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年6月版,第419-427页。

[7]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第128页。

[8]参见李震山等:《当代公法理论——翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》,台湾月旦出版社1993年版,第259页。

[9]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第128页。

[10]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第40页

[11]公法与私法的区分标准,学术界具有代表性的有两个,一是“新主体说”,又称“特别法规说”,即对任何人皆可适用,均发生权利义务之可能者为私法,公法则系公权力主体或其机关所执行之职务法规,其赋予权利或课以义务之对象仅限于行政主体或国家机关,而非任何人;二是“利益说”,该学说主张公法是有关公共利益的法,私法则是关系个人利益的法。参见吴庚:《行政法之理论与实用》,台湾三民书局1998年增订4版,第27-28页。

[12]翁岳生主编:《行政法》,第273页

[13]陈新民:《行政法学总论》,修订六版,第48页。

[14]根据《行政处罚法》第17条规定,“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(1982年国务院发布)授权收容遣送站负责对城市中的流浪乞讨人员的收容遣送工作。

[15]乔育彬:《行政组织法》,第302页。

[16]参见陈新民:《行政法学总论》,第95页;翁岳生:《行政法与现代法治国家》,1990年9月版,第131-158页。

[17]在判例中,学校当局之入学许可、学校之分配、参加高中毕业考试之许可、博士学位之授予、退学或开除、留级、授予大学教师资格、拒绝发给毕业证书等,行政法院认为有审查权限。参见翁岳生:《行政法与现代法治国家》,第144页,147页。

[18]参见陈新民:《行政法学总论》,第100页。

[19]转引自李震山等:《当代公法理论—翁岳生教授六轶诞辰祝寿论文集》台湾月旦出版社1993年版，第265页

第二篇：法人型联营公司若干问题研究

由于法人型联营制度不规范，公司法存有立法漏洞，且两者相抵触，导致法人型联营公司问题较多，在审理联营各方之间的纠纷中，有的因诉讼请求缺乏法律依据而被法院驳回；有的因对法律的认识不一致，出现了同一类案件，因承办法官不同，所作出的判决结果各异，往往使一方的权益受到不可挽回的损失。笔者结合一起实际发生案例就有关法律问题进行探讨。

冀铁集团与长安商城于1998年5月6日签订了联营合同，联营合同规定：双方共同组建河北诚谊商贸发展有限公司，对装饰材料市场进行经营管理。其经营范围是出租房屋、市场管理、商贸经营。该市场的总建筑面积为26160平方米（评估价值人民币1177万元），冀铁集团出资600万元购买51%的市场房屋产权作为对联营公司的投资，长安商城以剩余房屋产权价值577万元作为对联营公司的投资，占总投资额的49%.长安商城负责将土地使用权、房屋产权证办到联营公司名下。联营公司的董事会成员及总经理等管理人员由双方共同委派，市场的房屋出租费等收入属联营公司所有。由于联营成员任何一方违约，造成本协议不能履行或不能完全履行时，除应按出资额的5%支付违约金外，守约方有权要求终止协议。

合同签订后，冀铁集团于1998年5、6月份将400万元分两笔汇入长安商城帐户，资金被长安商城占有使用。另外200万元于1998年8月至12月间，以银行汇入或现金支付方式投入诚谊公司。

1998年6月，冀铁集团与长安商城向河北省工商行政管理局提出设立登记诚谊公司申请。验资机构出具了“诚谊公司收到其股东投入的资本1177万元，其中：实收货币资金600万元，实物577万元”的验资报告。河北省工商行政管理局颁发了诚谊公司的企业法人营业执照，冀铁集团与长安商城共同向诚谊公司委派了董事会成员及管理人员。

在市场建设时，长安商城没有办理规划、施工许可证等与市场建设相关的审批手续；在市场竣工后以及市场房屋买卖并投资前，长安商城又未依法登记并领取房产证书；联营合同签订后，长安商城也没有将土地使用权证、市场房屋产权证办到诚谊公司名下。当诚谊公司开始对装饰材料市场进行管理并收费时，石家庄市天恒商贸有限公司、河北省冶金物资有限公司、邢建军却分别向石家庄市中级人民法院、石家庄市长安区人民法院对长安商城提起了诉讼，主张市场的收益权，法院经审理后，将约14000平方米的市场房屋租赁费收取权判归石家庄市天恒商贸有限公司行使，将2730平方米的市场房屋租赁费判归河北省冶金物资有限公司所有，将2592平方米的市场房屋租赁费判归邢建军所有。

