重庆辩护律师解析自首制度

第一篇：重庆辩护律师解析自首制度

重庆辩护律师解析自首制度

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、刑事辩护及医疗纠纷领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台、重庆交通广播电台等媒体的专题采访。

一、自动投案的法律分析

根据我国《刑法》第67条的规定，构成自首须同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。对于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）先后予以明确。《高法解释》规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。《两高意见》则在前述规定的基础上，对自动投案的含义作了进一步阐述：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。《两高意见》的这一规定可以说是迄今为止关于自动投案的标准含义。

对比《高法解释》和《两高意见》的上述规定，不难发现两者之间的区别：前者强调投案的主动性和亲自性，后者仅强调投案的主动性；前者投案的对象仅限于公、检、法机关，后者则既包括公、检、法机关，也包括纪检、监察等办案机关。本律师认为，认定是否属于自动投案，既不能机械看待投案的方式，也不能拘泥于投案的对象，关键是要准确把握投案的“主动性和自动性”这一核心要素。两高有关“视 为自动投案”的规定，也可以帮助我们深入理解这一问题。

《高法解释》和《两高意见》先后列举了非典型的自动投案的8种情况，一并概括如下：(1)犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；(2)犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；(3)罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；(4)犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；(5)经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；(6)并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；(7)公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的；(8)犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的。由此可见，《高法解释》和《两高意见》在一定意义上放宽了自动投案的要求，在一定程度上降低了自首的认定标准，有利于敦促犯罪嫌疑人作案后做出积极的选择，及时到案并主动交待罪行，也表明其愿意接受惩罚，体现悔改的态度；也有利于分化瓦解共同犯罪人，及时破案，减少司法机关的资源投入，提高司法效率，符合刑法设立自首制度的意旨。

按照上述两高的相关规定，不论是典型的“自动投案”，还是非典型的“视为自动投案”的情形，均强调除了要出于本人的意志外，还必须有投案的主动行为。本律师认为，刑法意义上的自动投案应是指犯罪嫌疑人在犯罪以后尚未到案前，基于本人的意志而向司法机关或者有关负责人承认自己实施了某种犯罪，并自愿置于司法机关或者有关 负责人控制之下的行为。

二、对司法实践中几种特殊情况是否构成自首的评析

上述8种情况在司法适用中少有争议，对于以下几种情况则颇多分

歧，笔者结合实际案例，逐一进行分析。

（一）犯罪后知道他人报警而在现场等候抓捕的行为是否成立自 首？

案例1：犯罪嫌疑人李某与女友赵某在外出途中因琐事发生争执，李某情急之下掏出随身携带的水果刀朝赵某胸腹部猛捅数刀，致其当场倒地而亡。此时，出租车司机何某途经此处，看见满身是血的李某和躺在地上的赵某，问李某：人是你杀的吗？李某未予回答。何某冲李说：你别走啊。说着，何某便拨打110报警。何某报警时，李某在场，且闻听何报警后未离开现场。随后，警察到来，李某主动承认赵 某是其所杀。

本案在审理过程中，围绕李某是否具备自首情节产生了截然相反的意见。肯定论者认为，李某明知何某报警而未离开现场，警察到来后即主动承认杀人犯罪，可以视为自动投案，应认定为自首。否定论者认为，李某既没有主动、直接向公安机关投案，也没有委托出租车 司机代为投案，不构成自首。

本案中，李某归案后如实供述了故意杀人的犯罪事实，因此，认定李某是否具有自首情节的关键在于李某是否具有自动投案的意思表示和行为。笔者认为，李某犯罪后知道何某报警而在现场等候抓捕的行为成立自首。理由有三：其一，何某只是口头对李某说不能动，并未对其采取任何带有强制性的措施，李某在当时可以逃跑的情况下，选择了停留原地、等待警方处理，说明其主观上是愿意投案的。其二，李某明知何某报警后警察很快就会到来，其并没有逃跑，而是坐等抓捕，此举充分表明李某愿意将自己交由警方处理。其三，警察到来后，李某不但没有抗拒抓捕，而且未等警察询问即交待了杀人事实。可见，李某明知在现场必定被抓获，仍然等候警方到来，其到案

