第一篇：刑法诉讼人大代表的地位与职权
人大代表的地位与职权
代表法的颁布实施，对于进一步保障人民当家作主的权利和完善人民代表大会制度，以及推动代表工作与代表活动的开展，具有十分重要的意义。今年是代表法颁布十周年，在这里结合学习代表法谈一谈体会。
我国宪法对人大代表在国家政治生活中的地位有着诸多内容的规定，但是在行文上没有作出明确的表述。代表法作为一部专门规定人大代表问题的法律，首先研究了人大代表的地位问题，并对这一带有根本性质的问题做了明确表述。代表法第二条中明确指出：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。”“全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表，代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。”这一条文不仅明确表述了人大代表的地位，同时也反映了以下思想：
1.每一位人大代表均是依照法律规定的程序，由人民直接或间接选举产生的，代表的是人民的利益和意志。因此，他们的地位既具有合法性，又具有人民性。这也就是说在我们国家，每一位人大代表均具有公民在国家政权中的合法代表的地位。因此，每一位人大代表都应当受到一切机关、组织和个人的尊重与支持。
2.各级国家权力机关是由全体本级人大代表组成的，因此同一级的全体人大代表整体的地位，相当于本级人民代表大会的地位，处于由本级国家权力机关选举、受本级国家权力机关监督的本级国家权力机关的常设机关，以及本级国家行政机关、审判机关和检察机关之上，具有绝对的权威性。而人大代表个体，作为组成本级人民代表大会的一分子，其地位固然受到法律保护和社会尊敬，但远不比于本级国家权力机关，亦不能凌驾于本级国家权力机关的常设机关，以及本级国家行政机关、审判机关和检察机关之上。
人大代表的职权可以分为两种：一种是人大代表全体行使的职权。这种职权主要有两项，第一项即人大代表出席本级人民代表大会会议的职权。第二项即人大代表表决的职权。当然，按照代表法第十七条的规定，人大代表行使表决权时，作为单个的人大代表可以投赞成票，可以投反对票，也可以投弃权票，但这丝毫不能改变表决权的行使必须由全体人大代表共同来完成的事实，只不过说明全体人大代表共同行使表决权的过程中，作为单个人大代表的行为可以有三种选择罢了。所以，可以说，由全体人大代表共同行使的两项人大代表的职权，实际上均包含在本级人民代表大会职权范围内，也就是说所谓的人民代表大会的立法权、监督权、人事任免权、重大问题决定权均是通过全体人大代表共同出席本级人民代表大会会议，并共同对会议上的各项报告和议案行使表决权来最终实现的。另一种是人大代表个体行使的职权。这种职权也分为两类，第一类是只需人大代表一人而不需其他人大代表附议即可行使的人大代表职权，主要包括：
1.人大代表审议的职权。代表法第八条规定：“代表参加大会全体会议、代表团全体会议、小组会议，审议列入大会议程的各项议案和报告。”“代表可以被推选或者受邀请列席主席团会议、专门委员会会议，发表意见。”这就是说任何一位出席本级人民代表大会的人大代表，对列入大会议程的议案和报告均可以独立发表赞成或反对或修正的意见。这些意见可以在代表团小组会议上发表，也可以在代表团全体会议上发表，还可以根据大会议程的安排在大会全体会议上发表;根据实际情况，既可以用口头形式发表，又可以通过书面形式发表。另外，如果主席团会议或专门委员会会议审议有关议案或报告时，邀请任何一位人大代表参加会议，这位人大代表亦可以在列席的会议上发表各种意见。人大代表发表的这些意见，均将作为有关部门修改议案草案或报告草案的重要参考依据，因此每一位人大代表都应当抱着对国家和社会高度负责的态度，行使好这项职权。
2.人大代表询问的职权。代表法第十三条规定：“代表在审议议案和报告时，可以向本级有关国家机关提出询问。有关国家机关应当派负责人或负责人员回答询问。”这里的意思是任何一位人大代表在行使审议的职权时，均可以对涉及有关议案或报告的任何问题，向提出这些议案草案或报告草案的有关国家机关提问，有关国家机关的负责人应当根据人大代表的要求，亲自向提问的人大代表作出回答，或者也可以
派专门负责有关议案或报告的具体负责人员来回答人大代表的提问。这项工作的好与坏，将直接关系到人大代表审议议案和报告的质量，所以无论是人大代表，还是有关国家机关，都应当予以高度重视。
3.人大代表提出建议、批评和意见的职权。代表法第十八条和第二十七条规定，任何一位人大代表均可以向本级人民代表大会或本级人大常委会提出对各方面工作的建议、批评和意见。有关机关、组织必须研究处理并负责答复。由此可见，对国家和社会的各个领域发生的事情，不论大小轻重，人大代表均可以行使提出建议、批评和意见权，按照有关法律规定由人大常委会办事机构转交有关机关、组织办理，而相应的有关机关、组织则必须对人大代表提出的建议、批评和意见加以研究，能采纳的尽量采纳，不能采纳的要说明情况，并及时书面答复人大代表。有关机关、组织答复人大代表提出的建议、批评和意见，均是受法定期限约束的，不得无限期拖延，人大常委会办事机构要严格依法督促。