原来，早在1997年7月26日，长安商城与案外人石家庄煤矿机械厂签订了开发装饰材料市场的协议，协议约定：由石家庄煤矿机械厂提供建设用地、长安商城出资共同开发建设装饰材料市场，合作期限为20年，前15年市场内全部房租收入双方各二分之一，后5年的全部房租收入石家庄煤矿机械厂收取55%、长安商城收取45%，合作期内由长安商城负责办理各种市场建设施工审批手续经营招商。期满后交石家庄煤矿机械厂经营，市场所占土地原使用权不变，市场全部建筑物产权归石家庄煤矿机械厂所有。而后，又分别与案外人河北省冶金物资有限公司、邢建军、河北天长贸易有限公司、石家庄市天恒商贸有限公司、河北精广文投资有限公司等多家单位和个人签订了合作开发装饰材料市场协议，其协议均有“长安商城提供土地，上述单位和个人分别在不同地段投资建设，合作期20年，前15年的市场房屋（均指各自建设地段）租金双方各二分之一，后5年的租金长安商城55%、各投资者45%，期满后所有设施交长安商城”等内容。长安商城在与冀铁集团签约时曾经表示市场刚刚竣工，产权证正在办理当中，并隐瞒了上述签约事。

事情败露后，长安商城将其在诚谊公司的所有人员撤走，造成诚谊公司的副董事长、董事及总经理缺位。诚谊公司已基本上无费可收，每月要支付管理人员工资、水电费等费用近3万元，并承担整个市场的管理责任。为了减少损失，冀铁集团向法院提起诉讼，以长安商城违约，致使诚谊公司丧失经营基础，联营合同目的不能实现为由，要求解除联营合同，解散河北诚谊商贸发展有限公司，返还其出资，并由被告承担违约责任。

审理这类案件，联营合同与公司的章程之间的关系如何？联营各方之间的争议属违约之争还是侵权之争？联营方是否有权提出解除公司的诉讼请求等，都是值得研究和解决的问题。

一、从法人型联营到有限责任公司

联营是中国特有的法律制度。早在五十年代社会主义改造时期，鼓励公营企业或公司合营企业参加联营组织。七十年代末至八十年代初，随着商品经济发展的要求，横向经济联合再度兴起，成为国家经济体制改革的主要内容。八十年代中期，国务院及其有关部门陆续颁布了《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》、《关于经济联合登记管理办法》等一系列有关联营的规章。1986年4月12日全国人大通过的《民法通则》第三章第四节对联营作了专门规定，将联营划分为法人型联营、合伙型联营、协作型联营三种形态。《民法通则》第五十一条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”法人型联营制度形成。1990年11月12日最高人民法院作出了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。

1993年12月29日国家颁布了《公司法》。《公司法》第三条规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”第十九条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）股东出资达到法定资本最低限额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”第二十条规定“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。”

综上所见，法人型联营属于典型的有限责任公司的创设行为，在联营法律仍然生效的情况下，处于法人型联营法律制度与有限责任公司制度双轨并行状态。但是，两者各有迥然不同的规范。

第一，法人型联营制度规定，联营合同与联营法人的存续相始终；联营行为不符合联营合同的约定，即视为违约行为，按联营合同追究违约责任；联营合同解除时，联营法人随之终止；联营合同无效时，组成的联营法人也归于无效，必须解体；联营协议只对联营各方具有拘束力。公司法律制度规定，公司章程自公司成立之日起生效，被登记机关核准注销时效力终止；公司章程中的绝对记载事项若有缺少或者违法，导致公司章程无效，但非经法定程序，公司不得解散或者撤消；公司章程不仅对公司股东具有约束力，对公司董事、监事和经理也具有约束力。

第二，法人型联营制度规定，允许联营各方按照协议和章程的规定，自愿参加，自愿退出。组成联营体的一方或数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此而解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物不存在或者返还确有困难的，折价偿还。公司法律制度规定，股东出资经过法定程序可以转让，但不可抽回出资。

第三，法人型联营制度规定，联营的利润分配和亏损承担由联营各方在合同或者章程中明文规定，联营各方对联营盈亏的承担享有充分的约定自主权。联营企业如果发生亏损，应根据合同协议，由联营各方分担。公司法律制度规定，公司税后利润首先提取法定公积金和法定公益金，发生亏损由公司利润弥补；公司以自有的财产对外承担责任。

