诉讼离婚对女方及军人的特殊保护

第一篇：诉讼离婚对女方及军人的特殊保护

诉讼离婚对女方及军人的特殊保护

一、诉讼离婚中对军人的特殊保护

《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这是婚姻法通过对军人配偶离婚请求权的限制，来实现对现役军人婚姻的特别保护。

人民军队担负着巩固国防，抵抗外来侵略，保卫祖国，保卫社会主义现代化建设及保护人民安居乐业的神圣职责。在法律上对现役军人的婚姻给予特殊的保护，符合国家和人民的根本利益。我国婚姻法对军人的婚姻历来给予特殊的保护。1950年和1980年的《婚姻法》均规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”这一规定在当时的立法背景下曾起到过重大的进步作用，但是由于这一规定过于绝对化，加之改革开放以后出现了一些新情况，对于双方感情确已破裂，尤其是因为现役军人的重大过错导致夫妻感情完全破裂，并无和好可能时，只因军人不同意离婚，人民法院就只能判决不准离婚，这不仅对现役军人的配偶过于苛刻，违背婚姻自由的原则，而且也影响了军婚的质量。1984年最高人民法院《民事政策法律若干意见》中指出：“军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽力调解和好或判决不准离婚，对夫妻感情已经破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”实践证明，最高人民法院的这条司法解释将原则性和灵活性有机结合在一起，较好地调和了保护军婚和婚姻自由原则之间的冲突。2001年在修改《婚姻法》时，增加了“但书”条款。在适用这一规定时，应注意一下几点：

1.本条的适用范围。本条只适用于非军人一方向现役军人提出的离婚诉讼，即原告是非军人，被告是现役军人。对于现役军人向非军人的配偶一方提出离婚，或者双方均为现役军人，则不适用该条特别规定，按一般离婚规定处理。

所谓现役军人，是指正在人民解放军和人民武装警察服现役、具有军籍的干部和士兵。退役、转业、复员军人以及在军事单位中工作，未取得军籍的职工或其他人员不包括在内。

2.本条限制的是非军人一方的实体离婚权利。现役军人的配偶起诉要求离婚的，人民法院应当受理，但是，如果现役军人不同意离婚且无重大过错时，人民法院一般应当判决不准离婚。因此，现役军人的配偶的离婚胜诉权受到限制。

3.何谓重大过错?根据《婚姻法若干问题解释(一)》第23条的规定，军人一方如果有重婚或与他人同居的行为;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的行为;赌博、吸毒等恶习屡教不改的或其他违背社会公德、严重伤害夫妻感情的行为等，均属于重大过错的行为。

4.本条与离婚法定条件的关系。本条与离婚的法定条件并不矛盾。离婚的法定条件广泛适用于一般的离婚案件，而《婚姻法》第33条只适用于“现役军人的配偶要求离婚”的案件。依据“特别法优于普通法”的原则，在处理非军人要求与军人离婚的诉讼案件中，应首先适用《婚姻法》第33条的规定。但是不能把此条绝对化地理解和机械化地适用，判决准予或者不准予离婚的标准，仍然是夫妻感情是否确已完全破裂，而不是军人或其配偶的主观愿望。

5.对于破坏军婚的违法犯罪行为应给予坚决的打击。有的非军人一方提出离婚是由于第三者插足造成的，如第三者与军人配偶(非军人一方)通奸、姘居、重婚等，处理这类案件应首先制止破坏军婚的行为，根据《刑法》的有关规定，依法追究第三者的刑事责任，然后再根据夫妻关系具体情况处理离婚问题。

二、诉讼离婚中对女方的特殊保护

《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”这是保护妇女儿童身心健康的特别规定，是在一定期限内对男方离婚请求权的一种限制。因为女方在此期间内，身体上和精神上都需要特别照顾，如果允许男方提出离婚，势必给女方在精神上带来沉重的打击，不但影响女方的身心健康，也不利于胎儿、婴儿的发育、成长，因此，禁止男方在此期间提出离婚时完全必要的。

适用该条规定时，应注意一下几点：

1.本条的适用范围。男方在下列三种情形下不得提出离婚：①女方在怀孕期间。如果原审人民法院判决离婚时，未发现女方怀孕，女方自己发现并提出上诉，应撤销判决、驳回男方离婚请求。②女方在分娩后1年内。只要女方有分娩的事实，无论婴儿是否活着出生，也不论出生后婴儿是否死亡，均受1年期间的限制。③女方中止妊娠后6个月内。中止妊娠的原因既包括因计划生育的原因，也包括不符合计划生育的原因。