4.人大代表进行视察的职权。按照代表法的有关规定，人大代表进行视察主要有两种形式：其一是根据本级人大常委会的统一安排来进行的。其二是人大代表持代表证就地来进行的。无论哪种形式，人大代表进行视察的目的，主要都是为了了解政治、经济、文化等方面的情况。同时，根据代表法的有关规定，人大代表进行视察时，如遇到具体问题，可以向被视察单位提出建议、批评和意见，但不直接处理问题。
5.人大代表约见本级或者下级有关国家机关负责人的职权。人大代表的这项职权实际上是人大代表视察权的延伸。代表法第二十一条第二款规定，人大代表进行人大常委会统一安排的视察，“可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人。被约见的国家机关负责人或者由他委托的负责人员应当听取代表的建议、批评和意见。”
6.人大代表列席有关会议的职权。人大代表列席有关会议，可以分为应邀列席和直接列席两种形式。根据代表法第二十三条和第二十四条的规定，全国人大代表，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大代表可以应邀列席本级人大常委会会议和各专门委员会会议以及原选举单位的人大常委会会议，县级人大代表可以应邀列席本级人大常委会会议;全国人大代表，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大代表可以直接列席原选举单位的人民代表大会会议。
7.人大代表参加关于特定问题的调查委员会的职权。代表法第二十六条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表根据本级人民代表大会或者本级人民代表大会常务委员会的决定，参加关于特定问题的调查委员会。”这就是说任何一位县级以上的各级人大代表一经本级人民代表大会或本级人民代表大会常务委员会决定，便可以参加本级人民代表大会或本级人民代表大会常务委员会组织的关于特定问题的调查委员会，成为这个调查委员会的组成人员，并参与这个调查委员会的有关工作。
8.人大代表听取人民群众的意见，协助本级人民政府推行工作的职权。根据代表法的有关规定，人大代表在闭会期间可以采取多种形式听取人民群众的意见。实践中人大代表在这方面创造了不少好方法。譬如：有的人大代表通过搞接待日活动，在家中接待群众的来访;有的人大代表在人大常委会协助下，以召开座谈会的形式听取群众的意见等。按照代表法的规定人大代表还可以协助本级人民政府推行工作，在这方面人大代表也创造了不少好经验。譬如：帮助政府进行法律宣传;为贯彻政府决策做好群众思想工作;带领群众致富等。
第二类是需由人大代表至少一人领衔，一定数量的人附议方可行使的人大代表职权，主要包括：
1.人大代表提出议案的职权。按照代表法的规定，人大代表提出的议案，其内容首先不得超出本级人民代表大会职权范围。否则，提出的议案就不能成立。其次，人大代表提出的议案，其形式应当有案由、案据和方案，否则提出的议案也不能成立。另外，根据有关法律规定，任何一位全国人大代表领衔必须有二十九位以上本级人大代表附议，任何一位县级以上地方各级人大代表领衔必须有十位以上本级人大代表附议，任何一位乡级人大代表领衔必须有五位以上本级人大代表附议，方可提出议案。否则，人大代表提出的议案还是不能成立。而任何一位全国人大代表领衔提出修改宪法的议案，则必须有五分之一以上的本级人大代表附议方才成立，这里要求参加附议的全国人大代表数量之所以很高，道理在于宪法是国家的根本大法，修改起来需要十分慎重。
2.人大代表提出有关职务候选人的职权。按照代表法第十一条并结合其他有关法律的规定，省、自治区、直辖市的任何一位人大代表领衔加上其他二十九位以上人大代表附议，设区的市和自治州的任何一位
人大代表领衔加上其他十九位以上人大代表附议，县级的任何一位人大代表领衔加上其他九位以上人大代表附议，可以提出本级人大常委会组成人员，人民政府领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长的候选人。乡级的任何一位人大代表领衔加上其他九位以上的人大代表附议，可以提出本级人民政府领导人员的候选人，否则提名无效。任何一位县级以上的地方人大代表领衔加上其他九位以上的本级人大代表附议，可以提出上一级人大代表的候选人，否则提名无效。另外，根据1995年修改后的地方组织法，乡级的任何一位人大代表领衔加上其他九位以上的人大代表附议，还可以提出本级人民代表大会主席、副主席的候选人。同时，人大代表提名有关候选人，还有一个条件，即所提候选人人数，均不得超过应选名额，否则提名无效。
3.人大代表提出质询案的职权。质询案主要是人大代表对自己认为的受质询机关和受质询机关负责人的不当行为提出质问并要求答复。人大代表只能向其法定的质询对象提出质询案，否则其提出的质询案则不能成立。人大代表提出质询案，其形式上必须是书面的，并且要有质询的对象、质询的问题和内容，否则其提出的质询案也不能成立。另外，按照代表法和地方组织法的规定，任何一位全国人大代表领衔必须有二十九位以上其他本级人大代表附议，任何一位地方各级人大代表领衔必须有九位以上其他本级人大代表附议，方可提出质询案。否则，人大代表提出的质询案不能成立。