可见，法人型联营制度存在重大缺陷，与市场经济不相适应。因此，应将法人型联营纳入公司法和合同法调整。

二、法人型联营合同与公司章程的关系

联营合同是联营各方就联营项目、联营的组织形式及各方权利义务关系达成的协议。法人型联营合同的主要内容是设立有限责任公司，其主要作用在于确定所设公司的基本性质和结构，协调联营各方间的关系及其权利和义务。公司章程是公司组织和活动的基本规范，不仅是公司行为的自律准则，也是国家管理公司的重要依据。可见，法人型联营合同与公司章程之间存在内在的密切联系。公司章程应规定的主要事项通常也是联营合同需约定的事项，如公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式、组织机构、终止等事项，不仅是公司章程的法定记载事项，而且也常为联营合同所约定。联营各方订立联营合同的目的除了约定公司设立过程中双方的权利义务、协调各方的设立行为外，也是为了对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。因而公司章程通常是在联营合同的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合公司法的前提下，联营合同的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至联营合同的条文为公司章程原封不动地搬用，一般二者间不会发生矛盾和冲突。但是，两者在性质、效力上存在区别。

（一）法人型联营合同与公司章程的性质不同。

法人型联营合同是任意性文件，虽然法人型联营的发起人通常都会订立联营合同。但法律并不强求当事人一定要订立联营合同；而公司章程则是必备性文件，任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。同时，联营合同是不要式法律文件，作为当事人之间的合同，主要根据当事人的意思表示形成，其内容更多地体现了当事人的意志和要求；而公司章程则是要式法律文件，除反映当事人的主观要求之外，更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求。

（二）联营合同与公司章程的效力范围不同。联营合同既由联营各方协商订立，调整的是联营各方之间的关系，因而只在联营各方之间具有法律约束力；而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东，都受章程的约束。

有的观点认为，联营合同与公司章程在效力的期间上还存在不同。联营合同调整的是公司设立过程的法律关系和法律行为，因而它的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着联营合同的终止；而公司章程的效力则及于公司成立后整个的存续过程，直至公司完全终止。笔者认为公司的成立虽然是履行联营合同的结果，并不意味着联营合同的终止。这是因为设立公司是联营合同的主要目的，而不是唯一目的，联营合同还有可能约定公司设立以外涉及联营各方权利义务的内容，只要是是联营各方真实意思的表示，在不违背法律强制性规定的条件下，应当尊重联营各方的约定。公司成立后，在联营合同约定的期间内联营合同仍然有效。

由于公司章程产生于联营合同之后，且具有特殊的法律地位，在联营各方的关系和利益发生纠纷时，一般按照以下原则处理。

第一，在公司成立之前发生的纠纷，应当由联营合同和合同法调整。联营任何一方的行为违反联营合同的，另一方可以提起违约之诉。

第二，在公司成立之后发生的纠纷，一般由公司章程和公司法调整。纠纷事项包括联营合同和公司章程均有约定且约定一致的事项，也包括约定不一致的事项。在公司成立后，合同关系即转变为法定关系，股东享有什么权利、承担什么义务以及违反义务时应承担什么责任等，都不再是股东可以自由约定的，而必须服从法律的强制性规定。股东之间和股东与公司之间的争议也不再是违约之争，而通常都是侵权之争，即因股东相互之间侵犯他人权利、股东侵犯公司权利或公司侵犯股东权利而产生的争议。此种案件也不应作为合同纠纷而应作为公司纠纷受理。解决这种争议的依据当然是公司法和公司章程的规定，而不是股东作为发起人时签订的联营合同。当公司法没有具体规定时，可以适用民法通则的有关规定。

当然，公司成立后并不是所有的纠纷都由公司章程和公司法来调整，对于联营合同中有约定，公司章程未涉及且又并非是章程法定记载事项，应当由联营合同和合同法调整。

在上述案例中，冀铁集团无论是诉请解除联营合同，解散河北诚谊商贸发展有限公司，还是诉请返还其出资，其事实依据是长安商城虚假出资，占有冀铁集团对诚谊公司的出资，因此，该案实质上是股东出资纠纷。

