公诉人的诉讼地位探析

第一篇：公诉人的诉讼地位探析

公诉人的诉讼地位探析：兼论检察机关法律监督职能的程序化

原作者：陈卫东

在我国刑事审判方式改革的过程中，公诉人的诉讼地位正在发生巨大的变化。而认识公诉人的诉讼地位及其变化，是正确及充分发挥其诉讼职能的前提条件，也是贯彻庭审方式改革的必然要求。为此，本文从分析公诉人与法官、被告人、辩护人、被害人之间的关系以及公诉人与检察机关的法律监督职能等多方面出发，多视角全方位对公诉人所处的诉讼地位进行了再认识，旨在全面把握公诉人诉讼地位的转变，并以此推进我国刑事庭审方式的改革。

一、公诉人与法官：指控者与权威的裁判者

（一）两大法系国家中公诉人与法官的关系

在刑事诉讼中，公诉人与法官都是国家权力的行使者，他们分别行使国家权力中的公诉权与审判权。公诉权是代表国家追诉犯罪的权力，而审判权是对案件进行审理并作出终局性裁判的权力。公诉权的产生及其与审判权的分离，是近现代才出现的，其组织基础是检察机关的建立，其理论基础是以控审分离为前提的诉讼结构科学化以及程序正义。公诉权的产生、发达及其与审判权的彻底分离，是在刑事诉讼中形成并保持控诉、辩护、审判之间等腰三角形结构的条件，是保证法官彻底摆脱纠问倾向，保持客观中立，实现公正裁判的前提。它也是实现被告人诉讼主体地位，实现诉讼民主的重要保证。

在英美法系与大陆法系国家，由于审判方式存在较大的差异，因此公诉人与法官之间的关系虽有上述共性但也有着很大的差别。

英美法系国家实行当事人主义审判方式，奉行“谁主张，谁举证”的诉讼原则。控诉方负有证明被告人有罪的一般举证责任和证明具备所控犯罪每一构成要件的具体责任。举证活动是公诉人出庭支持公诉的主要内容，而且公诉人的指控内容，限定了法庭审判的对象。法官作为独立的第三方，在控辩双方之间保持客观、中立、消极的地位。在法官看来，公诉人是原告，与被告方一样，是诉讼的一方当事人，与被告人的区别只是诉讼主张不同。作为案件裁判者的法官在代表国家的公诉人与代表被告人的辩护人之间保持着中立的地位，法官并不因为公诉人代表着公共利益，而对其在程序上有什么优待之处。法官也不因为被告人被指控犯罪而在程序上对其存有歧视之心。这也是法官被视为公正与正义的化身，赢得崇高社会地位并获得公众普遍尊敬的根本原因。与法官保持消极中立的地位相反，公诉人必须积极承担举证责任，这是因为证明犯罪的责任在于公诉人。公诉人举证责任履行的如何决定着诉讼的结局，若公诉人举证不力则会导致败诉，之前所进行的追诉活动前功尽弃。在法庭审判中，公诉人必须服从法官的指挥。可见，公诉人与法官的职能有根本的差异，公诉人是诉讼的一方当事人，行使的是追诉权，属于行政权的范畴；而法官则独立于诉讼双方之外，行使的是裁判权，即司法权，二者的性质相差悬殊。

在大陆法系国家，刑事审判贯彻职权主义，强调法官在审判中的中心与主导地位。惩罚犯罪不仅是公诉人的职责，而且是法官的职责。虽然也强调法官的公正裁判者的身份，但法官在法庭上积极承担起调查证据的职责，查明案件事实是法官主动进行的诉讼行为。法官在法庭上，未能保持消极的态度，而是积极承担起法庭调查的职责。与其说法官是裁判者，不如说其集“控诉”与审判于一身的双重身份。由于法官的积极主动，公诉人在庭审中未能充分发挥控诉职能。在某种意义上，公诉人成为法官的助手，在法官承担主要调查职责的情况下，公诉人的作用是补充性的。应当说，在查明案件事实、追究犯罪的目标上，法官与公诉人具有同一性。由此不难发现，公诉人与法官之间具有较强的亲和力。在这种情况下，公诉人被视为站着的法官，强调公诉人的司法官属性，即是对大陆法系国家公诉人和法官关系的真实写照。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与法官之间关系的变化

在我国，公诉人与法官之间的关系在1996年刑事诉讼法修正后发生了根本性的变化。这一变化是伴随着我国庭审方式的改革而发生的。正确理解与把握我国刑事庭审方式改革的内容，有助于认识公诉人与法官之间关系的转变。1979年制定、1980年1月1日开始实施的刑事诉讼法在庭审方式的设计上，体现出浓厚的职权主义色彩。法官在法庭上成为提出证据与质证的主角，在法庭审判中行为积极主动，既是裁判者，又是“追诉者”。具体表现为，公诉人在法庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。询问证人方面，审判人员、公诉人先后询问证人。由此，讯问被告人、询问证人均是以法官为主。在证据调查中，由审判人员向被告人出示物证，当庭宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书。在法庭调查结束后的法庭辩论阶段，公诉人与辩护人可以互相辩论，控辩双方的对抗方才真正展开。但由于证据在开庭前已经移送法院，法官在开庭前已经阅读案卷、掌握指控证据而形成先入之见，并由法官决定法庭调查的内容和顺序甚至辩论的内容，加之法官在法庭调查中的积极、主动，使得公诉人在举证责任上退居其次。不难发现，法官是法庭审判的主角，公诉人则处于配合法官的地位，双方互相“配合”，共同完成审判任务，这里突出了公诉人对法官的配合。在很大程度上，公诉人因法官的积极举证、查证而显得较为“轻松”，难以有所作为。公诉人和法官之间具有较强的亲和力，他们给人的印象是共同实施指控、审判被告人。这种审判方式使得公诉人的职能作用未能得到充分的发挥，公诉人的积极性与能力无以发挥与体现。所有这些，都是根源于法官控审职能不分的超职权主义庭审方式所固有的弊端。1996年修正的现行刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式。新庭审方式从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发，吸收了当事人主义控辩式的基本要素，将法庭举证完全委诸于检察机关与辩护方，法院则从积极的职权活动中解脱出来而成为相对消极的裁判机构。在法庭上，公诉人代表国家承担起证明被告人有罪的举证责任，辩护方则享有辩护的权利。控辩双方完全独立承担起举证责任，[①]特别是强化了公诉人的举证责任，公诉人作为控方的代表正在独立承担起控诉的举证责任，而能否实现对犯罪的有效追诉，能否实现国家刑罚权，将完全依赖于公诉人能否在法庭上充分有效地举证。法院虽保留了一定的查证职权，但法官将通过完成控审职能分离逐渐摆脱追诉倾向，保持客观、中立地位，从而实现公正裁判。现行刑事诉讼法引入当事人主义审判机制，控辩式庭审方式在我国逐步建立起来。法官摆脱控审不分的角色纠缠，越来越倾向于中立，其裁判者的角色定位，使得检察官的举证责任大大强化。公诉人在法庭上成为举证的主角，承担起讯问被告人、询问证人、向法庭出示物证、书证等法庭调查的职责，以及与辩护方辩论的主导权。公诉人与法官真正实现了各自应有的角色分工。法官在对事实有疑问时，虽可以补充询问，但只能是补充性的，应被认为是审判权的必要内容。公诉人与法官的关系因完成了控审职能分离以及控辩直接对抗的改造而发生了“疏远”。如果说原来是公诉人和法官共同追究犯罪，而现在这一责任已经完全转移到公诉人身上。因此，公诉人与法官二者的地位与角色分工已发生了根本转变。公诉人代表国家提起对犯罪的控诉，而法官则是纠纷的裁判者，必须保持中立地位。为此，应当正视公诉人的角色变化，明确公诉人的职责。公诉人在支持公诉时，虽也应保持客观公正的立场，但毕竟是诉讼的一方，与法官作为裁判者的中立地位有根本的区别。

当前正在进行的刑事庭审方式改革，正在逐步理顺控、辩、审三种职能之间的关系。根据刑事证明责任理论，公诉人作为控方的代表，负有证明被告人有罪的责任，不仅负有证明被告人有罪的一般责任，而且负有证明被告犯罪构成要件成立的具体责任。然而，在目前的司法实践中，有些公诉人尚不能完全适应控辩式庭审方式对控方举证责任的要求，未能充分承担起应有的责任。有的公诉人不知道从哪些方面进行举证，对一些案件的证明对象搞不清楚，或证明达不到法定的证明要求。有时是控方在法庭开庭时方意识到证据存在瑕疵，或者该收集的证据未予收集，这显然是公诉人不适应庭审方式改革带来的角色变化而产生的结果。此外，公诉人掌握的证据质量问题也是重要因素。公诉人掌握的证据的质量、数量，取决于侦查机关取证的合法性与全面性。受制于公诉人有限的举证能力，法官难免介入本应由控辩双方进行的举证活动。这与控审分离、控辩平等对抗以及法官中立的理想状态尚有很大距离。法官本不应介入到庭审证据调查之中，但不如此，法庭调查难以顺利进行，难以完成“审判任务”。极端的表现是，法官帮助公诉人进行法庭调查以及疑罪从无难以贯彻。由于公诉人尚不能真正承担与实现控诉职能，完成在法庭上的举证责任，加之法官因袭的心理定势，致使法官的控诉倾向仍然难以完全避免。在这种情况下，控审分离并未充分实现，控、辩、审三者之间控辩平衡、审判中立的等腰三角形的结构尚未真正确立。为了适应庭审方式的改革，必须尽快提高公诉人的业务水平。公诉人应当强化举证意识，培养辩论技巧，提高公诉的水平。当前，检察系统正在推行的旨在提高公诉质量的主诉检察官制度以及公诉引导侦查改革的举措，无疑是积极、有益的尝试与探索。

二、公诉人与被告人：平等的当事人

（一）两大法系国家中公诉人与被告人的关系

被告人的诉讼地位经历了一个漫长的发展变化过程。在封建纠问式诉讼中，被告人是刑讯逼供的对象，是诉讼客体，几乎不享有诉讼权利。资产阶级革命取得胜利之后，被告人的诉讼地位获得提升，成为诉讼的一方当事人，获得诉讼主体地位，这是诉讼民主化与人类文明进步的重要表征。二战以后，世界范围的司法民主化浪潮，掀起了对被告人权利保护的普遍化浪潮。现代各国，均将被告人人权保障列为刑事诉讼的基本目标甚至首要目标。

在现代刑事诉讼特别是控辩式诉讼中，被告人是诉讼一方当事人，其作为重要诉讼参与者的主体性被充分尊重。被告人的当事人地位以及诉讼主体性是以诸多诉讼权利以及诉讼制度作为支撑的。被告人的权利中最基本的权利是辩护权，包括消极的辩护权和积极的辩护权。积极的辩护权是指被告人有权参与诉讼活动，提出证人、证据证明自己无罪、罪轻以及对控方证人进行反询问、对控方证据予以质对和与控方平等辩论的权利，而获得律师帮助的权利在许多国家已成为被告人的一项宪法权利，是被告人积极行使辩护权的重要保证。消极的辩护权是指他享有不被强迫自证有罪的权利，即自主决定是否对案件进行陈述以及作何种陈述的权利。为此，沉默权成为被告人的基本权利，司法机关应当明确告知并切实保障被告人的这一权利。而保释权是被告人获得人身自由实现诉讼主体性以及实现辩护权的重要条件，这也是基于无罪推定这一现代刑事诉讼基本原则而衍生的被告人的基本权利。[②]

在英美法系和大陆法系国家刑事诉讼中，被告人虽然是被追究刑事责任的人，但其享有与公诉人平等的诉讼主体地位，与公诉人是诉讼地位平等的双方当事人。基于无罪推定原则，被告人在法庭宣告有罪以前是法律上无罪的人，公诉人必须以证据证明被告人有罪，被告人才是有罪的。被告人不承担证明自己有罪的义务，也不承担证明自己无罪的义务。被告人享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利。被告人的人身自由受法律保护，非以法定程序不得限制、剥夺被告人的人身自由。被告人有权为自己辩护，也有权聘请辩护人为其辩护。公诉人与被告人被视为同等诉讼地位、享有对等诉讼权利的主体。被告人享有沉默权，在法庭上享有和公诉人同等的积极举证、质证、辩论的诉讼权利。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与被告人的关系

在我国刑事诉讼中，被告人是当事人，是诉讼主体，享有以辩护权为中心的一系列诉讼权利。被告人有权参加法庭调查，就公诉人指控的事实进行陈述，对证人、鉴定人发问，辨认、鉴别物证，听取未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，有权向法庭作最后陈述。

无论是修正前抑或修正后的刑事诉讼法，均没有把公诉人列为当事人。有学者认为，公诉人在刑事诉讼中处于原告一方的地位，并且独立地执行控诉职能，但是公诉人作为国家追诉权的具体执行者，是在依法履行职责，他本人同案件事实之间不存在具体的切身利害关系，同基于个人利益而提起诉讼、追究犯罪的原告人，是有原则区别的。其次，公诉人作为国家法律监督机关的代表，他参加刑事诉讼活动的任务，不仅是追究犯罪，支持公诉，而且还要对法院的审判活动是否合法实行监督，以维护法律的统一、正确实施，维护所有诉讼参与人（包括被告人）的合法权益。公诉人参加诉讼的这一特点，也是当事人所不具备的。[③]也有学者认为，公诉人代表国家追究犯罪，履行检察机关法律监督职能，因此，不是当事人，其诉讼地位应高于被告人。

随着我国控辩式庭审方式改革的推进，虽然公诉人负有客观、公正地指控犯罪的职责，但实现对犯罪的指控是公诉人的天职，因此公诉人的追诉倾向势必日渐强化。在此情形下，必须重新审视公诉人的诉讼地位。控辩式庭审方式改革，使法官从控审不分到摆脱控诉倾向成为中立裁判者，必然造成公诉人的当事人化趋势出现并逐渐强化，使得公诉人对庭审实施法律监督的行为失去了形式上的合理性。确立公诉人的当事人地位，确立公诉人与被告人为同等诉讼地位主体的诉讼结构，也就是顺理成章的事情。这种结构，因为有助于根本实现控辩平等而有利于实现诉讼民主与公正。公诉人应当尊重被告人的诉讼主体地位，尊重被告人的人格尊严与各项诉讼权利，不应把被告人视为诉讼客体。公诉人是追究被告人刑事责任的人，被告人是被追究刑事责任的人，二者是原告与被告的关系。而公诉人的当事人化丝毫不会损害其控诉职能的发挥，相反有利于公诉人充分而客观公正地履行控诉职能。必须指出的是，公诉人的当事人化，丝毫不因此而废除其客观义务。检察机关作为国家机关行使职权与任何国家机关一样，在履行职责的过程中，都必须保持客观义务。客观地处理案件，是任何国家机关的职责和义务。不应把公诉人的当事人化与其客观义务加以对立，二者是统一的关系。[④]在我国当前正在进行的司法改革过程中，公诉人与被告人平等当事人地位亟待确立，这是贯彻控辩式庭审的根本途径，也是通过庭审方式改革实现司法公正的要求。视公诉人与被告人为平等的诉讼当事人，绝不是“降低”公诉人的“身份”，当事人理论以及法官的中立地位是通过程序公正实现司法公正的基础，这是诉讼的内在规律，体现了人类对诉讼正义的认识成果。正确实现公诉人的角色定位，有利于摆脱不健康、不正常的思想束缚，真正完成公诉人的使命。

贯彻控辩式庭审方式改革，加强刑事诉讼中的人权保障，建构以程序正义为品性的现代刑事诉讼制度与程序，必须尊重被告人的诉讼主体性，从根本上改变对被告人诉讼角色的不当认识，改变过分依赖被告人口供定案的局面。果真能彻底实现由过分依赖被告人口供到主要依靠被告人口供以外的证据定案的转变，将是刑事诉讼中的一场革命，是中国司法制度具有重大意义的变革。

（三）关于庭审中“讯问被告人”环节存废问题的探讨 修正前的刑事诉讼法规制的庭审程序明确规定，在法庭审判中，公诉人宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人，公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。现行刑事诉讼法一改法官主讯问的做法而为以公诉人讯问为主，法官可以补充讯问。但是现行刑事诉讼法依然保留了这一程序，并置于法庭调查之始。[⑤]应当说，“讯问被告人”的规定带有一定的强制性。在现代刑事诉讼中，被告人是一方当事人，是诉讼主体，不是诉讼客体。将讯问被告人作为庭审开始阶段的一个环节，是纠问式庭审模式的流弊。