4.人大代表提出罢免案的职权。按照代表法的规定，全国人大代表可以对全国人大常委会组成人员、国家主席、国家副主席、国务院组成人员、中央军事委员会组成人员、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长提出罢免案;县级以上的地方各级人大代表可以对本级人大常委会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长提出罢免案;乡级人大代表可以对本级人民政府领导人员提出罢免案。而在所有这些罢免案中，人大代表除要写清具体要求罢免的人员外，还必须写明要求罢免有关人员的理由，否则罢免案原则上不能成立。同时，根据全国人大组织法和地方组织法的有关规定，任何一位县级以上的人大代表领衔必须有十分之一以上的本级人大代表附议，任何一位乡级人大代表领衔必须有五分之一以上的本级人大代表附议，方能提出罢免案。否则，人大代表提出的罢免案不能成立。另外，根据选举法的有关规定，县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，十分之一以上的人大代表联名可以提出对由
该级人民代表大会选出的上一级人大代表的罢免案。人大代表的这项职权，代表法中似有遗漏，应当及时补充上。1995年地方组织法修改后，增加了乡级人民代表大会举行会议的时候，五分之一以上的人大代表联名可以提出对人大主席、副主席的罢免案。人大代表的这项职权，代表法也应考虑予以补充。
5.人大代表提议组织关于特定问题的调查委员会的职权。代表法规定，县级以上的各级人大代表可以提议组织关于特定问题的调查委员会。这也就是说人大代表在人代会期间，针对大会难以及时作出决定的特定问题，可以提出组织关于这一特定问题的调查委员会，其目的在于通过调查研究，了解情况，向大会提供有关报告，以便于大会对这一特定问题作出决定。根据全国人大议事规则和地方组织法的规定，任何一位县级以上的人大代表领衔必须有十分之一以上的本级其他人大代表附议，方可提议组织关于特定问题的调查委员会。否则，提议无效。
6.人大代表提议临时召集本级人民代表大会会议的职权。按照代表法的有关规定，人大代表在本级人民代表大会闭会期间，如果认为存在非常紧急而又必须由人民代表大会作出决定的问题，就可以提议临时召集本级人民代表大会会议。根据宪法和地方组织法的有关规定，任何一位人大代表领衔必须有五分之一以上的本级其他人大代表附议，方可提议临时召集本级人民代表大会会议。否则提议无效。
人大代表的职权是指人大代表执行代表职务的权力，与其相对应的是人大代表的职责，亦即人大代表执行代表职务的责任。从前面的叙述我们不难看出，代表法对人大代表职权的规定是比较全面、详细的，但是关于人大代表的职责，则几乎没有规定统一的内容，只规定人大代表应当出席本级人民代表大会，未经批准两次不出席本级人民代表大会会议，其人大代表资格终止。当然，全面、详细、统一地规定人大代表的职责，相对规定人大代表的职权要困难得多。但是，随着社会的发展，以及人大代表综合素质的大幅度提高，修改、补充、完善代表法，在人大代表能够承受的最低水平线上，对人大代表的职责加以全面、详细、统一的规定是不可避免的。
第二篇：刑法诉讼关于如何提高人大代表素质的思考
关于如何提高人大代表素质的思考
随着人大作为国家权力机关的职能的增强和人民群众民主意识的高涨，提高人大代表素质的呼声也越来越高。但如何提高人大代表素质，目前的讨论中意见各异。笔者认为，现阶段提高人大代表素质应着重从以下三个方面入手。
一、适当提高人大代表的资格标准
我国的宪法和选举法对公民的选举权和被选举权没有作资格条件要求的区分，凡有选举权的公民同时也有被选举权，并有可能成为候选人或当选为正式代表。从理论上讲，这种制度设计有利于实现公民被选举权的普遍性。但从选举实践来看，选举的目的在于从公民中挑选出既符合公民的意愿，又有能力充当代理人角色的人来组成国家权力机关，代表人民行使管理国家的权力，毫无疑问，这些被挑选出的对象理应是公民中的相对优秀者。因此，要求代表候选人的资格条件高于一般选民的资格条件是完全必要的。结合目前的实际情况，适当提高代表候选人的资格标准应重点关注以下两个方面：
1.在年龄资格方面，应合理设定代表候选人的年龄的上限与下限。现行宪法和选举法对选举权和被选举权没有设定年龄上限，以致实践中出现部分人大代表(尤其是全国人大和省级人大中的代表)年龄老化的问题。有的代表因高龄常年体弱多病，连会议都不能正常参加，即便健康状况正常，但老年人的体力、精力、活力、思维能力的衰退是自然规律，因此，代表高龄化必然影响人大代表参政议政的整体功能和质量。关于代表候选人的年龄下限，现行宪法和选举法的规定意味着公民年满18周岁就具备当选为代表的年龄资格。但18周岁公民的知识、经验和能力一般不适应代表角色的资质要求，因而这种低年龄资格不利于
保障代表的基本素质，参考世界其他国家的做法，同时考虑到不同层次人大代表的不同来源和不同要求，建议将全国人大和省级人大代表(候选人)的年龄资格定为25～60周岁，省级以下人大代表(候选人)定为21～55周岁。