三、法人型联营公司股东的解散请求权

解散公司是终止公司法律人格的重大法律行为，是公司存续期间最为重要的法律事项。有的观点认为，公司一经成立，就享有独立的法人资格。股东在公司登记后，不得抽回出资。除非股东依章程作出决议或者出现其他法定情形，公司股东不能要求解散公司。股东可以根据公司法的规定，在股东之间或者股东与非股东之间转让其出资。笔者认为，现代公司法的重要特征是投资者能够借助公司这一工具完成交易行为，从而使投资者获得利润回报。我国公司法第5条规定“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”上述观点将公司独立人格绝对化，无视股东对公司所有权的控制，否认股东对公司享有申请解散的权利，必然损害公司股东的投资权益，违背了公司法设立公司的应有之义。

讨论股东对公司的解散请求权，首先应当从法人型联营公司的契约性特征入手。公司资本是在股东相互熟悉、相互信任的基础上，共同出资形成。联营各方就有关联营公司的组织、权利分配和运作以及公司的资产、利润等制度进行协商，签订联营合同，并在此基础上制订特殊的契约即公司章程。在这种协商结果不违背公司法的规定时，法律应当充分尊重当事人缔约、解约的自由。因此，联营各方能够基于一定的缔约环境或情事而成立公司，也可以因缔约环境或情事发生重大变化而解散公司。

其次，中外合资企业的股东享有解散请求权。根据国外合资经营企业法第九十条规定，合营一方不履行合营协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营，或者合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途，则股东可以要求解散公司。最高人民法院1998年1月6日发布的《关于审理中外合资经营如何清算合资企业问题的批复》更为明确的规定了股东的解散请求权。根据该批复，对外商投资企业合作方向法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应对合营合同的效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。而我国公司法规定，可以解散公司有四种情形：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；（2）股东会决议解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的。没有规定股东可以向法院请求解散公司。我国现行立法按照企业性质的不同对股东的解散请求权分别予以规定并无充分的根据，且违背世贸组织国民待遇原则。

综上，股东可以根据公司法的规定，在股东之间或者股东与非股东之间转让其出资，从而退出公司。倘若在公司运作过程中出现了某些特殊情形，从而违背了股东成立公司时的初衷，股东可以行使解散请求权。

法学理论普遍认为，民法基本原则具有补充法律的功能。在现行法律对股东行使解散请求权缺乏相应的具体规范时，法院为了平衡各方利益，确保交易安全，可以直接适用民法诚实信用原则对本案作出解散公司的裁判。

股东在什么情况下可以行使解散请求权呢？按照美英法系学说，股东只能在特定事由发生导致其期待利益落空时，才可以请求解散公司。从国外立法例来看，股东期待利益落空导致可以解散公司的情形主要有：（1）公司事务陷于僵局；（2）股东遭受不公正的欺压；（3）公司资产正在被滥用或浪费；（4）公司法人人格被用于不正当目的。

上述案例中，长安商城以其没有任何权益的房产作为投资，并作为联营经营的项目，事后又撤走己方公司管理人员，导致公司不能正常运营，使得公司限于僵局；公司在管理市场中，已无收益且还要支付费用，公司资产正在被浪费。因此，冀铁集团要求解散公司的请求应当得到支持。

第三篇：公务卡使用问题答疑

公务卡使用问题答疑

1.为什么要实行公务卡制度?

答:为进一步提高公务支出透明度，规范预算单位财务管理，根据《北京市财政局 中国人民银行营业管理部关于印发〈北京市行政事业单位公务卡制度改革实施方案〉的通知》（京财国库〔2008〕580号）等制度规定，按照国务院第五次廉政工作会议精神和《财政部关于进一步推进地方国库集中收付制度改革的指导意见》（财库〔2011〕167号）要求，我校要全面推进公务卡制度改革。2.是不是只有我校实行公务卡制度?

答:不是,目前我市绝大多数兄弟院校已实行公务卡制度,这是全市统一的要求,不是我校独自推出的制度。3.公务卡是信用卡吗？

答：是。公务卡就是信用卡，关系到个人的信用问题。4.是不是所有的支出都要使用公务卡?

答:目前我校需使用公务卡的范围是:基本经费和财政专项,其他经费暂不使用公务卡结算。

5.是不是500元以下的支出可以不使用公务卡?