英美法系国家贯彻当事人主义庭审方式，将被告人视为普通证人，即使在大陆法系代表国家德国亦没有作如此带有强制性的规定。德国虽然存在讯问被告人程序，但讯问的主体是法官，尊重被告人的沉默权，由其自行决定是否陈述。德国《刑事诉讼法典》第243条即规定，审判长宣布审判开始后，审判长对被告人就个人情况予以询问，在检察官宣读罪状之后，审判长应告知被告人可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述。被告人愿作答辩时，以第136条第2款（讯问时要给予被指控人机会，消除对他产生嫌疑的理由，提出对他有利的事实）为准对他就案情予以讯问。日本《刑事诉讼法》第291条规定，检察官宣读起诉书之后，由审判长告知被告人以下事项：可以始终保持沉默，或者拒绝对每一个质问进行陈述。被告人和辩护人可以开始对被告案件进行陈述。陈述包括实体陈述与程序陈述。实体陈述包括承认或否认起诉的事实、正当防卫、心神丧失等违法阻却事由、责任阻却事由或减免刑罚事由。被告人作“有罪陈述”时，法院可以把案件移送简易审判程序（但相当于死刑、无期或者1年以上惩役或禁锢的案件除外）。程序陈述包括无权管辖、驳回公诉等，而对地域管辖申请无权管辖，只能在这一阶段提出。在审判阶段，为了排除先入观念，日本《刑事诉讼法》第301条规定，在调查证据程序中，必须在犯罪事实等其他证据调查后，才能请求调查自白笔录（被告人口供），因为自白是强烈推认有罪的内容，须限制自白笔录的调查请求时间。[⑥]这一先后次序的程序设计，蕴涵了科学的理念，体现了立法者的良苦用心。

我国控辩式庭审方式亦要求确立公诉人与被告人之间作为平等当事人的诉讼格局。被告人不是证据方法（除非他自愿供认有罪），他不应负有接受强制讯问的义务，更不负有自证其罪的义务。根据现代举证责任原理，被告人没有义务作出不利于己的陈述，而享有自由意志决定是否作出陈述。从消极意义上讲，被告人应享有自主决定是否陈述的权利，其中即包括保持沉默的权利。为此，应当明确规定被告人享有沉默权，并取消证据调查前的公诉人讯问被告人这一环节。

取消法庭证据调查前公诉人“讯问被告人”这一环节，有利于实现被告人的当事人地位以及控辩平衡，有利于降低对被告人口供的依赖性，防止纠问倾向。[⑦]它也有利于减少侦查阶段侦查人员过分依赖口供的意识，在一定程度上克服刑讯逼供。这是诉讼文明、民主的要求，是现代刑事诉讼科学性的体现。取消“讯问被告人”这一环节并不意味着忽视被告人口供的证据意义。英美证据法中把被告人视为一般证人有其积极意义。我国由封建社会把口供视为“证据之王”，到现在把口供视为一种独立的证据，均体现了对它的特殊性的认识。通说认为，被告人是当事人，对案件事实最清楚，其陈述最能揭示案件真实。殊不知，由于被告人与案件的处理结果有着直接的利害关系，其真实性难以保证。而把谋取嫌疑人口供作为侦查活动的主要甚至中心内容以及把对被告人口供的调查作为法庭调查之始内容的诉讼方式，无疑与现代侦查任意主义以及法庭调查的当事人主义是格格不入的。取消这一环节，也是实现纠问式侦查模式向弹劾式侦查模式转变，降低侦查的强职权色彩，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，实现刑事程序公正性与正当化、法治化的要求。

借鉴英美当事人主义做法，我们认为，宜规定，在公诉人宣读起诉书后由法官询问被告人。被告人有保持沉默的权利，可作有罪答辩，亦可作无罪答辩。即便作有罪答辩，也将对被告人陈述（请原谅我们不使用“口供”这一概念）调查置于其他证据调查结束之后进行，这种程序设计更为科学与公正。需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的自2003年3月14日起试行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》实际上确立了有罪答辩制度。即被告人在法庭审判之始选择作认罪答辩，法庭审判将大大简化，法庭审理的趋于形式化。我们承认这是刑事审判方式发展的方向，但必须强化辩护职能，否则将对刑事审判制度产生根基性破坏。对于按照普通程序审理的案件，必须强化法庭审理的实质性，将对被告人陈述的调查置于法庭调查之末。

三、公诉人与辩护人：对抗与合作

（一）两大法系国家中公诉人与辩护人的关系

现代刑事诉讼是伴随着公诉制度以及辩护制度的发展与完善而发展起来的。公诉制度是现代国家实现惩罚犯罪、维护社会秩序功能的基本制度，而辩护制度不仅维护了被告人的合法利益，它对实现诉讼结构的平衡，防止司法擅断，实现司法公正具有重要的意义。公诉人代表国家对犯罪实施控诉，要求追究被告人的刑事责任；而辩护人依法为被告人进行辩护，维护的是被告人的合法权益。有控诉，就有辩护；而没有辩护人，公诉人指控的公正价值就无法充分体现。正是公诉与辩护的共存，才实现了彼此的价值。控辩平衡或称控辩对等是现代刑事审判的核心机制，是“平等武装”理念的具体化，是司法公正的前提条件。这项原则主要包括：（1）控辩双方在诉讼中的法律地位平等。即控诉一方和被告一方都是诉讼主体，法律地位完全平等。只有控辩双方的法律地位完全平等，双方才能公正地进行对抗，法官才能保持中立，进而实现“兼听则明”，实现裁判的公正性。（2）诉讼权利相同或对等。诉讼权利相同是指，控辩双方都享有同样的诉讼权利，包括在庭审中都有提出证据的权利、质证权、辩论权、上诉权等；相对应的诉讼权利是指，一方享有一种诉讼权利，而另一方则享有与之相对应的诉讼权利，如控方有权发表公诉词，而辩护一方则有权发表辩护词，一方享有举证权，而另一方则有权进行反驳，等等。因此，控辩对等已经成为衡量刑事诉讼程序是否具有公正性的基本标准。在刑事诉讼的三方组合中，公诉人与辩护人形成两造对立的局面，以及法官的客观中立是保持诉辩平衡，实现司法公正的保证。

以上是英美法系与大陆法系国家公诉人与辩护人关系的共性。但在两大法系国家，公诉人与辩护人的关系还是有很大区别的。在英美法系国家，法庭审判贯彻彻底的当事人主义，控辩对抗是诉讼的核心，公诉人与辩护人是法庭的主角，代表控辩双方展开激烈的攻防活动，形成直接的对抗和全方位的交锋。在大陆法系国家，由于强调法官的积极作用，公诉人和辩护人之间的对抗是存在的，但在很大程度上因法官的积极主动而被减弱。

在法治发达国家，辩护制度已相当完善，刑事案件辩护律师的参与率极高。如在日本，1993年普通一审案件中地方法院聘请辩护人的人数比例为97.1%，其中委托辩护人占34.7%，指定辩护人占63.7%；简易法院聘请辩护人的人数比例为96.9%，其中委托辩护人占15.7%，指定辩护人占81.2%。[⑧]而且日本律师协会已计划在2010年完全实现国家辩护制度。[⑨]许多国家甚至规定没有辩护律师参与的诉讼程序无效。如在美国，在审判阶段，以及被告人对指控作答辩时或者课刑时，没有切实给予或保障被告人这一权利，则构成对宪法权利的重大侵犯，其后果是自动撤销任何对被告人定罪的判决或重新进行诉讼程序。应当说，辩护制度获得发展的过程，也是公诉制度得以健康发展并趋于成熟和完善的过程，是公诉获得更大正义价值的过程。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与辩护人关系的调整

我国1979年刑事诉讼法所规制的庭审方式中，虽然建立了公诉人与辩护人的辩论、对抗机制，但因为法官的积极主动，而冲淡了二者的抗辩色彩，直到法庭辩论阶段才出现公诉人与辩护人的正面交锋。公诉人因法官在举证上的大包大揽，而未能发挥积极的控诉者的作用，而辩护人也因与法官的“对抗”未能充分发挥辩护职能，控辩双方未能形成积极的、全面的控辩对局。1996年修正刑事诉讼法后，随着我国控辩式庭审方式改革的推进，公诉人与辩护人在法庭上的地位获得提升，作用越来越大，公诉人与辩护人作为诉讼双方的代表分别履行控诉和辩护职能，处在控辩对抗的地位，并与法官这一中立的裁判者构成等腰三角形的诉讼结构。法官中立，控辩平衡是实现程序公正进而实现实体公正的保障。公诉人与辩护人是法庭的主角，承担着举证、质证、指控与反驳等法庭调查与法庭辩论的诉讼职能。整个法庭审判，自从法庭调查开始，两方之间的正面交锋已经形成。因此，公诉人与辩护人是因法官的中立而直接形成对立的。

公诉人与辩护人之间是对立统一的关系。对立的关系表现为诉讼双方的主张存在差异甚至截然相反，二者处于诉讼格局中控诉和辩护的对立关系中。公诉人履行控诉职能，代表国家就指控被告人的犯罪行为向人民法院提起诉讼，要求追究被告人的刑事责任，并出席法庭支持控诉，揭露和证实犯罪；辩护人则履行辩护职能，针对控诉的内容，根据事实和法律，为被告人进行辩护，提出证明其无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护其合法权益。在这种联系与对立中，双方都是独立的，诉讼地位则是平等的。公诉人应当客观、公正地实施追诉，公诉人不仅在于使犯罪受到追究，而且应当是公正地追究。但公诉人并不能代替辩护人的辩护。辩护人的积极参与是对公诉的考验与检查，有利于防止公诉的偏颇，实现实体公正。统一的关系表现在共同追求案件的公正处理以及保证法律的正确实施。公诉人与辩护人的控诉与辩护活动都应遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。在强调控辩对立的同时，也要关注二者的一致性。我们反对一味地强调二者的对抗性。控辩双方都应在法律规定的范围内，根据证据和法律进行各自的诉讼活动。应当说，虽然控辩双方是从对立的方向进行活动，但二者的根本目的则同为对案件依法作出处理。依法办事是控辩双方的共同活动原则，追求有利于己的合法结果是双方的共同目标。为此，双方应进行合作。在英国，控辩双方的合作表现为披露证据。披露证据模式已经根据以下三个原则形成：（1）控方依据的证据应在审判之前以书面的形式出示给辩方；（2）控方手中的任何资料可能帮助被告人准备对有罪进行辩护的，都必须提供给辩方；（3）如果辩方对控方发出提供他们辩护需要具体材料的书面通知，从提前向辩方披露证据显示合作的角度产生了控方有进一步采取提供任何可能有助于辩方材料的义务。这种提前向辩方披露案情的动机是有助于法庭及控辩各方的。首先，对法院来讲，诉争的问题变得明朗--因此节省了时间和资金；其次，控方有机会集中与讼案有关的问题以击败辩方；第三，辩方获得所有他们需要进行合理辩护的所有材料；第四，诉讼程序中包含的公开加强了审判的形式特征及对法庭规定律师提供案情的信任；第五，法庭的时间没有被双方律师不必要的态度所占用。以上这些包含了控辩双方的合作，而且其益处很快会变得不言而喻。[⑩]我国很多地方检察机关与律师之间进行的证据展示实践，体现了同样的合作精神。这种证据展示制度应当尽快建立起来并发挥作用。

公诉人与辩护人之间平等的诉讼地位和对等的诉讼权利，是实现程序公正进而实现实体公正的基础。公诉人与辩护人的当庭对抗成为我国庭审的显著特征。检察机关是国家的法律监督机关，应该享有比辩护人较高的诉讼地位以及较多的诉讼权利的主张已经失去了合理性。应当理性地从审判中立、控辩平衡中寻求公诉人的定位出路。公诉人的地位与辩护人相比，就目前来看，还是存在倾斜的。公诉人应当树立平等意识，视辩护人为平等的主体，不应对辩护人有优越感甚至感觉高人一等，这不是正常与健康的心态，不利于其控诉职能的完成。公诉人与辩护人应当平等相待，彼此尊重，以证据服人，让事实说话，以法律为准绳。公诉人应依靠证据和法律实施指控，而不是自己的“优越”或者“超脱”地位。

目前，制约律师辩护功能发挥的因素之一是律师权利不充分，律师执业面临被刑事追究的风险。为了从制度上保障公诉人与辩护人的平等地位，必须完善律师权利，实现诉讼权利的对等。还应建立律师辩护豁免制度，禁止检察官实施“职业报复”，通过建立律师惩戒制度，加强律师自律。[11]制约控辩平衡的另一个主要因素是辩护人的参与率还较低。据统计，仅及三、四成，而且地区之间不平衡。这一现状已经在制约着我国控辩式庭审方式改革的顺利进行。这使得控方力量过于强大，将危及程序的公正性。目前，法庭审判中精彩的控辩对局较为少见，控辩力量严重失衡，控辩力量的不对等、不成比例使得审判的公正性难以保证。辩护人积极参与诉讼，是控辩平衡的需要，能否实现律师的有效参与直接关系到控辩式庭审方式改革的成败，关系到公正审判的实现程度以及法律能否得到正确地贯彻执行。我国应积极发展辩护制度，并利用多种渠道积极发展、完善法律援助制度，让刑事被告人都能享有获得律师帮助的权利，这是控辩式庭审方式得以有效运作的重要基础，是提高公诉质量的需要，也是诉讼公正的内在要求。

控辩式庭审方式改革已经成为我国庭审方式改革的方向，这是一条不归之路。我国的控辩式或许不会发展成英美那样的控辩式，但以发挥控辩双方积极性，实现法官中立的诉讼格局是我们的目标。指控犯罪是公诉人的使命，而辩护人为被告人进行辩护，是被告人的宪法权利，也是辩护人的职责。正是具有了两造之间的对抗，使得法官的裁判有了坚实的基础。必须完善我国的控辩式庭审方式，使公诉人与辩护人形成健康的对抗，并发挥法官的中立裁判职能，实现诉讼公正与诉讼效率双重价值。

四、公诉人与被害人：公诉人主导的控方组合

（一）公诉人与被害人的关系在各国刑事诉讼中的表现

刑事诉讼中的被害人是指其人身、财产及其他合法权益遭受犯罪行为侵害的人。被害人可能因为参与刑事诉讼的不同方式而在刑事诉讼中担当不同的角色，如自诉案件自诉人、附带民事诉讼原告人，这里仅限于公诉案件的被害人。

在传统的刑事诉讼程序中，公诉人代表国家对犯罪实施追究，被害人处于被动的地位，仅是一名旁观者，或一名目击者。作为一名证人，被害人或被置于法庭之外，或发誓去作证。在被害人出庭的短暂的时间内，他仅限于回答公诉人和辩护律师的提问。在假定的情况下，公诉人代表了被害人及其利益。被害人在相当长一段时间里都不是当事人，而通常被视为诉讼参与人，其作用与一般证人类似。但第二次世界大战以来，特别是20世纪80年代以来对被害人的保护加强。被害人在一定情况下，可以作为刑事原告人出庭，享有原告的诉讼权利和义务。在一些国家，特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家，被害人在一定条件下，开始行使追诉权。如德国被害人保护法规定，在刑事诉讼中，国家法律保护的个人权益遭受犯罪侵害者，可作为共同原告出庭，包括强奸、绑架或谋杀等案件的被害人。[12] 联合国《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》指出，为使司法程序满足受害者的需要，应当让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况，在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤其如此；应当让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭陈述其观点和所关切事项以供考虑，而不损及被告并符合有关国家刑事司法制度。

目前而言，在不同的国家，对被害人诉权的规定基本采取了三种不同的方式：（1）在英国，除证人的地位以外，不给予被害人在刑事程序中其他任何参与权，同时，强调增强对赔偿令的使用，并提供被害人获得赔偿的实际方法；（2）美国已确定被害人有权利提高被害人影响陈述（VIS）的形式参与诉讼，并由法官在判决时考虑。在美国，1982年联邦被害人和证人保护法极大地提高了被害人在刑事诉讼中的地位。该法规定，检察官提交给联邦法院的调查结果报告必须包括一份“被害人状态的陈述”，从被害人的观点描述犯罪及其结果、被害人所遭受的社会、经济、生理和心理损害。目前，在联邦法院和48个州的法院已开始采用被害人影响陈述。（3）欧洲大陆国家的规定有很大的不同，但总体而言，继续允许被害人参与甚至在某种情况下控制刑事诉讼程序。在大多数欧洲国家，被害人在理论上都有参与案件起诉的法定权利，这种权利有四种形式，一是检察官和被害人都有权对大多数案件提起诉讼，二是被害人具有起诉的私诉权，这通常适用于某些轻微的刑事案件，三是被害人在检察官不提出指控时具有辅助起诉权，四是被害人有权成为辅助起诉人。[13]在德国，被害人保护法的变化包括被害人有权在整个刑事诉讼过程中辅助检察官，被害人有权成为共同起诉人，也就是在起诉过程中成为正式的和积极的参与者。[14]

（二）我国刑事诉讼中公诉人与被害人的关系

1．目标、利益基本一致的控方组合

在我国，被害人被赋予当事人的诉讼地位。在公诉案件中，犯罪行为侵害了被害人（个人、单位）的人身、财产等权利，也是对刑法所保护的社会秩序的破坏，侵犯了社会整体利益。公诉人代表国家提起诉讼，要求追究犯罪人的刑事责任。公诉人在代表国家利益的同时，也理所当然地被认为代表了被害人的利益。应当说，公诉人与被害人的利益是一致的，二者在根本目的上是相同的，都是追究被告人的刑事责任，恢复被犯罪行为侵害的社会利益。从某种意义上说，公诉人是代表国家代替被害人行使起诉权，和被害人是目标、利益基本一致的控方组合。

我国刑事诉讼法把被害人规定为当事人，并赋予其广泛的诉讼权利，有权参与法庭调查与法庭辩论，参与判决的形成。具体而言，被害人有权参加法庭调查，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，可以向被告人发问；有权向证人质证；有权辨认、鉴别物证，听取书面证言及其他证据文书，并就上述证据向法庭陈述意见，有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请新的鉴定和勘验，有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见，并与公诉人、其他当事人、辩护人等相互辩论以及提起附带民事诉讼。可以说，被害人参与刑事诉讼的程度在其他国家是不多见的，体现了对被害人权益的特别保护。