2.在知识和能力资格方面，应适当规定代表候选人的受教育程度和社会活动能力要求。民主政治的发展，客观上需要提高对人大代表的文化素养和政治活动能力的要求。很难设想，一个缺乏基本文化知识和议政能力的代表，能很好地代表人民参与政治决策和行使国家权力。长期以来，人大代表中劳动模范、英雄人物、文艺名流、体育明星等各种“好人”不少，以致在人们心目中(包括在这些“好人”代表心目中)形成一种印象，似乎人大代表就是一种“荣誉”称号。能当人民的代表当然是一种荣誉，但人大代表的功能不在于体现荣誉，而在于从事政治活动。劳模、英雄等各种对社会有贡献的人，当然应受到人民的尊重，但尊重他们有许多其他的途径;他们也有当人大代表的权利，但应具备代表角色应有的知识和能力。为适应民主政治的发展，必须对人大代表职务由“荣誉型”定位转向“政治功能型”定位，并按照其功能的要求提高人大代表的文化教育和社会活动能力素质标准。
二、建立人大代表选举的竞争机制
既然选举是公民选择、挑选代理人的活动，那就应当有一种有利于选民作出选择决定的机制，这种机制就是候选人的竞争，即竞选。但是，目前人大代表的选举尚未建立起这种竞争机制，因而选举活动中，选民往往因不了解、“不认识”候选人而“随大流”地行使一下形式上的权利。这既影响选举结果的公正性，挫伤选民的参选热情，也难以保证当选代表的基本素质。为提高人大代表选举的民主性，真正选出能胜任人民代表重任的高素质代表，建立代表选举的竞争机制势在必行。
首先，人大代表候选人的提名和酝酿、确定环节要建立竞争机制。《选举法》规定了10人以上选民(代表)的联名提名与政党、团体的提名具有同等地位，但实践中政党、团体的提名往往为数过多，甚至某些不能胜任代表工作的人也被列入推荐名单，而选民(代表)的提名往往不被重视和同等对待，有的地方领导人甚至根本不尊重选民的意愿，事先圈定好候选人的提名方案让选民“讨论”。很显然，以这种不公正、不民主的提名为基础进入酝酿确定程序，所谓“讨论”、“协商”不过是一种形式、手续，而不具有实质性的意义。因此，现行代表候选人的提名和确定办法需要改革，改革的思路应当是建立竞争机制。建议实行初步代表候选人自愿报名登记，正式代表候选人由选民(代表)预选确定的制度。考虑到现行的政治结构，保持政党、团体从全局出发推荐候选人是必要的，但要控制一定的比例，而且要同自愿报名的初步候选人平等地竞争，由选民投票决定正式代表候选人和正式当选代表。
其次，代表候选人的宣传介绍方式也要建立竞争机制。一方面要加强选举组织机构和代表候选人推荐者对候选人的宣传介绍的力度和声势，并重点介绍候选人的综合素质;另一方面(也是更重要的方面)，要改变目前候选人本人不进行自我介绍的做法，允许候选人(包括初步的和正式的候选人)依照一定的程序作竞选演说，并当面回答选民的提问，从而使选民对候选人有更直接、更全面的了解。以上两个方面综合起来，就是建立一种由选举委员会介绍，推荐候选人的政党、团体和选民介绍，候选人自我介绍“三结合”的宣传介绍候选人的方式。这样做，既有利于提高选举活动的公开性和民主性，也有利于增强当选代表的责任感和使命感，从而优化人大代表的整体素质。
当然，引进竞争机制后，有必要健全相关的法律法规，禁止介绍中弄虚作假、造谣诽谤、人身攻击之类的行为。
三、搞好人大代表的职务培训
同西方国家的议员专职制不同，我国的人大代表是兼职的，他们在各自的本职工作岗位上可能是行家里手，但在政治活动领域并非一定如此。即使他们都是专职代表，按照现代继续教育观念，也存在一个知识、能力和思想、行为方式不断更新提高的问题，更何况现实中人大代表整体素质还不高。因此，搞好人大代表的培训学习是完全必要的。目前从中央到地方各级党校、行政学院科目设置都很健全，但没有一个人大代表的培训机构。问题当然不在于有没有一个专门的机构，而在于是否认识到人大代表培训学习的必要性和重要性，目前不重视人大代表职务培训的状况必须改变。
搞好人大代表的职务培训，首先是要搞好人大代表的“岗前”培训，即新当选的代表正式任职前的培训。这是当选代表转换角色位置、增强角色意识的需要，也是他们学习和获取履行人民代表职责所必备的知识和技能的重要途径。其次是要搞好人大代表的“岗中”培训，即代表任职期间的培训。使代表们能及时了解新形势、新情况，学习新的政策和法律、法规，交流和研究履行代表职务的经验，以便更好地开展工作。
根据人大代表的工作性质，人大代表职务培训的主要内容和目标应包括以下几个方面：(1)学习现代民主政治的基本理论和知识，树立民主、法治的基本理念。(2)了解我国人大制度的基本内容、人大代表的职责以及行使职权、履行职务的方法与途径，掌握参政议政的知识和技能。(3)学习时事政治，了解国内外形势，学习基本的法律法规和国家的大政方针，提高参政议政水平。(4)交流履行代表职责的经验，研究工作中的问题，提高工作的质量。上述内容的具体安排应视“岗前”、“岗中”培训的不同要求而有所侧重。
从发展社会主义民主政治的长远目标考虑，从现在起，应把人大代表职务培训作为完善人大制度的一项重要任务来对待，把它作为一项制度以法律的形式确定下来，并就有关的一系列问题作出制度化的安排。