2.本条限制的是男方的离婚请求权。即男方在法律规定的上述期间提起离婚诉讼的，人民法院不予受理。但上述期间届满后，男方仍可依法行使其离婚请求权。因此，本条规定只是推迟了男方提起离婚之诉的时间，并没有剥夺其离婚的请求权。

3.女方在此期间提出离婚的，不受本条限制。因为女方在此期间提出离婚，说明本条对离婚已有思想准备，表明她认为离婚才更有利于保护自己和子女的利益。如不及时受理，可能更加不利于保护妇女、胎儿、婴儿的利益，故不应受此限制。另外，在此期间，如果男女双方自愿登记离婚的，符合本条的立法精神，应予准许。

4.人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，也不在此限。根据有关司法解释，在男方有正当理由的前提下，人民法院也可以受理男方的离婚请求;一是双方确实存在不能继续共同生活的重大而紧迫的事由，一方对他方有危及生命、人身安全的可能;二是女方婚后与人通奸以致怀孕、且通奸怀孕的事实为女方所不质疑或经查属实的。

第二篇：离婚对军人和女方的特殊保护

离婚对军人和女方的特殊保护

1.对现役军人：根据《婚姻法》第三十三条规定：“ 现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这里的“重大过错”指有《婚姻法》第三十二条第三款所列前3项等行为。

2.对女方： 根据《婚姻法》第三十四条规定：“ 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”“确有必要”是指双方矛盾尖锐到会危机一方生命安全、婴儿安全，或女方怀孕、分娩的婴儿是与他人非法性关系所致等情形。

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第三篇：军人诉讼离婚材料及程序

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军人诉讼离婚材料及程序

军人是我国的一种特殊身份，因此在很多事情上都有特殊的规定。比如在军人离婚上也是同样如此，那么在军人通过诉讼离婚的情况下应该怎么来办理相关的手续，这在法律上有明确的规定。赢了网小编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。

军人诉讼离婚需要什么手续

1、夫妻双方都是现役军人的

(1)由当事人所在单位领导或政治机关应当进行调解;

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(2)调解无效，并符合婚姻法规定的离婚条件的，由政治机关出具证明后，方可到婚姻登记机关申请离婚或向法院提出离婚诉讼。

也就是说，在夫妻都是现役军人的情况下，自愿离婚或一方要求离婚，都必须首先进行军内调解，在拿到相关证明之后才可以和普通程序一样，去法院协议离婚或者去法院诉讼离婚。

2、夫妻一方是现役军人，军人要求离婚的

(1)军人所在部队政治机关领导应当视情况进行调解，符合婚姻法规定的离婚条件，并经对方同意，政治机关方可出具同意现役军人离婚的证明，双方到地方婚姻登记管理机关进行离婚登记。

(2)如军人一方坚持离婚，对方坚决不同意离婚的，部队可商请对方所在单位或地方有关部门进行调解，调解无效的，政治机关出具调解状况的证明，由当事人向法院提出离婚诉讼。

3、夫妻一方是现役军人，非军人一方要求离婚的

(1)如果军人一方同意离婚的，政治机关可出具证明同意离婚，双方到地方婚姻登记管理机关进行离婚登记。

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(2)如果军人一方不同意离婚，政治机关不得出具证明，但经过政治机关查实军人一方确有重大过错的除外。

此处的“重大过错”主要是指，军人一方有重婚或与他人同居的、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的等其他重大过错行为的情况。

相关知识：军人离婚需要准备哪些材料

办理结婚登记时应当出具下列证件和证明材料：《军官证》或《士兵证》、《婚姻状况证明》和与对方当事人没有直系血亲、三代以内旁系血亲关系的签字声明。

军人只持有军官证，而没有身份证和户口簿，因此在办理登记的时候，需要军队出具婚姻状况证明。《新婚姻登记条例》实施后，如结婚双方一方是军人、一方是地方人员，地方人员的一方就不需要由单位出具婚姻状况证明，但军人一方仍然要按原来规定办理。

因此，在军人离婚的时候需要办理什么手续需要分不同的情况来说明，主要是双方都是军人和一方是军人的情况，不同的情况在离婚办理上也有不同的手续，希望对大家来说有很好的帮助。如果您有其他问题，欢迎咨询赢了网专业律师。

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第四篇：军人离婚财产分割的特殊规定

军人离婚财产分割的特殊规定

军人离婚财产分割的特殊规定

1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》的规定，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。离婚时，应确定为军人个人所有。