公诉人与被害人同属于控方，有着共同的利益追求，共同执行控诉职能。被害人虽是刑事犯罪的受害者，但公诉制度使得被害人的起诉权被国家所吸收。在处理公诉人与被害人之间的关系时，应以公诉人为主。公诉人在支持公诉时，应当考虑被害人的意见，对案件作出正确的处理。公诉人应当提醒并保障被害人享有的权诉讼利。被害人及其诉讼代理人应当协助公诉人行使控诉权。

2．公诉人与被害人意见存在分歧时的处理[15] 公诉人在指控犯罪的多数情况下与被害人是一致的，但他不是被害人的代言人，他的活动不受被害人意志的约束。在此情况下，公诉人与被害人及其诉讼代理人的意见可能因认识不一致而出现分歧。为此，应处理好公诉人与被害人组成的控方内部的关系。尽管国家公诉原则要求发生分歧时应当坚持公诉利益优先，但为保护被害人利益，应尊重被害人的意见。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第347条的规定，法庭辩论中，公诉人与被害人、诉讼代理人的意见不一致的，公诉人应当认真听取被害人、诉讼代理人的意见，阐明自己的意见和理由。

根据刑事诉讼法的规定，被害人对于人民法院一审判决不服，可以向人民检察院申请抗诉，但是否抗诉由检察机关决定。因此，被害人在控方组合中，处于从属地位。这样规定，既有利于充分考虑被害人的意见，也有利于提高检察机关的工作质量。

五、检察机关监督职能的命运：公诉人程序权力的回归

（一）两大法系国家公诉人、检察机关并不享有审判监督权

在英美法系国家，公诉人代表公共利益追究犯罪，是诉讼的一方当事人，行使的是行政权中的追诉权，法官（包括陪审团）是诉讼中的裁判者，是国家司法权的行使者。在刑事诉讼中，法官是绝对的权威，公诉人当然无权对法官的审判活动实施法律监督，并且基于“禁止双重危险”理论，禁止检察官对法院的裁判提出不服的上诉、抗诉。

在大陆法系国家，检察官一般被称为“站着的法官”。这是职权主义诉讼中对检察官特殊身份的表述。但对于检察官是否是诉讼的当事人，认识不一。德国有学者认为检察官不是当事人，并且强调检察官的客观公正义务。[16]而在法国，有学者在谈到检察机关在刑事诉讼中的作用与地位时明确指出，检察机关不是法官而是诉讼当事人，也有人将其称为“公众当事人”。[17]在这两个国家，检察机关虽然有权对法院的未生效和生效裁判实施上诉以及非常上诉、抗告（相当于我国刑事诉讼中的抗诉），但仅仅是诉讼一方享有的程序上的诉讼权利，而且被告人同样享有这样的权利，因此，公诉人的这种权利并不被视为特殊的法律监督，即并不象我国目前把抗诉视为一种单向监督的检察监督那样。如在法国，检察机关以原告的资格，可以经各种上诉途径，对法院已经作出的裁判决定提出攻击，即提起上诉，但这也是其他当事人的诉讼权利，二者并无本质的不同。在日本，检察官（公诉人）在刑事诉讼中是代表国家的当事人，没有检察机关享有审判监督权的规定。日本学者认为，检察官不仅是一方当事人，其主要任务是“维护法律秩序”，为了实行这一任务，也应当维护被告人的利益。[18]有人据此认为，日本并没有实现检察官的当事人化。此外，也有人会提出诘问，即检察官为被告人利益而为诉讼行为，而被告人并不为检察官利益进行诉讼行为，因此检察官不是当事人。我们认为，可以从两个方面予以回答。首先，被告人的行为是辩护权的表现，就象证据展示一样，没有任何国家要求被告方展示不利于己方的证据，刑事诉讼中的当事人理论从来都不是绝对意义上的当事人理论。其次，应该从诉讼结构的角度来分析。大陆法系国家的检察机关本已享有比英美法系国家检察机关为多的权力，检察机关在行使权力时，应坚持职权的正当行使原则，其权力行使应以完成应有使命即“维护法律秩序”为宗旨，不得违背法定的职责和程序肆意行为。在这个意义上，强调检察官的客观真实义务，并不是否认其当事人地位的理由。

（二）对我国刑事诉讼中检察机关实施审判监督的探讨

在我国，根据宪法和刑事诉讼法以及人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，履行法律监督职能。根据通说，人民检察院在刑事诉讼中的法律监督表现为对公安机关的侦查活动、法院的审判活动以及执行机关的执行活动实施法律监督三个方面。而对法院的法律监督包括庭审监督和对一审裁判及生效裁判提起抗诉的法律监督。[19] 检察机关对法院审判活动实施法律监督在1996年修正刑事诉讼法以前，并未引起争论。原因很多，在理论层面上，是因为诉讼结构理论尚不成熟，法官司法权的中立性、被动性、权威性、终局性挖掘不够；在实践层面上，是因为公安机关、检察机关、法院之间“分工负责、互相配合、互相制约”的关系导致控审不分，法院和检察机关在惩罚犯罪功能上具有同质性，法院并未成为中立的裁判机构。而1996年修正后的刑事诉讼法引入当事人主义审判机制，控、审职能实现了根本分离，法官作为裁判者的地位日渐确立。法官因在审判中趋于相对消极、被动而走向客观、中立的地位，而控、辩之间的平衡成为保持科学的诉讼结构的前提。人们开始担心，在我国刑事庭审方式改革中，控、辩之间本已因控方力量强大与辩方力量弱小而失衡，在这种情况下，公诉人代表人民检察院对法院实施的审判监督必然会威胁法官的中立地位，破坏本已失衡的控辩关系以及业已发生偏斜的诉讼结构。

值得注意的是，现行刑事诉讼法增加第169条规定，即“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”，而根据1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条的规定，人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。《人民检察院刑事诉讼规则》也规定，出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。由此可见，1979年刑事诉讼法虽未规定公诉人享有当庭监督权，但理论上一直认为公诉人享有的当庭监督权却在推进控辩式庭审方式改革的进程中被明确废止。也就是说，尽管1996年修正的现行刑事诉讼法增加第8条即“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，但人民检察院对法院的审判监督已呈现出退化、萎缩的趋势。人民检察院的监督时间被限制在法庭审判结束后，且只能以人民检察院的名义进行。换言之，公诉人无权在法庭上实施监督，只能在庭审后以人民检察院的名义实施事后监督。

发生这种变化的根本原因是庭审方式的改革，即控辩式庭审方式改革导致法院中立地位以及随之带来的公诉人当事人化的结果。随着控辩式庭审方式的改革，公诉人的当事人化愈益明朗。笔者认为，在此情形下，检察机关依然坚持审判监督权，要求对法院审判活动实施监督，势必破坏控、辩、审三方之间正在形成的审判中立、控辩平衡的科学架构，使审判程序失去公正性。由此，人民检察院审判监督权的萎缩乃至退出是控辩式庭审方式改革过程中重塑控、辩、审之间科学架构的必然趋势与结果。应当指出的是，随着我国控辩式庭审方式的改革与完善，法官逐渐从控审不分到控审分离而获得中立与权威地位，这时检察机关对原来职权主义庭审方式下的法院的“监督”已越来越受到体制内的抵制。检察机关（通过公诉人）实施法律监督同样使得检察机关的处境显得尤为尴尬：既是追诉者，又是对裁判者实施监督的监督者，这对公诉人而言，在角色分工上存在根本的冲突，有违心理学规律。我们认为，在现代刑事诉讼中，实现控审分离原则，检察机关和法院的诉讼职能定位分别为公诉方与裁判者，检察机关对法院的制约更多的表现以及根本的内容为起诉内容对审判的制约，即起诉的事实限制了审判的对象。

应当澄清的是，检察机关对法院的所谓“监督”，[20]辩护方同样享有法定的救济措施。比如，按照最高人民检察院的解释，人民检察院对人民法院的判决、裁定的监督，表现为人民检察院的抗诉权，即对于人民法院的判决、裁定，人民检察院认为有错误的，应当提起抗诉。事实上，被告人对一审未生效判决、裁定享有同等效力的上诉权（上诉的理由自然包括法院审判活动中的各种程序违法事实）。检察机关的抗诉与被告人的上诉的法律后果是一样的，都必然引起二审程序，虽存在是否开庭审理的区别，但并无实质上的区别（即便检察机关对生效裁判提起的抗诉，也只是一种程序提议，与大陆法系国家并无二致）。我们能否说，被告人是在“监督”法院呢？在控辩式庭审方式中，检察机关的抗诉以及对法院可能错误的程序提出纠正意见（其实就是一种异议）实际上就是一种程序性的权利，一种与被告人上诉以及提出的程序异议的法律效力毫无二致的权利。[21]问题在于，我们实在无须使用“监督”这样的字眼，因为它总给人以一种“法官之上的法官”这样的错觉。而对于检察机关以及公诉人而言，也会形成不健康的心态，不利于充分发挥公诉的功能。[22]犹如足球比赛的一方球队在踢球的时候总是把精力放在对裁判员的监督上，那么他是踢不好球的（当然对裁判员的判裁提出异议是其权利，不过要受裁判程序规则的约束）。应当指出的是，将检察机关享有的这种程序性权利视为与被告方同等的权利，并未减损、削弱检察机关的作用，也谈不上降低检察机关的诉讼地位，相反，疏通了控方充分发挥自身职能的通道，给予辩护方发挥自身作用的空间，有利于真正发挥辩方的参与效果，赢得平等，从程序上完善诉讼结构，充分发挥诉讼各方的作用，对于树立控辩式庭审中法官裁判的权威性无疑具有重大意义。我们认为，摆正诉讼地位与心态，是检察机关发挥自身应有职能，为我国刑事法治化建设作出应有贡献的前提。还应当指出的是，“监督”本身并不是程序法中的专门术语，在刑事诉讼中，只有程序权力的划分以及实体权利的分配，“监督”委实是我国刑事理论中的误用。[23]基于“监督”一词含义的易误解性，应当将其从刑事诉讼法中删除。当然，我国目前的法治环境还存在诸多不尽如人意之处，法官整体素质不高，经济利益诱惑、权钱交易等腐蚀法官、影响法官公正司法的因素还很多，法官作为公正、正义化身的司法理想远未实现。法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、滥用职权等司法腐败现象在一定程度上存在着，法官违反诉讼程序的情况也屡见不鲜，对法律程序的尊重与信守同法官的应有水平依然相距甚远，公正廉明的司法在我国的完全实现还需要很长一段时间。这也是目前检察机关强烈要求对法院实施“监督”的一个重要原因，对法院和法官的不信任感弥漫于检察系统。我们认为，法官与法院的信任危机以及司法不公的解决之道在于，提高法官的素质，规范法官的职业道德，建立法官弹劾机制，强化对法官的管理和惩戒，以及实现审级独立、落实审级救济机制，而不是检察机关有名无实、政治口号式的“监督”。自2002年开始实施的统一司法考试以及最高人民法院正在推进的法官职业化改革，无疑为我们点燃了希望，增添了信心，我们期待着。

【注释】

?在现代各国，公诉人一般是由检察官充任的，本文中论述的公诉人即指这种情形。[①]在刑事诉讼中，被告方在特定情形下承担举证责任，如：主张未成年人不负刑事责任的辩护，应提出证明被告人年龄低于刑事责任年龄的证据；主张被告人是精神病人的辩护，应提出相应的精神病鉴定结论作为证据等等。但被告方的举证责任不同于追诉方。其一，两者的后果不同。追诉方不能完成举证责任，要承担败诉的风险；而被告方由于不承担证明自己有罪或无罪的责任，因此不能完成举证责任，其后果只是这种积极的辩护主张得不到支持。其二，两者的证明标准不同。追诉方证明被告人有罪要达到法定“事实清楚，证据确实、充分”的最高证明标准；而被告方举证的证明标准，只需达到证明该项事实存在之可能性大于其不存在之可能性（在英美证据法中为第四等的证明标准，即“优势证明”），即完成了举证，反驳的责任就转移给了追诉方。参见程荣斌：《内地的刑事证据制度》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第5卷，中国政法大学出版社2000年版，第25页。

[②]参见陈卫东、刘计划：《英国保释制度及其对我国的借鉴意义》,《人民检察》2003年第3期。

[③]参见王国枢主编：《刑事诉讼原理与实务》，北京大学出版社1998年4月版，第28～29页。[④]在1996年庭审方式改革以前，抗诉是人民检察院的权力，从另一个角度来说也是其承担的职责和义务，其必须依据事实和法律在法定期间内对于可能错误的裁判提起抗诉，包括对被告人不利的抗诉和对被告人有利的抗诉，但是实践中普遍存在的现象是“抗轻不抗重”，即只对无罪判决或者重罪轻判的判决提起抗诉，而对轻罪重判与有罪判决很少提起抗诉，这与人民检察院所谓的“法律监督”职能以及客观真实义务是背道而驰的。人民检察院应当本着纠正一切错误的态度，本着尊重人权的态度，对于不利于被告人的裁判提起抗诉，这样才能体现其客观的地位。检察机关之所以“抗轻不抗重”，是其控诉本能使然。事实上，随着控辩式庭审方式的充分发育，对于不利于被告人的裁判，被告人会在辩护人的帮助下作出上诉的决定以实现权利救济，更无需依赖检察机关基于所谓“监督职能”的抗诉，检察机关的抗诉只是一审公诉的延伸，是公诉职能的应有之义。可以说，控辩式庭审方式改革必然使得检察机关成为名副其实的、纯粹的公诉机关，即一方当事人。

[⑤]《人民检察院刑事诉讼规则》第333条规定了讯问被告人的内容，包括被告人的身份、实施犯罪行为的时间、地点、方法、手段、结果，被告人犯罪后的表现，被告人行为的动机、目的，与犯罪有关的财物的来源、数量以及去向，等等。[⑥]参见（日）田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第142页。

[⑦]从概念的使用上亦不难发现我国刑事诉讼的纠问色彩，如被告人“口供”、被告人“供述和辩解”，无不带有贬词意味，而日本刑事诉讼中使用的“自白”一词，显然更为中性，含有自愿陈述的意思。过于强调乃至依赖被告人的所谓“口供”，不是现代职权主义刑事诉讼的特征，更为以当事人主义为基础的控辩式诉讼所坚决抛弃。尊重被告人的诉讼主体地位，是诉讼科学、诉讼民主的本质特征，是人道主义在刑事诉讼中的重要体现。

[⑧]参见（日）西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版1997年版，第447页。

[⑨]参见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第170页。

[⑩]（英）布鲁斯o豪尔德：《控辩双方的合作--刑事审判从理念向模式的转变》，陈卫东主编：《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年5月版，第11～12页。[11]参见陈卫东、刘计划：《控辩式庭审方式中辩护律师的诉讼权利及其制度保障》，《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年版，第233～235页。

[12]参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第317页。

[13]参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第212页。

[14]参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第214页。

[15]这里只限于提起公诉后公诉人与被害人的关系。而在审查起诉阶段，我国刑事诉讼法关于被害人对不起诉的救济途径也作了规定，即申诉及向人民法院提起自诉，但无疑不及德国、日本等国强制起诉制度的救济力度大。

[16]参见weigend：《德国模式刑事诉讼制度--以证据调查为中心》，《法学丛刊》177期；（德）克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第76页。[17]参见（法）卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法法学出版社1998年版，第132页。

[18]参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第367页。

[19]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第83～84页；程荣斌主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第104页。

[20]根据《人民检察院刑事诉讼规则》第392条的规定，审判活动监督主要发现和纠正以下违法行为：（1）人民法院对刑事案件的受理违反管辖规定的；（2）人民法院审理案件违反法定审理和送达期限的；（3）法庭组成人员不符合法律规定的；（4）法庭审理案件违反法定程序的；（5）侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权利的；（6）法庭审理时对有关程序问题作出的决定违反法律规定的；（7）其他违反法律规定的审理程序行为。第394条规定，人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。第396条规定，人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。当然，公诉人对于人民法院一审判决、裁定认为确有错误的，应当向本院检察长报告，建议提起抗诉。以上是最高人民检察院根据法律制定的具体规则，是公诉人所谓实施法律监督的方式。

[21]我们认为，《人民检察院刑事诉讼规则》第394条关于“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告”的规定，有矫枉过正之嫌，将出现无效诉讼降低诉讼效率。我们认为，控辩双方当庭提出程序异议，既是诉讼双方应享有的诉讼权利，也是保证庭审质量的要求。

[22]我们认为，提高检察官的素质以及提高举证质量，是我国检察机关面临的更为迫切的问题，这是实现对犯罪有效追究，履行检察机关诉讼职能的根基。

[23]刑事诉讼程序中所谓的“监督”，实质上都表现为权力的分工与程序上的救济措施。如检察机关所谓的立案监督其实质就是检察机关的立案决定权，这就是一种权力分工。而传统理论习惯把检察机关的审查批捕、审查起诉解释为“侦查监督”的方式，其实二者就是检察机关在诉讼中的权力分工与职责分配，我们不能把这种职权分配称为监督，正象我们从没有把法院的审判称为对检察机关的监督一样。“监督”长期被我们在无限拔高中滥用，仿佛“监督”一词成为灵丹妙药。相反，我们认为，应当从具体的程序设计中解决诉讼的问题。而真正解决了这些问题，目下理论界与司法实务界正在进行的“检察机关是司法机关还是行政机关”的激烈争论，其实践意义上的必要性还有几分呢（当然，检察权性质之争是有重大理论意义的，因为检察权的定性是进行检察改革的理论基点，关涉机构权能的科学配置）