答:不是.可以不使用公务卡的情况有:①在不具备刷卡条件的场所发生的单笔消费在500元以下的支出.②签证费、快递费、出租车费、停车费等目前只能使用现金结算的支出。③其他经财务处批准的支出。应该使用而未使用公务卡的报销时要求提供《未使用公务卡报销审批单》。6.使用公务卡报销时要求提供什么单据？

答：①POS机支付：发票、消费明细（机打非手写）、《公务卡报销审批单》、POS小票。

②网上支付：发票、消费明细（机打非手写）、《公务卡报销审批单》、网上支付缴费信息页打印（需含有时间、金额、卡号信息）。

③电话支付：发票、消费明细（机打非手写）、《公务卡报销审批单》、电话支付缴费信息（需含有时间、金额、卡号信息，可去北京银行网点打印或者北京银行信用卡网上银行打印）。

7.公务卡消费后对还款时间有要求吗？

答：有。当月1日消费的必须于当月15日前报销，当月2日以后（含2日）消费的可于次月15日之前报销。例如：3月1日消费的必须于3月15日前报销，3月2日消费的可于4月15日前报销。8.财务处接受公务卡报销的时间有要求吗？

答：目前财务处审核公务卡报销的时间暂定为：每月1至15日、22日至26日。其他时间不接受公务卡报销。

9.为什么报销一周后还显示没有还款?

答:财务处将于每月的15至21日集中还款,请确认您的报销日期,若在20日公务卡还显示未还款,请及时与财务处联系.另外您也可以去北京银行信用卡中心网上银行查询您的实时还款情况。

10.我是刷的POS机但是没有给我POS小票,或者POS小票丢失该怎么办呢?

答:可去北京银行网点或者北京银行信用卡中心网上银行打印含有时间、金额、卡号信息的消费记录，一定要标示清楚报销发票的消费笔数。

11.是不是一张发票对应一张审批单?

答:一个人消费的多张发票如果报销在同一个项目下可填写一张审批单.12.没有刷卡但符合报销规定的发票应该怎么办?

答:请填写《未使用公务卡报销审批单》，该表挂在财务处/下载中心栏。

13.卡丢失或者消磁应该怎么补办公务卡？

答：请携带身份证正反面复印件一张来财务处办理。

第四篇：马哲 问题

2011-2012（1）特色理论作业

一、实践作业

1.阅读以下文章，根据阅读内容写一篇读后感。（15分，不少于1500字）

（1）胡锦涛：《在庆祝建党90周年大会发表讲话》

（2）胡锦涛：《在纪念辛亥革命100周年大会上的讲话》

（3）毛泽东：《中国革命和中国共产党》，《毛泽东选集》第2卷，人民出版社，（4）毛泽东：《新民主主义论》，《毛泽东选集》第2卷，人民出版社

要求：必需写明阅读了那篇文章，所读文章的内容概要，然后再写自己的感受。

2.调研报告：根据给定选题，写出一份调研报告。（15分，不少于1500字）

结合自己家庭生活状况的变迁（特别是改革开放30年以来收入状况的变化），运用鲜活的实例和数字，分析说明社会主义与共同富裕的关系。

要求：

1、要实事求是地进行调查分析；

2、必需写出自己的真实感受，且努力做到言之有物，言之有据。

3、没有调查实例和数据不给分。

二、课程论文（100分，占总成绩的60%）

本科生：根据胡总书记七一讲话的内容，结合现实深入分析中国特色社会主义的理论内涵。

专科生：结合实例，论述改革开放是决定当代中国命运的关键抉择。

要求：

1、题目自拟，字数不少于3000字。

2、论述必须结合现实，有具体的实例与数字。

3、有自己独特见解给予高分。

第五篇：浙江省警察公务用枪安全规范问题研究

浙江省警察公务用枪安全规范问题研究

摘 要：警察作为国家的行政执法的暴力安全机关，佩戴枪支武器是其日常执行任务不可或缺的一项执法行为，其枪支只作为制止犯罪和自身防卫的功能。但只有在枪支安全、规范操作的前提下才能体现出其作为一名警察自我防卫的功能。所以警用枪支的安全和规范使用成了警务人员佩戴枪支的一个重要前提。本文对比较典型几项用枪安全规范进行调研，整理普遍存在的问题，只对规范公务用枪规范提供参考。