例如：培训工作分级进行;培训时间每年不得少于2周(可集中或分期安排);培训经费由本级政府财政列入人大经费总额中;培训机构可以委托的形式确定在党校、行政学院、高等院校或社会科学研究机构;代表离职培训期间所在工作单位以公差看待，工资、福利待遇不变等等。总之，要通过制度化的规定保证人大代表职务培训的落实。
第三篇：依职权行政不作为与公益诉讼
依职权行政不作为与公益诉讼
[摘要]对依职权行政不作为内涵、构成要件及危害特点进行分析的基础上，指出可以通过公益诉讼追究依职权行政不作为的法律责任。
[关键词]依职权行政不作为 救济措施 公益诉讼
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1102－6908（2007）032－016－01
一、依职权行政不作为的界定与危害
（一）在理论界对行政作为高度重视而忽视了行政不作为，对于行政不作为内涵的界定也不统一。一般认为，行政不作为指行政主体在其所属职责权限范围内，负有积极履行某种作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可以作为的情况下而实质不作为的违法行为。[1]可概括两类为：一对依职权行政行为,行政人员应主动行使职权积极作为而未作（依职权行政不作为）；二对依申请行政行为,行政机关对相对人的申请不做答复，不予受理或受理后不予答复（依申请行政不作为）。
综上所述，依职权行政不作为是指行政主体依照法定职权,负有某种法定义务,在应当积极履行该作为义务时不履行或拖延履行。
（二）依职权行政不作为的构成要件。①行政主体有法定作为义务；②有履行职责的客观可能性；③没有履行法定职责或拖延履行。
（三）依职权行政不作为危害的特点。①隐蔽性，正是由于行政不作为的隐蔽性使得调查、取证都很困难；②间接性，依职权行政不作为由于不是直接的行为，不存在对受损利益的直接侵害，因而行政不作为往往被人忽略；③侵害的客体复杂，依职权行政不作为是往往对公共利益的侵害。
二、我国对行政不作为的救济措施及弊端
（一）目前对行政不作为的救济措施
1．行政复议。《行政复议法》第6条：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织，可依照本法申请行政复议:(八)认为符合法定条件，申请政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的……
2．行政诉讼。《行政诉讼法》第11条，法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起诉讼：(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的…… [2]
3．行政监督。我国对行政机关的监督有外部监督与内部监督。外部监督可分权力机关监督和非权力机关监督；内部监督包括监察机关监督与非专门机关监督即上下级之间的监督。
（二）现行救济措施的漏洞
目前对行政不作为的救济范围过于狭窄。尽管相关司法解释赋予法院自由裁量的权利，但对行政不作为的救济仅限于侵犯个人合法利益的依申请行政不作为，侵犯公共利益的依职权行政不作为却被排除在外。对于依职权行政不作为只能通过行政监督来救济，然而目前行政监督也不尽完善。
三、构建对依职权行政不作为的救济机制公益诉讼
国外已对公益诉讼作出了规定，如日本的民众诉讼。[3]我国学者也提出了构建我国公益诉讼。笔者认为国外法律和我国理论研究，将公益诉讼局限于对具体行政行为违法的救济，忽略了行政不作为。针对依职权行政不作为的公益诉讼有其自身特点：
（一）原告资格。行政不作为具有隐蔽性、间接性，且往往涉及专业领域如环境等，笔者认为应赋予公益组织如环保协会原告资格。一方面，公益组织具有专业性，对相关法律、法规、政策更为熟悉；另一方面，公益组织较之公民有更多的资金、检验设备等优势，较之检察机关不存在与行政机关千丝万缕的暧昧关系。同时赋予公民建议公益组织提起公益诉讼的权利，如果公益组织无正当理由拒不提起公益诉讼，可允许公民个人提起公益诉讼。
（二）起诉时间。《行政诉讼法》规定，公民、法人或其他组织在行政机关接到申请之日起60日内仍不履行职责时，便可向人民法院提起行政诉讼。依职权行政不作为不存在相对人的申请，依职权履行的义务往往是抽象的，必须有特定的法律事实才可能引发行政机关具体的作为义务。因此对于依职权行政不作为的起诉时效应从引起行政机关作为义务的特定事实发生之日起算。
（三）应具有预防诉讼性质。依职权行政不作为其危害结果往往是严重的，一旦发生将会无法挽回。因此，应使公益诉讼具有预防性诉讼的性质，所谓预防性诉讼[4]指在行政机关的不作为尚未造成严重损害，相关人员即可提起公益诉讼。
（四）举证责任。最高院《关于执行若干问题的解释》27条第二项明确规定，原告对下列事项承担举证责任:(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形除外：①被告应当依职权主动履行法定职责的；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。然而依职权不作为是一种抽象的作为义务，需特定法律事实出现，如果行政机关不知道特定法律事实已发生而要求其履行法定职责，这无疑是荒唐的。笔者认为原告应负以下举证责任：①证明引起行政机关作为义务的具体法律事实的存在：②证明被告对该事实知道或应该知道。