具有自动性，在警察到来后即如实供述了犯罪事实，符合自首的构成条件。

笔者认为，判断行为人是否构成自首，既不能机械地看其是否直接、亲自到公安、司法机关投案，也不能生搬硬套司法解释，关键是在深刻理解刑法设立自首制度立法精神的同时，看行为人有无主动将自己置于司法机关控制下的意愿和行为。此处要指出的是，司法人员应避免司法解释的依赖性，将司法解释没有规定的情况一概排除在外是不可取的；须知司法解释的性质决定了它只是解决了法律适用的中 的部分问题，而不是全部。

（二）被采取强制措施期间逃跑后又投案的行为是否成立自首？

案例2：犯罪嫌疑人孟某因涉嫌交通肇事罪被公安机关取保候审。期间，孟某未经批准擅自离开居住地，多次传讯均未到案。后查实孟某因惧怕判刑而远跑外地躲藏。一个月后，孟某因生活无着，又回到原 籍投案，对自己所犯罪行供认不讳。

本案在审理过程中，对于犯罪嫌疑人孟某在取保候审期间逃跑后又投案的行为是否构成自首也有不同的认识。第一种观点认为，孟某虽然在取保候审期间逃跑，但最终归案不是公安机关抓获，而是主动到案的结果，应视为自动投案，可以成立自首。第二种观点认为，取保候审属于刑事诉讼法规定的强制措施之一，根据《高法解释》的规定，犯罪嫌疑人孟某已被采取强制措施，其不具备自动投案的前提条 件，不能构成自首。

笔者认为，依据《高法解释》的相关规定，已被采取拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕措施的犯罪嫌疑人不具备成立一般自首的前提条件。本案中，孟某在公安机关取保候审期间为逃避惩罚而逃匿，违反了刑事诉讼法关于取保候审的禁止性规定；其以后的所谓“主动投案”，也只是履行了取保候审期间的法律义务。并且，刑法规定的自首有严格的时间限制—犯罪后、归案前；因此，在孟某已经归案的情况下，对于其所犯交通肇事罪而言，自首无从谈起。正是由于此，《高法解释》才将自动投案的时间限定为“未受到讯问、未被采取强制措施之时”。对此，《天津市高级人民法院处理自首和立功应用法律若干问题研讨会会议纪要》也明确指出：如果犯罪嫌疑人已经受到 讯问或已被采取强制措施，则丧失了自动投案的条件。

换个角度看，如果认定孟某有自首情节，特别是从量刑上再予从轻或者减轻处罚，那么既对那些遵守取保候审规定、没有实施脱管行为的犯罪人有失公平，甚至也可能导致被采取强制措施的犯罪嫌疑人故意逃匿而后投案以制造“自首”的现象发生，其结果势必导致执法的混

乱。

笔者认为，对犯罪嫌疑人不论采取拘传、取保候审、监视居住，还是拘留、逮捕措施，只要在被采取强制措施期间逃跑、躲避刑事追究的，即使又主动归案，其先前实施的犯罪行为也不能构成自首。对于批准或者决定逮捕后始终未归案的在逃犯罪嫌疑人主动投案、如实供述犯罪事实的，可以成立自首。因为这种逮捕只具有程序上的意义，逮捕措施尚未对犯罪嫌疑人实际执行，还不能说已经对其采取了强制措

施。

（三）在有关部门调查或者询问期间主动交待犯罪事实的是否成立自 首。

案例3：某海关缉私局获得情报线索，反映华昌贸易公司在进口家具过程中有走私嫌疑。经初步调查，该公司确有采取低报价格偷逃国家税款的事实。某日，办案人员到该公司讲明政策，要求公司总经理华某配合调查。华某在接受询问时，慑于法律威严，向调查人员交待了该公司在进口家具贸易中采取低报价格的手段、偷逃国家税款的 事实。本案遂告破。