关键词：警察；安全规范；警务用枪

一、调查的背景

在浙江省划定十个市县为调查目标，为了能够更好的了解和研究浙江省范围内在职公安民警使用枪支的真实情况。我组合理安排和有效利用业余时间，将调查问卷（见附页）分发、交付给各个地区的抽样对象。让他们代我们向当地的公安部门进行发放。这样能够使我们所获得的数据能够不为地域条件所限制。并且我们确保能够使得每个调查地区所获得的数据能够相对的平均，我们控制了每个地区的问卷发放数量，也确保偶然性对最终调查结果的干扰性降到最低。

二、数据的整理

我组这次的调查共涉及到浙江省内的杭州、宁波、绍兴、舟山、金华、丽水、温州、嘉兴、台州、富阳共十个市县。每个城市发放100份调查问卷，共计调查发放调查问卷1000份。经过认真填写，对回收后的经数据进行整理，共有93份问卷有漏填或者多填的情况，将其定义为废卷，不作为这次的参考数据中。总体来说，这次在浙江省划定的调查目标共收有效问卷907份。平均每个城市90份。其中男性占了绝大多数，共有764份，剩余的143位为女性。而警种涉列各个大队级别，巡特警大队、交警大队、禁毒大队、经侦大队、治安大队、刑侦大队、网监大队、派出所，相对比较均衡，具有普遍代表性。

公务用枪的配备方面，相对于浙江警察学院已经全面配备了国产92式手枪来说，被调查的基层公安机关大多却还在使用64式、77式手枪。使用92式手枪的基层民警只有95位，占到调查人数的10%左右。而64式手枪的普及度比较高，有526位，占调查人数的58%左右，剩下的将近32%的基层民警使用的则是77式手枪。

射击训练与保养方面，每年枪支的射击训练和保养问题。调查显示，有将近92%的基层民警在交接枪支的时候不对枪支进行拆卸清洗和保养，甚至没有对其进行性能的一个检测，造成这个结果的大部分原因是民警对枪支的“陌生感”，参加射击集中训练的次数相对较少，除了巡特警外，其他警种每年不超过一次。不能够对自己身上所佩戴的枪支达到熟练使用，更不用说能够得心应手的掌控。并且大部分的民警所参加的训练都是精度训练，从枪支接手里到射击完毕这短暂的时间里，主要是在据枪、瞄准、射击的环节上，对枪支的安全操作和擦拭一般不做要求，从而造成了不对枪支保养不重视，缺少了对枪支的了解，并且没有形成良好的枪支安全操作规范的理念。

枪支的操作和管理方面。据统计大部分民警都做到了枪弹分离这项安全保管要求，问卷数量高达874份。并且有903份调查问卷的民警都会注意枪口指向这一重要安全规范，剩下的4份也勾选了偶尔注意这一选项。但其中食指摆放的问题上却做得很不规范，不那么近乎人意。在调查中只有68份被调查的民警能够做到在持枪时（未进行射击时），食指放在扳机护圈外。有830份被调查者表示食指是一直放在扳机上，剩下的9份则是偶尔放在扳机护圈外。

使用枪支合理应用方面。由于该项为多选，则在数据的整理方面遇到了较大困难。但是总体来看，大部分民警对枪械的合理应用这一项还是比较谨慎的，都能勾选持刀行凶、持枪、持枪行凶这几个选项，而持棍行凶这个选项则无人勾选。在警务工作中，基层民警对用枪的法律界定相对来说比较了解，因为这直接关系到其执法的合法性，并且在浙江省警务工作执法资格考试中也是重点测试题，民警能够基本掌握用枪的时机，但相对用枪的技能则更加薄弱，其最主要原因还是在射击训练模式和训练次数的匮乏有直接关联。

三、数据的分析

（一）枪支的配备

基层公安部门的枪支配备情况可谓“五花八门”，并没有执行统一的标准，其中主要以64式手枪为主，77式手枪为辅，而92式手枪可以说是“如同珍宝”了。从这一点可以看出，基层枪支配备不统一，尚不能达到及时更新，统一备装的规范。同时这也对民警的射击训练带来了不少的问题。以浙江警察学院在校生为例，在学校的射击课教学上，学生训练所使用的枪支为92式手枪。但是当这些“用惯了”92式手枪的在校生毕业后，走向各自的工作岗位便要再适应其他型号的枪支，不利于技能的“传导”。从本次的调查数据来看着普遍存在此类问题。这三种公安用枪的使用手感相差比较大，所以很容易出现警校的专业毕业生工作后对自己所佩戴的枪支的“陌生感”，并影响他们在真正使用枪支时的状态。