发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得额为夫妻共同财产。离婚时，一般由夫妻平均分配。“平均值”指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。具体年限为人均寿命70岁与军人入伍时的实际年龄差额。

2.住房补贴指军队以货币形式给予军职以下军官、文职干部和士官住房消费的经济补偿。《军队人员住房资金管理暂行办法》规定，计入个人账户的住房资金，属于军队人员个人所有。这不表示住房补贴是军人的个人财产。这样规定是考虑国家实行住房补贴的目的是确保军人住房，具体到夫妻双方如何处理这部分财产，应由双方约定或按国家的法律进行规范。

根据最高人民法院的司法解释规定，婚姻关系存续期间，男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金，属于应归夫妻共同所有的财产。据此，军人的住房补贴应属夫妻共同财产。在双方离婚时，一般应由夫妻平均分配。

军人离婚应当注意的问题

对军人离婚的特别规定主要有两个，一是婚姻法第33条：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”另一个是去年11月总政治部颁发的《军队贯彻实施〈婚姻法〉若干问题的规定》(以下简称《规定》)。

在适用婚姻法第33条时，军人应注意正确行使离婚否决权。一是完整准确地理解军人的离婚否决权。非军人要求离婚的，一般情况下，军人一方有一“票”否决的权利。法院应根据军人的这一意愿，尽量调解和好或者判决不准离婚。但军人的离婚否决权只具有相对意义，否决离婚这一“票”能不能产生不准离婚的法律后果，不仅取决于军人一方的愿望，也同时取决于军人一方有无重大过错。

二是军人行使离婚否决权之后，要积极做好化解婚姻危机的工作。三是根据实际情况，适时地投下离婚的赞成“票”。如果配偶与第三者通奸、同居、重婚或者有其他重大过错，经教育毫无悔改的诚意，夫妻感情确已破裂的，作为军人一方，应适时地、十分理智地为离婚投下一张赞成“票”。

《规定》中涉及军人离婚的规定包括：第11条：“现役军人离婚，应当严肃慎重，不得违反国家法律和军队纪律，不违背社会公德。”第12条：“现役军人申请离婚的审批程序、权限与申请结婚的相同。团级以上单位政治机关出具同意离婚的证明时，应要求离婚双方签字或提供本人书面意见。”这里的“同意离婚”，是指同意现役军人申请离婚或起诉离婚。同时，《规定》还在第11条第2、3、4款规定了军人离婚的军内调解和出证程序，理解时需要注意以下问题：

关于夫妻双方均为现役军人离婚的军内调解和出证程序。双方均为现役军人，双方自愿离婚或一方要求离婚的，当事人所在单位领导或政治机关应当进行调解;调解无效，并符合婚姻法规定的离婚条件的，由政治机关出具证明后，方可到婚姻登记机关申请离婚或向法院提出离婚诉讼。需要注意的是，这里的“调解”是“应当”，即这种情形下的军内调解是必须程序。

关于夫妻一方为现役军人，且军人一方要求离婚的军内调解和出证程序。它分两种情况：一是军人所在部队政治机关领导应当视情进行调解;符合婚姻法规定的离婚条件，并经对方同意，政治机关方可出具证明同意离婚，双方到地方婚姻登记管理机关进行离婚登记。

二是如军人一方坚持离婚，对方坚决不同意离婚的，部队可商请对方所在单位或地方有关部门进行调解，调解无效的，政治机关出具证明，由当事人向法院提出离婚诉讼。这里需要注意两点，一是这里的“调解”是“视情”和“可商请”，都不是“必须”或“应当”，即这种情形下的军内调解不是必经程序。二是第一种情况是“政治机关方可出具证明同意离婚”，即这个证明是同意离婚的证明;而第二种情况是“政治机关出具证明”，即这个证明不是同意离婚的证明，而是关于调解状况的证明。

关于夫妻一方为现役军人，非军人一方要求离婚的出证程序。它也分两种情况：

一是如军人一方同意离婚的，政治机关可出具证明同意离婚，双方到地方婚姻登记管理机关进行离婚登记。

二是如军人一方不同意离婚，政治机关不得出具证明，但经政治机关查实军人一方确有重大过错的除外。需要注意两点：一是对这两种情况，都未规定军内调解程序;二是对第二种情况，之所以政治机关原则上不得出具同意离婚证明，是因为婚姻法第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意„„”即除军人一方有重大过错外，是否同意离婚是军人的个人权利，政治机关不能代替军人做出是否同意离婚的决定。