公诉人应该切记不要变成了“追诉人”

高检院朱孝清副检察长、孙谦副检察长都曾发表长篇文章，强调检察官的客观公正义务，公诉人不仅要履行追诉犯罪职责，也要履行法律监督职责。

但是在实践中，很多公诉人把自己当成与公安人员是一个战壕的战友，对他们的监督主要是追诉犯罪的监督和督促，比如追加犯罪事实、追诉漏罪漏犯等，核心是防止公安机关在追诉犯罪方面存在的疏漏。在退回补充侦查中，公诉人提出的补查事项也是围绕怎样指控犯罪制订的，如认定犯罪缺少什么证据、材料等。在公诉人的监督中，极少见提出侦查人员补充无罪证据、罪轻证据的，似乎调查无罪证据当然是辩护人的事。对侦查人员的违法取证也是能不监督就不监督，实在存在硬伤可能影响指控的，也是积极协助侦查人员补正，对刑讯逼供等非法取得的言词证据，不仅不予以排除，反而帮助侦查人员掩盖修饰。

我曾经对公诉人指出这一点，但他们说，公诉人与侦查人员是协作关系，当然应当围绕如何认定犯罪退补，巩固侦查果实。如果老是指出侦查人员这里不对，那里违法，甚至要求侦查人员调取无罪证据，公安人员肯定会有疑问：你这公诉人的立场是不是有问题？你怎么干些事都是辩护人要做的事？你怎么胳膊肘儿往犯罪嫌疑人那边拐？所以，这些公诉人都不愿意招惹这样的嫌疑，围绕定罪监督，侦查人员没有任何意见，一旦纠着违法侦查不放或者要求补充无罪证据，侦查人员肯定有抵触情绪。

正是在这种错误的理念下，公诉人一个个变成了彻底的“追诉人”，工作职责纯粹是追诉犯罪，把法律监督职责，把客观公正义务抛之脑后。

中国的审前程序中本来就缺少司法审查机制，检察机关的法律监督是审前程序公正的唯一保障，如果检察机关的这一侦查监督机制功能发挥失灵，侦查将变成完全行政化的行为，犯罪嫌疑人的人身权利和财产权利失去保障和救济变得更加岌岌可危，也必然酿成更多的冤假错案。（文/向渊而行）

法官之前的法官

——谈公诉人的角色定位问题

贠小波

【写作年份】2010年 一

公诉部门不应该是侦查部门的二传手。

公诉部门在某种意义上讲是审判机关的助手，侦查和起诉均服务于审判。

公诉部门不仅为起诉被告而设，也为解脱无罪嫌疑人而存。

公诉部门既作为一方当事人代表国家指控犯罪，更是法律的守护神，时刻保护着犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

公诉部门处于警察和法官之间，既要保护被告人免受法官之擅断，又要保护其免予警察之恣意。

公诉部门在“控辩审”模式中不能被简单的看做是一方当事人，要防止对其控诉职能做片面理解，公诉人应该站在客观立场上，恪守客观公正义务，努力发现并尊重事实真相，不仅要收集对被告人不利的证据，追诉犯罪，而且要收集对被告人有利的证据，维护被告人合法利益。

在案件起诉到法院之前，基于客观公正义务的公诉人应该处在一个中立的立场上，通过阅卷、会见犯罪嫌疑人、必要时听取被害人意见，形成自己对案件的认识，进而在本部门讨论以集思广益，再通过向院领导汇报形成意见，确定是否支持侦查部门移送起诉意见书的内容，结果无外乎三种：完全支持、要求撤回案件、变更拟起诉的罪名和情节。保持中立立场非常重要，它是公诉部门存在的意义和价值所在，若公诉部门的意见总与侦查部门一致，它存在的必要性在哪里？

正是在这个意义上讲，公诉人是案件开庭审理之前的“法官”，虽然不可能拥有法院审判员在量刑幅度上的自由裁量权，但在罪与非罪、此罪与彼罪、涉案的情节数额这类大是大非问题上可以提出自己独立的见解。二

检察制度发展史和分权制衡理论能有助于理解“公诉人是法官之前的法官”这一命题。

１３５５年法国国王颁发敕令，将公诉的职责赋予检察官，以独立于任何私人控诉。这种专门的控诉人机关在１４世纪初就被称为检察院。１８１１年１月１日开始生效的《重罪审理法典》赋予检察院主动提起公诉的权力，由此正式确立了国家追诉制度并延续至今，形成刑事诉讼中侦查、起诉、审判三大职能的格局。大陆法系检察制度的创制，一方面废除当时诉讼中的纠问制度，确立刑事诉讼领域的分权原则；另一方面一个受过严格法律训练和法律拘束的客观公正的检察官署，可以有效控制警察的活动，摆脱警察国家的梦魇。

清末沈家本主持修律，改变了中国古代以来控诉审判集中于官员一身的做法，仿效大陆法系司法体制，在各级审判机关内部设立检察厅专门负责刑事案件的起诉，开创了在中国司法体制上实行控审分离的先河。20世纪末期以来，几乎所有国家在进行司法改革的过程中都有一个比较普遍的趋势，那就是加强检察机关的工作和地位，重视检察权和审判权的分离，只有在司法机关内部即审判机关和检察机关之间建立起以权力制约权力的机制，才能保证监督的全面性、持久性和有效性。

基督教哲学的人性恶理论促使西方人优先选择客观公正的法律而非主观性强的道德作为社会的治理准则。西方人对国家机关充满了不信任，无论是霍布斯的《利维坦》还是卢梭的《社会契约论》，无论是好莱坞大片《终极刺客》还是《谍影重重》系列，无论是当年克林顿总统绯闻案还是布莱尔首相接受国会质询都能看出这一点。西方人的这套理论是这样的：人性中有恶的一面，那么有人组成的政府也有恶的一面，并且由于政府拥有巨大的权力它就可以将这种恶在极大范围、极深层面危及每一个社会个体的自由、安全和福利，不论你是富豪还是乞丐，不论你是高官还是平民，不论你是本国人还是居住于此的外国人。正因为这种潜在危险的存在，才需要分权制衡、才需要媒体监督、才需要言论自由、才需要正当程序、才需要公开透明，唯如此方能使公权力臣服于代表公意的法律、唯如此才能使公权力不至于成为脱缰的野马、唯如此才能使公权力不可逃避并且国民权利受到保障。近现代史表明，基于对人性恶的提防而构建的一套监控制约机制，有效的将人性恶降到较低，而没有建立一套监督机制或监督机制流于形式的，情况就相去甚远了。

具体到刑事诉讼程序中，警察和法官在打击犯罪、维护稳定同时不可避免的有从恶的一面，这一点如果发挥出来其危害远大于街头小混混所从事的偷鸡摸狗、打打杀杀，重庆市扫黑除恶事件很能说明这个问题。刑事案件对涉案者权利影响甚大，需要侦查、起诉、审判三个机关层层把关，由于侦查的发动具有主动性，事实上是起诉和审判为侦查结果把关，而不是以起诉和审判的形式来确认侦查结果的合法性及合理性。所以公诉人在审查案件时应以法官的中立立场阅卷，以无罪推定的眼光对待犯罪嫌疑人。如果公诉环节没处理好这个问题，案件中存在的问题在审判环节再没有引起重视，很可能会发生冤假错案，刑事程序参与者必将外惭清议，内疚神明。

公诉人是法官之前的法官，但不是像审判机关那样完全被动中立，不告不理。相反，其具有一定的主动性，比如要求公安机关补充证据、追诉漏罪漏犯、撤回案件，监督法院审理案件的程序是否正当、监督法院判决裁定是否实体公正。

中国的检察机关被定位为法律监督机关，就案论案，而不是前苏联检察机关那种一般意义上的监督，事无巨细。事实表明，事事设防必然事事无防，对社会方方面面的监督必然沦为警察国家。幸运的是中国检察制度没有学习前苏联这一点。

三

公诉人是法官之前的法官，但公诉人毕竟不是法官，在控辩审模式下，只有法官是居中裁判者，公诉人是控辩双方的一方，但与辩护律师不同的一点是，公诉人不应该单纯以胜诉为目标，因为有时候败诉了恰恰是正义得到了伸张，而胜诉了却是错误得以延续没有被法院纠正，与其延续错误胜诉不如伸张正义败诉。

胥敬祥案，河南省检察院首例无罪抗诉案件，从1997年开始，河南省检察院公诉处检察官蒋汉生历时七年，多方调查取证，最终发现指控胥敬祥８起入室抢劫的事实，绝大多数存在时间错误、对象错误、事实错误、供证互相矛盾、无作案凶器、无犯罪同伙、物证不能相互印证等情况。２００４年６月１６日，河南省高级法院对胥敬祥一案公开开庭审理，公诉人蒋汉生的出庭意见和辩护律师的意见高度一致，均认为此案属于无据可证犯罪。这里没有激烈辩论、没有唇枪舌战、没有观点对立，事实上控辩审三方的终极目标是一致的，那就是发现真相、尊重事实。

大陆法系的有学者提出一种观点：“检察官不仅仅是一方当事人，而是承担着严格客观义务的法律守护人，他负有协助法官发现真实、维护公正的义务。对已起诉的案件，检察官可以在出庭支持公诉时根据自己的心证主张被告人无罪，而不受起诉书的约束，也可以在法院判决后提出有利于被告人的抗诉。”

在英美法系，1935年的伯格诉合众国一案中，大法官萨瑟兰（sutherland）指出：“美国检察官代表的不是普通的一方当事人，而是国家政权，他应当公平地行使自己的职责；因此检察官在刑事司法中不能仅仅以追求胜诉作为自己的目标，检察官应当确保实现公正，也就是说，从这个特别的、有限的意义上讲，检察官是法律的奴仆，具有双重目标，既要惩罚犯罪，又要确保无辜者不被错误定罪。检察官可以而且也应当全力以赴地追诉犯罪，但在他重拳出击时，却不能任意地犯规出拳。不允许使用可能产生错误结果的不适当手段追诉犯罪，与用尽全部合法手段寻求公正的结果，二者同样属于检察官的职责。”1963年，美国联邦最高法院明确将检察官依法开示一切与定罪量刑有关的证据包括有利于被告人的证据规定为检察官的宪法义务。四

公诉人与法院审判人员一样都是司法机关普通工作人员，其起诉的每一个有争议的案件都要经过请示汇报等程序，对外发文代表的是整个机关的意志而不是纯粹个人的意见。公诉人是法官之前的法官，也就是检察机关对案件的证据和定性先于法院做出一个认识，起诉到法院的案件需要协调，那是检法两院就案件进行的沟通协调。不像西方国家那样检察官独立、法官独立，中国宪法明确规定的是检察院、法院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一点在目前中国是非常必要的，因为，在当前社会环境下，让任何个人拥有那么大的权力和承担那么大的责任都是其不能承受之重，而由机关独立行使职权无论在坚持党的领导上、在案件论证的集思广益上、在错误案件的责任承担上、在与地方政府及相关部门的沟通协调上都符合当前的中国国情，是社会主义法治理念的要求，体现了社会主义司法制度的特色。【作者简介】

贠小波，西北政法学院2004级法学硕士毕业生。

第二篇：公诉人的诉讼地位探析[范文模版]

公诉人的诉讼地位探析

在我国刑事审判方式改革的过程中，公诉人的诉讼地位正在发生巨大的变化。而认识公诉人的诉讼地位及其变化，是正确及充分发挥其诉讼职能的前提条件，也是贯彻庭审方式改革的必然要求。为此，本文从分析公诉人与法官、被告人、辩护人、被害人之间的关系以及公诉人与检察机关的法律监督职能等多方面出发，多视角全方位对公诉人所处的诉讼地位进行了再认识，旨在全面把握公诉人诉讼地位的转变，并以此推进我国刑事庭审方式的改革。

一 公诉人与法官：指控者与权威的裁判者

（一）两大法系国家中公诉人与法官的关系

在刑事诉讼中，公诉人与法官都是国家权力的行使者，他们分别行使国家权力中的公诉权与审判权。公诉权是代表国家追诉犯罪的权力，而审判权是对案件进行审理并作出终局性裁判的权力。公诉权的产生及其与审判权的分离，是近现代才出现的，其组织基础是检察机关的建立，其理论基础是以控审分离为前提的诉讼结构科学化以及程序正义。公诉权的产生、发达及其与审判权的彻底分离，是在刑事诉讼中形成并保持控诉、辩护、审判之间等腰三角形结构的条件，是保证法官彻底摆脱纠问倾向，保持客观中立，实现公正裁判的前提。它也是实现被告人诉讼主体地位，实现诉讼民主的重要保证。

在英美法系与大陆法系国家，由于审判方式存在较大的差异，因此公诉人与法官之间的关系虽有上述共性但也有着很大的差别。

英美法系国家实行当事人主义审判方式，奉行“谁主张，谁举证”的诉讼原则。控诉方负有证明被告人有罪的一般举证责任和证明具备所控犯罪每一构成要件的具体责任。举证活动是公诉人出庭支持公诉的主要内容，而且公诉人的指控内容，限定了法庭审判的对象。法官作为独立的第三方，在控辩双方之间保持客观、中立、消极的地位。在法官看来，公诉人是原告，与被告方一样，是诉讼的一方当事人，与被告人的区别只是诉讼主张不同。作为案件裁判者的法官在代表国家的公诉人与代表被告人的辩护人之间保持着中立的地位，法官并不因为公诉人代表着公共利益，而对其在程序上有什么优待之处。法官也不因为被告人被指控犯罪而在程序上对其存有歧视之心。这也是法官被视为公正与正义的化身，赢得崇高社会地位并获得公众普遍尊敬的根本原因。与法官保持消极中立的地位相反，公诉人必须积极承担举证责任，这是因为证明犯罪的责任在于公诉人。公诉人举证责任履行的如何决定着诉讼的结局，若公诉人举证不力则会导致败诉，之前所进行的追诉活动前功尽弃。在法庭审判中，公诉人必须服从法官的指挥。可见，公诉人与法官的职能有根本的差异，公诉人是诉讼的一方当事人，行使的是追诉权，属于行政权的范畴；而法官则独立于诉讼双方之外，行使的是裁判权，即司法权，二者的性质相差悬殊。

在大陆法系国家，刑事审判贯彻职权主义，强调法官在审判中的中心与主导地位。惩罚犯罪不仅是公诉人的职责，而且是法官的职责。虽然也强调法官的公正裁判者的身份，但法官在法庭上积极承担起调查证据的职责，查明案件事实是法官主动进行的诉讼行为。法官在法庭上，未能保持消极的态度，而是积极承担起法庭调查的职责。与其说法官是裁判者，不如说其集“控诉”与审判于一身的双重身份。由于法官的积极主动，公诉人在庭审中未能充分发挥控诉职能。在某种意义上，公诉人成为法官的助手，在法官承担主要调查职责的情况下，公诉人的作用是补充性的。应当说，在查明案件事实、追究犯罪的目标上，法官与公诉人具有同一性。由此不难发现，公诉人与法官之间具有较强的亲和力。在这种情况下，公诉人被视为站着的法官，强调公诉人的司法官属性，即是对大陆法系国家公诉人和法官关系的真实写照。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与法官之间关系的变化

在我国，公诉人与法官之间的关系在 1996年刑事诉讼法修正后发生了根本性的变化。这一变化是伴随着我国庭审方式的改革而发生的。正确理解与把握我国刑事庭审方式改革的内容，有助于认识公诉人与法官之间关系的转变。

1979年制定、1980年1月1日开始实施的刑事诉讼法在庭审方式的设计上，体现出浓厚的职权主义色彩。法官在法庭上成为提出证据与质证的主角，在法庭审判中行为积极主动，既是裁判者，又是“追诉者”。具体表现为，公诉人在法庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。询问证人方面，审判人员、公诉人先后询问证人。由此，讯问被告人、询问证人均是以法官为主。在证据调查中，由审判人员向被告人出示物证，当庭宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书。在法庭调查结束后的法庭辩论阶段，公诉人与辩护人可以互相辩论，控辩双方的对抗方才真正展开。但由于证据在开庭前已经移送法院，法官在开庭前已经阅读案卷、掌握指控证据而形成先入之见，并由法官决定法庭调查的内容和顺序甚至辩论的内容，加之法官在法庭调查中的积极、主动，使得公诉人在举证责任上退居其次。不难发现，法官是法庭审判的主角，公诉人则处于配合法官的地位，双方互相“配合”，共同完成审判任务，这里突出了公诉人对法官的配合。在很大程度上，公诉人因法官的积极举证、查证而显得较为“轻松”，难以有所作为。公诉人和法官之间具有较强的亲和力，他们给人的印象是共同实施指控、审判被告人。这种审判方式使得公诉人的职能作用未能得到充分的发挥，公诉人的积极性与能力无以发挥与体现。所有这些，都是根源于法官控审职能不分的超职权主义庭审方式所固有的弊端。

