公诉人的诉讼地位探析[范文模版]

第一篇：公诉人的诉讼地位探析[范文模版]

公诉人的诉讼地位探析

在我国刑事审判方式改革的过程中，公诉人的诉讼地位正在发生巨大的变化。而认识公诉人的诉讼地位及其变化，是正确及充分发挥其诉讼职能的前提条件，也是贯彻庭审方式改革的必然要求。为此，本文从分析公诉人与法官、被告人、辩护人、被害人之间的关系以及公诉人与检察机关的法律监督职能等多方面出发，多视角全方位对公诉人所处的诉讼地位进行了再认识，旨在全面把握公诉人诉讼地位的转变，并以此推进我国刑事庭审方式的改革。

一 公诉人与法官：指控者与权威的裁判者

（一）两大法系国家中公诉人与法官的关系

在刑事诉讼中，公诉人与法官都是国家权力的行使者，他们分别行使国家权力中的公诉权与审判权。公诉权是代表国家追诉犯罪的权力，而审判权是对案件进行审理并作出终局性裁判的权力。公诉权的产生及其与审判权的分离，是近现代才出现的，其组织基础是检察机关的建立，其理论基础是以控审分离为前提的诉讼结构科学化以及程序正义。公诉权的产生、发达及其与审判权的彻底分离，是在刑事诉讼中形成并保持控诉、辩护、审判之间等腰三角形结构的条件，是保证法官彻底摆脱纠问倾向，保持客观中立，实现公正裁判的前提。它也是实现被告人诉讼主体地位，实现诉讼民主的重要保证。

在英美法系与大陆法系国家，由于审判方式存在较大的差异，因此公诉人与法官之间的关系虽有上述共性但也有着很大的差别。

英美法系国家实行当事人主义审判方式，奉行“谁主张，谁举证”的诉讼原则。控诉方负有证明被告人有罪的一般举证责任和证明具备所控犯罪每一构成要件的具体责任。举证活动是公诉人出庭支持公诉的主要内容，而且公诉人的指控内容，限定了法庭审判的对象。法官作为独立的第三方，在控辩双方之间保持客观、中立、消极的地位。在法官看来，公诉人是原告，与被告方一样，是诉讼的一方当事人，与被告人的区别只是诉讼主张不同。作为案件裁判者的法官在代表国家的公诉人与代表被告人的辩护人之间保持着中立的地位，法官并不因为公诉人代表着公共利益，而对其在程序上有什么优待之处。法官也不因为被告人被指控犯罪而在程序上对其存有歧视之心。这也是法官被视为公正与正义的化身，赢得崇高社会地位并获得公众普遍尊敬的根本原因。与法官保持消极中立的地位相反，公诉人必须积极承担举证责任，这是因为证明犯罪的责任在于公诉人。公诉人举证责任履行的如何决定着诉讼的结局，若公诉人举证不力则会导致败诉，之前所进行的追诉活动前功尽弃。在法庭审判中，公诉人必须服从法官的指挥。可见，公诉人与法官的职能有根本的差异，公诉人是诉讼的一方当事人，行使的是追诉权，属于行政权的范畴；而法官则独立于诉讼双方之外，行使的是裁判权，即司法权，二者的性质相差悬殊。

在大陆法系国家，刑事审判贯彻职权主义，强调法官在审判中的中心与主导地位。惩罚犯罪不仅是公诉人的职责，而且是法官的职责。虽然也强调法官的公正裁判者的身份，但法官在法庭上积极承担起调查证据的职责，查明案件事实是法官主动进行的诉讼行为。法官在法庭上，未能保持消极的态度，而是积极承担起法庭调查的职责。与其说法官是裁判者，不如说其集“控诉”与审判于一身的双重身份。由于法官的积极主动，公诉人在庭审中未能充分发挥控诉职能。在某种意义上，公诉人成为法官的助手，在法官承担主要调查职责的情况下，公诉人的作用是补充性的。应当说，在查明案件事实、追究犯罪的目标上，法官与公诉人具有同一性。由此不难发现，公诉人与法官之间具有较强的亲和力。在这种情况下，公诉人被视为站着的法官，强调公诉人的司法官属性，即是对大陆法系国家公诉人和法官关系的真实写照。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与法官之间关系的变化

在我国，公诉人与法官之间的关系在 1996年刑事诉讼法修正后发生了根本性的变化。这一变化是伴随着我国庭审方式的改革而发生的。正确理解与把握我国刑事庭审方式改革的内容，有助于认识公诉人与法官之间关系的转变。

1979年制定、1980年1月1日开始实施的刑事诉讼法在庭审方式的设计上，体现出浓厚的职权主义色彩。法官在法庭上成为提出证据与质证的主角，在法庭审判中行为积极主动，既是裁判者，又是“追诉者”。具体表现为，公诉人在法庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。询问证人方面，审判人员、公诉人先后询问证人。由此，讯问被告人、询问证人均是以法官为主。在证据调查中，由审判人员向被告人出示物证，当庭宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书。在法庭调查结束后的法庭辩论阶段，公诉人与辩护人可以互相辩论，控辩双方的对抗方才真正展开。但由于证据在开庭前已经移送法院，法官在开庭前已经阅读案卷、掌握指控证据而形成先入之见，并由法官决定法庭调查的内容和顺序甚至辩论的内容，加之法官在法庭调查中的积极、主动，使得公诉人在举证责任上退居其次。不难发现，法官是法庭审判的主角，公诉人则处于配合法官的地位，双方互相“配合”，共同完成审判任务，这里突出了公诉人对法官的配合。在很大程度上，公诉人因法官的积极举证、查证而显得较为“轻松”，难以有所作为。公诉人和法官之间具有较强的亲和力，他们给人的印象是共同实施指控、审判被告人。这种审判方式使得公诉人的职能作用未能得到充分的发挥，公诉人的积极性与能力无以发挥与体现。所有这些，都是根源于法官控审职能不分的超职权主义庭审方式所固有的弊端。

1996年修正的现行刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式。新庭审方式从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发，吸收了当事人主义控辩式的基本要素，将法庭举证完全委诸于检察机关与辩护方，法院则从积极的职权活动中解脱出来而成为相对消极的裁判机构。在法庭上，公诉人代表国家承担起证明被告人有罪的举证责任，辩护方则享有辩护的权利。控辩双方完全独立承担起举证责任，[①] 特别是强化了公诉人的举证责任，公诉人作为控方的代表正在独立承担起控诉的举证责任，而能否实现对犯罪的有效追诉，能否实现国家刑罚权，将完全依赖于公诉人能否在法庭上充分有效地举证。法院虽保留了一定的查证职权，但法官将通过完成控审职能分离逐渐摆脱追诉倾向，保持客观、中立地位，从而实现公正裁判。

现行刑事诉讼法引入当事人主义审判机制，控辩式庭审方式在我国逐步建立起来。法官摆脱控审不分的角色纠缠，越来越倾向于中立，其裁判者的角色定位，使得检察官的举证责任大大强化。公诉人在法庭上成为举证的主角，承担起讯问被告人、询问证人、向法庭出示物证、书证等法庭调查的职责，以及与辩护方辩论的主导权。公诉人与法官真正实现了各自应有的角色分工。法官在对事实有疑问时，虽可以补充询问，但只能是补充性的，应被认为是审判权的必要内容。公诉人与法官的关系因完成了控审职能分离以及控辩直接对抗的改造而发生了“疏远”。如果说原来是公诉人和法官共同追究犯罪，而现在这一责任已经完全转移到公诉人身上。因此，公诉人与法官二者的地位与角色分工已发生了根本转变。公诉人代表国家提起对犯罪的控诉，而法官则是纠纷的裁判者，必须保持中立地位。为此，应当正视公诉人的角色变化，明确公诉人的职责。公诉人在支持公诉时，虽也应保持客观公正的立场，但毕竟是诉讼的一方，与法官作为裁判者的中立地位有根本的区别。

当前正在进行的刑事庭审方式改革，正在逐步理顺控、辩、审三种职能之间的关系。根据刑事证明责任理论，公诉人作为控方的代表，负有证明被告人有罪的责任，不仅负有证明被告人有罪的一般责任，而且负有证明被告犯罪构成要件成立的具体责任。然而，在目前的司法实践中，有些公诉人尚不能完全适应控辩式庭审方式对控方举证责任的要求，未能充分承担起应有的责任。有的公诉人不知道从哪些方面进行举证，对一些案件的证明对象搞不清楚，或证明达不到法定的证明要求。有时是控方在法庭开庭时方意识到证据存在瑕疵，或者该收集的证据未予收集，这显然是公诉人不适应庭审方式改革带来的角色变化而产生的结果。此外，公诉人掌握的证据质量问题也是重要因素。公诉人掌握的证据的质量、数量，取决于侦查机关取证的合法性与全面性。受制于公诉人有限的举证能力，法官难免介入本应由控辩双方进行的举证活动。这与控审分离、控辩平等对抗以及法官中立的理想状态尚有很大距离。法官本不应介入到庭审证据调查之中，但不如此，法庭调查难以顺利进行，难以完成“审判任务”。极端的表现是，法官帮助公诉人进行法庭调查以及疑罪从无难以贯彻。由于公诉人尚不能真正承担与实现控诉职能，完成在法庭上的举证责任，加之法官因袭的心理定势，致使法官的控诉倾向仍然难以完全避免。在这种情况下，控审分离并未充分实现，控、辩、审三者之间控辩平衡、审判中立的等腰三角形的结构尚未真正确立。为了适应庭审方式的改革，必须尽快提高公诉人的业务水平。公诉人应当强化举证意识，培养辩论技巧，提高公诉的水平。当前，检察系统正在推行的旨在提高公诉质量的主诉检察官制度以及公诉引导侦查改革的举措，无疑是积极、有益的尝试与探索。

二 公诉人与被告人：平等的当事人

（一）两大法系国家中公诉人与被告人的关系

被告人的诉讼地位经历了一个漫长的发展变化过程。在封建纠问式诉讼中，被告人是刑讯逼供的对象，是诉讼客体，几乎不享有诉讼权利。资产阶级革命取得胜利之后，被告人的诉讼地位获得提升，成为诉讼的一方当事人，获得诉讼主体地位，这是诉讼民主化与人类文明进步的重要表征。二战以后，世界范围的司法民主化浪潮，掀起了对被告人权利保护的普遍化浪潮。现代各国，均将被告人人权保障列为刑事诉讼的基本目标甚至首要目标。

在现代刑事诉讼特别是控辩式诉讼中，被告人是诉讼一方当事人，其作为重要诉讼参与者的主体性被充分尊重。被告人的当事人地位以及诉讼主体性是以诸多诉讼权利以及诉讼制度作为支撑的。被告人的权利中最基本的权利是辩护权，包括消极的辩护权和积极的辩护权。积极的辩护权是指被告人有权参与诉讼活动，提出证人、证据证明自己无罪、罪轻以及对控方证人进行反询问、对控方证据予以质对和与控方平等辩论的权利，而获得律师帮助的权利在许多国家已成为被告人的一项宪法权利，是被告人积极行使辩护权的重要保证。消极的辩护权是指他享有不被强迫自证有罪的权利，即自主决定是否对案件进行陈述以及作何种陈述的权利。为此，沉默权成为被告人的基本权利，司法机关应当明确告知并切实保障被告人的这一权利。而保释权是被告人获得人身自由实现诉讼主体性以及实现辩护权的重要条件，这也是基于无罪推定这一现代刑事诉讼基本原则而衍生的被告人的基本权利。

在英美法系和大陆法系国家刑事诉讼中，被告人虽然是被追究刑事责任的人，但其享有与公诉人平等的诉讼主体地位，与公诉人是诉讼地位平等的双方当事人。基于无罪推定原则，被告人在法庭宣告有罪以前是法律上无罪的人，公诉人必须以证据证明被告人有罪，被告人才是有罪的。被告人不承担证明自己有罪的义务，也不承担证明自己无罪的义务。被告人享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利。被告人的人身自由受法律保护，非以法定程序不得限制、剥夺被告人的人身自由。被告人有权为自己辩护，也有权聘请辩护人为其辩护。公诉人与被告人被视为同等诉讼地位、享有对等诉讼权利的主体。被告人享有沉默权，在法庭上享有和公诉人同等的积极举证、质证、辩论的诉讼权利。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与被告人的关系 在我国刑事诉讼中，被告人是当事人，是诉讼主体，享有以辩护权为中心的一系列诉讼权利。被告人有权参加法庭调查，就公诉人指控的事实进行陈述，对证人、鉴定人发问，辨认、鉴别物证，听取未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，有权向法庭作最后陈述。

无论是修正前抑或修正后的刑事诉讼法，均没有把公诉人列为当事人。有学者认为，公诉人在刑事诉讼中处于原告一方的地位，并且独立地执行控诉职能，但是公诉人作为国家追诉权的具体执行者，是在依法履行职责，他本人同案件事实之间不存在具体的切身利害关系，同基于个人利益而提起诉讼、追究犯罪的原告人，是有原则区别的。其次，公诉人作为国家法律监督机关的代表，他参加刑事诉讼活动的任务，不仅是追究犯罪，支持公诉，而且还要对法院的审判活动是否合法实行监督，以维护法律的统一、正确实施，维护所有诉讼参与人（包括被告人）的合法权益。公诉人参加诉讼的这一特点，也是当事人所不具备的。也有学者认为，公诉人代表国家追究犯罪，履行检察机关法律监督职能，因此，不是当事人，其诉讼地位应高于被告人。

随着我国控辩式庭审方式改革的推进，虽然公诉人负有客观、公正地指控犯罪的职责，但实现对犯罪的指控是公诉人的天职，因此公诉人的追诉倾向势必日渐强化。在此情形下，必须重新审视公诉人的诉讼地位。控辩式庭审方式改革，使法官从控审不分到摆脱控诉倾向成为中立裁判者，必然造成公诉人的当事人化趋势出现并逐渐强化，使得公诉人对庭审实施法律监督的行为失去了形式上的合理性。确立公诉人的当事人地位，确立公诉人与被告人为同等诉讼地位主体的诉讼结构，也就是顺理成章的事情。这种结构，因为有助于根本实现控辩平等而有利于实现诉讼民主与公正。公诉人应当尊重被告人的诉讼主体地位，尊重被告人的人格尊严与各项诉讼权利，不应把被告人视为诉讼客体。公诉人是追究被告人刑事责任的人，被告人是被追究刑事责任的人，二者是原告与被告的关系。而公诉人的当事人化丝毫不会损害其控诉职能的发挥，相反有利于公诉人充分而客观公正地履行控诉职能。必须指出的是，公诉人的 当事人化，丝毫不因此而废除其客观义务。检察机关作为国家机关行使职权与任何国家机关一样，在履行职责的过程中，都必须保持客观义务。客观地处理案件，是任何国家机关的职责和义务。不应把公诉人的当事人化与其客观义务加以对立，二者是统一的关系。在我国当前正在进行的司法改革过程中，公诉人与被告人平等当事人地位亟待确立，这是贯彻控辩式庭审的根本途径，也是通过庭审方式改革实现司法公正的要求。视公诉人与被告人为平等的诉讼当事人，绝不是“降低”公诉人的“身份”，当事人理论以及法官的中立地位是通过程序公正实现司法公正的基础，这是诉讼的内在规律，体现了人类对诉讼正义的认识成果。正确实现公诉人的角色定位，有利于摆脱不健康、不正常的思想束缚，真正完成公诉人的使命。

贯彻控辩式庭审方式改革，加强刑事诉讼中的人权保障，建构以程序正义为品性的现代刑事诉讼制度与程序，必须尊重被告人的诉讼主体性，从根本上改变对被告人诉讼角色的不当认识，改变过分依赖被告人口供定案的局面。果真能彻底实现由过分依赖被告人口供到主要依靠被告人口供以外的证据定案的转变，将是刑事诉讼中的一场革命，是中国司法制度具有重大意义的变革。

（三）关于庭审中“讯问被告人”环节存废问题的探讨

修正前的刑事诉讼法规制的庭审程序明确规定，在法庭审判中，公诉人宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人，公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。现行刑事诉讼法一改法官主讯问的做法而为以公诉人讯问为主，法官可以补充讯问。但是现行刑事诉讼法依然保留了这一程序，并臵于法庭调查之始。应当说，“讯问被告人”的规定带有一定的强制性。在现代刑事诉讼中，被告人是一方当事人，是诉讼主体，不是诉讼客体。将讯问被告人作为庭审开始阶段的一个环节，是纠问式庭审模式的流弊。

英美法系国家贯彻当事人主义庭审方式，将被告人视为普通证人，即使在大陆法系代表国家德国亦没有作如此带有强制性的规定。德国虽然存在讯问被告人程序，但讯问的主体是法官，尊重被告人的沉默权，由其自行决定是否陈述。德国《刑事诉讼法典》第 243条即规定，审判长宣布审判开始后，审判长对被告人就个人情况予以询问，在检察官宣读罪状之后，审判长应告知被告人可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述。被告人愿作答辩时，以第136条第2款（讯问时要给予被指控人机会，消除对他产生嫌疑的理由，提出对他有利的事实）为准对他就案情予以讯问。日本《刑事诉讼法》第291条规定，检察官宣读起诉书之后，由审判长告知被告人以下事项：可以始终保持沉默，或者拒绝对每一个质问进行陈述。被告人和辩护人可以开始对被告案件进行陈述。陈述包括实体陈述与程序陈述。实体陈述包括承认或否认起诉的事实、正当防卫、心神丧失等违法阻却事由、责任阻却事由或减免刑罚事由。被告人作“有罪陈述”时，法院可以把案件移送简易审判程序（但相当于死刑、无期或者1年以上惩役或禁锢的案件除外）。程序陈述包括无权管辖、驳回公诉等，而对地域管辖申请无权管辖，只能在这一阶段提出。在审判阶段，为了排除先入观念，日本《刑事诉讼法》第301条规定，在调查证据程序中，必须在犯罪事实等其他证据调查后，才能请求调查自白笔录（被告人口供），因为自白是强烈推认有罪的内容，须限制自白笔录的调查请求时间。这一先后次序的程序设计，蕴涵了科学的理念，体现了立法者的良苦用心。