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军人离婚财产分割案件的起诉

1、起诉的条件。包括：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。

2、起诉方式和起诉内容。起诉方式包括书面和口头起诉两种，书面起诉的，应按照被告人数提出副本，口头起诉的，由法院记入笔录，并告知对方当事人。军人离婚案件的起诉状应记明下列事项：当事人的基本情况;诉讼请求和所根据的事实与理由;证据和证据来源，证人姓名和住所。【全文】

军人离婚的财产如何分割

网友提问

我是一名军人，因发现妻子有外遇(无确凿证据)，需离婚，由于财产分割问题，女方不同意，请专家回答一下我的情况，法院会如何判决。

我和女方结婚两年零八个月，无子女，无存款，现有住房一套，是结婚前我贷款购买，结婚后至今共还房贷51000元整。今年四月份借款20000元给女方调动工作用。主要就是这些，其他财产的分歧不大，请问我们财产如何分割?【全文】

军人离婚的财产分割案件

军队稳定关系国计民生，因此，不仅对于军婚做特别保护，离婚须征得军人同意，而且在军人离婚财产分割时，对于军人也有特别的规定。

解释(二)十四条规定：发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得额为夫妻共同财产。同时又规定，“平均值”，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均为得出的数额。具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时的实际年龄差额。

军人离婚财产分割案件的起诉

1、起诉的条件。包括：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。

2、起诉方式和起诉内容。起诉方式包括书面和口头起诉两种，书面起诉的，应按照被告人数提出副本，口头起诉的，由法院记入笔录，并告知对方当事人。军人离婚案件的起诉状应记明下列事项：当事人的基本情况;诉讼请求和所根据的事实与理由;证据和证据来源，证人姓名和住所。【全文】

转业军人离婚规定

复员军人在离婚时涉及到财产分割方面，比较特殊的问题是复员军人、转业军人的复员费、转业费以及复员军人的医疗补助费和回乡生产补助费如何分割。

1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》

第3条规定：“在婚姻关系存续期间，复员、转业军人所得的复员费、转业费，结婚十年以上的，应按夫妻共同财产进行分割。复员军人从部队带回的医疗补助费和回乡生产补助费，应归本人所有。”

也就是说，婚姻关系存续期间，复员、转业军人所得的复员费、转业费，是国家安置复员军人生产生活的费用，原则上属于个人财产，不作为共同财产进行分割。根据我国有关司法解释，个人财产在一定时间后转化为夫妻共同财产。您于1992年结婚，迄今未满十年，因此，如您现在起诉离婚，将不能分得对方的复员费。【全文】

军人一方提出离婚负什么责任?

问：我想问您一下,军嫂在生下孩子一年后其丈夫就提出离婚,其丈夫要负什么样的责任,而且现在妻子还有病?

答：这个是涉及军婚问题的离婚纠纷。所谓军婚，就是夫妻一方为中国人民解放军现役革命军人的婚姻。根据《婚姻法》第三十三条的规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。从这一条可以看出，中是非军人一方提出离婚时，须

征得军人同意，而对军人提出离婚却没有相应规定。也就是说，军婚中，军人一方提出离婚的，仍按普通人离婚的程序办理，无须经另一方同意。

还有，为了保护孕妇及产后妇女的权益，婚姻法第三十四条规定：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。而本案中，军人提出离婚时，孩子已经出生一年，所以不受此限制。至于其丈夫要对离婚负什么责任，则要看导致双方离婚的原因是什么了。

第五篇：对军人离婚诉讼中的军人否决权的思考

关于军人离婚诉讼案件的思考

“婚姻自由诚可贵,国防安全价更高”,这是在婚姻自由原则日益成为当代婚姻法律制度中的首要原则的条件下,评价对军人婚姻的法律保护方法的特别之处时一个比较形象的总结。例如在军人离婚这一问题上,法律便表现了对军人一方的格外照顾:在军人配偶单方要求离婚时,军人婚姻就会比普通婚姻更为“坚固”,更难“从内部攻破”,以弥补军人投身公共安全事业而失去的家庭利益。