（五）判决类型。1．履行判决，即法院责令行政机关在一定期限内履行法定职责。[5]但赋予法院判令行政机关履行行政职责的权利，可能造成司法权与行政权混乱，因此，判决确定履行期限及具体内容应慎重。2．确认违法判决，即法院经审理确认被诉行政不作为违法的判决。主要适用于要求行政机关作为已无实际意义的情形。确认违法的判决可以作为后续要求行政赔偿的依据。3．行政赔偿判决，即法院责令被告行政机关对因其不作为而受到侵害的人予以赔偿的判决类型。其适用于行政不作为侵害的公共利益中包含个体利益的情况下。4．采取补救措施判决，即法院责令被告采取相应补救措施弥补损害。由于依职权行政不作为往往侵害公共利益而没有需要赔偿的具体对象，因而针对依职权行政不作为应增添采取补救措施的判决。
参考文献：
[1]毕可志，《论行政救济》，北京大学出版社，2005年第1版
[2]龙屏风，《行政不作为救济途径的途径分析》，《湖南经济管理干部学院学报》，2004年（3）
[3]应松年，《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年第1版
[4]杨海坤、章志远，《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2003年第1版
[5]胡建淼，《行政诉讼法学》，高等教育出版社2004年第1版
第四篇：刑法诉讼浅析权力监督与司法公正
浅析权力监督与司法公正
根据我国《宪法》的规定，人民法院对产生他的权力机关负责，受权力机关监督。但由于我国目前尚未制定监督法，对权力监督缺乏专门的规定，权力监督的方式、方法及程序尚不规范，再加上宪法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人干涉，导致部分观念认为，权力监督妨碍了司法公正，并对权力监督的方式、方法提出质疑。本文拟结合司法实践，就权力监督对司法公正的作用，以及权力监督的正当行使谈一点肤浅的看法，以示共鸣。
一、权力监督对司法公正的作用
司法公正是法治国家的根本标准，也是文明社会的基本要素，在现代社会，公正与司法有着内在的联系，司法应当以公正作为价值取向。司法活动之所以启动，就在于当事人之间的法律关系发生了争议，法律的公正原则发生扭曲，这就要求通过司法手段矫正并消除这种法律关系的争议，使争议的法律关系恢复到正常的状态，即恢复公正。很显然，司法的功能意义在本质上要求司法本身具有公正性，而公正的裁判以裁判者中立为必要条件，裁判者中立又必须以裁判者独立为必要条件。从司法独立的运行要求来看，它排斥任何形式的监督。就我国司法发展的现状来看，在没有建立比较完备的制度来最大程度地预防、抵制司法腐败的前提下，让司法处于没有任何合理监督状态下，人们将有可能处于较为严惩的不安全之中，况且我国的法律建设尚处于不发达阶段，司法不公的现象在较大范围内客观存在。要在没有任何监督的情况下独立司法，一段时间内也无法实现。
从我国的权力构建中可以看出，权力机关对司汉的监督在于保障司法活动按照正常的轨道运行，防止司法腐败和不公。权力不受限制便会被滥加使用，法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中对权力作了透彻的研究后指出，“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。权力易滥用，是由权力自身的两个因素所决定，其一是国家权力的特点，即脱
离社会的独立性的普遍的强制力，前者使其不受其他力量的支配，后者使其具有威慑一切的效果。两者结合，使其获得迫使全社会服从的权威;其二是国家权力不能自行运转，必须通过具体的、生动的人来行使。尽管这些掌权者是统治者精心培养和选拔出来的优秀分子，但作为人都是有私心杂念的，遇上相应的气候，私欲就会膨胀，从而将手中的为大众谋利益的公权，变成了谋私的工具。权力的这两个因素的合力作用，就能造成国家权力脱轨运行，致使权利的滥用具有不可避免性。司法权力也不例外，为了防止和抵制权力的滥用，对权力进行制约就成为一种绝对必要的手段。
通过权力机关对司法监督的目的来看，就是促进司法公正，这也是与司法追求的价值是一致的。权力机关依照宪法，通过对审判机关的审判活动及其产生的审判人员实施检查、调查、评价等监督活动，为司法权立权威性，保证司法能够正常运行发挥着积极的作用。虽然从表面上看，权力监督使司法的权威受到一定影响，但由于纠正冤假错案，实现社会公正的初衷完全符合法治的要求和广大人民群众的根本利益，因此这样做的结果有利于提高人民对司法的信心和信任，最终会增强司法的权威性。至于打着监督的旗号，干着干扰司法的非法监督，我想是与权力监督的本意相悖的，应另当别论，司法人员应理直气壮的予以抵制。