我国控辩式庭审方式亦要求确立公诉人与被告人之间作为平等当事人的诉讼格局。被告人不是证据方法（除非他自愿供认有罪），他不应负有接受强制讯问的义务，更不负有自证其罪的义务。根据现代举证责任原理，被告人没有义务作出不利于己的陈述，而享有自由意志决定是否作出陈述。从消极意义上讲，被告人应享有自主决定是否陈述的权利，其中即包括保持沉默的权利。为此，应当明确规定被告人享有沉默权，并取消证据调查前的公诉人讯问被告人这一环节。

取消法庭证据调查前公诉人“讯问被告人”这一环节，有利于实现被告人的当事人地位以及控辩平衡，有利于降低对被告人口供的依赖性，防止纠问倾向。它也有利于减少侦查阶段侦查人员过分依赖口供的意识，在一定程度上克服刑讯逼供。这是诉讼文明、民主的要求，是现代刑事诉讼科学性的体现。取消“讯问被告人”这一环节并不意味着忽视被告人口供的证据意义。英美证据法中把被告人视为一般证人有其积极意义。我国由封建社会把口供视为“证据之王”，到现在把口供视为一种独立的证据，均体现了对它的特殊性的认识。通说认为，被告人是当事人，对案件事实最清楚，其陈述最能揭示案件真实。殊不知，由于被告人与案件的处理结果有着直接的利害关系，其真实性难以保证。而把谋取嫌疑人口供作为侦查活动的主要甚至中心内容以及把对被告人口供的调查作为法庭调查之始内容的诉讼方式，无疑与现代侦查任意主义以及法庭调查的当事人主义是格格不入的。取消这一环节，也是实现纠问式侦查模式向弹劾式侦查模式转变，降低侦查的强职权色彩，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，实现刑事程序公正性与正当化、法治化的要求。

借鉴英美当事人主义做法，我们认为，宜规定，在公诉人宣读起诉书后由法官询问被告人。被告人有保持沉默的权利，可作有罪答辩，亦可作无罪答辩。即便作有罪答辩，也将对被告人陈述（请原谅我们不使用“口供”这一概念）调查臵于其他证据调查结束之后进行，这种程序设计更为科学与公正。需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的自 2003年3月14日起试行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》实际上确立了有罪答辩制度。即被告人在法庭审判之始选择作认罪答辩，法庭审判将大大简化，法庭审理的趋于形式化。我们承认这是刑事审判方式发展的方向，但必须强化辩护职能，否则将对刑事审判制度产生根基性破坏。对于按照普通程序审理的案件，必须强化法庭审理的实质性，将对被告人陈述的调查臵于法庭调查之末。

三 公诉人与辩护人：对抗与合作

（一）两大法系国家中公诉人与辩护人的关系

现代刑事诉讼是伴随着公诉制度以及辩护制度的发展与完善而发展起来的。公诉制度是现代国家实现惩罚犯罪、维护社会秩序功能的基本制度，而辩护制度不仅维护了被告人的合法利益，它对实现诉讼结构的平衡，防止司法擅断，实现司法公正具有重要的意义。公诉人代表国家对犯罪实施控诉，要求追究被告人的刑事责任；而辩护人依法为被告人进行辩护，维护的是被告人的合法权益。有控诉，就有辩护；而没有辩护人，公诉人指控的公正价值就无法充分体现。正是公诉与辩护的共存，才实现了彼此的价值。

控辩平衡或称控辩对等是现代刑事审判的核心机制，是“平等武装”理念的具体化，是司法公正的前提条件。这项原则主要包括：（1）控辩双方在诉讼中的法律地位平等。即控诉一方和被告一方都是诉讼主体，法律地位完全平等。只有控辩双方的法律地位完全平等，双方才能公正地进行对抗，法官才能保持中立，进而实现“兼听则明”，实现裁判的公正性。（2）诉讼权利相同或对等。诉讼权利相同是指，控辩双方都享有同样的诉讼权利，包括在庭审中都有提出证据的权利、质证权、辩论权、上诉权等；相对应的诉讼权利是指，一方享有一种诉讼权利，而另一方则享有与之相对应的诉讼权利，如控方有权发表公诉词，而辩护一方则有权发表辩护词，一方享有举证权，而另一方则有权进行反驳，等等。因此，控辩对等已经成为衡量刑事诉讼程序是否具有公正性的基本标准。在刑事诉讼的三方组合中，公诉人与辩护人形成两造对立的局面，以及法官的客观中立是保持诉辩平衡，实现司法公正的保证。

以上是英美法系与大陆法系国家公诉人与辩护人关系的共性。但在两大法系国家，公诉人与辩护人的关系还是有很大区别的。在英美法系国家，法庭审判贯彻彻底的当事人主义，控辩对抗是诉讼的核心，公诉人与辩护人是法庭的主角，代表控辩双方展开激烈的攻防活动，形成直接的对抗和全方位的交锋。在大陆法系国家，由于强调法官的积极作用，公诉人和辩护人之间的对抗是存在的，但在很大程度上因法官的积极主动而被减弱。

在法治发达国家，辩护制度已相当完善，刑事案件辩护律师的参与率极高。如在日本，1993年普通一审案件中地方法院聘请辩护人的人数比例为97.1%，其中委托辩护人占34.7%，指定辩护人占63.7%；简易法院聘请辩护人的人数比例为96.9%，其中委托辩护人占15.7%，指定辩护人占81.2%。[⑧] 而且日本律师协会已计划在2010年完全实现国家辩护制度。许多国家甚至规定没有辩护律师参与的诉讼程序无效。如在美国，在审判阶段，以及被告人对指控作答辩时或者课刑时，没有切实给予或保障被告人这一权利，则构成对宪法权利的重大侵犯，其后果是自动撤销任何对被告人定罪的判决或重新进行诉讼程序。应当说，辩护制度获得发展的过程，也是公诉制度得以健康发展并趋于成熟和完善的过程，是公诉获得更大正义价值的过程。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与辩护人关系的调整

我国 1979年刑事诉讼法所规制的庭审方式中，虽然建立了公诉人与辩护人的辩论、对抗机制，但因为法官的积极主动，而冲淡了二者的抗辩色彩，直到法庭辩论阶段才出现公诉人与辩护人的正面交锋。公诉人因法官在举证上的大包大揽，而未能发挥积极的控诉者的作用，而辩护人也因与法官的“对抗”未能充分发挥辩护职能，控辩双方未能形成积极的、全面的控辩对局。1996年修正刑事诉讼法后，随着我国控辩式庭审方式改革的推进，公诉人与辩护人在法庭上的地位获得提升，作用越来越大，公诉人与辩护人作为诉讼双方的代表分别履行控诉和辩护职能，处在控辩对抗的地位，并与法官这一中立的裁判者构成等腰三角形的诉讼结构。法官中立，控辩平衡是实现程序公正进而实现实体公正的保障。公诉人与辩护人是法庭的主角，承担着举证、质证、指控与反驳等法庭调查与法庭辩论的诉讼职能。整个法庭审判，自从法庭调查开始，两方之间的正面交锋已经形成。因此，公诉人与辩护人是因法官的中立而直接形成对立的。

公诉人与辩护人之间是对立统一的关系。对立的关系表现为诉讼双方的主张存在差异甚至截然相反，二者处于诉讼格局中控诉和辩护的对立关系中。公诉人履行控诉职能，代表国家就指控被告人的犯罪行为向人民法院提起诉讼，要求追究被告人的刑事责任，并出席法庭支持控诉，揭露和证实犯罪；辩护人则履行辩护职能，针对控诉的内容，根据事实和法律，为被告人进行辩护，提出证明其无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护其合法权益。在这种联系与对立中，双方都是独立的，诉讼地位则是平等的。公诉人应当客观、公正地实施追诉，公诉人不仅在于使犯罪受到追究，而且应当是公正地追究。但公诉人并不能代替辩护人的辩护。辩护人的积极参与是对公诉的考验与检查，有利于防止公诉的偏颇，实现实体公正。统一的关系表现在共同追求案件的公正处理以及保证法律的正确实施。公诉人与辩护人的控诉与辩护活动都应遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。在强调控辩对立的同时，也要关注二者的一致性。我们反对一味地强调二者的对抗性。控辩双方都应在法律规定的范围内，根据证据和法律进行各自的诉讼活动。应当说，虽然控辩双方是从对立的方向进行活动，但二者的根本目的则同为对案件依法作出处理。依法办事是控辩双方的共同活动原则，追求有利于己的合法结果是双方的共同目标。为此，双方应进行合作。在英国，控辩双方的合作表现为披露证据。披露证据模式已经根据以下三个原则形成：（1）控方依据的证据应在审判之前以书面的形式出示给辩方；（2）控方手中的任何资料可能帮助被告人准备对有罪进行辩护的，都必须提供给辩方；（3）如果辩方对控方发出提供他们辩护需要具体材料的书面通知，从提前向辩方披露证据显示合作的角度产生了控方有进一步采取提供任何可能有助于辩方材料的义务。这种提前向辩方披露案情的动机是有助于法庭及控辩各方的。首先，对法院来讲，诉争的问题变得明朗——因此节省了时间和资金；其次，控方有机会集中与讼案有关的问题以击败辩方；第三，辩方获得所有他们需要进行合理辩护的所有材料；第四，诉讼程序中包含的公开加强了审判的形式特征及对法庭规定律师提供案情的信任；第五，法庭的时间没有被双方律师不必要的态度所占用。以上这些包含了控辩双方的合作，而且其益处很快会变得不言而喻。我国很多地方检察机关与律师之间进行的证据展示实践，体现了同样的合作精神。这种证据展示制度应当尽快建立起来并发挥作用。

公诉人与辩护人之间平等的诉讼地位和对等的诉讼权利，是实现程序公正进而实现实体公正的基础。公诉人与辩护人的当庭对抗成为我国庭审的显著特征。检察机关是国家的法律监督机关，应该享有比辩护人较高的诉讼地位以及较多的诉讼权利的主张已经失去了合理性。应当理性地从审判中立、控辩平衡中寻求公诉人的定位出路。公诉人的地位与辩护人相比，就目前来看，还是存在倾斜的。公诉人应当树立平等意识，视辩护人为平等的主体，不应对辩护人有优越感甚至感觉高人一等，这不是正常与健康的心态，不利于其控诉职能的完成。公诉人与辩护人应当平等相待，彼此尊重，以证据服人，让事实说话，以法律为准绳。公诉人应依靠证据和法律实施指控，而不是自己的“优越”或者“超脱”地位。

目前，制约律师辩护功能发挥的因素之一是律师权利不充分，律师执业面临被刑事追究的风险。为了从制度上保障公诉人与辩护人的平等地位，必须完善律师权利，实现诉讼权利的对等。还应建立律师辩护豁免制度，禁止检察官实施“职业报复”，通过建立律师惩戒制度，加强律师自律。制约控辩平衡的另一个主要因素是辩护人的参与率还较低。据统计，仅及三、四成，而且地区之间不平衡。这一现状已经在制约着我国控辩式庭审方式改革的顺利进行。这使得控方力量过于强大，将危及程序的公正性。目前，法庭审判中精彩的控辩对局较为少见，控辩力量严重失衡，控辩力量的不对等、不成比例使得审判的公正性难以保证。辩护人积极参与诉讼，是控辩平衡的需要，能否实现律师的有效参与直接关系到控辩式庭审方式改革的成败，关系到公正审判的实现程度以及法律能否得到正确地贯彻执行。我国应积极发展辩护制度，并利用多种渠道积极发展、完善法律援助制度，让刑事被告人都能享有获得律师帮助的权利，这是控辩式庭审方式得以有效运作的重要基础，是提高公诉质量的需要，也是诉讼公正的内在要求。

控辩式庭审方式改革已经成为我国庭审方式改革的方向，这是一条不归之路。我国的控辩式或许不会发展成英美那样的控辩式，但以发挥控辩双方积极性，实现法官中立的诉讼格局是我们的目标。指控犯罪是公诉人的使命，而辩护人为被告人进行辩护，是被告人的宪法权利，也是辩护人的职责。正是具有了两造之间的对抗，使得法官的裁判有了坚实的基础。必须完善我国的控辩式庭审方式，使公诉人与辩护人形成健康的对抗，并发挥法官的中立裁判职能，实现诉讼公正与诉讼效率双重价值。

四 公诉人与被害人：公诉人主导的控方组合

（一）公诉人与被害人的关系在各国刑事诉讼中的表现 刑事诉讼中的被害人是指其人身、财产及其他合法权益遭受犯罪行为侵害的人。被害人可能因为参与刑事诉讼的不同方式而在刑事诉讼中担当不同的角色，如自诉案件自诉人、附带民事诉讼原告人，这里仅限于公诉案件的被害人。

在传统的刑事诉讼程序中，公诉人代表国家对犯罪实施追究，被害人处于被动的地位，仅是一名旁观者，或一名目击者。作为一名证人，被害人或被臵于法庭之外，或发誓去作证。在被害人出庭的短暂的时间内，他仅限于回答公诉人和辩护律师的提问。在假定的情况下，公诉人代表了被害人及其利益。被害人在相当长一段时间里都不是当事人，而通常被视为诉讼参与人，其作用与一般证人类似。但第二次世界大战以来，特别是 20世纪80年代以来对被害人的保护加强。被害人在一定情况下，可以作为刑事原告人出庭，享有原告的诉讼权利和义务。在一些国家，特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家，被害人在一定条件下，开始行使追诉权。如德国被害人保护法规定，在刑事诉讼中，国家法律保护的个人权益遭受犯罪侵害者，可作为共同原告出庭，包括强奸、绑架或谋杀等案件的被害人。

联合国《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》指出，为使司法程序满足受害者的需要，应当让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况，在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤其如此；应当让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭陈述其观点和所关切事项以供考虑，而不损及被告并符合有关国家刑事司法制度。

目前而言，在不同的国家，对被害人诉权的规定基本采取了三种不同的方式：（1）在英国，除证人的地位以外，不给予被害人在刑事程序中其他任何参与权，同时，强调增强对赔偿令的使用，并提供被害人获得赔偿的实际方法；（2）美国已确定被害人有权利提高被害人影响陈述的形式参与诉讼，并由法官在判决时考虑。在美国，1982年联邦被害人和证人保护法极大地提高了被害人在刑事诉讼中的地位。该法规定，检察官提交给联邦法院的调查结果报告必须包括一份“被害人状态的陈述”，从被害人的观点描述犯罪及其结果、被害人所遭受的社会、经济、生理和心理损害。目前，在联邦法院和48个州的法院已开始采用被害人影响陈述。（3）欧洲大陆国家的规定有很大的不同，但总体而言，继续允许被害人参与甚至在某种情况下控制刑事诉讼程序。在大多数欧洲国家，被害人在理论上都有参与案件起诉的法定权利，这种权利有四种形式，一是检察官和被害人都有权对大多数案件提起诉讼，二是被害人具有起诉的私诉权，这通常适用于某些轻微的刑事案件，三是被害人在检察官不提出指控时具有辅助起诉权，四是被害人有权成为辅助起诉人。在德国，被害人保护法的变化包括被害人有权在整个刑事诉讼过程中辅助检察官，被害人有权成为共同起诉人，也就是在起诉过程中成为正式的和积极的参与者。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与被害人的关系

1．目标、利益基本一致的控方组合

在我国，被害人被赋予当事人的诉讼地位。在公诉案件中，犯罪行为侵害了被害人（个人、单位）的人身、财产等权利，也是对刑法所保护的社会秩序的破坏，侵犯了社会整体利益。公诉人代表国家提起诉讼，要求追究犯罪人的刑事责任。公诉人在代表国家利益的同时，也理所当然地被认为代表了被害人的利益。应当说，公诉人与被害人的利益是一致的，二者在根本目的上是相同的，都是追究被告人的刑事责任，恢复被犯罪行为侵害的社会利益。从某种意义上说，公诉人是代表国家代替被害人行使起诉权，和被害人是目标、利益基本一致的控方组合。

我国刑事诉讼法把被害人规定为当事人，并赋予其广泛的诉讼权利，有权参与法庭调查与法庭辩论，参与判决的形成。具体而言，被害人有权参加法庭调查，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，可以向被告人发问；有权向证人质证；有权辨认、鉴别物证，听取书面证言及其他证据文书，并就上述证据向法庭陈述意见，有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请新的鉴定和勘验，有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见，并与公诉人、其他当事人、辩护人等相互辩论以及提起附带民事诉讼。可以说，被害人参与刑事诉讼的程度在其他国家是不多见的，体现了对被害人权益的特别保护。

公诉人与被害人同属于控方，有着共同的利益追求，共同执行控诉职能。被害人虽是刑事犯罪的受害者，但公诉制度使得被害人的起诉权被国家所吸收。在处理公诉人与被害人之间的关系时，应以公诉人为主。公诉人在支持公诉时，应当考虑被害人的意见，对案件作出正确的处理。公诉人应当提醒并保障被害人享有的权诉讼利。被害人及其诉讼代理人应当协助公诉人行使控诉权。

2．公诉人与被害人意见存在分歧时的处理

公诉人在指控犯罪的多数情况下与被害人是一致的，但他不是被害人的代言人，他的活动不受被害人意志的约束。在此情况下，公诉人与被害人及其诉讼代理人的意见可能因认识不一致而出现分歧。为此，应处理好公诉人与被害人组成的控方内部的关系。尽管 国家公诉原则要求发生分歧时应当坚持公诉利益优先，但为保护被害人利益，应尊重被害人的意见。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第 347条的规定，法庭辩论中，公诉人与被害人、诉讼代理人的意见不一致的，公诉人应当认真听取被害人、诉讼代理人的意见，阐明自己的意见和理由。