改革开放以来,我国周边和平与稳定的大环境已经形成,不过在军人婚姻保护方面同样有特别的规定。原婚姻法26条“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”的规定,在2001年的婚姻法修改中被追加“但军人一方有重大过错的除外”的但书,成为婚姻法修正这一修改被认为是保持与删除原有规定对立意见的中间道路,限制了涉军人离婚诉讼中的军人否决权,扩大了军人配偶的离婚自由度。而在军人无过错条件下又不同意对方离婚要求的,根据我国最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的规定,“应教育原告珍惜与军人的夫妻关系,尽量调解和好或判决不准离婚,对夫妻感情确已破裂,经过做和好工作无效,确不能维持夫妻关系的,应通过军人所在部队团以上的政治机关,做好军人的思想工作,准予离婚。”从而通过军队内部的政治思想工作,软化了军人“不同意”离婚的刚性,近一步提高了军人配偶离婚自由的保护水平。但放宽视域会发现,在婚姻立法中保留类似规定的国家与地区已经越来越少,在发展了的民主与法治观念中,军人的特殊地位保护所付出的军人配偶利益的牺牲的代价,还是不是“经济”的已经开始被怀疑。

一、揭示传统立法绩效评估的失准 1.军婚特殊性假设的失准

对婚姻长久美满的美好祝愿往往使人们认为婚姻法也理应在维持夫妻间紧密联系,而不是“教导”他们如何离异上投入更多关注与调控力度,而传统核心家庭生养子女的突出功能、夫妻社会劳动和家庭劳动分工与妻对夫人身依附关系的遗留也使“合”比“分”往往更能成为家庭法的社会学依据。这对于军人的婚姻方面体现的犹为突出,以至于长期以来人们很自然的认为,离婚制度中的军人特权现象是弥补军人婚姻在自然维持上的困难而设定,但却很少关注,这一“困难”的预设本身是否准确。

事实上,我国现行兵役分为志愿兵役制与义务兵役制,对于志愿兵特别是老兵,有一部分已解决了女方随部队的工作及子女教育问题,而校级以上军官更是多数解决了两地分居问题。而义务兵随着新兵役法将服役期由3年降为2年,已婚老兵的分居问题有所缓解,真正面临婚姻困难的,实则驻守边海防及内地特殊地域的部分已婚义务兵、少量志愿兵及下级军官。将夫妻关系实际存续条件等于甚至还可能优于一般社会公众的部分军人,特别是中高级军官的军婚同样包含于“军婚困难”的假设中,无差别适用军婚特权,实在是大大的不公。这种对军职与非军职明显的厚此薄彼,在以和平为主题,以经济建设为中心的今天似乎已显不妥。从长远看应当取消对军人的特权赋予,即使当前仍需要继续保留军人否决权也必须在诉讼中有所甄别,特别是对具体军婚是否存在显著区别于普通婚姻的所谓困难情形。故应在“军人一方有重大过错的除外”的条款中追加“以及双方婚姻关系与非军婚实质近似”的除外规定,将何为实质近似的判断委之于法官的自由裁量,形成对“特权”的司法制约。

2.对国防利益的保护效果预测的失准

无论旧法26条还是修正案33条都持这样的逻辑:国防利益的维护需要广大军人安心本职,“毫无牵挂”。婚姻家庭无疑是人生几大牵挂之一,而本来就聚少离多的军人婚姻面临的不确定风险,无疑是可能的最严重的动摇军心的因素,似乎军婚在,则军心稳,军婚破,则军心乱。赋予军人特权,由军人自己掌控军婚的命运无疑解除了军人的后顾之忧。然而这看似妥贴的推理确存在严重的主观与片面的倾向。在33条中,对于可能占大多数的军人没有过错或无法证明其有过错的其他情况,例如军人的不适婚疾病,与其感情基础薄弱甚至就是难耐凄凉而感情不合,仍强求军婚的维持,这其中立法者与私人(军人)体现的“任性”是多么的明显。退一步讲,婚姻的外表易于维持,而军人配偶的人身却难以控制,结果是军人配偶另寻解脱之道,如与军人分居,或寻找第三者,到头来仍免不了军人为后院起火伤脑筋,这也在更深层次上折射出中国传统文化中对人们家庭生活的规制态度——重家庭形式稳定之外观而轻家庭实质生活质量。同时,“铁打的营盘流水的兵”,国防利益的长期保障又有赖于33条稳定的持续发挥作用,然而在社会公众逐步明白与军人结婚这“一锤子买卖”的道理以后,可能没人再“敢爱”“最可爱的人”。毕竟33条可以限制他人离婚自由,却不能限制或强迫他人结婚自由。这并非耸人听闻,婚姻法修正案(草案)在第一、第二次讨论中均对旧法26条做了原封保留,而在第三次讨论中,遭到了包括部分军队代表在内各界的强烈反对,毕竟,婚结不成,还谈什么保护军婚,安定军心。[3]也许早就应当抛弃这种将对军人婚姻的形式关照等同于对军婚乃至军人的实质关怀的作法。重要的是想办法弥补军婚与一般婚姻相比的实质缺陷,比如缩短义务兵服役期,增加军婚配偶相互探视的机会与时间,改善军营探视条件,对志愿兵尽量解决配偶随部队工作居住问题,提高军人补贴、工资待遇等。