1996年修正的现行刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式。新庭审方式从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发，吸收了当事人主义控辩式的基本要素，将法庭举证完全委诸于检察机关与辩护方，法院则从积极的职权活动中解脱出来而成为相对消极的裁判机构。在法庭上，公诉人代表国家承担起证明被告人有罪的举证责任，辩护方则享有辩护的权利。控辩双方完全独立承担起举证责任，[①] 特别是强化了公诉人的举证责任，公诉人作为控方的代表正在独立承担起控诉的举证责任，而能否实现对犯罪的有效追诉，能否实现国家刑罚权，将完全依赖于公诉人能否在法庭上充分有效地举证。法院虽保留了一定的查证职权，但法官将通过完成控审职能分离逐渐摆脱追诉倾向，保持客观、中立地位，从而实现公正裁判。

现行刑事诉讼法引入当事人主义审判机制，控辩式庭审方式在我国逐步建立起来。法官摆脱控审不分的角色纠缠，越来越倾向于中立，其裁判者的角色定位，使得检察官的举证责任大大强化。公诉人在法庭上成为举证的主角，承担起讯问被告人、询问证人、向法庭出示物证、书证等法庭调查的职责，以及与辩护方辩论的主导权。公诉人与法官真正实现了各自应有的角色分工。法官在对事实有疑问时，虽可以补充询问，但只能是补充性的，应被认为是审判权的必要内容。公诉人与法官的关系因完成了控审职能分离以及控辩直接对抗的改造而发生了“疏远”。如果说原来是公诉人和法官共同追究犯罪，而现在这一责任已经完全转移到公诉人身上。因此，公诉人与法官二者的地位与角色分工已发生了根本转变。公诉人代表国家提起对犯罪的控诉，而法官则是纠纷的裁判者，必须保持中立地位。为此，应当正视公诉人的角色变化，明确公诉人的职责。公诉人在支持公诉时，虽也应保持客观公正的立场，但毕竟是诉讼的一方，与法官作为裁判者的中立地位有根本的区别。

当前正在进行的刑事庭审方式改革，正在逐步理顺控、辩、审三种职能之间的关系。根据刑事证明责任理论，公诉人作为控方的代表，负有证明被告人有罪的责任，不仅负有证明被告人有罪的一般责任，而且负有证明被告犯罪构成要件成立的具体责任。然而，在目前的司法实践中，有些公诉人尚不能完全适应控辩式庭审方式对控方举证责任的要求，未能充分承担起应有的责任。有的公诉人不知道从哪些方面进行举证，对一些案件的证明对象搞不清楚，或证明达不到法定的证明要求。有时是控方在法庭开庭时方意识到证据存在瑕疵，或者该收集的证据未予收集，这显然是公诉人不适应庭审方式改革带来的角色变化而产生的结果。此外，公诉人掌握的证据质量问题也是重要因素。公诉人掌握的证据的质量、数量，取决于侦查机关取证的合法性与全面性。受制于公诉人有限的举证能力，法官难免介入本应由控辩双方进行的举证活动。这与控审分离、控辩平等对抗以及法官中立的理想状态尚有很大距离。法官本不应介入到庭审证据调查之中，但不如此，法庭调查难以顺利进行，难以完成“审判任务”。极端的表现是，法官帮助公诉人进行法庭调查以及疑罪从无难以贯彻。由于公诉人尚不能真正承担与实现控诉职能，完成在法庭上的举证责任，加之法官因袭的心理定势，致使法官的控诉倾向仍然难以完全避免。在这种情况下，控审分离并未充分实现，控、辩、审三者之间控辩平衡、审判中立的等腰三角形的结构尚未真正确立。为了适应庭审方式的改革，必须尽快提高公诉人的业务水平。公诉人应当强化举证意识，培养辩论技巧，提高公诉的水平。当前，检察系统正在推行的旨在提高公诉质量的主诉检察官制度以及公诉引导侦查改革的举措，无疑是积极、有益的尝试与探索。

二 公诉人与被告人：平等的当事人

（一）两大法系国家中公诉人与被告人的关系

被告人的诉讼地位经历了一个漫长的发展变化过程。在封建纠问式诉讼中，被告人是刑讯逼供的对象，是诉讼客体，几乎不享有诉讼权利。资产阶级革命取得胜利之后，被告人的诉讼地位获得提升，成为诉讼的一方当事人，获得诉讼主体地位，这是诉讼民主化与人类文明进步的重要表征。二战以后，世界范围的司法民主化浪潮，掀起了对被告人权利保护的普遍化浪潮。现代各国，均将被告人人权保障列为刑事诉讼的基本目标甚至首要目标。

在现代刑事诉讼特别是控辩式诉讼中，被告人是诉讼一方当事人，其作为重要诉讼参与者的主体性被充分尊重。被告人的当事人地位以及诉讼主体性是以诸多诉讼权利以及诉讼制度作为支撑的。被告人的权利中最基本的权利是辩护权，包括消极的辩护权和积极的辩护权。积极的辩护权是指被告人有权参与诉讼活动，提出证人、证据证明自己无罪、罪轻以及对控方证人进行反询问、对控方证据予以质对和与控方平等辩论的权利，而获得律师帮助的权利在许多国家已成为被告人的一项宪法权利，是被告人积极行使辩护权的重要保证。消极的辩护权是指他享有不被强迫自证有罪的权利，即自主决定是否对案件进行陈述以及作何种陈述的权利。为此，沉默权成为被告人的基本权利，司法机关应当明确告知并切实保障被告人的这一权利。而保释权是被告人获得人身自由实现诉讼主体性以及实现辩护权的重要条件，这也是基于无罪推定这一现代刑事诉讼基本原则而衍生的被告人的基本权利。

在英美法系和大陆法系国家刑事诉讼中，被告人虽然是被追究刑事责任的人，但其享有与公诉人平等的诉讼主体地位，与公诉人是诉讼地位平等的双方当事人。基于无罪推定原则，被告人在法庭宣告有罪以前是法律上无罪的人，公诉人必须以证据证明被告人有罪，被告人才是有罪的。被告人不承担证明自己有罪的义务，也不承担证明自己无罪的义务。被告人享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利。被告人的人身自由受法律保护，非以法定程序不得限制、剥夺被告人的人身自由。被告人有权为自己辩护，也有权聘请辩护人为其辩护。公诉人与被告人被视为同等诉讼地位、享有对等诉讼权利的主体。被告人享有沉默权，在法庭上享有和公诉人同等的积极举证、质证、辩论的诉讼权利。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与被告人的关系 在我国刑事诉讼中，被告人是当事人，是诉讼主体，享有以辩护权为中心的一系列诉讼权利。被告人有权参加法庭调查，就公诉人指控的事实进行陈述，对证人、鉴定人发问，辨认、鉴别物证，听取未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，有权向法庭作最后陈述。

无论是修正前抑或修正后的刑事诉讼法，均没有把公诉人列为当事人。有学者认为，公诉人在刑事诉讼中处于原告一方的地位，并且独立地执行控诉职能，但是公诉人作为国家追诉权的具体执行者，是在依法履行职责，他本人同案件事实之间不存在具体的切身利害关系，同基于个人利益而提起诉讼、追究犯罪的原告人，是有原则区别的。其次，公诉人作为国家法律监督机关的代表，他参加刑事诉讼活动的任务，不仅是追究犯罪，支持公诉，而且还要对法院的审判活动是否合法实行监督，以维护法律的统一、正确实施，维护所有诉讼参与人（包括被告人）的合法权益。公诉人参加诉讼的这一特点，也是当事人所不具备的。也有学者认为，公诉人代表国家追究犯罪，履行检察机关法律监督职能，因此，不是当事人，其诉讼地位应高于被告人。

随着我国控辩式庭审方式改革的推进，虽然公诉人负有客观、公正地指控犯罪的职责，但实现对犯罪的指控是公诉人的天职，因此公诉人的追诉倾向势必日渐强化。在此情形下，必须重新审视公诉人的诉讼地位。控辩式庭审方式改革，使法官从控审不分到摆脱控诉倾向成为中立裁判者，必然造成公诉人的当事人化趋势出现并逐渐强化，使得公诉人对庭审实施法律监督的行为失去了形式上的合理性。确立公诉人的当事人地位，确立公诉人与被告人为同等诉讼地位主体的诉讼结构，也就是顺理成章的事情。这种结构，因为有助于根本实现控辩平等而有利于实现诉讼民主与公正。公诉人应当尊重被告人的诉讼主体地位，尊重被告人的人格尊严与各项诉讼权利，不应把被告人视为诉讼客体。公诉人是追究被告人刑事责任的人，被告人是被追究刑事责任的人，二者是原告与被告的关系。而公诉人的当事人化丝毫不会损害其控诉职能的发挥，相反有利于公诉人充分而客观公正地履行控诉职能。必须指出的是，公诉人的 当事人化，丝毫不因此而废除其客观义务。检察机关作为国家机关行使职权与任何国家机关一样，在履行职责的过程中，都必须保持客观义务。客观地处理案件，是任何国家机关的职责和义务。不应把公诉人的当事人化与其客观义务加以对立，二者是统一的关系。在我国当前正在进行的司法改革过程中，公诉人与被告人平等当事人地位亟待确立，这是贯彻控辩式庭审的根本途径，也是通过庭审方式改革实现司法公正的要求。视公诉人与被告人为平等的诉讼当事人，绝不是“降低”公诉人的“身份”，当事人理论以及法官的中立地位是通过程序公正实现司法公正的基础，这是诉讼的内在规律，体现了人类对诉讼正义的认识成果。正确实现公诉人的角色定位，有利于摆脱不健康、不正常的思想束缚，真正完成公诉人的使命。

贯彻控辩式庭审方式改革，加强刑事诉讼中的人权保障，建构以程序正义为品性的现代刑事诉讼制度与程序，必须尊重被告人的诉讼主体性，从根本上改变对被告人诉讼角色的不当认识，改变过分依赖被告人口供定案的局面。果真能彻底实现由过分依赖被告人口供到主要依靠被告人口供以外的证据定案的转变，将是刑事诉讼中的一场革命，是中国司法制度具有重大意义的变革。

（三）关于庭审中“讯问被告人”环节存废问题的探讨

修正前的刑事诉讼法规制的庭审程序明确规定，在法庭审判中，公诉人宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人，公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。现行刑事诉讼法一改法官主讯问的做法而为以公诉人讯问为主，法官可以补充讯问。但是现行刑事诉讼法依然保留了这一程序，并臵于法庭调查之始。应当说，“讯问被告人”的规定带有一定的强制性。在现代刑事诉讼中，被告人是一方当事人，是诉讼主体，不是诉讼客体。将讯问被告人作为庭审开始阶段的一个环节，是纠问式庭审模式的流弊。

英美法系国家贯彻当事人主义庭审方式，将被告人视为普通证人，即使在大陆法系代表国家德国亦没有作如此带有强制性的规定。德国虽然存在讯问被告人程序，但讯问的主体是法官，尊重被告人的沉默权，由其自行决定是否陈述。德国《刑事诉讼法典》第 243条即规定，审判长宣布审判开始后，审判长对被告人就个人情况予以询问，在检察官宣读罪状之后，审判长应告知被告人可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述。被告人愿作答辩时，以第136条第2款（讯问时要给予被指控人机会，消除对他产生嫌疑的理由，提出对他有利的事实）为准对他就案情予以讯问。日本《刑事诉讼法》第291条规定，检察官宣读起诉书之后，由审判长告知被告人以下事项：可以始终保持沉默，或者拒绝对每一个质问进行陈述。被告人和辩护人可以开始对被告案件进行陈述。陈述包括实体陈述与程序陈述。实体陈述包括承认或否认起诉的事实、正当防卫、心神丧失等违法阻却事由、责任阻却事由或减免刑罚事由。被告人作“有罪陈述”时，法院可以把案件移送简易审判程序（但相当于死刑、无期或者1年以上惩役或禁锢的案件除外）。程序陈述包括无权管辖、驳回公诉等，而对地域管辖申请无权管辖，只能在这一阶段提出。在审判阶段，为了排除先入观念，日本《刑事诉讼法》第301条规定，在调查证据程序中，必须在犯罪事实等其他证据调查后，才能请求调查自白笔录（被告人口供），因为自白是强烈推认有罪的内容，须限制自白笔录的调查请求时间。这一先后次序的程序设计，蕴涵了科学的理念，体现了立法者的良苦用心。

我国控辩式庭审方式亦要求确立公诉人与被告人之间作为平等当事人的诉讼格局。被告人不是证据方法（除非他自愿供认有罪），他不应负有接受强制讯问的义务，更不负有自证其罪的义务。根据现代举证责任原理，被告人没有义务作出不利于己的陈述，而享有自由意志决定是否作出陈述。从消极意义上讲，被告人应享有自主决定是否陈述的权利，其中即包括保持沉默的权利。为此，应当明确规定被告人享有沉默权，并取消证据调查前的公诉人讯问被告人这一环节。

取消法庭证据调查前公诉人“讯问被告人”这一环节，有利于实现被告人的当事人地位以及控辩平衡，有利于降低对被告人口供的依赖性，防止纠问倾向。它也有利于减少侦查阶段侦查人员过分依赖口供的意识，在一定程度上克服刑讯逼供。这是诉讼文明、民主的要求，是现代刑事诉讼科学性的体现。取消“讯问被告人”这一环节并不意味着忽视被告人口供的证据意义。英美证据法中把被告人视为一般证人有其积极意义。我国由封建社会把口供视为“证据之王”，到现在把口供视为一种独立的证据，均体现了对它的特殊性的认识。通说认为，被告人是当事人，对案件事实最清楚，其陈述最能揭示案件真实。殊不知，由于被告人与案件的处理结果有着直接的利害关系，其真实性难以保证。而把谋取嫌疑人口供作为侦查活动的主要甚至中心内容以及把对被告人口供的调查作为法庭调查之始内容的诉讼方式，无疑与现代侦查任意主义以及法庭调查的当事人主义是格格不入的。取消这一环节，也是实现纠问式侦查模式向弹劾式侦查模式转变，降低侦查的强职权色彩，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，实现刑事程序公正性与正当化、法治化的要求。

借鉴英美当事人主义做法，我们认为，宜规定，在公诉人宣读起诉书后由法官询问被告人。被告人有保持沉默的权利，可作有罪答辩，亦可作无罪答辩。即便作有罪答辩，也将对被告人陈述（请原谅我们不使用“口供”这一概念）调查臵于其他证据调查结束之后进行，这种程序设计更为科学与公正。需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的自 2003年3月14日起试行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》实际上确立了有罪答辩制度。即被告人在法庭审判之始选择作认罪答辩，法庭审判将大大简化，法庭审理的趋于形式化。我们承认这是刑事审判方式发展的方向，但必须强化辩护职能，否则将对刑事审判制度产生根基性破坏。对于按照普通程序审理的案件，必须强化法庭审理的实质性，将对被告人陈述的调查臵于法庭调查之末。

三 公诉人与辩护人：对抗与合作

（一）两大法系国家中公诉人与辩护人的关系

现代刑事诉讼是伴随着公诉制度以及辩护制度的发展与完善而发展起来的。公诉制度是现代国家实现惩罚犯罪、维护社会秩序功能的基本制度，而辩护制度不仅维护了被告人的合法利益，它对实现诉讼结构的平衡，防止司法擅断，实现司法公正具有重要的意义。公诉人代表国家对犯罪实施控诉，要求追究被告人的刑事责任；而辩护人依法为被告人进行辩护，维护的是被告人的合法权益。有控诉，就有辩护；而没有辩护人，公诉人指控的公正价值就无法充分体现。正是公诉与辩护的共存，才实现了彼此的价值。

控辩平衡或称控辩对等是现代刑事审判的核心机制，是“平等武装”理念的具体化，是司法公正的前提条件。这项原则主要包括：（1）控辩双方在诉讼中的法律地位平等。即控诉一方和被告一方都是诉讼主体，法律地位完全平等。只有控辩双方的法律地位完全平等，双方才能公正地进行对抗，法官才能保持中立，进而实现“兼听则明”，实现裁判的公正性。（2）诉讼权利相同或对等。诉讼权利相同是指，控辩双方都享有同样的诉讼权利，包括在庭审中都有提出证据的权利、质证权、辩论权、上诉权等；相对应的诉讼权利是指，一方享有一种诉讼权利，而另一方则享有与之相对应的诉讼权利，如控方有权发表公诉词，而辩护一方则有权发表辩护词，一方享有举证权，而另一方则有权进行反驳，等等。因此，控辩对等已经成为衡量刑事诉讼程序是否具有公正性的基本标准。在刑事诉讼的三方组合中，公诉人与辩护人形成两造对立的局面，以及法官的客观中立是保持诉辩平衡，实现司法公正的保证。

以上是英美法系与大陆法系国家公诉人与辩护人关系的共性。但在两大法系国家，公诉人与辩护人的关系还是有很大区别的。在英美法系国家，法庭审判贯彻彻底的当事人主义，控辩对抗是诉讼的核心，公诉人与辩护人是法庭的主角，代表控辩双方展开激烈的攻防活动，形成直接的对抗和全方位的交锋。在大陆法系国家，由于强调法官的积极作用，公诉人和辩护人之间的对抗是存在的，但在很大程度上因法官的积极主动而被减弱。