（二）射击训练和枪支保养

射击训练与枪支的保养，这两个科目可以说是相辅相成的。一个训练有素的射击手一定会对他自己所使用的枪支“爱护有加”，只有这样才能使枪其“主人”使用下发挥其最好的水平。相反的，一个不经常接受射击训练的民警对枪支的看法也只是工作上的一个责任罢了。众所周知，从整个我国执法环境中，非特殊警种里真正需要公安民警使用枪支的概率是比较少，所以在这个执法环境的背景下，普通民警对枪支的看法越来越形成了一种“保管”的意识，而不是防卫工具。极少的使用概率，有限的训练机会使得警用手枪长期地“蜷缩”在枪套中，不见天日。久而久之，恶性循环，枪支的老化、民警射击能力的下降，也就成为民警枪支使用安全规范的巨大隐患。

（三）枪支管理和操作

根据整个调查数据分析，枪支管理这方面可以说是最优良的方面，基本都可以做到枪弹分离这一基本的枪械安全操作规范。但这项规定在遇到紧急情况时反而会耽误最佳的射击时间，毕竟在紧急情况下填装弹药再上膛射击要比出枪开保险射击慢的很多，也就更加对民警的反应要求提高。在平常的枪支保管可以采取枪弹分离，而在紧急的出警任务中，提前的填装弹匣还是优于临时填装弹药的。

关于食指的摆放问题，也是最应该重点强调的方面。公安民警在使用枪支时往往都是在一个比较紧急、危险的情况下出现的。在这种条件环境下，民警往往处于一种高压的状态，大脑是很难精确控制自身的小肌肉群，从而影响自己的动作。这时如果持枪手的手指位于枪支的扳机上，走火将是再所难免的。在自己意料之外的走火很容易伤及周围群众，将产生不必要的损伤和事故。

（四）枪支的合理应用

合理应用枪支，换个表达方式即是对武力等级的研判。调查的都是浙江省各个警种的警察，也都具有一定的工作经验，并且能够判明案件性质，通过统计分析此次的调查对象对武力等级的判断比较清晰，能够根据警情合理使用枪支，了解法律程序，尤其是经过在只培训的民警，了解武力升级的相关常识。

四、结论与建议

任何的调查工作都有他的应用价值。本次调研的目的也正是通过对浙江省基层民警使用枪支的情况，为更好的规范民警用枪的安全操作作参考。明确在未来工作中，对在职民警枪支安全规范的培训重点。作为教育训练工作的建议，我觉得更应该从适应现今基层背景的情况入手，而不是如何去改变基层的情况。在上一节的数据分析中讲到，在枪支的装备中还是难以做到装备的统一，所以在训练时可以考虑多种枪型的理论普及及训练，使得培训民警对掌握各种型号枪支的性能。在对枪支的保管方面更可以用定人、定枪来增加学员对枪支的“认同”感，让他们产生“这就是我的枪”的想法。自然也会加倍的“爱护”。射击训练方面，都说“神枪手是子弹喂出来的”，可以说精准的射击能力与民警自身的天赋和训练都分不开，而重点则是在后者。充足的训练机会能够帮助民警对操作枪支的感觉的掌控。除了最基础的精度射击，我们更应该模拟各种紧急场景，增加近距离射击科目，来提高民警对紧急情况的一个应对能力和非正常姿势射击的精确度。将环境和警情进行模拟，从而达到趋于真实的射击条件。对于食指应放在扳机护圈外这个问题，已经是“老生常谈”的毛病。这也要在实弹训练时不断的强化，使其达到自然指向强化记忆，食指在扳机问题也就可以养成良好的用枪习惯，形成自然而然的规范操作。最后是使用枪械时的武力等级的正确判断，我觉得正常的武力判断是不会有错的，但是重点是当接处警的民警在面对挑衅是应该合理的控制自己的情绪，不要莽撞。这是我认为枪支正确使用最最容易出现安全隐患的地方。

现如今的我国社会的治安案件以及暴力恐怖活动正在逐步上升，这也对一线的基层民警对枪支使用提出了更大的挑战。维护人民生命财产安全和自身防卫则更需要再枪支使用技能的熟练程度。民警在高度紧张状态下用枪也是在合理、规范的训练下才能完成的。规范使用枪支，合理警务用枪更是大势所趋，重视枪支使用规范才能达到事半功倍的良好效果。

参考文献：

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