根据刑事诉讼法的规定，被害人对于人民法院一审判决不服，可以向人民检察院申请抗诉，但是否抗诉由检察机关决定。因此，被害人在控方组合中，处于从属地位。这样规定，既有利于充分考虑被害人的意见，也有利于提高检察机关的工作质量。五 检察机关监督职能的命运：公诉人程序权力的回归

（一）两大法系国家公诉人、检察机关并不享有审判监督权

在英美法系国家，公诉人代表公共利益追究犯罪，是诉讼的一方当事人，行使的是行政权中的追诉权，法官（包括陪审团）是诉讼中的裁判者，是国家司法权的行使者。在刑事诉讼中，法官是绝对的权威，公诉人当然无权对法官的审判活动实施法律监督，并且基于“禁止双重危险”理论，禁止检察官对法院的裁判提出不服的上诉、抗诉。

在大陆法系国家，检察官一般被称为“站着的法官”。这是职权主义诉讼中对检察官特殊身份的表述。但对于检察官是否是诉讼的当事人，认识不一。德国有学者认为检察官不是当事人，并且强调检察官的客观公正义务。而在法国，有学者在谈到检察机关在刑事诉讼中的作用与地位时明确指出，检察机关不是法官而是诉讼当事人，也有人将其称为“公众当事人”。在这两个国家，检察机关虽然有权对法院的未生效和生效裁判实施上诉以及非常上诉、抗告（相当于我国刑事诉讼中的抗诉），但仅仅是诉讼一方享有的程序上的诉讼权利，而且被告人同样享有这样的权利，因此，公诉人的这种权利并不被视为特殊的法律监督，即并不象 我国目前把抗诉视为一种单向监督的检察监督那样。如在法国，检察机关以原告的资格，可以经各种上诉途径，对法院已经作出的裁判决定提出攻击，即提起上诉，但这也是其他当事人的诉讼权利，二者并无本质的不同。在日本，检察官（公诉人）在刑事诉讼中是代表国家的当事人，没有检察机关享有审判监督权的规定。日本学者认为，检察官不仅是一方当事人，其主要任务是“维护法律秩序”，为了实行这一任务，也应当维护被告人的利益。有人据此认为，日本并没有实现检察官的当事人化。此外，也有人会提出诘问，即检察官为被告人利益而为诉讼行为，而被告人并不为检察官利益进行诉讼行为，因此检察官不是当事人。我们认为，可以从两个方面予以回答。首先，被告人的行为是辩护权的表现，就象证据展示一样，没有任何国家要求被告方展示不利于己方的证据，刑事诉讼中的当事人理论从来都不是绝对意义上的当事人理论。其次，应该从诉讼结构的角度来分析。大陆法系国家的检察机关本已享有比英美法系国家检察机关为多的权力，检察机关在行使权力时，应坚持职权的正当行使原则，其权力行使应以完成应有使命即“维护法律秩序”为宗旨，不得违背法定的职责和程序肆意行为。在这个意义上，强调检察官的客观真实义务，并不是否认其当事人地位的理由。

（二）对我国刑事诉讼中检察机关实施审判监督的探讨

在我国，根据宪法和刑事诉讼法以及人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，履行法律监督职能。根据通说，人民检察院在刑事诉讼中的法律监督表现为对公安机关的侦查活动、法院的审判活动以及执行机关的执行活动实施法律监督三个方面。而对法院的法律监督包括庭审监督和对一审裁判及生效裁判提起抗诉的法律监督。

检察机关对法院审判活动实施法律监督在 1996年修正刑事诉讼法以前，并未引起争论。原因很多，在理论层面上，是因为诉讼结构理论尚不成熟，法官司法权的中立性、被动性、权威性、终局性挖掘不够；在实践层面上，是因为公安机关、检察机关、法院之间“分工负责、互相配合、互相制约”的关系导致控审不分，法院和检察机关在惩罚犯罪功能上具有同质性，法院并未成为中立的裁判机构。而1996年修正后的刑事诉讼法引入当事人主义审判机制，控、审职能实现了根本分离，法官作为裁判者的地位日渐确立。法官因在审判中趋于相对消极、被动而走向客观、中立的地位，而控、辩之间的平衡成为保持科学的诉讼结构的前提。人们开始担心，在我国刑事庭审方式改革中，控、辩之间本已因控方力量强大与辩方力量弱小而失衡，在这种情况下，公诉人代表人民检察院对法院实施的审判监督必然会威胁法官的中立地位，破坏本已失衡的控辩关系以及业已发生偏斜的诉讼结构。

值得注意的是，现行刑事诉讼法增加第 169条规定，即“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”，而根据1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条的规定，人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。《人民检察院刑事诉讼规则》也规定，出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。由此可见，1979年刑事诉讼法虽未规定公诉人享有当庭监督权，但理论上一直认为公诉人享有的当庭监督权却在推进控辩式庭审方式改革的进程中被明确废止。也就是说，尽管1996年修正的现行刑事诉讼法增加第8条即“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，但人民检察院对法院的审判监督已呈现出退化、萎缩的趋势。人民检察院的监督时间被限制在法庭审判结束后，且只能以人民检察院的名义进行。换言之，公诉人无权在法庭上实施监督，只能在庭审后以人民检察院的名义实施事后监督。

发生这种变化的根本原因是庭审方式的改革，即控辩式庭审方式改革导致法院中立地位以及随之带来的公诉人当事人化的结果。随着控辩式庭审方式的改革，公诉人的当事人化愈益明朗。笔者认为，在此情形下，检察机关依然坚持审判监督权，要求对法院审判活动实施监督，势必破坏控、辩、审三方之间正在形成的审判中立、控辩平衡的科学架构，使审判程序失去公正性。由此，人民检察院审判监督权的萎缩乃至退出是控辩式庭审方式改革过程中重塑控、辩、审之间科学架构的必然趋势与结果。应当指出的是，随着我国控辩式庭审方式的改革与完善，法官逐渐从控审不分到控审分离而获得中立与权威地位，这时检察机关对原来职权主义庭审方式下的法院的“监督”已越来越受到体制内的抵制。检察机关（通过公诉人）实施法律监督同样使得检察机关的处境显得尤为尴尬：既是追诉者，又是对裁判者实施监督的监督者，这对公诉人而言，在角色分工上存在根本的冲突，有违心理学规律。我们认为，在现代刑事诉讼中，实现 控审分离原则，检察机关和法院的诉讼职能定位分别为公诉方与裁判者，检察机关对法院的制约更多的表现以及 根本的内容 为起诉内容对审判的制约，即起诉的事实限制了审判的对象。

应当澄清的是，检察机关对法院的所谓“监督”，辩护方同样享有法定的救济措施。比如，按照最高人民检察院的解释，人民检察院对人民法院的判决、裁定的监督，表现为人民检察院的抗诉权，即对于人民法院的判决、裁定，人民检察院认为有错误的，应当提起抗诉。事实上，被告人对一审未生效判决、裁定享有同等效力的上诉权（上诉的理由自然包括法院审判活动中的各种程序违法事实）。检察机关的抗诉与被告人的上诉的法律后果是一样的，都必然引起二审程序，虽 存在是否开庭审理的区别，但 并无实质上的区别（即便检察机关对生效裁判提起的抗诉，也只是一种程序提议，与大陆法系国家并无二致）。我们能否说，被告人是在“监督”法院呢？在控辩式庭审方式中，检察机关的抗诉以及对法院可能错误的程序提出纠正意见（其实就是一种异议）实际上就是一种程序性的权利，一种与被告人上诉以及提出的程序异议的法律效力毫无二致的权利。问题在于，我们实在无须使用“监督”这样的字眼，因为它总给人以一种“法官之上的法官”这样的错觉。而对于检察机关以及公诉人而言，也会形成不健康的心态，不利于充分发挥公诉的功能。犹如足球比赛的一方球队在踢球的时候总是把精力放在对裁判员的监督上，那么他是踢不好球的（当然对裁判员的判裁提出异议是其权利，不过要受裁判程序规则的约束）。应当指出的是，将检察机关享有的这种程序性权利视为与被告方同等的权利，并未减损、削弱 检察机关的作用，也谈不上降低检察机关的诉讼地位，相反，疏通了控方充分发挥自身职能的通道，给予辩护方发挥自身作用的空间，有利于真正发挥 辩方的参与效果，赢得平等，从程序上完善诉讼结构，充分发挥诉讼各方的作用，对于树立控辩式庭审中法官裁判的权威性无疑具有重大意义。我们认为，摆正诉讼地位与心态，是检察机关发挥自身应有职能，为我国刑事法治化建设作出应有贡献的前提。还应当指出的是，“监督”本身并不是程序法中的专门术语，在刑事诉讼中，只有程序权力的划分以及实体权利的分配，“监督”委实是我国刑事理论中的误用。基于“监督”一词含义的易误解性，应当将其从刑事诉讼法中删除。

当然，我国目前的法治环境还存在诸多不尽如人意之处，法官整体素质不高，经济利益诱惑、权钱交易等腐蚀法官、影响法官公正司法的因素还很多，法官作为公正、正义化身的司法理想远未实现。法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、滥用职权等司法腐败现象在一定程度上存在着，法官违反诉讼程序的情况也屡见不鲜，对法律程序的尊重与信守同法官的应有水平依然相距甚远，公正廉明的司法在我国的完全实现还需要很长一段时间。这也是目前检察机关强烈要求对法院实施“监督”的一个重要原因，对法院和法官的不信任感弥漫于检察系统。我们认为，法官与法院的信任危机以及司法不公的解决之道在于，提高法官的素质，规范法官的职业道德，建立法官弹劾机制，强化对法官的管理和惩戒，以及实现审级独立、落实审级救济机制，而不是检察机关有名无实、政治口号式的“监督”。自 2002年开始实施的统一司法考试以及最高人民法院正在推进的法官职业化改革，无疑为我们点燃了希望，增添了信心，我们期待着。

第二篇：公诉人的诉讼地位探析

公诉人的诉讼地位探析：兼论检察机关法律监督职能的程序化

原作者：陈卫东

在我国刑事审判方式改革的过程中，公诉人的诉讼地位正在发生巨大的变化。而认识公诉人的诉讼地位及其变化，是正确及充分发挥其诉讼职能的前提条件，也是贯彻庭审方式改革的必然要求。为此，本文从分析公诉人与法官、被告人、辩护人、被害人之间的关系以及公诉人与检察机关的法律监督职能等多方面出发，多视角全方位对公诉人所处的诉讼地位进行了再认识，旨在全面把握公诉人诉讼地位的转变，并以此推进我国刑事庭审方式的改革。

一、公诉人与法官：指控者与权威的裁判者

（一）两大法系国家中公诉人与法官的关系

在刑事诉讼中，公诉人与法官都是国家权力的行使者，他们分别行使国家权力中的公诉权与审判权。公诉权是代表国家追诉犯罪的权力，而审判权是对案件进行审理并作出终局性裁判的权力。公诉权的产生及其与审判权的分离，是近现代才出现的，其组织基础是检察机关的建立，其理论基础是以控审分离为前提的诉讼结构科学化以及程序正义。公诉权的产生、发达及其与审判权的彻底分离，是在刑事诉讼中形成并保持控诉、辩护、审判之间等腰三角形结构的条件，是保证法官彻底摆脱纠问倾向，保持客观中立，实现公正裁判的前提。它也是实现被告人诉讼主体地位，实现诉讼民主的重要保证。

在英美法系与大陆法系国家，由于审判方式存在较大的差异，因此公诉人与法官之间的关系虽有上述共性但也有着很大的差别。

英美法系国家实行当事人主义审判方式，奉行“谁主张，谁举证”的诉讼原则。控诉方负有证明被告人有罪的一般举证责任和证明具备所控犯罪每一构成要件的具体责任。举证活动是公诉人出庭支持公诉的主要内容，而且公诉人的指控内容，限定了法庭审判的对象。法官作为独立的第三方，在控辩双方之间保持客观、中立、消极的地位。在法官看来，公诉人是原告，与被告方一样，是诉讼的一方当事人，与被告人的区别只是诉讼主张不同。作为案件裁判者的法官在代表国家的公诉人与代表被告人的辩护人之间保持着中立的地位，法官并不因为公诉人代表着公共利益，而对其在程序上有什么优待之处。法官也不因为被告人被指控犯罪而在程序上对其存有歧视之心。这也是法官被视为公正与正义的化身，赢得崇高社会地位并获得公众普遍尊敬的根本原因。与法官保持消极中立的地位相反，公诉人必须积极承担举证责任，这是因为证明犯罪的责任在于公诉人。公诉人举证责任履行的如何决定着诉讼的结局，若公诉人举证不力则会导致败诉，之前所进行的追诉活动前功尽弃。在法庭审判中，公诉人必须服从法官的指挥。可见，公诉人与法官的职能有根本的差异，公诉人是诉讼的一方当事人，行使的是追诉权，属于行政权的范畴；而法官则独立于诉讼双方之外，行使的是裁判权，即司法权，二者的性质相差悬殊。

在大陆法系国家，刑事审判贯彻职权主义，强调法官在审判中的中心与主导地位。惩罚犯罪不仅是公诉人的职责，而且是法官的职责。虽然也强调法官的公正裁判者的身份，但法官在法庭上积极承担起调查证据的职责，查明案件事实是法官主动进行的诉讼行为。法官在法庭上，未能保持消极的态度，而是积极承担起法庭调查的职责。与其说法官是裁判者，不如说其集“控诉”与审判于一身的双重身份。由于法官的积极主动，公诉人在庭审中未能充分发挥控诉职能。在某种意义上，公诉人成为法官的助手，在法官承担主要调查职责的情况下，公诉人的作用是补充性的。应当说，在查明案件事实、追究犯罪的目标上，法官与公诉人具有同一性。由此不难发现，公诉人与法官之间具有较强的亲和力。在这种情况下，公诉人被视为站着的法官，强调公诉人的司法官属性，即是对大陆法系国家公诉人和法官关系的真实写照。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与法官之间关系的变化

在我国，公诉人与法官之间的关系在1996年刑事诉讼法修正后发生了根本性的变化。这一变化是伴随着我国庭审方式的改革而发生的。正确理解与把握我国刑事庭审方式改革的内容，有助于认识公诉人与法官之间关系的转变。1979年制定、1980年1月1日开始实施的刑事诉讼法在庭审方式的设计上，体现出浓厚的职权主义色彩。法官在法庭上成为提出证据与质证的主角，在法庭审判中行为积极主动，既是裁判者，又是“追诉者”。具体表现为，公诉人在法庭上宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人。公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。询问证人方面，审判人员、公诉人先后询问证人。由此，讯问被告人、询问证人均是以法官为主。在证据调查中，由审判人员向被告人出示物证，当庭宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书。在法庭调查结束后的法庭辩论阶段，公诉人与辩护人可以互相辩论，控辩双方的对抗方才真正展开。但由于证据在开庭前已经移送法院，法官在开庭前已经阅读案卷、掌握指控证据而形成先入之见，并由法官决定法庭调查的内容和顺序甚至辩论的内容，加之法官在法庭调查中的积极、主动，使得公诉人在举证责任上退居其次。不难发现，法官是法庭审判的主角，公诉人则处于配合法官的地位，双方互相“配合”，共同完成审判任务，这里突出了公诉人对法官的配合。在很大程度上，公诉人因法官的积极举证、查证而显得较为“轻松”，难以有所作为。公诉人和法官之间具有较强的亲和力，他们给人的印象是共同实施指控、审判被告人。这种审判方式使得公诉人的职能作用未能得到充分的发挥，公诉人的积极性与能力无以发挥与体现。所有这些，都是根源于法官控审职能不分的超职权主义庭审方式所固有的弊端。1996年修正的现行刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式。新庭审方式从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发，吸收了当事人主义控辩式的基本要素，将法庭举证完全委诸于检察机关与辩护方，法院则从积极的职权活动中解脱出来而成为相对消极的裁判机构。在法庭上，公诉人代表国家承担起证明被告人有罪的举证责任，辩护方则享有辩护的权利。控辩双方完全独立承担起举证责任，[①]特别是强化了公诉人的举证责任，公诉人作为控方的代表正在独立承担起控诉的举证责任，而能否实现对犯罪的有效追诉，能否实现国家刑罚权，将完全依赖于公诉人能否在法庭上充分有效地举证。法院虽保留了一定的查证职权，但法官将通过完成控审职能分离逐渐摆脱追诉倾向，保持客观、中立地位，从而实现公正裁判。现行刑事诉讼法引入当事人主义审判机制，控辩式庭审方式在我国逐步建立起来。法官摆脱控审不分的角色纠缠，越来越倾向于中立，其裁判者的角色定位，使得检察官的举证责任大大强化。公诉人在法庭上成为举证的主角，承担起讯问被告人、询问证人、向法庭出示物证、书证等法庭调查的职责，以及与辩护方辩论的主导权。公诉人与法官真正实现了各自应有的角色分工。法官在对事实有疑问时，虽可以补充询问，但只能是补充性的，应被认为是审判权的必要内容。公诉人与法官的关系因完成了控审职能分离以及控辩直接对抗的改造而发生了“疏远”。如果说原来是公诉人和法官共同追究犯罪，而现在这一责任已经完全转移到公诉人身上。因此，公诉人与法官二者的地位与角色分工已发生了根本转变。公诉人代表国家提起对犯罪的控诉，而法官则是纠纷的裁判者，必须保持中立地位。为此，应当正视公诉人的角色变化，明确公诉人的职责。公诉人在支持公诉时，虽也应保持客观公正的立场，但毕竟是诉讼的一方，与法官作为裁判者的中立地位有根本的区别。