在法治发达国家，辩护制度已相当完善，刑事案件辩护律师的参与率极高。如在日本，1993年普通一审案件中地方法院聘请辩护人的人数比例为97.1%，其中委托辩护人占34.7%，指定辩护人占63.7%；简易法院聘请辩护人的人数比例为96.9%，其中委托辩护人占15.7%，指定辩护人占81.2%。[⑧] 而且日本律师协会已计划在2010年完全实现国家辩护制度。许多国家甚至规定没有辩护律师参与的诉讼程序无效。如在美国，在审判阶段，以及被告人对指控作答辩时或者课刑时，没有切实给予或保障被告人这一权利，则构成对宪法权利的重大侵犯，其后果是自动撤销任何对被告人定罪的判决或重新进行诉讼程序。应当说，辩护制度获得发展的过程，也是公诉制度得以健康发展并趋于成熟和完善的过程，是公诉获得更大正义价值的过程。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与辩护人关系的调整

我国 1979年刑事诉讼法所规制的庭审方式中，虽然建立了公诉人与辩护人的辩论、对抗机制，但因为法官的积极主动，而冲淡了二者的抗辩色彩，直到法庭辩论阶段才出现公诉人与辩护人的正面交锋。公诉人因法官在举证上的大包大揽，而未能发挥积极的控诉者的作用，而辩护人也因与法官的“对抗”未能充分发挥辩护职能，控辩双方未能形成积极的、全面的控辩对局。1996年修正刑事诉讼法后，随着我国控辩式庭审方式改革的推进，公诉人与辩护人在法庭上的地位获得提升，作用越来越大，公诉人与辩护人作为诉讼双方的代表分别履行控诉和辩护职能，处在控辩对抗的地位，并与法官这一中立的裁判者构成等腰三角形的诉讼结构。法官中立，控辩平衡是实现程序公正进而实现实体公正的保障。公诉人与辩护人是法庭的主角，承担着举证、质证、指控与反驳等法庭调查与法庭辩论的诉讼职能。整个法庭审判，自从法庭调查开始，两方之间的正面交锋已经形成。因此，公诉人与辩护人是因法官的中立而直接形成对立的。

公诉人与辩护人之间是对立统一的关系。对立的关系表现为诉讼双方的主张存在差异甚至截然相反，二者处于诉讼格局中控诉和辩护的对立关系中。公诉人履行控诉职能，代表国家就指控被告人的犯罪行为向人民法院提起诉讼，要求追究被告人的刑事责任，并出席法庭支持控诉，揭露和证实犯罪；辩护人则履行辩护职能，针对控诉的内容，根据事实和法律，为被告人进行辩护，提出证明其无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护其合法权益。在这种联系与对立中，双方都是独立的，诉讼地位则是平等的。公诉人应当客观、公正地实施追诉，公诉人不仅在于使犯罪受到追究，而且应当是公正地追究。但公诉人并不能代替辩护人的辩护。辩护人的积极参与是对公诉的考验与检查，有利于防止公诉的偏颇，实现实体公正。统一的关系表现在共同追求案件的公正处理以及保证法律的正确实施。公诉人与辩护人的控诉与辩护活动都应遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。在强调控辩对立的同时，也要关注二者的一致性。我们反对一味地强调二者的对抗性。控辩双方都应在法律规定的范围内，根据证据和法律进行各自的诉讼活动。应当说，虽然控辩双方是从对立的方向进行活动，但二者的根本目的则同为对案件依法作出处理。依法办事是控辩双方的共同活动原则，追求有利于己的合法结果是双方的共同目标。为此，双方应进行合作。在英国，控辩双方的合作表现为披露证据。披露证据模式已经根据以下三个原则形成：（1）控方依据的证据应在审判之前以书面的形式出示给辩方；（2）控方手中的任何资料可能帮助被告人准备对有罪进行辩护的，都必须提供给辩方；（3）如果辩方对控方发出提供他们辩护需要具体材料的书面通知，从提前向辩方披露证据显示合作的角度产生了控方有进一步采取提供任何可能有助于辩方材料的义务。这种提前向辩方披露案情的动机是有助于法庭及控辩各方的。首先，对法院来讲，诉争的问题变得明朗——因此节省了时间和资金；其次，控方有机会集中与讼案有关的问题以击败辩方；第三，辩方获得所有他们需要进行合理辩护的所有材料；第四，诉讼程序中包含的公开加强了审判的形式特征及对法庭规定律师提供案情的信任；第五，法庭的时间没有被双方律师不必要的态度所占用。以上这些包含了控辩双方的合作，而且其益处很快会变得不言而喻。我国很多地方检察机关与律师之间进行的证据展示实践，体现了同样的合作精神。这种证据展示制度应当尽快建立起来并发挥作用。

公诉人与辩护人之间平等的诉讼地位和对等的诉讼权利，是实现程序公正进而实现实体公正的基础。公诉人与辩护人的当庭对抗成为我国庭审的显著特征。检察机关是国家的法律监督机关，应该享有比辩护人较高的诉讼地位以及较多的诉讼权利的主张已经失去了合理性。应当理性地从审判中立、控辩平衡中寻求公诉人的定位出路。公诉人的地位与辩护人相比，就目前来看，还是存在倾斜的。公诉人应当树立平等意识，视辩护人为平等的主体，不应对辩护人有优越感甚至感觉高人一等，这不是正常与健康的心态，不利于其控诉职能的完成。公诉人与辩护人应当平等相待，彼此尊重，以证据服人，让事实说话，以法律为准绳。公诉人应依靠证据和法律实施指控，而不是自己的“优越”或者“超脱”地位。

目前，制约律师辩护功能发挥的因素之一是律师权利不充分，律师执业面临被刑事追究的风险。为了从制度上保障公诉人与辩护人的平等地位，必须完善律师权利，实现诉讼权利的对等。还应建立律师辩护豁免制度，禁止检察官实施“职业报复”，通过建立律师惩戒制度，加强律师自律。制约控辩平衡的另一个主要因素是辩护人的参与率还较低。据统计，仅及三、四成，而且地区之间不平衡。这一现状已经在制约着我国控辩式庭审方式改革的顺利进行。这使得控方力量过于强大，将危及程序的公正性。目前，法庭审判中精彩的控辩对局较为少见，控辩力量严重失衡，控辩力量的不对等、不成比例使得审判的公正性难以保证。辩护人积极参与诉讼，是控辩平衡的需要，能否实现律师的有效参与直接关系到控辩式庭审方式改革的成败，关系到公正审判的实现程度以及法律能否得到正确地贯彻执行。我国应积极发展辩护制度，并利用多种渠道积极发展、完善法律援助制度，让刑事被告人都能享有获得律师帮助的权利，这是控辩式庭审方式得以有效运作的重要基础，是提高公诉质量的需要，也是诉讼公正的内在要求。

控辩式庭审方式改革已经成为我国庭审方式改革的方向，这是一条不归之路。我国的控辩式或许不会发展成英美那样的控辩式，但以发挥控辩双方积极性，实现法官中立的诉讼格局是我们的目标。指控犯罪是公诉人的使命，而辩护人为被告人进行辩护，是被告人的宪法权利，也是辩护人的职责。正是具有了两造之间的对抗，使得法官的裁判有了坚实的基础。必须完善我国的控辩式庭审方式，使公诉人与辩护人形成健康的对抗，并发挥法官的中立裁判职能，实现诉讼公正与诉讼效率双重价值。

四 公诉人与被害人：公诉人主导的控方组合

（一）公诉人与被害人的关系在各国刑事诉讼中的表现 刑事诉讼中的被害人是指其人身、财产及其他合法权益遭受犯罪行为侵害的人。被害人可能因为参与刑事诉讼的不同方式而在刑事诉讼中担当不同的角色，如自诉案件自诉人、附带民事诉讼原告人，这里仅限于公诉案件的被害人。

在传统的刑事诉讼程序中，公诉人代表国家对犯罪实施追究，被害人处于被动的地位，仅是一名旁观者，或一名目击者。作为一名证人，被害人或被臵于法庭之外，或发誓去作证。在被害人出庭的短暂的时间内，他仅限于回答公诉人和辩护律师的提问。在假定的情况下，公诉人代表了被害人及其利益。被害人在相当长一段时间里都不是当事人，而通常被视为诉讼参与人，其作用与一般证人类似。但第二次世界大战以来，特别是 20世纪80年代以来对被害人的保护加强。被害人在一定情况下，可以作为刑事原告人出庭，享有原告的诉讼权利和义务。在一些国家，特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家，被害人在一定条件下，开始行使追诉权。如德国被害人保护法规定，在刑事诉讼中，国家法律保护的个人权益遭受犯罪侵害者，可作为共同原告出庭，包括强奸、绑架或谋杀等案件的被害人。

联合国《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》指出，为使司法程序满足受害者的需要，应当让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况，在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤其如此；应当让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭陈述其观点和所关切事项以供考虑，而不损及被告并符合有关国家刑事司法制度。

目前而言，在不同的国家，对被害人诉权的规定基本采取了三种不同的方式：（1）在英国，除证人的地位以外，不给予被害人在刑事程序中其他任何参与权，同时，强调增强对赔偿令的使用，并提供被害人获得赔偿的实际方法；（2）美国已确定被害人有权利提高被害人影响陈述的形式参与诉讼，并由法官在判决时考虑。在美国，1982年联邦被害人和证人保护法极大地提高了被害人在刑事诉讼中的地位。该法规定，检察官提交给联邦法院的调查结果报告必须包括一份“被害人状态的陈述”，从被害人的观点描述犯罪及其结果、被害人所遭受的社会、经济、生理和心理损害。目前，在联邦法院和48个州的法院已开始采用被害人影响陈述。（3）欧洲大陆国家的规定有很大的不同，但总体而言，继续允许被害人参与甚至在某种情况下控制刑事诉讼程序。在大多数欧洲国家，被害人在理论上都有参与案件起诉的法定权利，这种权利有四种形式，一是检察官和被害人都有权对大多数案件提起诉讼，二是被害人具有起诉的私诉权，这通常适用于某些轻微的刑事案件，三是被害人在检察官不提出指控时具有辅助起诉权，四是被害人有权成为辅助起诉人。在德国，被害人保护法的变化包括被害人有权在整个刑事诉讼过程中辅助检察官，被害人有权成为共同起诉人，也就是在起诉过程中成为正式的和积极的参与者。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与被害人的关系

1．目标、利益基本一致的控方组合

在我国，被害人被赋予当事人的诉讼地位。在公诉案件中，犯罪行为侵害了被害人（个人、单位）的人身、财产等权利，也是对刑法所保护的社会秩序的破坏，侵犯了社会整体利益。公诉人代表国家提起诉讼，要求追究犯罪人的刑事责任。公诉人在代表国家利益的同时，也理所当然地被认为代表了被害人的利益。应当说，公诉人与被害人的利益是一致的，二者在根本目的上是相同的，都是追究被告人的刑事责任，恢复被犯罪行为侵害的社会利益。从某种意义上说，公诉人是代表国家代替被害人行使起诉权，和被害人是目标、利益基本一致的控方组合。

我国刑事诉讼法把被害人规定为当事人，并赋予其广泛的诉讼权利，有权参与法庭调查与法庭辩论，参与判决的形成。具体而言，被害人有权参加法庭调查，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，可以向被告人发问；有权向证人质证；有权辨认、鉴别物证，听取书面证言及其他证据文书，并就上述证据向法庭陈述意见，有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请新的鉴定和勘验，有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见，并与公诉人、其他当事人、辩护人等相互辩论以及提起附带民事诉讼。可以说，被害人参与刑事诉讼的程度在其他国家是不多见的，体现了对被害人权益的特别保护。

公诉人与被害人同属于控方，有着共同的利益追求，共同执行控诉职能。被害人虽是刑事犯罪的受害者，但公诉制度使得被害人的起诉权被国家所吸收。在处理公诉人与被害人之间的关系时，应以公诉人为主。公诉人在支持公诉时，应当考虑被害人的意见，对案件作出正确的处理。公诉人应当提醒并保障被害人享有的权诉讼利。被害人及其诉讼代理人应当协助公诉人行使控诉权。

2．公诉人与被害人意见存在分歧时的处理

公诉人在指控犯罪的多数情况下与被害人是一致的，但他不是被害人的代言人，他的活动不受被害人意志的约束。在此情况下，公诉人与被害人及其诉讼代理人的意见可能因认识不一致而出现分歧。为此，应处理好公诉人与被害人组成的控方内部的关系。尽管 国家公诉原则要求发生分歧时应当坚持公诉利益优先，但为保护被害人利益，应尊重被害人的意见。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第 347条的规定，法庭辩论中，公诉人与被害人、诉讼代理人的意见不一致的，公诉人应当认真听取被害人、诉讼代理人的意见，阐明自己的意见和理由。

根据刑事诉讼法的规定，被害人对于人民法院一审判决不服，可以向人民检察院申请抗诉，但是否抗诉由检察机关决定。因此，被害人在控方组合中，处于从属地位。这样规定，既有利于充分考虑被害人的意见，也有利于提高检察机关的工作质量。五 检察机关监督职能的命运：公诉人程序权力的回归

（一）两大法系国家公诉人、检察机关并不享有审判监督权

在英美法系国家，公诉人代表公共利益追究犯罪，是诉讼的一方当事人，行使的是行政权中的追诉权，法官（包括陪审团）是诉讼中的裁判者，是国家司法权的行使者。在刑事诉讼中，法官是绝对的权威，公诉人当然无权对法官的审判活动实施法律监督，并且基于“禁止双重危险”理论，禁止检察官对法院的裁判提出不服的上诉、抗诉。

在大陆法系国家，检察官一般被称为“站着的法官”。这是职权主义诉讼中对检察官特殊身份的表述。但对于检察官是否是诉讼的当事人，认识不一。德国有学者认为检察官不是当事人，并且强调检察官的客观公正义务。而在法国，有学者在谈到检察机关在刑事诉讼中的作用与地位时明确指出，检察机关不是法官而是诉讼当事人，也有人将其称为“公众当事人”。在这两个国家，检察机关虽然有权对法院的未生效和生效裁判实施上诉以及非常上诉、抗告（相当于我国刑事诉讼中的抗诉），但仅仅是诉讼一方享有的程序上的诉讼权利，而且被告人同样享有这样的权利，因此，公诉人的这种权利并不被视为特殊的法律监督，即并不象 我国目前把抗诉视为一种单向监督的检察监督那样。如在法国，检察机关以原告的资格，可以经各种上诉途径，对法院已经作出的裁判决定提出攻击，即提起上诉，但这也是其他当事人的诉讼权利，二者并无本质的不同。在日本，检察官（公诉人）在刑事诉讼中是代表国家的当事人，没有检察机关享有审判监督权的规定。日本学者认为，检察官不仅是一方当事人，其主要任务是“维护法律秩序”，为了实行这一任务，也应当维护被告人的利益。有人据此认为，日本并没有实现检察官的当事人化。此外，也有人会提出诘问，即检察官为被告人利益而为诉讼行为，而被告人并不为检察官利益进行诉讼行为，因此检察官不是当事人。我们认为，可以从两个方面予以回答。首先，被告人的行为是辩护权的表现，就象证据展示一样，没有任何国家要求被告方展示不利于己方的证据，刑事诉讼中的当事人理论从来都不是绝对意义上的当事人理论。其次，应该从诉讼结构的角度来分析。大陆法系国家的检察机关本已享有比英美法系国家检察机关为多的权力，检察机关在行使权力时，应坚持职权的正当行使原则，其权力行使应以完成应有使命即“维护法律秩序”为宗旨，不得违背法定的职责和程序肆意行为。在这个意义上，强调检察官的客观真实义务，并不是否认其当事人地位的理由。

（二）对我国刑事诉讼中检察机关实施审判监督的探讨

在我国，根据宪法和刑事诉讼法以及人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，履行法律监督职能。根据通说，人民检察院在刑事诉讼中的法律监督表现为对公安机关的侦查活动、法院的审判活动以及执行机关的执行活动实施法律监督三个方面。而对法院的法律监督包括庭审监督和对一审裁判及生效裁判提起抗诉的法律监督。

检察机关对法院审判活动实施法律监督在 1996年修正刑事诉讼法以前，并未引起争论。原因很多，在理论层面上，是因为诉讼结构理论尚不成熟，法官司法权的中立性、被动性、权威性、终局性挖掘不够；在实践层面上，是因为公安机关、检察机关、法院之间“分工负责、互相配合、互相制约”的关系导致控审不分，法院和检察机关在惩罚犯罪功能上具有同质性，法院并未成为中立的裁判机构。而1996年修正后的刑事诉讼法引入当事人主义审判机制，控、审职能实现了根本分离，法官作为裁判者的地位日渐确立。法官因在审判中趋于相对消极、被动而走向客观、中立的地位，而控、辩之间的平衡成为保持科学的诉讼结构的前提。人们开始担心，在我国刑事庭审方式改革中，控、辩之间本已因控方力量强大与辩方力量弱小而失衡，在这种情况下，公诉人代表人民检察院对法院实施的审判监督必然会威胁法官的中立地位，破坏本已失衡的控辩关系以及业已发生偏斜的诉讼结构。

值得注意的是，现行刑事诉讼法增加第 169条规定，即“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”，而根据1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条的规定，人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。《人民检察院刑事诉讼规则》也规定，出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。由此可见，1979年刑事诉讼法虽未规定公诉人享有当庭监督权，但理论上一直认为公诉人享有的当庭监督权却在推进控辩式庭审方式改革的进程中被明确废止。也就是说，尽管1996年修正的现行刑事诉讼法增加第8条即“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，但人民检察院对法院的审判监督已呈现出退化、萎缩的趋势。人民检察院的监督时间被限制在法庭审判结束后，且只能以人民检察院的名义进行。换言之，公诉人无权在法庭上实施监督，只能在庭审后以人民检察院的名义实施事后监督。