虽然权力监督的唯一目的是促进司法公正，但是，我们不得不承认，权力监督只是促进司法公正的一种有效的手段，而不是唯一手段。因为司法公正最根本的依托还在于它的程序。任何一个监督者，只要它拥有一定的支配力和影响力，同样就有产生腐败的可能性，就有权力被滥用的危险性。同时，由于权力机关受专业知识水平不高等因素的限制，导致权力监督是不彻底的。因而最有效的监督制约力量存在诉讼和审判过程中，应当充分挖掘诉讼体制本身的监督制约资源，而不是仅靠外部的监督机制来消除司法腐败的问题。
总之，在现阶段，我国的司法环境不理想，法制建设不完善的情况下，人大机关如果正当行使监督权力，不仅不会损害司法独立，相反，可利用其权力机关的特殊地位，矫正妨碍司法独立的违法行为，为司法公正提供有力的保障。
二、权力监督的正当行使
前面，我们已探讨过，权力监督对促进司法公正发挥着积极的作用，是不容置疑的。但是在当前，由于监督的方式、方法上还存在一些弊端，权力监督没有达到应有的目的，甚至或多或少的影响了司法活动的正常开展。笔者认为，权力机关要正当行使监督权，必须坚持两个前提，首先应把握住维护独立性、被动性、权力性的司法特征，以此拓展监督的渠道;其次是应考虑我国法治制度建设不完善和司法环境不良这个事实。所以对法官公正司法的期望值不要太高，因为中国司法在力求做到公正的同时，却面临着许多自身难以克服的困惑。权力机关必须正视法治建设的缺陷，给公正司法创造一个宽松的环境。那么，如何在现有法治制度和环境下，通过权力监督来促进司法公正呢?笔者认为，应遵循以下几项原则：
(一)权力监督应注重事后性原则
事后性就是权力机关对司法机关的工作报告，某一时期，某一项工作或某一类案件或某一起重大典型、社会影响较大的案件专题报告进行监督。监督的内容主要是司法机关已完成的工作或已审结的案件。显而易见，权力机关的监督是一种事后监督，如果权力机关在法院审理案件的过程中，根据自己了解的情况，发表有倾向性的意见，由于权力机关有至高的监督权，法官不得不考虑，势必影响了独立办案的原则，而且变相行使司法权和准司法权，这显然违背了宪法关于国家基本权力合理分工的原则。同时权力机关对司法机关审理的案件是否错误，在裁判结果未出来之前，是无法考证的。因此，不必要也不能够实施监督，只有当司法机关对案件作出裁判之后，他才能根据相关的法律条文及社会效果来判断裁判的正确与否，从而决定是否督促司法机关启动再审程序提起再审。当然，对审理过程中，发现的徇私舞弊、贪赃枉法行为，有权责令法院依法定程序予以处理。实际上，这是权力机关对人的监督，其实也是一种事后监督，只有当司法人员已行使完了某种违法违纪行为。人大机关才容易监督，对法官有可能或者是想利用职权做某种非法交易，只要事实尚未发生，人大机关也是无法监督的。
(二)权力监督应注重整体性原则
根据宪法和法律规定，我国权力机关实行会议制，其监督权只能集中行使，即通过人民代表大会会议和常务委员会会议来行使，单个人大代表在没有获得人大授权的情况下，尚不能代表人大行使权力监督，人大专门委员会进行监督，也要获得授权。李鹏委员长曾在全国民事审判工会会议上指出：“人大是集体行使职权，防止人大代表个人干涉审判独立”。当然，这并不是说人大代表不能针对司法审判活动进行视察、调查或旁听法院公开审理案件及检查法院工作，也不是说人大代表不能向法院提出各种批评、意见和建议。相反，这些监督措施对于保障法院公正裁判都是必要的。这些监督从性质上来说都是单个人大代表依法行使所赋予的监督权力的行为。而不能等同于权力机关行使监督权。权力监督是权力机关作为工作集体对法院进行的监督，凡是未通过集体决议的方式对司法机关发表的意见都只能代表个人的意见，不能视为权力机关行使监督权的行为，凡是权力机关集体形成的决议，司法机关应予服从，并给予相应的答复。
(三)权力监督应注重司法程序监督的原则
由于受传统司法观念的影响，重实体、轻程序的作法根深蒂固。随着现代法治进程的加快，虽然程序公正的价值日益凸现，但是司法实践中，对程序公正的理念仍没有引起足够的重视，权力机关也同样如此，对程序公正的监督也不是十分到位，笔者认为，权力机关有必要转变过去注重对结果的监督为对程序的监督。理由有三点：一是公正的程序是实现实体公正的根本保证。虽然公正的程序并不必然产生公正的结果，但是在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。当前，司法不公最突出的问题是程序不公正，如人际关系的干扰、法官单独接触一方当事人等，使法官中立和独立受到影响;争夺管辖权，给地方保护主义以可乘之机;案件应公开而未公开审判，缩小了社会监督空间;合议庭流于形式，合议庭成员间失去制约;应回避未回避，使回避制度形同虚设。程序上的不公正给实体不公正留下了极大的空间。案件的程序如实体就如同产品的 生产过程和产品质量，产品出现质量问题，一般生产产品的过程都会存在问题，而案件的实体有错误，多数情况下程序也不公正。二是公正的程序可以弥补实体判决的缺陷。随着社会主义市场经济的建立，新情况、新问题不断出现，滞后的法律法规，使不同法官对事实的认定和法律的适用都会产生不同的认识，实体公正的标准十分难以把握。但是经过正当化的程序产生的裁判结果更具公正性，也更具权威性，更容易得到当事人的认同。