当前正在进行的刑事庭审方式改革，正在逐步理顺控、辩、审三种职能之间的关系。根据刑事证明责任理论，公诉人作为控方的代表，负有证明被告人有罪的责任，不仅负有证明被告人有罪的一般责任，而且负有证明被告犯罪构成要件成立的具体责任。然而，在目前的司法实践中，有些公诉人尚不能完全适应控辩式庭审方式对控方举证责任的要求，未能充分承担起应有的责任。有的公诉人不知道从哪些方面进行举证，对一些案件的证明对象搞不清楚，或证明达不到法定的证明要求。有时是控方在法庭开庭时方意识到证据存在瑕疵，或者该收集的证据未予收集，这显然是公诉人不适应庭审方式改革带来的角色变化而产生的结果。此外，公诉人掌握的证据质量问题也是重要因素。公诉人掌握的证据的质量、数量，取决于侦查机关取证的合法性与全面性。受制于公诉人有限的举证能力，法官难免介入本应由控辩双方进行的举证活动。这与控审分离、控辩平等对抗以及法官中立的理想状态尚有很大距离。法官本不应介入到庭审证据调查之中，但不如此，法庭调查难以顺利进行，难以完成“审判任务”。极端的表现是，法官帮助公诉人进行法庭调查以及疑罪从无难以贯彻。由于公诉人尚不能真正承担与实现控诉职能，完成在法庭上的举证责任，加之法官因袭的心理定势，致使法官的控诉倾向仍然难以完全避免。在这种情况下，控审分离并未充分实现，控、辩、审三者之间控辩平衡、审判中立的等腰三角形的结构尚未真正确立。为了适应庭审方式的改革，必须尽快提高公诉人的业务水平。公诉人应当强化举证意识，培养辩论技巧，提高公诉的水平。当前，检察系统正在推行的旨在提高公诉质量的主诉检察官制度以及公诉引导侦查改革的举措，无疑是积极、有益的尝试与探索。

二、公诉人与被告人：平等的当事人

（一）两大法系国家中公诉人与被告人的关系

被告人的诉讼地位经历了一个漫长的发展变化过程。在封建纠问式诉讼中，被告人是刑讯逼供的对象，是诉讼客体，几乎不享有诉讼权利。资产阶级革命取得胜利之后，被告人的诉讼地位获得提升，成为诉讼的一方当事人，获得诉讼主体地位，这是诉讼民主化与人类文明进步的重要表征。二战以后，世界范围的司法民主化浪潮，掀起了对被告人权利保护的普遍化浪潮。现代各国，均将被告人人权保障列为刑事诉讼的基本目标甚至首要目标。

在现代刑事诉讼特别是控辩式诉讼中，被告人是诉讼一方当事人，其作为重要诉讼参与者的主体性被充分尊重。被告人的当事人地位以及诉讼主体性是以诸多诉讼权利以及诉讼制度作为支撑的。被告人的权利中最基本的权利是辩护权，包括消极的辩护权和积极的辩护权。积极的辩护权是指被告人有权参与诉讼活动，提出证人、证据证明自己无罪、罪轻以及对控方证人进行反询问、对控方证据予以质对和与控方平等辩论的权利，而获得律师帮助的权利在许多国家已成为被告人的一项宪法权利，是被告人积极行使辩护权的重要保证。消极的辩护权是指他享有不被强迫自证有罪的权利，即自主决定是否对案件进行陈述以及作何种陈述的权利。为此，沉默权成为被告人的基本权利，司法机关应当明确告知并切实保障被告人的这一权利。而保释权是被告人获得人身自由实现诉讼主体性以及实现辩护权的重要条件，这也是基于无罪推定这一现代刑事诉讼基本原则而衍生的被告人的基本权利。[②]

在英美法系和大陆法系国家刑事诉讼中，被告人虽然是被追究刑事责任的人，但其享有与公诉人平等的诉讼主体地位，与公诉人是诉讼地位平等的双方当事人。基于无罪推定原则，被告人在法庭宣告有罪以前是法律上无罪的人，公诉人必须以证据证明被告人有罪，被告人才是有罪的。被告人不承担证明自己有罪的义务，也不承担证明自己无罪的义务。被告人享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利。被告人的人身自由受法律保护，非以法定程序不得限制、剥夺被告人的人身自由。被告人有权为自己辩护，也有权聘请辩护人为其辩护。公诉人与被告人被视为同等诉讼地位、享有对等诉讼权利的主体。被告人享有沉默权，在法庭上享有和公诉人同等的积极举证、质证、辩论的诉讼权利。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与被告人的关系

在我国刑事诉讼中，被告人是当事人，是诉讼主体，享有以辩护权为中心的一系列诉讼权利。被告人有权参加法庭调查，就公诉人指控的事实进行陈述，对证人、鉴定人发问，辨认、鉴别物证，听取未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，并就上述书面证据发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，有权向法庭作最后陈述。

无论是修正前抑或修正后的刑事诉讼法，均没有把公诉人列为当事人。有学者认为，公诉人在刑事诉讼中处于原告一方的地位，并且独立地执行控诉职能，但是公诉人作为国家追诉权的具体执行者，是在依法履行职责，他本人同案件事实之间不存在具体的切身利害关系，同基于个人利益而提起诉讼、追究犯罪的原告人，是有原则区别的。其次，公诉人作为国家法律监督机关的代表，他参加刑事诉讼活动的任务，不仅是追究犯罪，支持公诉，而且还要对法院的审判活动是否合法实行监督，以维护法律的统一、正确实施，维护所有诉讼参与人（包括被告人）的合法权益。公诉人参加诉讼的这一特点，也是当事人所不具备的。[③]也有学者认为，公诉人代表国家追究犯罪，履行检察机关法律监督职能，因此，不是当事人，其诉讼地位应高于被告人。

随着我国控辩式庭审方式改革的推进，虽然公诉人负有客观、公正地指控犯罪的职责，但实现对犯罪的指控是公诉人的天职，因此公诉人的追诉倾向势必日渐强化。在此情形下，必须重新审视公诉人的诉讼地位。控辩式庭审方式改革，使法官从控审不分到摆脱控诉倾向成为中立裁判者，必然造成公诉人的当事人化趋势出现并逐渐强化，使得公诉人对庭审实施法律监督的行为失去了形式上的合理性。确立公诉人的当事人地位，确立公诉人与被告人为同等诉讼地位主体的诉讼结构，也就是顺理成章的事情。这种结构，因为有助于根本实现控辩平等而有利于实现诉讼民主与公正。公诉人应当尊重被告人的诉讼主体地位，尊重被告人的人格尊严与各项诉讼权利，不应把被告人视为诉讼客体。公诉人是追究被告人刑事责任的人，被告人是被追究刑事责任的人，二者是原告与被告的关系。而公诉人的当事人化丝毫不会损害其控诉职能的发挥，相反有利于公诉人充分而客观公正地履行控诉职能。必须指出的是，公诉人的当事人化，丝毫不因此而废除其客观义务。检察机关作为国家机关行使职权与任何国家机关一样，在履行职责的过程中，都必须保持客观义务。客观地处理案件，是任何国家机关的职责和义务。不应把公诉人的当事人化与其客观义务加以对立，二者是统一的关系。[④]在我国当前正在进行的司法改革过程中，公诉人与被告人平等当事人地位亟待确立，这是贯彻控辩式庭审的根本途径，也是通过庭审方式改革实现司法公正的要求。视公诉人与被告人为平等的诉讼当事人，绝不是“降低”公诉人的“身份”，当事人理论以及法官的中立地位是通过程序公正实现司法公正的基础，这是诉讼的内在规律，体现了人类对诉讼正义的认识成果。正确实现公诉人的角色定位，有利于摆脱不健康、不正常的思想束缚，真正完成公诉人的使命。

贯彻控辩式庭审方式改革，加强刑事诉讼中的人权保障，建构以程序正义为品性的现代刑事诉讼制度与程序，必须尊重被告人的诉讼主体性，从根本上改变对被告人诉讼角色的不当认识，改变过分依赖被告人口供定案的局面。果真能彻底实现由过分依赖被告人口供到主要依靠被告人口供以外的证据定案的转变，将是刑事诉讼中的一场革命，是中国司法制度具有重大意义的变革。

（三）关于庭审中“讯问被告人”环节存废问题的探讨 修正前的刑事诉讼法规制的庭审程序明确规定，在法庭审判中，公诉人宣读起诉书后，审判人员开始审问被告人，公诉人经审判长许可，可以讯问被告人。现行刑事诉讼法一改法官主讯问的做法而为以公诉人讯问为主，法官可以补充讯问。但是现行刑事诉讼法依然保留了这一程序，并置于法庭调查之始。[⑤]应当说，“讯问被告人”的规定带有一定的强制性。在现代刑事诉讼中，被告人是一方当事人，是诉讼主体，不是诉讼客体。将讯问被告人作为庭审开始阶段的一个环节，是纠问式庭审模式的流弊。

英美法系国家贯彻当事人主义庭审方式，将被告人视为普通证人，即使在大陆法系代表国家德国亦没有作如此带有强制性的规定。德国虽然存在讯问被告人程序，但讯问的主体是法官，尊重被告人的沉默权，由其自行决定是否陈述。德国《刑事诉讼法典》第243条即规定，审判长宣布审判开始后，审判长对被告人就个人情况予以询问，在检察官宣读罪状之后，审判长应告知被告人可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述。被告人愿作答辩时，以第136条第2款（讯问时要给予被指控人机会，消除对他产生嫌疑的理由，提出对他有利的事实）为准对他就案情予以讯问。日本《刑事诉讼法》第291条规定，检察官宣读起诉书之后，由审判长告知被告人以下事项：可以始终保持沉默，或者拒绝对每一个质问进行陈述。被告人和辩护人可以开始对被告案件进行陈述。陈述包括实体陈述与程序陈述。实体陈述包括承认或否认起诉的事实、正当防卫、心神丧失等违法阻却事由、责任阻却事由或减免刑罚事由。被告人作“有罪陈述”时，法院可以把案件移送简易审判程序（但相当于死刑、无期或者1年以上惩役或禁锢的案件除外）。程序陈述包括无权管辖、驳回公诉等，而对地域管辖申请无权管辖，只能在这一阶段提出。在审判阶段，为了排除先入观念，日本《刑事诉讼法》第301条规定，在调查证据程序中，必须在犯罪事实等其他证据调查后，才能请求调查自白笔录（被告人口供），因为自白是强烈推认有罪的内容，须限制自白笔录的调查请求时间。[⑥]这一先后次序的程序设计，蕴涵了科学的理念，体现了立法者的良苦用心。

我国控辩式庭审方式亦要求确立公诉人与被告人之间作为平等当事人的诉讼格局。被告人不是证据方法（除非他自愿供认有罪），他不应负有接受强制讯问的义务，更不负有自证其罪的义务。根据现代举证责任原理，被告人没有义务作出不利于己的陈述，而享有自由意志决定是否作出陈述。从消极意义上讲，被告人应享有自主决定是否陈述的权利，其中即包括保持沉默的权利。为此，应当明确规定被告人享有沉默权，并取消证据调查前的公诉人讯问被告人这一环节。

取消法庭证据调查前公诉人“讯问被告人”这一环节，有利于实现被告人的当事人地位以及控辩平衡，有利于降低对被告人口供的依赖性，防止纠问倾向。[⑦]它也有利于减少侦查阶段侦查人员过分依赖口供的意识，在一定程度上克服刑讯逼供。这是诉讼文明、民主的要求，是现代刑事诉讼科学性的体现。取消“讯问被告人”这一环节并不意味着忽视被告人口供的证据意义。英美证据法中把被告人视为一般证人有其积极意义。我国由封建社会把口供视为“证据之王”，到现在把口供视为一种独立的证据，均体现了对它的特殊性的认识。通说认为，被告人是当事人，对案件事实最清楚，其陈述最能揭示案件真实。殊不知，由于被告人与案件的处理结果有着直接的利害关系，其真实性难以保证。而把谋取嫌疑人口供作为侦查活动的主要甚至中心内容以及把对被告人口供的调查作为法庭调查之始内容的诉讼方式，无疑与现代侦查任意主义以及法庭调查的当事人主义是格格不入的。取消这一环节，也是实现纠问式侦查模式向弹劾式侦查模式转变，降低侦查的强职权色彩，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，实现刑事程序公正性与正当化、法治化的要求。

借鉴英美当事人主义做法，我们认为，宜规定，在公诉人宣读起诉书后由法官询问被告人。被告人有保持沉默的权利，可作有罪答辩，亦可作无罪答辩。即便作有罪答辩，也将对被告人陈述（请原谅我们不使用“口供”这一概念）调查置于其他证据调查结束之后进行，这种程序设计更为科学与公正。需要说明的是，最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布的自2003年3月14日起试行的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》实际上确立了有罪答辩制度。即被告人在法庭审判之始选择作认罪答辩，法庭审判将大大简化，法庭审理的趋于形式化。我们承认这是刑事审判方式发展的方向，但必须强化辩护职能，否则将对刑事审判制度产生根基性破坏。对于按照普通程序审理的案件，必须强化法庭审理的实质性，将对被告人陈述的调查置于法庭调查之末。

三、公诉人与辩护人：对抗与合作

（一）两大法系国家中公诉人与辩护人的关系

现代刑事诉讼是伴随着公诉制度以及辩护制度的发展与完善而发展起来的。公诉制度是现代国家实现惩罚犯罪、维护社会秩序功能的基本制度，而辩护制度不仅维护了被告人的合法利益，它对实现诉讼结构的平衡，防止司法擅断，实现司法公正具有重要的意义。公诉人代表国家对犯罪实施控诉，要求追究被告人的刑事责任；而辩护人依法为被告人进行辩护，维护的是被告人的合法权益。有控诉，就有辩护；而没有辩护人，公诉人指控的公正价值就无法充分体现。正是公诉与辩护的共存，才实现了彼此的价值。控辩平衡或称控辩对等是现代刑事审判的核心机制，是“平等武装”理念的具体化，是司法公正的前提条件。这项原则主要包括：（1）控辩双方在诉讼中的法律地位平等。即控诉一方和被告一方都是诉讼主体，法律地位完全平等。只有控辩双方的法律地位完全平等，双方才能公正地进行对抗，法官才能保持中立，进而实现“兼听则明”，实现裁判的公正性。（2）诉讼权利相同或对等。诉讼权利相同是指，控辩双方都享有同样的诉讼权利，包括在庭审中都有提出证据的权利、质证权、辩论权、上诉权等；相对应的诉讼权利是指，一方享有一种诉讼权利，而另一方则享有与之相对应的诉讼权利，如控方有权发表公诉词，而辩护一方则有权发表辩护词，一方享有举证权，而另一方则有权进行反驳，等等。因此，控辩对等已经成为衡量刑事诉讼程序是否具有公正性的基本标准。在刑事诉讼的三方组合中，公诉人与辩护人形成两造对立的局面，以及法官的客观中立是保持诉辩平衡，实现司法公正的保证。

以上是英美法系与大陆法系国家公诉人与辩护人关系的共性。但在两大法系国家，公诉人与辩护人的关系还是有很大区别的。在英美法系国家，法庭审判贯彻彻底的当事人主义，控辩对抗是诉讼的核心，公诉人与辩护人是法庭的主角，代表控辩双方展开激烈的攻防活动，形成直接的对抗和全方位的交锋。在大陆法系国家，由于强调法官的积极作用，公诉人和辩护人之间的对抗是存在的，但在很大程度上因法官的积极主动而被减弱。

在法治发达国家，辩护制度已相当完善，刑事案件辩护律师的参与率极高。如在日本，1993年普通一审案件中地方法院聘请辩护人的人数比例为97.1%，其中委托辩护人占34.7%，指定辩护人占63.7%；简易法院聘请辩护人的人数比例为96.9%，其中委托辩护人占15.7%，指定辩护人占81.2%。[⑧]而且日本律师协会已计划在2010年完全实现国家辩护制度。[⑨]许多国家甚至规定没有辩护律师参与的诉讼程序无效。如在美国，在审判阶段，以及被告人对指控作答辩时或者课刑时，没有切实给予或保障被告人这一权利，则构成对宪法权利的重大侵犯，其后果是自动撤销任何对被告人定罪的判决或重新进行诉讼程序。应当说，辩护制度获得发展的过程，也是公诉制度得以健康发展并趋于成熟和完善的过程，是公诉获得更大正义价值的过程。

（二）我国刑事诉讼中公诉人与辩护人关系的调整

我国1979年刑事诉讼法所规制的庭审方式中，虽然建立了公诉人与辩护人的辩论、对抗机制，但因为法官的积极主动，而冲淡了二者的抗辩色彩，直到法庭辩论阶段才出现公诉人与辩护人的正面交锋。公诉人因法官在举证上的大包大揽，而未能发挥积极的控诉者的作用，而辩护人也因与法官的“对抗”未能充分发挥辩护职能，控辩双方未能形成积极的、全面的控辩对局。1996年修正刑事诉讼法后，随着我国控辩式庭审方式改革的推进，公诉人与辩护人在法庭上的地位获得提升，作用越来越大，公诉人与辩护人作为诉讼双方的代表分别履行控诉和辩护职能，处在控辩对抗的地位，并与法官这一中立的裁判者构成等腰三角形的诉讼结构。法官中立，控辩平衡是实现程序公正进而实现实体公正的保障。公诉人与辩护人是法庭的主角，承担着举证、质证、指控与反驳等法庭调查与法庭辩论的诉讼职能。整个法庭审判，自从法庭调查开始，两方之间的正面交锋已经形成。因此，公诉人与辩护人是因法官的中立而直接形成对立的。