发生这种变化的根本原因是庭审方式的改革，即控辩式庭审方式改革导致法院中立地位以及随之带来的公诉人当事人化的结果。随着控辩式庭审方式的改革，公诉人的当事人化愈益明朗。笔者认为，在此情形下，检察机关依然坚持审判监督权，要求对法院审判活动实施监督，势必破坏控、辩、审三方之间正在形成的审判中立、控辩平衡的科学架构，使审判程序失去公正性。由此，人民检察院审判监督权的萎缩乃至退出是控辩式庭审方式改革过程中重塑控、辩、审之间科学架构的必然趋势与结果。应当指出的是，随着我国控辩式庭审方式的改革与完善，法官逐渐从控审不分到控审分离而获得中立与权威地位，这时检察机关对原来职权主义庭审方式下的法院的“监督”已越来越受到体制内的抵制。检察机关（通过公诉人）实施法律监督同样使得检察机关的处境显得尤为尴尬：既是追诉者，又是对裁判者实施监督的监督者，这对公诉人而言，在角色分工上存在根本的冲突，有违心理学规律。我们认为，在现代刑事诉讼中，实现 控审分离原则，检察机关和法院的诉讼职能定位分别为公诉方与裁判者，检察机关对法院的制约更多的表现以及 根本的内容 为起诉内容对审判的制约，即起诉的事实限制了审判的对象。

应当澄清的是，检察机关对法院的所谓“监督”，辩护方同样享有法定的救济措施。比如，按照最高人民检察院的解释，人民检察院对人民法院的判决、裁定的监督，表现为人民检察院的抗诉权，即对于人民法院的判决、裁定，人民检察院认为有错误的，应当提起抗诉。事实上，被告人对一审未生效判决、裁定享有同等效力的上诉权（上诉的理由自然包括法院审判活动中的各种程序违法事实）。检察机关的抗诉与被告人的上诉的法律后果是一样的，都必然引起二审程序，虽 存在是否开庭审理的区别，但 并无实质上的区别（即便检察机关对生效裁判提起的抗诉，也只是一种程序提议，与大陆法系国家并无二致）。我们能否说，被告人是在“监督”法院呢？在控辩式庭审方式中，检察机关的抗诉以及对法院可能错误的程序提出纠正意见（其实就是一种异议）实际上就是一种程序性的权利，一种与被告人上诉以及提出的程序异议的法律效力毫无二致的权利。问题在于，我们实在无须使用“监督”这样的字眼，因为它总给人以一种“法官之上的法官”这样的错觉。而对于检察机关以及公诉人而言，也会形成不健康的心态，不利于充分发挥公诉的功能。犹如足球比赛的一方球队在踢球的时候总是把精力放在对裁判员的监督上，那么他是踢不好球的（当然对裁判员的判裁提出异议是其权利，不过要受裁判程序规则的约束）。应当指出的是，将检察机关享有的这种程序性权利视为与被告方同等的权利，并未减损、削弱 检察机关的作用，也谈不上降低检察机关的诉讼地位，相反，疏通了控方充分发挥自身职能的通道，给予辩护方发挥自身作用的空间，有利于真正发挥 辩方的参与效果，赢得平等，从程序上完善诉讼结构，充分发挥诉讼各方的作用，对于树立控辩式庭审中法官裁判的权威性无疑具有重大意义。我们认为，摆正诉讼地位与心态，是检察机关发挥自身应有职能，为我国刑事法治化建设作出应有贡献的前提。还应当指出的是，“监督”本身并不是程序法中的专门术语，在刑事诉讼中，只有程序权力的划分以及实体权利的分配，“监督”委实是我国刑事理论中的误用。基于“监督”一词含义的易误解性，应当将其从刑事诉讼法中删除。

当然，我国目前的法治环境还存在诸多不尽如人意之处，法官整体素质不高，经济利益诱惑、权钱交易等腐蚀法官、影响法官公正司法的因素还很多，法官作为公正、正义化身的司法理想远未实现。法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、滥用职权等司法腐败现象在一定程度上存在着，法官违反诉讼程序的情况也屡见不鲜，对法律程序的尊重与信守同法官的应有水平依然相距甚远，公正廉明的司法在我国的完全实现还需要很长一段时间。这也是目前检察机关强烈要求对法院实施“监督”的一个重要原因，对法院和法官的不信任感弥漫于检察系统。我们认为，法官与法院的信任危机以及司法不公的解决之道在于，提高法官的素质，规范法官的职业道德，建立法官弹劾机制，强化对法官的管理和惩戒，以及实现审级独立、落实审级救济机制，而不是检察机关有名无实、政治口号式的“监督”。自 2002年开始实施的统一司法考试以及最高人民法院正在推进的法官职业化改革，无疑为我们点燃了希望，增添了信心，我们期待着。

第三篇：论辩护律师的诉讼地位

在刑事诉讼过程中，法律赋予了辩护律师独立的诉讼地位和广泛的诉讼权利。辩护律师的作用是帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。随着我国民主与法制建设日益完善，刑事辩护律师的诉讼地位日显突出和重要。

辩护律师在刑事诉讼中的地位，是指律师担任辩护人时，在刑事诉讼中的职能、职责和与检察机关、审判机关、其他诉讼参与人之间的相互关系问题。我国律师法第二十八条与刑事诉讼法第三十五条有相同的规定，即“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这项规定，确立了律师担任辩护人时在诉讼中拥有独立的诉讼地位。

1、辩护律师不是独立的诉讼主体，但拥有独立的诉讼地位。

我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员。他既不代表国家参与诉讼，也不是以自己的名义参与诉讼，与诉讼后果没有任何利害关系。律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务，故不成其为诉讼主体。

但是，辩护律师毕竟具有独立的诉讼地位，他独立地参与刑事诉讼。首先，他的辩护不受被告人的观点影响；其次，他依照法定的程序进行的活动，不受司法机关和其他部门或任何个人的非法干涉。这就决定了辩护律师决不是被告人的“代言人”，也不隶属司法机关或其他行政部门。辩护律师拥有独立的诉讼地位，是具有特定身份和职责的诉讼参与人，法律赋予他广泛的诉讼权利。概括地说，他不仅仅可以一般地了解案情，而且有权阅卷、调查，乃至同在押的被告人会见、通信。

2、人民法院有义务维护辩护律师在刑事诉讼中的独立诉讼地位。

辩护律师提出的正确辩护意见有助于人民法院查明案件事实和作出公正裁判。案件审理过程中，通过控辩双方的辩论以及相互质证，有利于人民法院最终作出符合案件事实和法律规定的裁判。因此，刑事诉讼法规定，人民法院有保障辩护律师依法履行职责的义务，如在审理阶段，人民法院应在规定的期间，用出庭通知书的形式提前三天通知辩护律师出庭，辩护律师依法出庭履行职责，审判人员不得随意责令律师出庭等。但是，实践中也有出现不尽如人意的地方，如合议庭人员在庭审中，限制辩护律师发言时间、辩护轮数；或在律师发言时，合议庭人员不认真听取意见；在法律文书中对辩护律师意见阐述不明，不予采纳也不能充分说明其具体理由。由此可见，我国法律虽然保障了辩护律师独立的诉讼地位，但在实践中，审判机关更应认真严格地执行。

3、辩护律师与公诉人、自诉案件原告代理人的诉讼地位平等。

公诉人代表国家检察机关追诉犯罪，通过提起公诉，支持公诉的活动揭露、控诉犯罪。自诉案件的原告诉讼代理人，根据原告委托事项，依法履行代理控告被告之职责。辩护律师从维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益角度提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除处罚的辩护意见。虽然他们的职责不同，但目的都是相同的，即是以事实为根据，以法律为准绳，保证准确、及时查明案件，正确地适用法律。我国刑事诉讼法第二章第一节就此作了专门规定，即辩护律师在征得审判长同意后，也可以讯问被告人、证人、鉴定人；

对证人证言，在法庭上，须经辩护人等人讯问、质证；在法庭辩护阶段，辩护人有与公诉人进行相互辩驳的权利等等。

4、辩护律师拥有实质意义上的独立诉讼地位来源于犯罪嫌疑人、被告人的委托。律师接受委托后，应当认真履行职责，切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如果律师不能作出有利于维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的辩护，甚至作出不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的辩护，当事人可以根据刑事诉讼法有关规定，拒绝辩护律师继续为他辩护。因此，律师不论是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，还是基于人民法院指定参加刑事诉讼，均源于犯罪嫌疑人、被告人对辩护律师的委托或接受。

第四篇：民事诉讼中保险公司的诉讼地位

《保险法》第五十条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《道路交通安全法》实施以来，有人认为该法第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，是以法律的形式赋予了受害人直接请求权，即受害人可以直接以保险公司为被告提起诉讼，主张损害赔偿。

然而，虽然强制保险制度设立的初衷是保障交通事故受害第三人的利益，但由于第三人并不是保险合同当事人，故从本质上讲，他的利益诉求是独立于保险公司和被保险人一方的.也有人认为，《道路交通安全法》没有明确规定受害人可直接请求保险公司支付赔偿保险金，因此，应该没有赋予受害人对保险公司的直接请求权，但保险公司可以将保险金直接给付受害人.那么，受害人能否把保险公司作为被告或者共同被告提起诉讼呢?在交通事故损害赔偿案件中，受害人诉保险公司与受害人诉肇事者，这二者之间的诉讼标的不同，诉讼种类也不相同，是不符合《民事诉讼法》第五十三条关于共同诉讼的规定的。另外，保险公司与肇事者的保险合同关系和肇事者与受害者之间的人身损害赔偿关系是两个完全不同的法律关系，保险公司与交通事故的受害人之间没有权利义务关系，保险公司不是侵权之诉的责任主体，将保险公司与肇事者列为共同被告，在诉讼程序上也是错误的。但是如果不在交通事故赔偿案件中一并处理保险赔偿问题，交通事故赔偿和保险赔偿就得分别进行。

另一方面，《机动车强制保险条例》第二十八条规定由被保险人向保险公司申请赔偿保险金，而不是由受害人申请;《道路交通安全法》的第七十五条及其《实施条例》第九十条又规定了由公安交通管理部门通知，保险公司负有在责任限额范围内支付抢救费用的责任。如保险公司支付了抢救费用，因追偿和理赔问题，法律关系将变得更加复杂。有些交通事故就要经过好几次诉讼才能解决赔偿问题，不但增加了当事人的诉累，也浪费了司法资源，还有些机动车方领取保险赔款后不给受害人甚至逃跑，使受害人得不到及时的救助。怎样解决保险公司在交通事故赔偿诉讼中的地位问题呢?《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第三十一条(责任保险人的诉讼主体)规定：“第三者起诉被保险人要求损害赔偿的，人民法院可以根据当事人的申请将责任保险的保险人列为第三人。”该征求意见稿首次明确了保险公司的诉讼地位。另外，已修订将于2009年10月1日起施行的《保险法》第六十五条对责任保险作了补充规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。

责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”新《保险法》施行后，将更有利于保护第三者的权益，对被保险人怠于请求保险金的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金，这和《道路交通安全法》的规定更加接近。但第三者能否将保险公司作为被告起诉?因法律关系的不同，基于以上考虑，司法解释应作出明确规定，统一保险公司的诉讼地位，应依当事人申请或法院依职权追加，将保险公司列为第三人参加诉讼更为妥当.

第五篇：论辩护律师的诉讼地位与职能

[摘要]律师为坏人辩护-----不得人心律师与司法机关作对-----碍手碍脚律师辩护无效果-----当事人不满律师给法官送礼-----腐蚀司法人员律师不负责任-----就知道骗钱律师秉公办案-----阻力重重律师办案认真-----陷阱难防这，就是中国的刑辩律师目前所面对的境遇！为什么会出现这些问题，原因很多！但最重要的一点，是律师角色定位的偏差。本文试图通过在实践中发现的阻碍律师在刑辩过程中发挥独立诉讼地位和职能作用问题，对会见难、阅卷难和调查取证难的深层原因进行了详细的分析，并通过对辩护律师的职责定位和刑辩价值取向的深层思考，提出了对策建议，希望能够引起更多业内人士的关注与思考。[关键词]：辩护律师 诉讼地位职能

问题 对策

一、辩护律师的诉讼地位与职能的法律依据

（一）辩护律师的诉讼地位《刑事诉讼法》第82条第4项规定：在刑事辩护中，辩护律师的诉讼地位是独立的诉讼参与人。辩护人特别是辩护律师，在诉讼中处于专门维护被告人合法权益的地位。辩护人的这种诉讼地位包含两层意思：一是说辩护人是被告人合法权益的维护者，即他维护的只是依照法律应当维护的被告人的权益，而不是被告人的所有权益，更不是法律规定应限制或者剥夺的被告人的权益。二是辩护人是被告人合法权益的专门维护者，这就使辩护人同公诉人及审判人员有所区别。公诉人及审判人员在法庭上也有依法维护被告人合法权益的义务，但他们不是专门维护者，即维护被告人合法权益不是他们的专门任务。他们是国家控诉权、审判权的行使者，是在行使国家控诉权、审判权的过程中，同时维护被告人合法权益。辩护人则不同，他的诉讼智能就是依法为被告人辩护，除此之外，再没有别的职能。所以，在刑事诉讼中，只有辩护人是被告人合法权益的专门维护者。辩护人的诉讼地位，同公诉人的控诉地位是相对应而存在的，没有控诉就没有辩护。两种诉讼职能各不相同，不能互相混淆。辩护人只能为被告人辩护，陈述对被告人有利的事实情节和理由，不能对被告人进行控诉。辩护律师和公认人的诉讼地位是平等的，都是依法执行职务，都要对案件事实和法律负责，他们诉讼活动的目的都是为使案件得到正确处理。辩护人对审判人员来讲，是一种协助与配合关系。这种协助与配合，是通过辩护来实现的，也就是通过辩护人讲述有利于被告人的事实和理由来实现的。从上述可以看出，辩护人既不从属于人民法院、人民检察院，也不从属于被告人，而是个有独立诉讼地位的诉讼参与人。

（二）辩护律师的责任《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第28条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由于《刑事诉讼法》和《律师法》另有律师介入刑事诉讼时间及职责的规定，因此上述法条成为专门规范辩护人（包括辩护律师）的责任规定。具体理解，辩护人的责任主要有以下几个方面：[!--empirenews.page--]首先，辩护人为犯罪嫌疑人、被告人辩护，首要的是应当根据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。这既是律师的职业道德，也是执业纪律。其次，辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。最后，辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。

二、阻碍律师在刑辩中发挥独立诉讼地位与职能的问题

（一）关于律师在侦查阶段介入刑事诉讼的主要问题《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，律师在侦查阶段就有权参与刑事诉讼，这是我国民主法制的重要进步和体现。但是需要解决以下几个问题：

1、应确定律师在侦查阶段介入刑事诉讼的法律地位问题根据《刑事诉讼法》第96条的规定，律师有权接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事诉讼。但是根据《刑事诉讼法》第82条第4项关于“诉讼参与人”的规定，律师参与诉讼，要么是诉讼代理人，要么是辩护人，没有“律师”的称谓。因此，律师在侦查阶段介入刑事诉讼就应当被法律明确界定为“辩护人”。因此刑事诉讼法第96条律师在侦查阶段的职责、权利应修订为辩护律师在侦查阶段的职责、权利。

2、宪法、刑事诉讼法关于“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”的规定是一种滞后的规定，应修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，公安机关、人民检察院、人民法院有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。”

3、根据《刑事诉讼法》第34条的规定，公诉人出庭的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律义务的律师为其辩护；被告人是盲、聋、哑或者未成年人或者可能被判处死刑，而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。这既有利于保障这些被告人的合法权益，又取得了很好的社会效果。

4、对涉及国家秘密的案件，应确保犯罪嫌疑人享有与其他犯罪人平等委托律师辩护的权利。因此，侦查人员不得借口《刑事诉讼法》第96条第2款“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，限制这样的犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护人。

5、进一步解决律师会见犯罪嫌疑人难的问题最高人民法院、全国人大法工委第六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条，对于律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人最短的时限作了规定，即一般案件应当在48个小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、依法贿赂犯罪等重大、复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。并规定“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”实践中，拒不执行上述规定的情况相当严重，不少负责侦查的机关仍在实行律师会见犯罪嫌疑人的批准手续。

6、《刑事诉讼法》第96条第2款及公安机关的一些规定及国际法律相违背。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和安全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商”。于律师会见犯罪嫌疑人的次数、每次会见的时间长短，应由律师决定的问题[!--empirenews.page--]

7、当赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权《刑事诉讼法》第96条第1款规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师代理申诉、控告。律师代犯罪嫌疑人申诉、控告，不能简单地依照犯罪嫌疑人的意思行事，应当掌握一定的证据，依据事实和法律认为犯罪嫌疑的要求是合理的，才代其申诉、控告。因此，法律应当赋予律师一定的调查和收集证据的权利，以利于其提出准确的控告和申诉意见。立法还应当规定，律师可以在侦查人员询问犯罪嫌疑人的时候申请到场。