从这个意义上来说：“在正义的程序得到实施的情况下，程序过程本身能够使结果正当化，并且有吸收当事人不满的功能”;三是公正的程序是绝对的，公正裁判是相对的。近几年来，随着司法改革的深入，人们逐渐认识到作为定案依据的事实。因此，法官的主要任务就是根据当事人提供的证据，依照一定的程序对证据进行审查判断，如果当事人提供的证据不足以支持自己的观念，则法官只能根据现有证据作为利于主张权利人的裁判，从这个意义上来说，实体公正是相对的。但是，程序的公正却是绝对的，也就是说，无论当事人提供多少证据，无论案件的繁简，法官在审理过程中都应按照法定程序进行，不能随心所欲，如果在审理案件中是严格按照程序来进行的，从法律意义来说我们就应该推断裁判的结果是公正的。作为权力机关，无法从法律专业知识的角度来对裁判结果的正当性行使监督权。相对来说，对司法程序的监督更直接，更有效、更容易，所以说，在司法公正中，实体不公正是标，程序不公正是本，应当在治本上狠下功夫。
(四)权力监督应注重对人的监督的原则
为了使权力机关从繁杂的事务监督中解脱出来，让权力监督更加有效，更能够治本，笔者认为，权力机关应将重心从对具体事务的监督转化为对人的监督。首先，权力机关对人的监督是有法律依据的。根据《宪法》和《地方人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，权力机关根据群众的来信来访或者人大代表的议案中发现司法机关的工作人员确有违法犯罪行为，以至于造成冤假错案的，可以责成有关机关进行调查，或者由权力机关组成调查组进行调查，权力机关也可以通过召开听证会听取当事人及有关方面人员陈述和意见的方式查明违法行为的真相，经查证属实，可通过法定程序罢免其审判职务。通过这一过程可以看出，权力机关对司法人员进行监督是法律明文规定的，权力机关应该认真履行其职责;其次，从权力监督的目的来看，我们知道权力监督的最终目的是为了纠正司法机关的违法行为及冤假错案，以维护司法的公正，而司法公正的决定因素是司法工作者，如果过分强调对个案进行监督，即使监督成功，也只是个案得到了纠正，并不能从根本上杜绝腐败，至于说人大对法院审理的(下转第80页)(上接第75页)案件进行监督可以防止“说情风”一说，不过是一厢情愿而己，因为人大机关工作人员、人大代表也是生活在社会之中，不是真空之中。而审判人员是相对固定的群体，通过确定审判人员有无过失或违法违纪行为，并对相关人员进行相应处理，如罢免等，以儆效尤，从根本上提高司法人员的整体素质，进而最终确保司
法公正。这种做法远比人大陷入繁多的案件监督事务之中的效率高得多，效果好得多。正如一学者说：“我国人大对司法人员的选举任命，已经是保障司法机关和司法人员公正行使司法权的最起码要求，即使人大任免司法人员是形式上的，这种任免也是必要的，因为它是一种民主形式。”
(五)权力监督应注重间接性监督的原则
所谓间接性，是指权力机关在行使其对法院的监督权时，主要是尽可能的通过间接手段来达到监督的目的，而不能直接宣告法院的判决和裁定无效，也不能对法院的判决和裁定进行更改。即使发现审判人员有违法犯罪行为，也只能对该审判人员依据一定法定程序予以罢免。也不能对该案件的裁判结论径直进行纠正，只能建议司法机关启动司法程序进行复查和自行纠正。1998年，全国人大在工作报告中指出：“纠正错案应由法院、检察院严格按照法定程序去办，人大在监督法院和检察院的工作时，不直接处理案件”。所以衡量监督权行使是否正当的标准应是权力机关始终处于监督者的地位，而不是实际行使司法和准司法权。同时，也不能以监督为名通过人大决议，对抗已生效的法律文书，从而损害司法裁判的终局性和权威性。
综上所述，人大机关应在尊重司法独立和司法权威的基础上，进一步改进监督的方式、方法，促进司法公正的实现。
第五篇：刑法诉讼转租协议书汇总
转租协议书汇总
根据《中华人民共和国合同法》的规定，甲、乙双方在平等、自愿、公平和诚实信用的基础上，经协商一致，就乙方承租甲方所拥有的商铺事宜，订立本合......以下是转租协议相关知识的汇总，仅供参考。
◇转租协议
甲方：(以下简称甲方)
乙方：(以下简称乙方)
甲方因暂时无法自行经营，将其承租的 小商品市场 号门面房转租给乙方，双方经协商达下如下协议：
1、甲方将其承租的 小商品市场 号门面房转租给乙方;
2、乙方每月向甲方支付房租人民币550元(仅为房租，不包括水电费、管理费等其它费用)，甲方每月25日收取下一月房租;
3、乙方须向甲方支付押金人民币1000元，如乙方未存在违约行为，协议终止时甲方无息退回押金;
4、如协议期间管理方提高房租，甲方也将相应提高房租;
5、乙方不得改变房屋结构;
6、乙方不得将房屋转租他人;
7、甲方对乙方的经营行为不承担任何责任;
8、协议有效期一年(自2004年11月1日起至2005年10月30日止)，协议期满后，在同等条件下乙方有优先续约权;
9、甲、乙双方任何一方如要提前中止协议，须提前15天告知对方;
10、协议期间如遇房屋拆迁等人力无法抗拒之因素导致协议无法继续执行，则协议自动中止。本协议一式两份，双方各执一份。
甲方： 乙方：
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