公诉人与辩护人之间是对立统一的关系。对立的关系表现为诉讼双方的主张存在差异甚至截然相反，二者处于诉讼格局中控诉和辩护的对立关系中。公诉人履行控诉职能，代表国家就指控被告人的犯罪行为向人民法院提起诉讼，要求追究被告人的刑事责任，并出席法庭支持控诉，揭露和证实犯罪；辩护人则履行辩护职能，针对控诉的内容，根据事实和法律，为被告人进行辩护，提出证明其无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护其合法权益。在这种联系与对立中，双方都是独立的，诉讼地位则是平等的。公诉人应当客观、公正地实施追诉，公诉人不仅在于使犯罪受到追究，而且应当是公正地追究。但公诉人并不能代替辩护人的辩护。辩护人的积极参与是对公诉的考验与检查，有利于防止公诉的偏颇，实现实体公正。统一的关系表现在共同追求案件的公正处理以及保证法律的正确实施。公诉人与辩护人的控诉与辩护活动都应遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。在强调控辩对立的同时，也要关注二者的一致性。我们反对一味地强调二者的对抗性。控辩双方都应在法律规定的范围内，根据证据和法律进行各自的诉讼活动。应当说，虽然控辩双方是从对立的方向进行活动，但二者的根本目的则同为对案件依法作出处理。依法办事是控辩双方的共同活动原则，追求有利于己的合法结果是双方的共同目标。为此，双方应进行合作。在英国，控辩双方的合作表现为披露证据。披露证据模式已经根据以下三个原则形成：（1）控方依据的证据应在审判之前以书面的形式出示给辩方；（2）控方手中的任何资料可能帮助被告人准备对有罪进行辩护的，都必须提供给辩方；（3）如果辩方对控方发出提供他们辩护需要具体材料的书面通知，从提前向辩方披露证据显示合作的角度产生了控方有进一步采取提供任何可能有助于辩方材料的义务。这种提前向辩方披露案情的动机是有助于法庭及控辩各方的。首先，对法院来讲，诉争的问题变得明朗--因此节省了时间和资金；其次，控方有机会集中与讼案有关的问题以击败辩方；第三，辩方获得所有他们需要进行合理辩护的所有材料；第四，诉讼程序中包含的公开加强了审判的形式特征及对法庭规定律师提供案情的信任；第五，法庭的时间没有被双方律师不必要的态度所占用。以上这些包含了控辩双方的合作，而且其益处很快会变得不言而喻。[⑩]我国很多地方检察机关与律师之间进行的证据展示实践，体现了同样的合作精神。这种证据展示制度应当尽快建立起来并发挥作用。

公诉人与辩护人之间平等的诉讼地位和对等的诉讼权利，是实现程序公正进而实现实体公正的基础。公诉人与辩护人的当庭对抗成为我国庭审的显著特征。检察机关是国家的法律监督机关，应该享有比辩护人较高的诉讼地位以及较多的诉讼权利的主张已经失去了合理性。应当理性地从审判中立、控辩平衡中寻求公诉人的定位出路。公诉人的地位与辩护人相比，就目前来看，还是存在倾斜的。公诉人应当树立平等意识，视辩护人为平等的主体，不应对辩护人有优越感甚至感觉高人一等，这不是正常与健康的心态，不利于其控诉职能的完成。公诉人与辩护人应当平等相待，彼此尊重，以证据服人，让事实说话，以法律为准绳。公诉人应依靠证据和法律实施指控，而不是自己的“优越”或者“超脱”地位。

目前，制约律师辩护功能发挥的因素之一是律师权利不充分，律师执业面临被刑事追究的风险。为了从制度上保障公诉人与辩护人的平等地位，必须完善律师权利，实现诉讼权利的对等。还应建立律师辩护豁免制度，禁止检察官实施“职业报复”，通过建立律师惩戒制度，加强律师自律。[11]制约控辩平衡的另一个主要因素是辩护人的参与率还较低。据统计，仅及三、四成，而且地区之间不平衡。这一现状已经在制约着我国控辩式庭审方式改革的顺利进行。这使得控方力量过于强大，将危及程序的公正性。目前，法庭审判中精彩的控辩对局较为少见，控辩力量严重失衡，控辩力量的不对等、不成比例使得审判的公正性难以保证。辩护人积极参与诉讼，是控辩平衡的需要，能否实现律师的有效参与直接关系到控辩式庭审方式改革的成败，关系到公正审判的实现程度以及法律能否得到正确地贯彻执行。我国应积极发展辩护制度，并利用多种渠道积极发展、完善法律援助制度，让刑事被告人都能享有获得律师帮助的权利，这是控辩式庭审方式得以有效运作的重要基础，是提高公诉质量的需要，也是诉讼公正的内在要求。

控辩式庭审方式改革已经成为我国庭审方式改革的方向，这是一条不归之路。我国的控辩式或许不会发展成英美那样的控辩式，但以发挥控辩双方积极性，实现法官中立的诉讼格局是我们的目标。指控犯罪是公诉人的使命，而辩护人为被告人进行辩护，是被告人的宪法权利，也是辩护人的职责。正是具有了两造之间的对抗，使得法官的裁判有了坚实的基础。必须完善我国的控辩式庭审方式，使公诉人与辩护人形成健康的对抗，并发挥法官的中立裁判职能，实现诉讼公正与诉讼效率双重价值。

四、公诉人与被害人：公诉人主导的控方组合

（一）公诉人与被害人的关系在各国刑事诉讼中的表现

刑事诉讼中的被害人是指其人身、财产及其他合法权益遭受犯罪行为侵害的人。被害人可能因为参与刑事诉讼的不同方式而在刑事诉讼中担当不同的角色，如自诉案件自诉人、附带民事诉讼原告人，这里仅限于公诉案件的被害人。

在传统的刑事诉讼程序中，公诉人代表国家对犯罪实施追究，被害人处于被动的地位，仅是一名旁观者，或一名目击者。作为一名证人，被害人或被置于法庭之外，或发誓去作证。在被害人出庭的短暂的时间内，他仅限于回答公诉人和辩护律师的提问。在假定的情况下，公诉人代表了被害人及其利益。被害人在相当长一段时间里都不是当事人，而通常被视为诉讼参与人，其作用与一般证人类似。但第二次世界大战以来，特别是20世纪80年代以来对被害人的保护加强。被害人在一定情况下，可以作为刑事原告人出庭，享有原告的诉讼权利和义务。在一些国家，特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家，被害人在一定条件下，开始行使追诉权。如德国被害人保护法规定，在刑事诉讼中，国家法律保护的个人权益遭受犯罪侵害者，可作为共同原告出庭，包括强奸、绑架或谋杀等案件的被害人。[12] 联合国《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》指出，为使司法程序满足受害者的需要，应当让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况，在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤其如此；应当让受害者在涉及其利益的适当诉讼阶段出庭陈述其观点和所关切事项以供考虑，而不损及被告并符合有关国家刑事司法制度。

目前而言，在不同的国家，对被害人诉权的规定基本采取了三种不同的方式：（1）在英国，除证人的地位以外，不给予被害人在刑事程序中其他任何参与权，同时，强调增强对赔偿令的使用，并提供被害人获得赔偿的实际方法；（2）美国已确定被害人有权利提高被害人影响陈述（VIS）的形式参与诉讼，并由法官在判决时考虑。在美国，1982年联邦被害人和证人保护法极大地提高了被害人在刑事诉讼中的地位。该法规定，检察官提交给联邦法院的调查结果报告必须包括一份“被害人状态的陈述”，从被害人的观点描述犯罪及其结果、被害人所遭受的社会、经济、生理和心理损害。目前，在联邦法院和48个州的法院已开始采用被害人影响陈述。（3）欧洲大陆国家的规定有很大的不同，但总体而言，继续允许被害人参与甚至在某种情况下控制刑事诉讼程序。在大多数欧洲国家，被害人在理论上都有参与案件起诉的法定权利，这种权利有四种形式，一是检察官和被害人都有权对大多数案件提起诉讼，二是被害人具有起诉的私诉权，这通常适用于某些轻微的刑事案件，三是被害人在检察官不提出指控时具有辅助起诉权，四是被害人有权成为辅助起诉人。[13]在德国，被害人保护法的变化包括被害人有权在整个刑事诉讼过程中辅助检察官，被害人有权成为共同起诉人，也就是在起诉过程中成为正式的和积极的参与者。[14]

（二）我国刑事诉讼中公诉人与被害人的关系

1．目标、利益基本一致的控方组合

在我国，被害人被赋予当事人的诉讼地位。在公诉案件中，犯罪行为侵害了被害人（个人、单位）的人身、财产等权利，也是对刑法所保护的社会秩序的破坏，侵犯了社会整体利益。公诉人代表国家提起诉讼，要求追究犯罪人的刑事责任。公诉人在代表国家利益的同时，也理所当然地被认为代表了被害人的利益。应当说，公诉人与被害人的利益是一致的，二者在根本目的上是相同的，都是追究被告人的刑事责任，恢复被犯罪行为侵害的社会利益。从某种意义上说，公诉人是代表国家代替被害人行使起诉权，和被害人是目标、利益基本一致的控方组合。

我国刑事诉讼法把被害人规定为当事人，并赋予其广泛的诉讼权利，有权参与法庭调查与法庭辩论，参与判决的形成。具体而言，被害人有权参加法庭调查，在法庭上就起诉书指控的犯罪进行陈述，可以向被告人发问；有权向证人质证；有权辨认、鉴别物证，听取书面证言及其他证据文书，并就上述证据向法庭陈述意见，有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请新的鉴定和勘验，有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见，并与公诉人、其他当事人、辩护人等相互辩论以及提起附带民事诉讼。可以说，被害人参与刑事诉讼的程度在其他国家是不多见的，体现了对被害人权益的特别保护。

公诉人与被害人同属于控方，有着共同的利益追求，共同执行控诉职能。被害人虽是刑事犯罪的受害者，但公诉制度使得被害人的起诉权被国家所吸收。在处理公诉人与被害人之间的关系时，应以公诉人为主。公诉人在支持公诉时，应当考虑被害人的意见，对案件作出正确的处理。公诉人应当提醒并保障被害人享有的权诉讼利。被害人及其诉讼代理人应当协助公诉人行使控诉权。

2．公诉人与被害人意见存在分歧时的处理[15] 公诉人在指控犯罪的多数情况下与被害人是一致的，但他不是被害人的代言人，他的活动不受被害人意志的约束。在此情况下，公诉人与被害人及其诉讼代理人的意见可能因认识不一致而出现分歧。为此，应处理好公诉人与被害人组成的控方内部的关系。尽管国家公诉原则要求发生分歧时应当坚持公诉利益优先，但为保护被害人利益，应尊重被害人的意见。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第347条的规定，法庭辩论中，公诉人与被害人、诉讼代理人的意见不一致的，公诉人应当认真听取被害人、诉讼代理人的意见，阐明自己的意见和理由。

根据刑事诉讼法的规定，被害人对于人民法院一审判决不服，可以向人民检察院申请抗诉，但是否抗诉由检察机关决定。因此，被害人在控方组合中，处于从属地位。这样规定，既有利于充分考虑被害人的意见，也有利于提高检察机关的工作质量。

五、检察机关监督职能的命运：公诉人程序权力的回归

（一）两大法系国家公诉人、检察机关并不享有审判监督权

在英美法系国家，公诉人代表公共利益追究犯罪，是诉讼的一方当事人，行使的是行政权中的追诉权，法官（包括陪审团）是诉讼中的裁判者，是国家司法权的行使者。在刑事诉讼中，法官是绝对的权威，公诉人当然无权对法官的审判活动实施法律监督，并且基于“禁止双重危险”理论，禁止检察官对法院的裁判提出不服的上诉、抗诉。

在大陆法系国家，检察官一般被称为“站着的法官”。这是职权主义诉讼中对检察官特殊身份的表述。但对于检察官是否是诉讼的当事人，认识不一。德国有学者认为检察官不是当事人，并且强调检察官的客观公正义务。[16]而在法国，有学者在谈到检察机关在刑事诉讼中的作用与地位时明确指出，检察机关不是法官而是诉讼当事人，也有人将其称为“公众当事人”。[17]在这两个国家，检察机关虽然有权对法院的未生效和生效裁判实施上诉以及非常上诉、抗告（相当于我国刑事诉讼中的抗诉），但仅仅是诉讼一方享有的程序上的诉讼权利，而且被告人同样享有这样的权利，因此，公诉人的这种权利并不被视为特殊的法律监督，即并不象我国目前把抗诉视为一种单向监督的检察监督那样。如在法国，检察机关以原告的资格，可以经各种上诉途径，对法院已经作出的裁判决定提出攻击，即提起上诉，但这也是其他当事人的诉讼权利，二者并无本质的不同。在日本，检察官（公诉人）在刑事诉讼中是代表国家的当事人，没有检察机关享有审判监督权的规定。日本学者认为，检察官不仅是一方当事人，其主要任务是“维护法律秩序”，为了实行这一任务，也应当维护被告人的利益。[18]有人据此认为，日本并没有实现检察官的当事人化。此外，也有人会提出诘问，即检察官为被告人利益而为诉讼行为，而被告人并不为检察官利益进行诉讼行为，因此检察官不是当事人。我们认为，可以从两个方面予以回答。首先，被告人的行为是辩护权的表现，就象证据展示一样，没有任何国家要求被告方展示不利于己方的证据，刑事诉讼中的当事人理论从来都不是绝对意义上的当事人理论。其次，应该从诉讼结构的角度来分析。大陆法系国家的检察机关本已享有比英美法系国家检察机关为多的权力，检察机关在行使权力时，应坚持职权的正当行使原则，其权力行使应以完成应有使命即“维护法律秩序”为宗旨，不得违背法定的职责和程序肆意行为。在这个意义上，强调检察官的客观真实义务，并不是否认其当事人地位的理由。

（二）对我国刑事诉讼中检察机关实施审判监督的探讨

在我国，根据宪法和刑事诉讼法以及人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，履行法律监督职能。根据通说，人民检察院在刑事诉讼中的法律监督表现为对公安机关的侦查活动、法院的审判活动以及执行机关的执行活动实施法律监督三个方面。而对法院的法律监督包括庭审监督和对一审裁判及生效裁判提起抗诉的法律监督。[19] 检察机关对法院审判活动实施法律监督在1996年修正刑事诉讼法以前，并未引起争论。原因很多，在理论层面上，是因为诉讼结构理论尚不成熟，法官司法权的中立性、被动性、权威性、终局性挖掘不够；在实践层面上，是因为公安机关、检察机关、法院之间“分工负责、互相配合、互相制约”的关系导致控审不分，法院和检察机关在惩罚犯罪功能上具有同质性，法院并未成为中立的裁判机构。而1996年修正后的刑事诉讼法引入当事人主义审判机制，控、审职能实现了根本分离，法官作为裁判者的地位日渐确立。法官因在审判中趋于相对消极、被动而走向客观、中立的地位，而控、辩之间的平衡成为保持科学的诉讼结构的前提。人们开始担心，在我国刑事庭审方式改革中，控、辩之间本已因控方力量强大与辩方力量弱小而失衡，在这种情况下，公诉人代表人民检察院对法院实施的审判监督必然会威胁法官的中立地位，破坏本已失衡的控辩关系以及业已发生偏斜的诉讼结构。

值得注意的是，现行刑事诉讼法增加第169条规定，即“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”，而根据1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第43条的规定，人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。《人民检察院刑事诉讼规则》也规定，出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。由此可见，1979年刑事诉讼法虽未规定公诉人享有当庭监督权，但理论上一直认为公诉人享有的当庭监督权却在推进控辩式庭审方式改革的进程中被明确废止。也就是说，尽管1996年修正的现行刑事诉讼法增加第8条即“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定，但人民检察院对法院的审判监督已呈现出退化、萎缩的趋势。人民检察院的监督时间被限制在法庭审判结束后，且只能以人民检察院的名义进行。换言之，公诉人无权在法庭上实施监督，只能在庭审后以人民检察院的名义实施事后监督。

发生这种变化的根本原因是庭审方式的改革，即控辩式庭审方式改革导致法院中立地位以及随之带来的公诉人当事人化的结果。随着控辩式庭审方式的改革，公诉人的当事人化愈益明朗。笔者认为，在此情形下，检察机关依然坚持审判监督权，要求对法院审判活动实施监督，势必破坏控、辩、审三方之间正在形成的审判中立、控辩平衡的科学架构，使审判程序失去公正性。由此，人民检察院审判监督权的萎缩乃至退出是控辩式庭审方式改革过程中重塑控、辩、审之间科学架构的必然趋势与结果。应当指出的是，随着我国控辩式庭审方式的改革与完善，法官逐渐从控审不分到控审分离而获得中立与权威地位，这时检察机关对原来职权主义庭审方式下的法院的“监督”已越来越受到体制内的抵制。检察机关（通过公诉人）实施法律监督同样使得检察机关的处境显得尤为尴尬：既是追诉者，又是对裁判者实施监督的监督者，这对公诉人而言，在角色分工上存在根本的冲突，有违心理学规律。我们认为，在现代刑事诉讼中，实现控审分离原则，检察机关和法院的诉讼职能定位分别为公诉方与裁判者，检察机关对法院的制约更多的表现以及根本的内容为起诉内容对审判的制约，即起诉的事实限制了审判的对象。