8、关于拒绝辩护问题《律师法》第29条第2款规定是正确的。但是其中“委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护”的规定值得商榷。因为律师认为委托人没有向谁如实陈述而隐瞒事实，才有权拒绝继续担任辩护人是不确定的。有鉴于此，建议立法删除相关规定并增加犯罪嫌疑人、被告人有严重侮辱辩护律师人或者其他严重阻碍其履行辩护职责的行为，作为律师拒绝辩护的又一条件。

（二）律师在审查起诉阶段的主要问题

1、正确理解与贯彻执行《刑事诉讼法》第139条的规定，是一个非常现实和紧迫的问题。有的检[1][2][3][4]下一页 察人员在审查起诉阶段不主动会见律师，不听从辩护人、代理人的意见，有的检察机关甚至以防止腐败、确保司法公正为名，而不允许检察人员会见辩护律师，这不符合《刑事诉讼法》第139条的规定，听取人、代理人的意见是人民检察院审查起诉的必经程序。

2、为了使被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人提出中肯的代理或辩护意见，应当赋予律师代理人、辩护人查阅相关案卷的权利。大陆法系国家普遍实行案件侦查终结后，允许被害人、诉讼代理人、被告人及其辩护人查阅相关案卷材料的制度。

3、解决律师收集证据难的问题应该强调，公民作证是一项法律义务，而律师收集证据是法律权利，任何公民对于律师收集证据同样应该给予支持和协助。而《刑事诉讼法》第37条善于辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，和经人民检察院或人民法院的许可，并且经被害害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料的规定，无异于赋予上述相关单位和个人拒绝向律师提供证据的权利。

4、关于对“证据展示制度”的认识。由于要正确贯彻《刑事诉讼法》第139条的相关规定，确保公正起诉，及时地终止辩护，人民检察院不仅应向犯罪嫌疑人及其辩护人提供起诉意见书，还应展示侦查终结的案卷，而辩护方为了防止不该起诉的起诉，就要提出中肯的辩护意见，出示足以证明犯罪嫌疑人不构成犯罪或不应被起诉的证据，从而构成控辩双方事实上的“证据展示”。这是的证据展示既是人民检察院民主辩护的体现，也是审查起诉公开化、法治化的具体措施，既有利于在审查起诉阶段维护犯罪嫌疑人的合法权益。这种一方提供案卷，另一方提交辩护证据的制度，较之人民法院开庭前一定期限内控辩双方的“证据展示”制度，具有无比的先进性、优越性

（三）审判阶段律师作辩护人存在的主要问题[!--empirenews.page--]

1、彻底解决辩护律师的查阅侦查、起诉案卷的问题。修正后的《刑事诉讼法》第150条对原该法第108条进行了重大修改，其核心内容是使人民法院开庭前对案件的审查由实体性审查变为程序性审查，以防止“先走后审”、“先判后审”、“审判走形式”、刑事诉讼的各项原则、制度在庭审中得不到全面贯彻执行，从而不能确保办案质量、实现刑事诉讼法的任务。司法机关依据第36条第2款关于“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘录、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，普遍解释为辩护律师只能查阅、摘录、复制人民检察院移送人民法院的陈述有限的材料，并且限制辩护律师必须在人民法院进行上述行为。这种规定和解释是限制律师履行辩护职责的重要原因。

2、切实解决证人、被害人出庭难的问题。我国刑事审判改革的重要举措是庭审改革，变纠问式为控辩式。加强举证、质证、认证是人民法院“阳光”审判案件的重要步骤，对于司法公正，维护被害人、被告人的合法权益，具有非常重要的意义。但是，司法实践却并不令人满意。尤其是控方证人出庭作证的为数甚少。另外，一些人民检察院将共同犯罪人“另案处理”（有的根本就不处理），将其口供作为证言向法庭提供。这些严重限制了辩护律师质证、辩论证据作用的发挥，限制了辩护律师的职责，影响了司法公正。

3、有效制止人民检察院对辩护律师的职业报复。人民检察院作为控诉方，与担任被告人的辩护律师，法律职责不同，看问题的角度不同，产生分歧、矛盾是必然的。这种分歧、矛盾或者说“斗争”，是好事，而不是坏事，因为它有利于对案件事实的进一步查证、核实，有利于准确地适用法律，最终控辩双方要统一到“以事实为根据，以法律为准绳”上来。因此，我国的辩护制度是马克思主义“对立统一”规律的自觉运用和体现，是人权保障的重要举措。但是确有个别检察人员出于辩护律师在法庭上的“唇枪舌剑”，出于经济收入的小平衡和职业特权，利用刑法第306条的规定，对辩护律师实施职业报复。为此，全国律协、全国人大中的律师代表建议国家立法机关取消刑法第306条的不当规定。

三、“三难”问题的原因分析 律师执业中会见难、阅卷难、调查取证难的原因是多方面的、复杂的和深层次的，主要有：l、思想观念存在偏差。嫌疑人一被关押，有些办案人员思想上就认为他不是好人，搞“有罪推定”，并认为律师是拿人钱财，替人消灾，帮嫌疑人说话的，主观上有排斥倾向；有的怕律师出不好主意，影响口供的真实性；也有对律师不信任因素，怀疑、担心律师会串供等等，思想匕很难真正认识到律师参与刑事诉讼活动，是促进司法公正，维护嫌疑人、被告人的合法权益，防止冤、假、错案发生的作用。

2、有些公、检、法机关工作人员认为律师收入高，心理失衡。现在尚没有全国律师平均收入的统计数字，可以收集一下，同公、检、法机关工作人员平均收入作一比较。在律师行业也存在温饱问题，在一些贫困地区，有的特别是刚跨入律师队伍，或年龄较大的律师基本的生活都难以解决，也有个别律师放弃律师职业去承包山林。因而，要全面、客观地对待律师“高”收入。[!--empirenews.page--]

3、现行司法制度尚有需完善之处。在诉讼结构中，控方既当运动员，又当裁判员，难和辩方处于真正平等地位。看守所归公安管理确有便于管理、便于诉讼的一面，但问题也相当普遍，随意关押如留置盘问时有发生，超期羁押约占50％，没有致残的刑讯逼供难以取证。侦查人员阻碍律师会见嫌疑人原因之一，也是怕律师看到嫌疑人的伤口或疤痕，引起法律上的责任。因而，有的办案人员总是以各种理由拖延。

4、相关法律、法规、规章不完善。有的没有规定，有的规定操作性差，有的相互冲突。（l）《刑诉法》第96条“第一次讯问”从何算起，没有规定。（2）在刑事诉讼中，哪些是国家秘密没有明确具体的细化，导致了实践中的任意性和模糊性。（3）

1998年六部委规定了律师的会见权，但对个履行义务的行为，如何举证，承担何种责任，由谁来处理都没有规定。因而，律师会见从一开始就处于一种被动状态，让你见你就见，不让你见就不能见，要告也没有证据，即使告了也没有法律责任。（4）《刑诉法》第36条规定律师会见是“应该”，而不是“必须”，立法的弹性导致执法的弹性和随意性。我国现行法律、法规和规章从立法上对律师的会见权、阅卷权和调查取证权给予明显的限制。

5、有些基层执法人员素质尚待提高。在文明程度高的城市，律师执业环境要比落后地区好得多，律师的诉讼权利、人身自由权保障程度也就高些。在同一个省里，省级的公、检。法执法水平和政策水平、民主法制观念都要比基层高得多。河南省检察院近年来出台保障律师权利的有关规定，他们已认识到律师执业中存在问题的严重性。关键是有的基层办案机关和人员依法办事、民主法制、尊重人权等观念不强，素质有待提高。

四、对策

（一）律师在会见和调查取证中要严格依法执业，谨防风险。目前律师在办理刑事案件当中，会见难的问题仍然是十分突出，在重大案件中这个问题就更加突出。例如：会见受阻的情况仍然比较多，有的是拖延会见时间，有的是限制会见时间、次数，有的是限制谈话内容，还有的干脆就不允许会见。在新刑法实施好几年后的个人，这些问题仍然没有解决，这是一个比较严峻的现实。面对这种情况，律师界目前基本上无能为力，通常的做法也只能是据理力争，向律师协会、向司法行政机关、包括向公检法三个机关反映情况，但是这些办法的效果十分有限。律师在办理重大案件中，调查取证的难度很大，真可谓是举步维艰，尤其是风险人大。全国律协在制定“律师办理刑事案件规范”的时候，对调查中的风险防范问题考虑得比较慎重。按照法律规定，对律师调上一页[1][2][3][4]下一页 查没有限制，没有规定必须两个人调查取证，因为律师I为不是政府授权行为。但从保护律师的角度出发，在规范当中要求最好由两人进行。同时，调查取证的程序也应当严格按照办案规范来进行。《律师办理刑事案件规范》是我国建国以来律师协会内部自行制订的第一部自律性规范，这个规范既是对律师的约束，也是对律师的保护。检察机关、公安机关很重视这个规范，他们在一些法规汇编当中，把我们的规范也遍进去，有时他们在投诉律师的时候，也引用这个规范，这足以说明这个规范的重要性。[!--empirenews.page--]

（二）律师辩护应坚持以证据真实为标准的原则。我认为，最重要的就是应当坚持以证据真实为标准的原则。谈到以证据真实为标准，就必然涉及到近几年来我们实务界和理论界热烈讨论的关于证据真实与客观真实的关系问题。证据真实又叫法律真实，这个问题这几年争论得很热烈。由于我们过去对证据问题重视程度不够，研究得也很薄弱，在此情况下，我们经常强调的，是一个在理论上非常正确，但是在法律适用上却比较空泛的原则，就是实事求是的原则，必须指出，实事求是的原则无疑是正确的，但是，实现这个原则的手段和途径必须是明确而可行的。实事求是所追求的是一个最终的结果，但是在现实生活中，在科学技术水平的限制下，有些案件的证据不可能收集得非常完整和精确，因此，有时候证据真实与客观真实就会发生冲突。当证据真实（或法律的真实）与这种结果相冲突的时候，当这种法律真实不能印证所推断的这种客观真实的结果的时候，就只能以法定的证据标准为依据。也就是说，当证据真与客观真实相冲突的时候，二者不能兼顾，强调兼顾的观点更有可能导致主观随意性，而这就是一个法制国家最明显的标志，也是我们依法治国的原则之一。那么，我们律师所坚持的应当是什么呢？我认为，律师所坚持的应当是法律真实或者是证据真实的标准。

（三）办理疑难案件应当集思广益以确保办案质量办理重大疑难案件最好采取集体讨论的方式，集思广益。现在有的律师事务所是这样做的，但据我了解还不太普遍，多数律师事务所还做不到这一点。可以说，我们的律师目前基本上还处于一盘散沙的状态，各自为战，律师忙于去应付自己的案件，很少有事务所能够坚持集体讨论的制度。如果律师办理重大案件时能够在出庭前集体讨论，开庭时有本所律师旁听，开庭后总结讲评，我认为是一种非常有益的方式。这样既可以充分发挥集体作用，减少失误，又有利于提高律师的整体水平。所以说，我们律师在办理重大疑难案件的时候，一定要争取集思广益，要对办案质量负责。

（四）对敏感性重大案件应尽量避免搞人情关系据我了解，我们律师行里有一部分人专门是关系律师，专门搞关系，这些律师也不用太多学习业务，只要把法官、检察官请出来一商量，你们说怎么办吧，帮我解决就行，这种情况确实存在。所以，律师一定要注意纠正自己的风气。在重大敏感性案件中，这种风气更要避免，一旦处理不好，可能会既害人，又害己，后果更加严重。律师办案，首先要依靠证据，依据法律，这是原则，是前提，万万不能本末倒置。

（五）推动证据立法，力求从根本上解决刑讯逼供、证人出庭、证据展示等诸项难题。长期以来，刑讯逼供、证人出庭、证据展示等问题一直是困绕刑事辩护活动和妨碍司法公正的严重障碍。在重大案件中，这些问题相对突出，以致于自接影响到案件判决的公正性。律师应当尽职尽责地行使权利，向法庭及公诉机关反映和争取，这是一个重大原则问题，不能迁就，不能视而不见，听而不闻。但是这些问题仅凭律师的努力是无法解决的，只有依靠立法上的明确规定才能得到解决。为此我们应当对这些问题深入探讨，积累案例，为推动《证据法》尽快出台创造条件。[!--empirenews.page--]目前，对证据立法研讨很热烈，各方面都很关注，立法机关、律师界、学术界、司法界都寄希望在立法当中解决这些问题。从多次讨论的情况看，有以下几个问题值得我们特别关注。l、关于沉默权问题。可以说，沉默权制度是防止刑讯逼供的一个重要途径。如果被告享有沉默权，回供的作用就并不十分重要，自然会减少喜讯逼供的驱动力，这会从根本L削弱口供是证据之王的观念。事实上，沉默权制度与坦白从宽的政策并不矛盾，因为保持沉默是一种权利而非义务，所不同的只是抗拒并不从严。

2、关于明确控方对刑讯逼供的举证责任问题。这是防上刑讯逼供的另一个重要途径。因为被告举证是不可能的，他处在特殊的环境中，无法举证。在法庭上，我们经常遇到这个问题，当被告提出有刑讯逼供问题时，控方就要被告举证，多数情况下，法庭也无可奈何。所以，应当在立法中把刑讯逼供的举证责任明确规定给控方。

3、关于侦查机关询问被告时应有律师在场的问题。如能解决，对于防止刑讯逼供无疑具有重要作用。4关于证人出庭的问题。多年来，我们常常是依据不出庭证人的证言定罪，这种做法很不科学，因其不能接受质证，可靠性与准确性难以保证。如能解决该问题，可能会防止很多错案的发生。

5、关于庭前证据展示的问题。该问题争议的焦点有两个：一个是关于展示的地点和方式，另一个是控辩双方应否对等展示。检察机关坚持对等展示，我们则坚持不能搞对等展示。因为：一是在辩护原理上，举证责任在控方，不是辩方。世界各国都是控方向辩方无保留的展示，而辩方向控方只作有限的展示：二是如果搞对等展示，律师会面临一些新的陷阱。辩方的证人证言和一些相关证据出示以后，控方客观上有条件控制证人，也可能迫使证人改变证言，并可能以此而无端追究律师妨害作证罪的责任。我们应当推动这个制度尽快实施，但是原则问题必须坚持。

（六）摆正控辩双方关系，提倡高水平的办案风格随着辩护制度的不断成熟，法制建设的不断发展，目前，我认为，控辩双方的关系应当走向正常化，即控辩双方应当对抗，但这种对抗应当是理性的。与这种对抗关系相适应，法庭审理活动就应当L升一个层次，法庭辩论应当在一种平和、主动、充分的气氛中进行。既态度平缓，主动对话，充分表达。可以说，近几年来，实现这种目标的基础已经开始出现，成功的尝试也不乏其例。

（七）在执业中积极寻求律师主管部门的指导和支持，扭转孤军作战的局面。遇到困难和问题的时候，能够及时主动地与律师主管部门取得联系，求得指导和支持，这一点很重要。这种沟通、配合和支持不仅有利于律师的执业活动。而且可以进一步地体现司法行政机关和律师协会的作用。只有在律师协会的地位受到足够的重视，作用得到更充分地发挥，律师孤军作战、一盘散沙的局面得到彻底扭转的情况下，律师群体的整体地位才会真正得到提高，律师的作用才会受到全社会的普遍重视。

（八）辩护律师急需加强基础业务培训，迎接挑战目前，我国律师的素质和水平差别很大，有的律师水平确实很差，甚至在办理人命关人的大案中连基本理由都说不清楚。所以，希望律师主管部门和律协对律师办理的重大案件能够予以特别关注，同时，能够加强对律师业务的经常性培训。[!--empirenews.page--]

五、关于律师职责定位和刑事辩护价值联向的深层思考与辩护律师的职责定位相联系，对于辩护活动价值取向的深层思考更具有现实意义。具体地讲，在“严打”和反腐败斗争中，辩护律师应当如何发挥作用？是强化辩护职能，还是弱化辩护职能？哪一种选择对加强法制更有利？这就涉及到辩护活动的价值取向。针对“严打”和反腐败斗争的现实情况，如果通过适当的弱化辩护作用的方式，确实可以减少侦查中的障碍，缓解很多矛盾。因为侦查起诉和审判环节，也确实有很多困难，也有苦衷，而律师的吹毛求疵，也确实给这些工作形成了一定的障碍，这是一个很现上一页[1][2][3][4]下一页 实的问题。辩护活动的价值取向的选择涉及到是深层次配合还是浅深层次配合的问题。虽然我个人的观点很不成熟，但我还是主张以强化律师辩护职能的方式来选择一种深层次的配合，否则，眼前看起来有利，但是长久下来会使辩护制度发生蜕变，会依法制建设受到挫折。律师辩护制度的设立就是基于以对抗和制约求公正的这样一种原则，只有这样才能实现和体现司法公正。目前社会上对律师的评价和要求，或者过高或者过低，以至于连律师自身都无所适从，说到底还是对律师职责的定位没有搞清楚。事实上，律师既不是魔鬼，也不是大使；既不代表邪恶，也不代表正义，律师的作用只是通过司法活动的整个过程来实现司法公正，并从而体现正义。它只是环节中的一个部分，但这个部分却不可缺少。所以，如果深层次配合的角度来强化律师的作用，从长远的观点看，我认为是正确的，但眼前的困难就比较多，同时也会增加司法机关工作的难度，这是一种矛盾。如何解决这种矛盾，只能由大家来进一步探讨。