二、纠正体系违反的错误及对违宪嫌疑的漠视

在承认婚姻当中的双方平等的现代婚姻法中,诉讼离婚是一方要求离婚的请求权(诉权)与对方拒绝离婚的抗辩权间的公平较量。这一平等性在于,任何一方的权利都不能代替法官的判断,双方处于程序平等的地位,其较量的结果,取决于请求权与抗辩权对各自授权性规范中的离婚理由与抗辩理由的授引是否适当与有力。从司法实践看,军人“不同意”离婚往往有“命令”法官在进入实体审理前即驳回对方离婚诉讼请求的效力,故33条实则特权性规范,而非授权性规范。而现代婚姻法亦由旧身份法发展为调整平等主体间民事关系的民法的一部分,直接规定得阻却离婚诉讼进入实体审理的“一票否决权”这样多用于行政与立法领域的特权,而不是通过赋予军人在实体审理中的强力抗辩权(如军职抗辩权),这至少在规范类型的选取上犯了民法体系违反的错误。而前面提到的最高人民法院的司法解释《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定,军人不同意离婚,但夫妻关系确已破裂,经工作和好无望,确有离婚之必要的,人民法院可根据有关政策,通过军人所在单位做好工作,准予离婚。试图以此将离婚的一般标准向军婚渗透,以纠正上述错误。但严格的说,司法解释并非法律渊源,以之为原26条加注但书与例外构成对其实质的修改,本身即有枉法的嫌疑。此外,解释的适用一般须在法院实体审理之后,这也与原26条军人特权得阻却实体审理开始的效力机制不匹配,进而陷法官于必然的法条与解释的冲突与两难中。以33条为例,军婚特别保护至少直接的违反了该法第三条第一款“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为,禁止借婚姻索取财物”的婚姻自由的基本原则。这么说,是因为前款规定并没有作“法律另有规定的除外”的但书。

三、限缩军人一方“重大过错”概念的“任意性”

“过错”在法律上属不确定概念,它并不是简单的、纯粹客观的事实,而只是一种标准,其含义的确定有赖于对各种事实进行相对广泛的研究及法官的价值判断。为避免衡平与推理的误差,最为简便的方法自然是寻找有关成文法中对过错样态的现成列举。如婚姻法第32条第3款列举的离婚理由中的“实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员,重婚或有配偶者与他人同居的,有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”,我国婚姻法在离婚法定理由上采取破裂原则中的感情破裂主义,故上述“过错”行为的例举实则作为得支持感情破裂的主张的直接证据,而不是过错离婚原则下直接决定离婚与否的法定理由,以此作为33条得援引“过错”的直接依据,严格的讲并不准确。又如第46条的规定:“有下列情况之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的”。虽它指明为过错,但范围较32条列举还小。由此,笔者认为只有在认清33条所谓“重大过错”引发的法律后果的性质的基础上,结合32条与46条的总集,对其加以界定。

军人“重大过错”的出现,是其同意对方离婚请求的“一票否决权”的除权性但书。笔者认为对军人“重大过错”定以“重大”二字,既无必要,也不合理,这是因为:1.一般来讲,一个概念随着定语的增加,外延的限制而内涵逐步清晰,但这一逻辑对“过错”这一不确定概念并不适用。过错概念的存在不依先验的法定,而在对众多具体生活事实逐一界定后的每一个分散的过错事实中。这使得各国侵权法多不留意过失与故意这对在常识中显著有别的过错样态的轻重之分。

四、结 语

但笔者仍然认为,这种在坚持婚姻法33主基调下的修修补补终归是权宜性的。结合维护我国人民军队崇高地位的现实需要,解决问题的总的思路是:在认真分析有关法律的文化背景,分析规定的表述与实质的基础上,在可能的限度内进一步限制军人特权,逐步将原则性的赋予军人离婚诉讼中的得阻确实体审理的特权,附加例外性的除权规定的体系,变为原则性的不赋予军人特权,而在诉讼的实体审理阶段中依军人申请,法官得在确有必要的特殊情况下中止审理的立法体系,直至有朝一日彻底删除关于涉军人离婚中的“特权”规定。