应当澄清的是，检察机关对法院的所谓“监督”，[20]辩护方同样享有法定的救济措施。比如，按照最高人民检察院的解释，人民检察院对人民法院的判决、裁定的监督，表现为人民检察院的抗诉权，即对于人民法院的判决、裁定，人民检察院认为有错误的，应当提起抗诉。事实上，被告人对一审未生效判决、裁定享有同等效力的上诉权（上诉的理由自然包括法院审判活动中的各种程序违法事实）。检察机关的抗诉与被告人的上诉的法律后果是一样的，都必然引起二审程序，虽存在是否开庭审理的区别，但并无实质上的区别（即便检察机关对生效裁判提起的抗诉，也只是一种程序提议，与大陆法系国家并无二致）。我们能否说，被告人是在“监督”法院呢？在控辩式庭审方式中，检察机关的抗诉以及对法院可能错误的程序提出纠正意见（其实就是一种异议）实际上就是一种程序性的权利，一种与被告人上诉以及提出的程序异议的法律效力毫无二致的权利。[21]问题在于，我们实在无须使用“监督”这样的字眼，因为它总给人以一种“法官之上的法官”这样的错觉。而对于检察机关以及公诉人而言，也会形成不健康的心态，不利于充分发挥公诉的功能。[22]犹如足球比赛的一方球队在踢球的时候总是把精力放在对裁判员的监督上，那么他是踢不好球的（当然对裁判员的判裁提出异议是其权利，不过要受裁判程序规则的约束）。应当指出的是，将检察机关享有的这种程序性权利视为与被告方同等的权利，并未减损、削弱检察机关的作用，也谈不上降低检察机关的诉讼地位，相反，疏通了控方充分发挥自身职能的通道，给予辩护方发挥自身作用的空间，有利于真正发挥辩方的参与效果，赢得平等，从程序上完善诉讼结构，充分发挥诉讼各方的作用，对于树立控辩式庭审中法官裁判的权威性无疑具有重大意义。我们认为，摆正诉讼地位与心态，是检察机关发挥自身应有职能，为我国刑事法治化建设作出应有贡献的前提。还应当指出的是，“监督”本身并不是程序法中的专门术语，在刑事诉讼中，只有程序权力的划分以及实体权利的分配，“监督”委实是我国刑事理论中的误用。[23]基于“监督”一词含义的易误解性，应当将其从刑事诉讼法中删除。当然，我国目前的法治环境还存在诸多不尽如人意之处，法官整体素质不高，经济利益诱惑、权钱交易等腐蚀法官、影响法官公正司法的因素还很多，法官作为公正、正义化身的司法理想远未实现。法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、滥用职权等司法腐败现象在一定程度上存在着，法官违反诉讼程序的情况也屡见不鲜，对法律程序的尊重与信守同法官的应有水平依然相距甚远，公正廉明的司法在我国的完全实现还需要很长一段时间。这也是目前检察机关强烈要求对法院实施“监督”的一个重要原因，对法院和法官的不信任感弥漫于检察系统。我们认为，法官与法院的信任危机以及司法不公的解决之道在于，提高法官的素质，规范法官的职业道德，建立法官弹劾机制，强化对法官的管理和惩戒，以及实现审级独立、落实审级救济机制，而不是检察机关有名无实、政治口号式的“监督”。自2002年开始实施的统一司法考试以及最高人民法院正在推进的法官职业化改革，无疑为我们点燃了希望，增添了信心，我们期待着。

【注释】

?在现代各国，公诉人一般是由检察官充任的，本文中论述的公诉人即指这种情形。[①]在刑事诉讼中，被告方在特定情形下承担举证责任，如：主张未成年人不负刑事责任的辩护，应提出证明被告人年龄低于刑事责任年龄的证据；主张被告人是精神病人的辩护，应提出相应的精神病鉴定结论作为证据等等。但被告方的举证责任不同于追诉方。其一，两者的后果不同。追诉方不能完成举证责任，要承担败诉的风险；而被告方由于不承担证明自己有罪或无罪的责任，因此不能完成举证责任，其后果只是这种积极的辩护主张得不到支持。其二，两者的证明标准不同。追诉方证明被告人有罪要达到法定“事实清楚，证据确实、充分”的最高证明标准；而被告方举证的证明标准，只需达到证明该项事实存在之可能性大于其不存在之可能性（在英美证据法中为第四等的证明标准，即“优势证明”），即完成了举证，反驳的责任就转移给了追诉方。参见程荣斌：《内地的刑事证据制度》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第5卷，中国政法大学出版社2000年版，第25页。

[②]参见陈卫东、刘计划：《英国保释制度及其对我国的借鉴意义》,《人民检察》2003年第3期。

[③]参见王国枢主编：《刑事诉讼原理与实务》，北京大学出版社1998年4月版，第28～29页。[④]在1996年庭审方式改革以前，抗诉是人民检察院的权力，从另一个角度来说也是其承担的职责和义务，其必须依据事实和法律在法定期间内对于可能错误的裁判提起抗诉，包括对被告人不利的抗诉和对被告人有利的抗诉，但是实践中普遍存在的现象是“抗轻不抗重”，即只对无罪判决或者重罪轻判的判决提起抗诉，而对轻罪重判与有罪判决很少提起抗诉，这与人民检察院所谓的“法律监督”职能以及客观真实义务是背道而驰的。人民检察院应当本着纠正一切错误的态度，本着尊重人权的态度，对于不利于被告人的裁判提起抗诉，这样才能体现其客观的地位。检察机关之所以“抗轻不抗重”，是其控诉本能使然。事实上，随着控辩式庭审方式的充分发育，对于不利于被告人的裁判，被告人会在辩护人的帮助下作出上诉的决定以实现权利救济，更无需依赖检察机关基于所谓“监督职能”的抗诉，检察机关的抗诉只是一审公诉的延伸，是公诉职能的应有之义。可以说，控辩式庭审方式改革必然使得检察机关成为名副其实的、纯粹的公诉机关，即一方当事人。

[⑤]《人民检察院刑事诉讼规则》第333条规定了讯问被告人的内容，包括被告人的身份、实施犯罪行为的时间、地点、方法、手段、结果，被告人犯罪后的表现，被告人行为的动机、目的，与犯罪有关的财物的来源、数量以及去向，等等。[⑥]参见（日）田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第142页。

[⑦]从概念的使用上亦不难发现我国刑事诉讼的纠问色彩，如被告人“口供”、被告人“供述和辩解”，无不带有贬词意味，而日本刑事诉讼中使用的“自白”一词，显然更为中性，含有自愿陈述的意思。过于强调乃至依赖被告人的所谓“口供”，不是现代职权主义刑事诉讼的特征，更为以当事人主义为基础的控辩式诉讼所坚决抛弃。尊重被告人的诉讼主体地位，是诉讼科学、诉讼民主的本质特征，是人道主义在刑事诉讼中的重要体现。

[⑧]参见（日）西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社与日本国成文堂联合出版1997年版，第447页。

[⑨]参见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第170页。

[⑩]（英）布鲁斯o豪尔德：《控辩双方的合作--刑事审判从理念向模式的转变》，陈卫东主编：《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年5月版，第11～12页。[11]参见陈卫东、刘计划：《控辩式庭审方式中辩护律师的诉讼权利及其制度保障》，《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年版，第233～235页。

[12]参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第317页。

[13]参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第212页。

[14]参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第214页。

[15]这里只限于提起公诉后公诉人与被害人的关系。而在审查起诉阶段，我国刑事诉讼法关于被害人对不起诉的救济途径也作了规定，即申诉及向人民法院提起自诉，但无疑不及德国、日本等国强制起诉制度的救济力度大。

[16]参见weigend：《德国模式刑事诉讼制度--以证据调查为中心》，《法学丛刊》177期；（德）克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第76页。[17]参见（法）卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法法学出版社1998年版，第132页。

[18]参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第367页。

[19]参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第83～84页；程荣斌主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第104页。

[20]根据《人民检察院刑事诉讼规则》第392条的规定，审判活动监督主要发现和纠正以下违法行为：（1）人民法院对刑事案件的受理违反管辖规定的；（2）人民法院审理案件违反法定审理和送达期限的；（3）法庭组成人员不符合法律规定的；（4）法庭审理案件违反法定程序的；（5）侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权利的；（6）法庭审理时对有关程序问题作出的决定违反法律规定的；（7）其他违反法律规定的审理程序行为。第394条规定，人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。第396条规定，人民检察院依法对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，对人民法院确有错误的判决、裁定，应当依法提出抗诉。当然，公诉人对于人民法院一审判决、裁定认为确有错误的，应当向本院检察长报告，建议提起抗诉。以上是最高人民检察院根据法律制定的具体规则，是公诉人所谓实施法律监督的方式。

[21]我们认为，《人民检察院刑事诉讼规则》第394条关于“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告”的规定，有矫枉过正之嫌，将出现无效诉讼降低诉讼效率。我们认为，控辩双方当庭提出程序异议，既是诉讼双方应享有的诉讼权利，也是保证庭审质量的要求。

[22]我们认为，提高检察官的素质以及提高举证质量，是我国检察机关面临的更为迫切的问题，这是实现对犯罪有效追究，履行检察机关诉讼职能的根基。

[23]刑事诉讼程序中所谓的“监督”，实质上都表现为权力的分工与程序上的救济措施。如检察机关所谓的立案监督其实质就是检察机关的立案决定权，这就是一种权力分工。而传统理论习惯把检察机关的审查批捕、审查起诉解释为“侦查监督”的方式，其实二者就是检察机关在诉讼中的权力分工与职责分配，我们不能把这种职权分配称为监督，正象我们从没有把法院的审判称为对检察机关的监督一样。“监督”长期被我们在无限拔高中滥用，仿佛“监督”一词成为灵丹妙药。相反，我们认为，应当从具体的程序设计中解决诉讼的问题。而真正解决了这些问题，目下理论界与司法实务界正在进行的“检察机关是司法机关还是行政机关”的激烈争论，其实践意义上的必要性还有几分呢（当然，检察权性质之争是有重大理论意义的，因为检察权的定性是进行检察改革的理论基点，关涉机构权能的科学配置）

公诉人应该切记不要变成了“追诉人”

高检院朱孝清副检察长、孙谦副检察长都曾发表长篇文章，强调检察官的客观公正义务，公诉人不仅要履行追诉犯罪职责，也要履行法律监督职责。

但是在实践中，很多公诉人把自己当成与公安人员是一个战壕的战友，对他们的监督主要是追诉犯罪的监督和督促，比如追加犯罪事实、追诉漏罪漏犯等，核心是防止公安机关在追诉犯罪方面存在的疏漏。在退回补充侦查中，公诉人提出的补查事项也是围绕怎样指控犯罪制订的，如认定犯罪缺少什么证据、材料等。在公诉人的监督中，极少见提出侦查人员补充无罪证据、罪轻证据的，似乎调查无罪证据当然是辩护人的事。对侦查人员的违法取证也是能不监督就不监督，实在存在硬伤可能影响指控的，也是积极协助侦查人员补正，对刑讯逼供等非法取得的言词证据，不仅不予以排除，反而帮助侦查人员掩盖修饰。

我曾经对公诉人指出这一点，但他们说，公诉人与侦查人员是协作关系，当然应当围绕如何认定犯罪退补，巩固侦查果实。如果老是指出侦查人员这里不对，那里违法，甚至要求侦查人员调取无罪证据，公安人员肯定会有疑问：你这公诉人的立场是不是有问题？你怎么干些事都是辩护人要做的事？你怎么胳膊肘儿往犯罪嫌疑人那边拐？所以，这些公诉人都不愿意招惹这样的嫌疑，围绕定罪监督，侦查人员没有任何意见，一旦纠着违法侦查不放或者要求补充无罪证据，侦查人员肯定有抵触情绪。

正是在这种错误的理念下，公诉人一个个变成了彻底的“追诉人”，工作职责纯粹是追诉犯罪，把法律监督职责，把客观公正义务抛之脑后。

中国的审前程序中本来就缺少司法审查机制，检察机关的法律监督是审前程序公正的唯一保障，如果检察机关的这一侦查监督机制功能发挥失灵，侦查将变成完全行政化的行为，犯罪嫌疑人的人身权利和财产权利失去保障和救济变得更加岌岌可危，也必然酿成更多的冤假错案。（文/向渊而行）

法官之前的法官

——谈公诉人的角色定位问题

贠小波

【写作年份】2010年 一

公诉部门不应该是侦查部门的二传手。

公诉部门在某种意义上讲是审判机关的助手，侦查和起诉均服务于审判。

公诉部门不仅为起诉被告而设，也为解脱无罪嫌疑人而存。

公诉部门既作为一方当事人代表国家指控犯罪，更是法律的守护神，时刻保护着犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

公诉部门处于警察和法官之间，既要保护被告人免受法官之擅断，又要保护其免予警察之恣意。

公诉部门在“控辩审”模式中不能被简单的看做是一方当事人，要防止对其控诉职能做片面理解，公诉人应该站在客观立场上，恪守客观公正义务，努力发现并尊重事实真相，不仅要收集对被告人不利的证据，追诉犯罪，而且要收集对被告人有利的证据，维护被告人合法利益。

在案件起诉到法院之前，基于客观公正义务的公诉人应该处在一个中立的立场上，通过阅卷、会见犯罪嫌疑人、必要时听取被害人意见，形成自己对案件的认识，进而在本部门讨论以集思广益，再通过向院领导汇报形成意见，确定是否支持侦查部门移送起诉意见书的内容，结果无外乎三种：完全支持、要求撤回案件、变更拟起诉的罪名和情节。保持中立立场非常重要，它是公诉部门存在的意义和价值所在，若公诉部门的意见总与侦查部门一致，它存在的必要性在哪里？

正是在这个意义上讲，公诉人是案件开庭审理之前的“法官”，虽然不可能拥有法院审判员在量刑幅度上的自由裁量权，但在罪与非罪、此罪与彼罪、涉案的情节数额这类大是大非问题上可以提出自己独立的见解。二

检察制度发展史和分权制衡理论能有助于理解“公诉人是法官之前的法官”这一命题。

１３５５年法国国王颁发敕令，将公诉的职责赋予检察官，以独立于任何私人控诉。这种专门的控诉人机关在１４世纪初就被称为检察院。１８１１年１月１日开始生效的《重罪审理法典》赋予检察院主动提起公诉的权力，由此正式确立了国家追诉制度并延续至今，形成刑事诉讼中侦查、起诉、审判三大职能的格局。大陆法系检察制度的创制，一方面废除当时诉讼中的纠问制度，确立刑事诉讼领域的分权原则；另一方面一个受过严格法律训练和法律拘束的客观公正的检察官署，可以有效控制警察的活动，摆脱警察国家的梦魇。

清末沈家本主持修律，改变了中国古代以来控诉审判集中于官员一身的做法，仿效大陆法系司法体制，在各级审判机关内部设立检察厅专门负责刑事案件的起诉，开创了在中国司法体制上实行控审分离的先河。20世纪末期以来，几乎所有国家在进行司法改革的过程中都有一个比较普遍的趋势，那就是加强检察机关的工作和地位，重视检察权和审判权的分离，只有在司法机关内部即审判机关和检察机关之间建立起以权力制约权力的机制，才能保证监督的全面性、持久性和有效性。

基督教哲学的人性恶理论促使西方人优先选择客观公正的法律而非主观性强的道德作为社会的治理准则。西方人对国家机关充满了不信任，无论是霍布斯的《利维坦》还是卢梭的《社会契约论》，无论是好莱坞大片《终极刺客》还是《谍影重重》系列，无论是当年克林顿总统绯闻案还是布莱尔首相接受国会质询都能看出这一点。西方人的这套理论是这样的：人性中有恶的一面，那么有人组成的政府也有恶的一面，并且由于政府拥有巨大的权力它就可以将这种恶在极大范围、极深层面危及每一个社会个体的自由、安全和福利，不论你是富豪还是乞丐，不论你是高官还是平民，不论你是本国人还是居住于此的外国人。正因为这种潜在危险的存在，才需要分权制衡、才需要媒体监督、才需要言论自由、才需要正当程序、才需要公开透明，唯如此方能使公权力臣服于代表公意的法律、唯如此才能使公权力不至于成为脱缰的野马、唯如此才能使公权力不可逃避并且国民权利受到保障。近现代史表明，基于对人性恶的提防而构建的一套监控制约机制，有效的将人性恶降到较低，而没有建立一套监督机制或监督机制流于形式的，情况就相去甚远了。

具体到刑事诉讼程序中，警察和法官在打击犯罪、维护稳定同时不可避免的有从恶的一面，这一点如果发挥出来其危害远大于街头小混混所从事的偷鸡摸狗、打打杀杀，重庆市扫黑除恶事件很能说明这个问题。刑事案件对涉案者权利影响甚大，需要侦查、起诉、审判三个机关层层把关，由于侦查的发动具有主动性，事实上是起诉和审判为侦查结果把关，而不是以起诉和审判的形式来确认侦查结果的合法性及合理性。所以公诉人在审查案件时应以法官的中立立场阅卷，以无罪推定的眼光对待犯罪嫌疑人。如果公诉环节没处理好这个问题，案件中存在的问题在审判环节再没有引起重视，很可能会发生冤假错案，刑事程序参与者必将外惭清议，内疚神明。

公诉人是法官之前的法官，但不是像审判机关那样完全被动中立，不告不理。相反，其具有一定的主动性，比如要求公安机关补充证据、追诉漏罪漏犯、撤回案件，监督法院审理案件的程序是否正当、监督法院判决裁定是否实体公正。

中国的检察机关被定位为法律监督机关，就案论案，而不是前苏联检察机关那种一般意义上的监督，事无巨细。事实表明，事事设防必然事事无防，对社会方方面面的监督必然沦为警察国家。幸运的是中国检察制度没有学习前苏联这一点。

三

公诉人是法官之前的法官，但公诉人毕竟不是法官，在控辩审模式下，只有法官是居中裁判者，公诉人是控辩双方的一方，但与辩护律师不同的一点是，公诉人不应该单纯以胜诉为目标，因为有时候败诉了恰恰是正义得到了伸张，而胜诉了却是错误得以延续没有被法院纠正，与其延续错误胜诉不如伸张正义败诉。

胥敬祥案，河南省检察院首例无罪抗诉案件，从1997年开始，河南省检察院公诉处检察官蒋汉生历时七年，多方调查取证，最终发现指控胥敬祥８起入室抢劫的事实，绝大多数存在时间错误、对象错误、事实错误、供证互相矛盾、无作案凶器、无犯罪同伙、物证不能相互印证等情况。２００４年６月１６日，河南省高级法院对胥敬祥一案公开开庭审理，公诉人蒋汉生的出庭意见和辩护律师的意见高度一致，均认为此案属于无据可证犯罪。这里没有激烈辩论、没有唇枪舌战、没有观点对立，事实上控辩审三方的终极目标是一致的，那就是发现真相、尊重事实。

大陆法系的有学者提出一种观点：“检察官不仅仅是一方当事人，而是承担着严格客观义务的法律守护人，他负有协助法官发现真实、维护公正的义务。对已起诉的案件，检察官可以在出庭支持公诉时根据自己的心证主张被告人无罪，而不受起诉书的约束，也可以在法院判决后提出有利于被告人的抗诉。”

在英美法系，1935年的伯格诉合众国一案中，大法官萨瑟兰（sutherland）指出：“美国检察官代表的不是普通的一方当事人，而是国家政权，他应当公平地行使自己的职责；因此检察官在刑事司法中不能仅仅以追求胜诉作为自己的目标，检察官应当确保实现公正，也就是说，从这个特别的、有限的意义上讲，检察官是法律的奴仆，具有双重目标，既要惩罚犯罪，又要确保无辜者不被错误定罪。检察官可以而且也应当全力以赴地追诉犯罪，但在他重拳出击时，却不能任意地犯规出拳。不允许使用可能产生错误结果的不适当手段追诉犯罪，与用尽全部合法手段寻求公正的结果，二者同样属于检察官的职责。”1963年，美国联邦最高法院明确将检察官依法开示一切与定罪量刑有关的证据包括有利于被告人的证据规定为检察官的宪法义务。四

公诉人与法院审判人员一样都是司法机关普通工作人员，其起诉的每一个有争议的案件都要经过请示汇报等程序，对外发文代表的是整个机关的意志而不是纯粹个人的意见。公诉人是法官之前的法官，也就是检察机关对案件的证据和定性先于法院做出一个认识，起诉到法院的案件需要协调，那是检法两院就案件进行的沟通协调。不像西方国家那样检察官独立、法官独立，中国宪法明确规定的是检察院、法院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一点在目前中国是非常必要的，因为，在当前社会环境下，让任何个人拥有那么大的权力和承担那么大的责任都是其不能承受之重，而由机关独立行使职权无论在坚持党的领导上、在案件论证的集思广益上、在错误案件的责任承担上、在与地方政府及相关部门的沟通协调上都符合当前的中国国情，是社会主义法治理念的要求，体现了社会主义司法制度的特色。【作者简介】

贠小波，西北政法学院2004级法学硕士毕业生。

第三篇：论辩护律师的诉讼地位

在刑事诉讼过程中，法律赋予了辩护律师独立的诉讼地位和广泛的诉讼权利。辩护律师的作用是帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。随着我国民主与法制建设日益完善，刑事辩护律师的诉讼地位日显突出和重要。

辩护律师在刑事诉讼中的地位，是指律师担任辩护人时，在刑事诉讼中的职能、职责和与检察机关、审判机关、其他诉讼参与人之间的相互关系问题。我国律师法第二十八条与刑事诉讼法第三十五条有相同的规定，即“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这项规定，确立了律师担任辩护人时在诉讼中拥有独立的诉讼地位。

1、辩护律师不是独立的诉讼主体，但拥有独立的诉讼地位。

我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员。他既不代表国家参与诉讼，也不是以自己的名义参与诉讼，与诉讼后果没有任何利害关系。律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，他既没有完整的主体权利，也不承担特定的义务，故不成其为诉讼主体。

但是，辩护律师毕竟具有独立的诉讼地位，他独立地参与刑事诉讼。首先，他的辩护不受被告人的观点影响；其次，他依照法定的程序进行的活动，不受司法机关和其他部门或任何个人的非法干涉。这就决定了辩护律师决不是被告人的“代言人”，也不隶属司法机关或其他行政部门。辩护律师拥有独立的诉讼地位，是具有特定身份和职责的诉讼参与人，法律赋予他广泛的诉讼权利。概括地说，他不仅仅可以一般地了解案情，而且有权阅卷、调查，乃至同在押的被告人会见、通信。

2、人民法院有义务维护辩护律师在刑事诉讼中的独立诉讼地位。

辩护律师提出的正确辩护意见有助于人民法院查明案件事实和作出公正裁判。案件审理过程中，通过控辩双方的辩论以及相互质证，有利于人民法院最终作出符合案件事实和法律规定的裁判。因此，刑事诉讼法规定，人民法院有保障辩护律师依法履行职责的义务，如在审理阶段，人民法院应在规定的期间，用出庭通知书的形式提前三天通知辩护律师出庭，辩护律师依法出庭履行职责，审判人员不得随意责令律师出庭等。但是，实践中也有出现不尽如人意的地方，如合议庭人员在庭审中，限制辩护律师发言时间、辩护轮数；或在律师发言时，合议庭人员不认真听取意见；在法律文书中对辩护律师意见阐述不明，不予采纳也不能充分说明其具体理由。由此可见，我国法律虽然保障了辩护律师独立的诉讼地位，但在实践中，审判机关更应认真严格地执行。

3、辩护律师与公诉人、自诉案件原告代理人的诉讼地位平等。

公诉人代表国家检察机关追诉犯罪，通过提起公诉，支持公诉的活动揭露、控诉犯罪。自诉案件的原告诉讼代理人，根据原告委托事项，依法履行代理控告被告之职责。辩护律师从维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益角度提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除处罚的辩护意见。虽然他们的职责不同，但目的都是相同的，即是以事实为根据，以法律为准绳，保证准确、及时查明案件，正确地适用法律。我国刑事诉讼法第二章第一节就此作了专门规定，即辩护律师在征得审判长同意后，也可以讯问被告人、证人、鉴定人；

对证人证言，在法庭上，须经辩护人等人讯问、质证；在法庭辩护阶段，辩护人有与公诉人进行相互辩驳的权利等等。

4、辩护律师拥有实质意义上的独立诉讼地位来源于犯罪嫌疑人、被告人的委托。律师接受委托后，应当认真履行职责，切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如果律师不能作出有利于维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的辩护，甚至作出不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的辩护，当事人可以根据刑事诉讼法有关规定，拒绝辩护律师继续为他辩护。因此，律师不论是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，还是基于人民法院指定参加刑事诉讼，均源于犯罪嫌疑人、被告人对辩护律师的委托或接受。

第四篇：关于村民委员会诉讼主体地位的思考

关于村民委员会诉讼主体地位的思考

内容摘要：村民委员会作为我国政体下特殊的组织形式依法享有广泛的自治权利。由于其独立于我国的行政层级系统及其性质的特殊性，因而在社会主义市场经济体制下日趋繁复的法律关系中存在诸多不确定因素，这主要体现在村民委员会的具体行为性质的界定以及其行为所引起的后果的责任承担上。具体而言，即是村民委员会的诉讼主体地位的确定问题。本文将通过对村民委员会性质、职权的论述并结合行政、民事及刑事诉讼法律关系中其诉讼主体资格的适用来全面展开对村民委员会诉讼主体地位的探讨。

关键字：村民委员会 基层群众性自治组织 村务管理行为 行政诉讼主体 民事诉讼主体 刑事诉讼主体

1998年10月14日，在中国共产党第十五届中央委员会第三次全体会议上通过的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中对历经20年的农村改革的成就作出了精辟的论述：“实行家庭联产承包责任制，废除人民公社，突破计划经济模式，初步构筑了适应发展社会主义市场经济要求的农村新经济体制框架。这个根本性改革，解放和发展了农村生产力，带来农村经济和社会发展的历史性巨变：粮食和其他农产品大幅度增长，由长期短缺到总量大体平衡、丰年有余，基本解决了全国人民的吃饭问题；乡镇企业异军突起，带动农村产业结构、就业结构变革和小城镇发展，开创了一条有中国特色的农村现代化道路；农民生活水平显着提高，全国农村总体上进入由温饱向小康迈进的阶段；农民的思想观念顺应时代要求发生着深刻变化，农村精神文明和民主法制建设取得了明显进步。”

在我国农村经济体制改革方兴未艾的同时，构建与之相适应、相协调的农村职能管理体制也受到了社会各界的广泛关注。在充分考虑到我国社会主义初级阶段的基本国情、社会基层民主政治建设以及我国9亿农村人口这一庞大而又特殊的群体的基础上，以村民自治为本位的极富中国特色的基层群众性自治组织-村民委员会（以下简称“村委会”）应运而生。

然而，村委会作为一个本土化的区域自治管理单元，在享有区别于其他基层行政机关、社会团体和组织的特殊权能的同时，却鲜有相应的法律、法规对其权能行使的法律责任、侵权行为的后果以及自身权益受到侵害的司法救济等问题作出详尽的规定。具体说来，村委会诉讼主体地位的不明确是上述问题的症结所在，也就直接导致了其在社会主义市场经济下日趋繁复的法律关系中责任主体地位的缺失，如村委会基于村内公共事务管理的行为侵害村民自身利益的诉讼主体地位，与其他企业法人、社会团体关于合同纠纷的诉讼主体地位以及村委会在单位犯罪中的主体适格等问题。

以下，笔者将根据我国相应的法律法规并结合村委会的现实运转情况，从村委会自身的职权设定结构出发，在不同的法律关系中对其诉讼主体地位进行多方面的探讨

一、村民委员会的性质、职权与诉讼主体资格的适用

关于村委会的性质，在学界争议不大。早在新民主主义革命时期和建国初期，各地城乡居民便已建立了农会、贫农团、居民小组、片儿会和各种委员会等初期的自治性群众组织。在五、六十年代的人民公社体制时期，作为村委会前身的生产大队则明显的带有经济生产组织的色彩，又兼具着村务管理的职能，在行政层级关系上从属于人民公社，体现了国家行政机构向乡村的延伸.「1」随着公社体制的解体、农村联产承包责任制和政社分开的体制改革的进行，1981年，在广西宜山，罗城一带群众自发组织了我国首批村民委员会。随后在1982年颁布的宪法中，首次将村委会定性为基层群众性自治组织，并经过试点和推广，在农村普遍地建立起来。1987年11月24日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》，直到1998年11月4日，第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称“《村组法》”）才将村委会最终定性为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。

按《村组法》的规定来看：首先，村委会是一类组织。是在相关法律法规的规定下以某种目的成立的，依法享有一定职权并能够有系统、有秩序的运转的集体。这是对村委会性质最粗略也是最本质的理解，但是在这种理解下，即便是作为一个最为原始的社会单元，也同样应该得到其他社会单元的承认并具备一个社会关系参与者的资格。其次，村委会是一类自治性质的组织。自治是村委会这一制度建构的核心，可以理解为自我治理，具体而言即是自我管理、自我教育和自我服务。一个享有自治权的组织便表明了其具有独立性，它可以通过设立自治机关、订立自治行为规范等来行使其自治权并可以对抗来自另一层级系统的行政干扰，这一点在《村组法》第四条中得以印证：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”此外，对于自治的内涵，即自我管理、自我教育和自我服务在《村组法》中均作了相应的诠释。「2」值得注意的是，自治组织的自治性和独立性并不影响其参加一定的社会关系活动，它可以很自如的与其他社会实体发生作用，甚至发生一定的权利义务关系，可见，自治组织的社会主体地位勿庸置疑。再次，村委会是群众性自治组织。群众性是自治组织中自治主体的表现，群众即人民，表明人民群众在群众性自治组织中行使自治权，而对于村委会来说，其自治主体则限定在了农村村民的范畴之内。另外，由于群众性还带有整体性、大众性的特征，不论按《村组法》的规定，还是从村民自治示范活动的实践经验来看，法律所保护的村民自治，实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权，而村民个人是无法行使自治权的，这体现在村民会议、村民委员会和村民小组等组织形式的设置上。由于村委会是根据村民居住状况、人口多少，并按照便于群众自治原则所设立的，由有选举权的村民直接选举产生，因而它是作为全村村民的代表机构来行使对内对外的事务管理，是以村的名义对外开展人格化的交往。最后，村委会还是基层性质的群众性自治组织。这里，村委会自治的地域范围被限定在了村，即与村民生活联系最为紧密的农村社会最基本的组织单位。这也成为了村民自治与民族区域自治最为明显的区别，民族区域自治是在国家统一领导下，在各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。充分体现了国家尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神以及国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则。但二者均可以相互发生一定的关系，甚至各自对外为或不为一定行为并独立的承担其行为的后果。

在《村组法》中并没有对村委会的职权进行系统、具体的列举，而是代之以概括性、间接性的规定散见于整部法律之中。笔者结合村委会的法定职权与现实的执行情况，认为其实际职权主要涉及以下三个方面

第一，农村公共事务的管理以及公共秩序的维护。这在《宪法》一百一十一条和《村组法》第二条已有明确的规定，因此便为村委会的职权范围赋予了极为丰富内涵。由于公共事务便具有高度的概括性和抽象性，所以公共事务的范围涵盖甚广，就村委会来说，组织实施本村建设规划、兴修水利、道路、学校等基础设施，指导村民建设住宅，妥善运用公共资源，管理公共卫生「3」，召集村民会议并向其报告工作等均属于其管理范围之内。而公共秩序则主要涉及公共安全以及全村村民生活秩序等方面，如调节民间纠纷「4」、消防安全管理「5」，维护村内治安等。为了有效的行使上述职权，《村组法》还规定村民委员会可根据需要设立人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，专门负责相应工作的开展。可见，村委会作为全村公共事务的管理者和公共秩序的维护者，在相关法律法规的明确授权范围内行使相应的职权具有一定程度上的行政性。由于村委会村务管理效果终将作用于每一位村民的身上，与村民的利益有着直接的利害关系，因此作为村委会职权行为相对方的村民必然会基于自身权益的实现和保障程度与公共权力的行使发生冲突。此时，村委会作为村务的管理者则不得不出面对此进行调节，而考虑到其管理职能与公权力的内在关联性，村委会往往会对后者带有一定程度的倾向性。那么村委会和村民之间则形成了一种管理者与被管理者之间的无论是对公权还是私权均会产生一定法律效果的法律关系，村委会在某种行政资源的优势下必然相对于村民处于一种强势地位，在这种双方地位不对等的法律关系中，村委会完全可以独立地、以自己的名义实现权利和义务，并承担相应的责任，应当在诉讼活动中成为适格的诉讼主体。

第二，集体财产的经营与管理，即维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法的权利和利益「6」。由于农民的生产收益与土地具有天然的关联性，故村民集体所有的土地便成为村委会的重点经营和管理对象。《中华人民共和国土地管理法》 第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”第五十七条规定：“土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。”除土地外，村委会的财政管理权能还涉及村内经济项目的立项及其他集体财产的收缴与发放。《村组法》第十九条和第二十二条规定了村委会有条件的享有相应的职权，如：村提留的收缴，水电费的收缴，村内享受误工补贴人数及标准的确定，村集体经济所得收益的使用，村集体经济项目的立项、村民承包经营方案的实施以及救灾救济款物的发放等等。这里所指的“条件”是指上述涉及村民利益的财政职权的行使需要提请村民会议讨论决定，并要做到村务公开，接受村民的监督。可见，《村组法》关于村委会财产性职权行使的规定是相当谨慎的，但在对村民实行经济管理的模式下，村民集体对财产所享有的所有权与村委会基于村民授权所行使的代表管理权之间在实际操作中往往会存在一定程度上的脱节，于是便会出现村委会与村民之间关于集体财产的运用、收益分配等方面的纠纷。此外，由于村委会是村民意志的执行机关，其在依法经营和管理村内集体财产的同时，又有权按照村民的意思表示，代表本村以自治实体这一独立的主体资格对外参加涉及一定经济利益的民事法律关系，可以基于财产权益的纠纷，对外主张权利或承担相应的责任。

第三，协助基层政府开展工作。《村组法》第四条第二款规定：“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”可见，这里所指的基层政府是指村委会所在的行政区划范围内的乡、镇人民政府。由于村委会与乡、镇政府的关系并不是一种行政从属关系，而在《村组法》中被明确定位为指导、支持与帮助的关系，因此，在乡、镇政府的指导和帮助下，村委会也必须协助基层政府实施一定的会对本村发生行政效果的行政行为以及落实和贯彻相应的国家政策。这主要体现在征收公粮、税款、乡镇统筹等费用，审批宅基地，开具婚姻登记所需证明，「7」国家计划生育政策的落实、宣传宪法、法律、法规和其他国家的政策并向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议等方面。在我国，村民虽然是村民自治实体的自治主体，但是作为我国公民仍然需要受到中央及地方人民政府的管治，但鉴于村民自治权的执行机关-村委会的存在，基层政府的某些会对村民产生行政效果的行政行为往往会委托村委会代为执行。这样，村委会便在一定程度上成为了基层政府的行政职权受委托人，在宣传国家法律法规和落实相应国家政策的方面相对于村内也扮演着国家代理人的角色「8」。

从村委会上述的三类职权看来，村委会在不同的法律关系中均应成为适格的诉讼主体。在我国，虽然三大诉讼法律体系对诉讼主体资格的认定各不相同，但均承认了诉讼主体参加诉讼活动，享有一定诉讼权利并能够独立承担诉讼结果责任的特征。而村委会在三大诉讼法律关系中基于其性质及职权的本质属性，均能够享有一定的诉讼权利和承担相应的诉讼义务，进而在不同程度上具备诉讼主体的资格。笔者将分别在三大诉讼法律关系中对村委会的诉讼主体地位进行更为具体、深入的探讨。

二、村委会在行政诉讼法律关系中的诉讼主体地位

关于村委会行政诉讼主体地位的确认，由于在相关的法律、法规中并未予以明确的规定，因此不仅在学界存在长期的争议，在司法实践的操作上也十分混乱。随着2003年6月全国首例村民行政诉讼状告村委会案，即南昌市青云谱区施饶村村民诉村委会行政不作为案的开庭审理，并以村委会不具备行政诉讼主体资格为由判决驳回起诉而告终，村委会行政诉讼主体地位的认定以及由此衍生出来的一系列在行政诉讼法律关系中如村民维权、村委会村务管理行为的性质及其侵权责任的承担等问题再次成为学界与实务界关注的焦点。

要解决村委会行政诉讼主体的适格问题，首先应当明确行政诉讼法律关系中对诉讼主体的界定。所谓行政诉讼主体，是指在行政诉讼中，一切享有诉讼权利、承担诉讼义务的人。按照我国《行政诉讼法》的规定理解，这里的人并不仅指自然人个体，而是应当作扩大解释，包括国家行政机关、社会团体、企业事业单位等其他组织。行政诉讼主体可以分为人民法院和诉讼参与人，而诉讼参与人又可以分为诉讼参加人和其他诉讼参与人，在诉讼参加人中，原告、被告和第三人均可成为行政诉讼的当事人。「9」这里，行政诉讼参加人是指参加行政诉讼活动并与诉讼争议的具体行政行为有利害关系的人及代理其参加诉讼的人。「10」可见，行政诉讼参加人的范围相当广泛，只要具有参加行政诉讼活动的行为能力以及双方是在具体行政行为中存在利害冲突的任何自然人、法人及其他组织均可认定为行政诉讼参加人，村委会作为基层群众性自治组织，自然归于其列。那么，村委会是否具有当事人能力呢？基于其自治权的享有及法定的村务管理职权，村委会作为独立的自治实体，不可避免的会在对内、对外的职权活动中参加到行政法律关系中去，因此基于该行政法律关系所发生的诉讼纠纷必然要求村委会具有能够享有诉讼权利和承担诉讼义务的能力。

在行政诉讼法律关系中的原、被告具有相对于民事诉讼和刑事诉讼中原、被告的特定性。行政诉讼中的原告是指，基于自身合法权益遭受具体行政行为的侵犯，经依法定程序提起行政复议后，对复议决定仍然不服而向人民法院提起诉讼，或者依法直接向人民法院提起诉讼，请求人民法院对具体行政行为予以撤销或者变更的自然人、法人或者其他组织。出于对行政相对人合法权益的保护，在我国《行政诉讼法》中，将原告的范围概括为公民、法人或者其他组织，这就几乎将社会生活中所有的主体都囊括其中。但是也并不是任何社会主体在任何情况下都能够成为行政诉讼中的原告，只有与具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。「11」可见，村委会作为我国社会主体中的一类组织，当然符合行政诉讼原告的基本标准。此外，由于村委会并不属于我国行政机关的层级系统，在其所进行的日常职权管理活动中，不可避免的与其所在区划范围内的行政机关或法律、法规授权组织所作出的具体行政行为发生冲突。虽然，《村组法》将基层行政机关与村委会间的关系界定为指导、支持、帮助的关系，但是在实际操作中，乡村关系并非如此单纯。乡政对村治的影响既有制度化的组织渠道，也有非制度化的人情往来；既有直接的行政命令，也有间接的指导和帮助；既有政治上、政策上的指导和支持，也有行政上的参与和协助。如此一来，当基层行政机关所实施的具体行政行为对村民或村民集体的合法权益造成了损害性后果或者对依法属于村民自治事项进行了行政干涉，村委会可以代表本村村民以行政诉讼原告的地位向人民法院提起行政诉讼。村委会同样也可以基于与法律、法规授权组织所实施的具体行政行为的利害关系，依法提起行政诉讼。在司法实践中，村委会也确实可以以原告身份参加行政诉讼活动，如佛山市南海区水头村村民委员会镇东村民小组诉南海区城市管理行政执法局不履行法定职责案，大庆市龙凤区久青村村民委员会因不服大庆市公安交通警察支队让胡路大队暂扣证照及请求赔偿案等。

相对于原告，行政诉讼被告的范围则仅限于部分行政主体。具体而言，是指被原告依法起诉指控其实施了侵犯原告合法权益的具体行政行为，而由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。「12」在我国《行政诉讼法》中，行政诉讼被告仅限于作出与原告具有利害关系的具体行政行为的行政机关，而其后的司法解释「13」却对行政诉讼被告的范围作出了扩充，即从行政机关发展为具有国家行政职权的机关和组织，实现了以国家行政职权为标准来确定行政诉讼中的被告。很明显，村委会由于不具备对国家内政外交事务和社会事务进行组织管理的权能，也不是国家权力的直接执行机关，故其并非行政机关。那么村委会是否属于能够为一定行政行为的法律、法规授权组织呢？所谓法律、法规授权组织是指，依法定授权而能够以自己的名义行使一定行政职权的行政机关以外的社会组织。「14」可见，只要是依法成立，能够独立地承担因行为而引起的法律后果并在法律、法规明确授权的范围内以自己的名义从事行政管理活动的主体均可成为法律、法规授权组织。被授权组织具体应当包括事业组织、社会团体、企业组织、技术检验、鉴定机构以及基层群众性自治组织。村委会基于《村组法》第二条明确授予的农村公共事务的管理以及公共秩序的维护的职能，明显带有公共管理的行政属性。实质上，村委会是在代表村民的前提下，以一种出自行政管理目的的意思表示，通过权力方式管理村内外事务，而村民自然会在这种权力与权利的作用中受到行政效果的影响，因此，村委会在《村组法》授权范围内的职权管理行为应当属于行政管理行为。按照我国《行政诉讼法》第二十五条第四款规定：“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。”故当村委会所作出的具体行政行为与村民存在某种程度上的利害关系时，其可以作为行政诉讼被告参加行政诉讼活动。如先前所述的全国首例村民诉村委会行政不作为案，无论最终判决结果如何，法院认定村委会为本案的被告便在事实上承认了村委会的行政诉讼主体地位。

由于村委会与基层行政机关之间法定的指导、支持和帮助关系，故村委会具有协助基层政府开展工作的职能。如前所述，村委会此项辅助性的职能是基于基层政府的委托所享有的，是以基层政府的名义来对本村村民产生国家行政权力的影响。因此，在这种行政法律关系中，村委会是以受委托组织的身份出现的。所谓受委托组织，是指接受行政机关的委托而行使某项行政职权或从事某些行政事务管理的组织。「15」对于村委会来说，由于其是依法成立的有独立组织机构、章程和固定的办公场所并具有公益性质的正式群众性自治组织，故符合受委托组织的成立条件。由于受委托组织在行政管理活动中不具备独立的法律人格，在基于其委托权限范围内具体行政行为的行政诉讼法律关系中不具备被告的主体资格。但是在行政诉讼中，对于原告提起的行政诉讼，认为同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。「16」受委托组织虽不能作为行政诉讼被告参加诉讼，但其显然与其受委托权限内的具体行政行为存在利害关系，因此受委托组织，包括村委会，应当可以作为第三人参加行政诉讼。

三、村委会在民事诉讼法律关系中的诉讼主体地位

与其他律关系相比较而言，民事法律关系最为显着的特性在于其是平等主体之间发生的基于财产关系和人身关系所形成的民事权利义务关系。这也就决定了在民事诉讼法律关系中，一切诉讼参加人均应当平等的享有诉讼权利和承担诉讼义务。民事诉讼中的诉讼参加人是民事诉讼主体的重要组成部分，包括当事人和诉讼代理人，这里的当事人应当作广义的解释，即根据我国《民事诉讼法》第五章第一节的规定，应当包括原告、被告、共同诉讼人、第三人和诉讼代表人「17」。

此外，我国《民事诉讼法》第四十九条还规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”可见，在民事诉讼法律关系中，诉讼主体的涵盖面极其广泛，任何基于相互之间财产关系和人身关系而提起民事诉讼的公民、法人和其他组织均应具有民事诉讼权利能力。

就村委会而言，基于其法定职权与村民之间所形成的村内公共事务管理关系不可能构成一种民事法律关系。首先，在现实情况中由于村委会具有行政资源上的优势，如其职权管理权力的效力先定性和强制性、与基层政府的联系较为密切等，均造成了村委会与村民之前诉讼主体地位的不平等；其次，村委会的权力来源于村民集体的授权，因此它仅能基于村民集体的意思表示，以村民公共利益为根本出发点，代表全村进行公共事务管理活动。可见，作为村民民意执行机关的村委会与本村村民的利益具有本质上的一致性，二者的意志内容不可能存在根本上的对立；再次，村委会与村民间的权利义务关系并不仅仅表现为财产关系和人身关系，如村委会组成人员的选举、村内公益事业的筹建等方面的事项均不属于双方财产关系和人身关系的范畴。最后，在对村委会法律责任的承担和村民权益的保障上，不仅适用补偿性措施还适用惩罚性措施。《村组法》第十六条规定：“本村五分之一以上有选举权的村民联名，可以要求罢免村民委员会成员。”第二十二条第三款：“村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关政府机关应当负责调查核实，责令公布；经查正确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。”既然《村组法》对村委会行为责任的承担采取了一定的惩罚性，故与民事法律关系中当事人地位的平等性相违背。可见，村委会基于其职权的性质以及在村内事务中的管理地位，其与村民就村内公共事务的纠纷并不能通过民事诉讼来加以解决。

然而，村委会在对内保障土地家庭承包经营或其他经济项目的承包以及未成年人的监护方面存在着例外。根据我国《农村土地承包法》的相关规定，国家所有依法由农民集体使用的农村土地，可由使用该土地的村委会发包，且若村委会侵害了承包方的土地承包经营权，则应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任；《中华人民共和国未成年人保护法》第五条第二款规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织、城乡基层群众性自治组织，未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”这里的基层群众性自治组织当然包括村委会。此外，我国《民法通则》第十六条还规定，“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，如关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，需经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会同意。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定。在一定条件下未成年人住所地的村委会还可担任监护人。”基于此所产生的权利义务纠纷应当通过民事诉讼的途径解决。

村委会在对外的民事诉讼过程中却享有广泛的诉讼权利。村委会以村民集体意志为意思表示，代表全村以独立、完整的自治实体的形式平等的与其他民事法律关系主体发生权利义务关系，而基于此所产生的民事权利义务纠纷则要求村委会在对外事务上享有民事诉讼权利能力。我国《合同法》关于合同当事人的规定是指平等主体的自然人、法人和其他组织，而作为平等主体的一方，村委会当然可以遵循公平自愿的原则享有与另一方当事人设立、变更和终止合同的权利并承担合同生效后的履行义务（这里不包括行政合同）。如基于村内基础性公共设施建设的需要，与原材料供应商所订立的买卖合同；出于兴办村内公益事业资金筹集的需要向银行贷款所订立的借款合同等。此外，按照我国《担保法》的规定，村委会也同样可以在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中成为保证债务的履行或者承担相应责任的保证人。可见，村委会在基于上述民事法律关系中所出现的纠纷均应受到民事法律规范的调整，而村委会作为原告、被告或第三人对诉讼程序和民事诉讼法律关系的发生、发展和终结具有决定性的影响。

四、村委会在刑事诉讼法律关系中的诉讼主体地位

我国刑法中的犯罪主体分为自然人犯罪主体及单位犯罪主体。村委会作为基层群众性自治组织当然不可能如自然人犯罪主体般具备刑事责任能力，那么村委会是否能够成为适格的单位犯罪主体呢？根据我国刑法典第三十条的规定，单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为「18」，可见其主体已被列举为公司、企业、事业单位、机关和团体，这里所指的团体包括社会团体和人民团体。而村委会作为村民自治实体并不属于上述列举范围之内，也就是说在我国现行刑事法律规范中，村委会并不具备犯罪主体的资格，因而其所实施的危害社会的行为未有相关刑事法律规范予以规制，也难以承担相应的刑事责任。

这里，有必要对村委会组织成员利用职权之便所实施的自然人犯罪行为进行论述。虽然村委会目前并不能以整体的组织形式实施犯罪行为，但其内部组成人员基于其在村委会中所享有的职权所实施的犯罪行为则需承担相应的刑事责任。

村委会主要由主任、副主任和委员共三到七人组成，按照《村组法》的规定，凡是直接涉及到村民切身利益的重大事项均需经过村民会议的讨论决定，然而，这在现实中并没有得到村委会的严格执行，村务公开制度也是形同虚设。此外，就不属于村民会议讨论决定的事项村委会则拥有决定权和执行权，而这一部分权力的行使主要是由村委会组成人员实施，这便为相关人员进行职务犯罪创造了很大的空间。值得注意的是，虽然村委会成员与村委会存在一种必然的职务执行关系，但并不代表其所实施的一切影响到村委会利益或意思表示的行为的法律效力都应当得到村委会的承认。若是村委会成员基于私利或以个人的名义，利用职务之便所为的违法犯罪行为则不应以单位犯罪论处，而应直接追究其个人的刑事责任，如村委会成员所实施的贪污罪「19」、挪用公款罪「20」、职务侵占罪、挪用资金罪等。

虽然村委会不能成为刑事诉讼法律关系中的单位犯罪嫌疑人、被告人，但却可以成为单位被害人或是原告。这是因为村委会是能够作为民事法律关系主体的自治组织，有一定的财产和经费，在侵犯财产等刑事案件中可能遭受犯罪行为的直接侵害，成为被害人。我国《刑事诉讼法》第五十三条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”第五十九条第一款规定：“机关、团体、企业、事业单位和公民发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务按照本法第十三条规定的管辖范围，向公安机关、人民检察院或者人民法院提出控告和检举。”由此可见，村委会在其物质、财产利益等受到损害的情况下可以在刑事诉讼中成为被害人、自诉人或附带民事诉讼原告人，依法享有自诉、提起附带民事诉讼、申诉、请求人民检查院提出抗诉以及撤诉等广泛的诉讼权利。

注释

「1」彭勃：《乡村治理-国家介入与体制选择》，中国社会出版社，2002年版，第155页。

「2」自我管理：见《村组法》第二条第二款：“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”

自我教育：见《村组法》第六条：“村民委员会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策，教育和推动村民履行法律规定的义务，爱护公共财产，维护村民的合法的权利和利益，发展文化教育，普及科技知识，促进村和村之间的团结、互助，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。”第七条：“多民族村民居住的村，村民委员会应当教育和引导村民加强民族团、互相尊重、互相帮助。”

自我服务：见《村组法》第五条第一款：“村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，承担本村生产的服务和协调工作，促进农村生产建设和社会主义市场经济的发展。”

「3」见《中华人民共和国传染病防治法》第九条：“居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动。”

「4」《中华人民共和国婚姻法》第四十三条：“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。”

「5」公安部《关于加强农村消防工作的通知》：“各地村民委员会和驻村企业及各种经济组织要成立消防安全工作领导小组，配备专（兼）职防火人员。主要职责和任务是：将消防安全管理要求纳入村民自治章程和村规民约，组建义务消防组织，落实消防安全措施，开展消防宣传教育，组织消防安全检查、巡查，消除火灾隐患，提高自防自救能力。”

「6」《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第二款。

「7」章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济-论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》，《行政法论丛》，第5卷，法律出版社，2002年版。

「8」章永乐、杨旭：《村民自治与个体权利救济-论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》，《行政法论丛》，第5卷，法律出版社，2002年版。

「9」林莉红：《行政诉讼法学》，修订版，武汉大学出版社，第38页。

「10」黄学贤，杨海坤：《新编行政诉讼法学》，中国人事出版社，第131页。

「11」最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释：第十二条。

「12」黄学贤，杨海坤：《新编行政诉讼法学》，中国人事出版社，第131页。

「13」最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释。

「14」杨解君：《行政法学》，中国方正出版社，第147页。

「15」杨解君：《行政法学》，中国方正出版社，第150页。

「16」《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条。

「17」江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社，第46页。

「18」高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，第103页。

「19」见第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于第九十三条第二款的解释》。

「20」如村委会成员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的行为。

第五篇：民事诉讼中保险公司的诉讼地位

《保险法》第五十条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”《道路交通安全法》实施以来，有人认为该法第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，是以法律的形式赋予了受害人直接请求权，即受害人可以直接以保险公司为被告提起诉讼，主张损害赔偿。

然而，虽然强制保险制度设立的初衷是保障交通事故受害第三人的利益，但由于第三人并不是保险合同当事人，故从本质上讲，他的利益诉求是独立于保险公司和被保险人一方的.也有人认为，《道路交通安全法》没有明确规定受害人可直接请求保险公司支付赔偿保险金，因此，应该没有赋予受害人对保险公司的直接请求权，但保险公司可以将保险金直接给付受害人.那么，受害人能否把保险公司作为被告或者共同被告提起诉讼呢?在交通事故损害赔偿案件中，受害人诉保险公司与受害人诉肇事者，这二者之间的诉讼标的不同，诉讼种类也不相同，是不符合《民事诉讼法》第五十三条关于共同诉讼的规定的。另外，保险公司与肇事者的保险合同关系和肇事者与受害者之间的人身损害赔偿关系是两个完全不同的法律关系，保险公司与交通事故的受害人之间没有权利义务关系，保险公司不是侵权之诉的责任主体，将保险公司与肇事者列为共同被告，在诉讼程序上也是错误的。但是如果不在交通事故赔偿案件中一并处理保险赔偿问题，交通事故赔偿和保险赔偿就得分别进行。

另一方面，《机动车强制保险条例》第二十八条规定由被保险人向保险公司申请赔偿保险金，而不是由受害人申请;《道路交通安全法》的第七十五条及其《实施条例》第九十条又规定了由公安交通管理部门通知，保险公司负有在责任限额范围内支付抢救费用的责任。如保险公司支付了抢救费用，因追偿和理赔问题，法律关系将变得更加复杂。有些交通事故就要经过好几次诉讼才能解决赔偿问题，不但增加了当事人的诉累，也浪费了司法资源，还有些机动车方领取保险赔款后不给受害人甚至逃跑，使受害人得不到及时的救助。怎样解决保险公司在交通事故赔偿诉讼中的地位问题呢?《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第三十一条(责任保险人的诉讼主体)规定：“第三者起诉被保险人要求损害赔偿的，人民法院可以根据当事人的申请将责任保险的保险人列为第三人。”该征求意见稿首次明确了保险公司的诉讼地位。另外，已修订将于2009年10月1日起施行的《保险法》第六十五条对责任保险作了补充规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。

责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”新《保险法》施行后，将更有利于保护第三者的权益，对被保险人怠于请求保险金的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金，这和《道路交通安全法》的规定更加接近。但第三者能否将保险公司作为被告起诉?因法律关系的不同，基于以上考虑，司法解释应作出明确规定，统一保险公司的诉讼地位，应依当事人申请或法院依职权追加，将保险公司列为第三人参加诉讼更为妥当.