本案在审理过程中，对于华某在海关缉私部门调查期间主动交待走私犯罪事实的行为是否构成自首也产生了争议。一种意见认为，华某在海关缉私部门对其所在公司涉嫌犯罪尚未立案的情况下，在调查期间即主动交待犯罪事实，可以视为自动投案，应以自首论。另一种意见认为，虽然缉私部门对华昌公司涉嫌犯罪问题尚未立案，但是已经掌握了其走私犯罪的线索，华某的交待具有被动性，不能成立自首。

笔者认为，认定华某是否属于自动投案，是否具有自首情节，关键在于对《高法解释》和《两高意见》中相关规定的正确理解。按照《高法解释》中关于“自动投案”的界定，华某的行为似乎可以视作自首；但是《两高意见》对此则有明确规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。笔者理解，《两高意见》之所以作出前述规定，还是重在考察行为人是主动归案，还是被动归案。如果办案机关掌握犯罪线索在先，并且有针对性地找行为人调查情况，不管行为人交待的动机如何，其归案的被动性都毋庸置疑。如果将这种“等找上门来才交待”的情形视为自首，则明显与 刑法设立自首制度的初衷相悖。

本案中，海关缉私部门事先已经掌握华昌公司涉嫌走私犯罪的线索，且华某是在办案机关调查询问时才交待的犯罪事实。因此，对华某不能认定为自首。但是其主动坦白犯罪事实可作为量刑的酌定情节。申言之，如果海关缉私部门之前未掌握华昌公司涉嫌走私犯罪的线索，那么华某在海关调查人员向其了解情况时主动交待了走私犯罪的事

实，则完全可以成立自首。

（四）经电话通知或者他人稍带口信而到案并如实供述罪行的是否成 立自首 ？

案例4：犯罪嫌疑人迟某因琐事与邻居王某发生冲突，在相互撕扯过程中将王推倒在地，在场群众将王某送往附近医院救治（后经法医鉴定，王某右手食指骨折构成轻伤、脸部擦伤构成轻微伤）；群众报警后，警察到达现场后迟某趁乱逃离。后警察电话通知迟某到派出所接受调查。迟某到派出所后，即如实交待了其与王某产生争执并将王推 倒在地的事实。

本案在审理过程中，围绕迟某是否构成自首也产生了认识分歧。持肯定观点的人认为，迟某在未受到讯问、未被采取强制措施之前，出于主动、直接投案，根据《高法解释》规定，是自动投案，而且迟某如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。持相反观点的人认为，迟某故意伤害他人的事实已为公安机关掌握，且系公安机关通知后到案，属被动归案，不能认定为自首。司法实践中，对于邻里纠纷等原因引发的故意伤害等轻微刑事案件，不少办案人员常常电话通知犯罪嫌疑人本人到公安机关接受调查，或者通知其亲属、居住地有关负责人代为转达，要求犯罪嫌疑人到公安机关接受处理，这些情况在实践中屡见不鲜。笔者认为，犯罪嫌疑人在公安机关电话通知或者由他人捎带口信的情况下，径直到公安机关接受调查，并能够主动如实供述 犯罪事实的，依法成立自首。这是因为：

第一，不论是电话通知，还是由他人捎带口信，均与传唤、拘传等措施有本质的不同。犯罪嫌疑人在没有受到公安机关强制或者约束的情况下，其本人可以自主决定“去”还是“不去”。因此，这种情 况的归案具有明显的主动性，属于典型的自动投案。

第二，按照《高法解释》的规定，公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的，也视为自动投案。参照这一规定，本案所述情形如果不认为是自首，与法与理不通，也不符合该解释的内 在精神。

第三，司法实践中，特别是在严打整治斗争中，为了敦促犯罪嫌疑人投案，司法机关曾多次发布通告，限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案，可以从轻或减轻处罚。电话通知或捎带口信与司法机关发出的这种通告相比，具有相同的性质，认定此类情形属于自首符合实际。

需要强调的是，司法实践中有的犯罪嫌疑人接到司法机关的通知以后，并没有意识到自己是因为涉嫌犯罪而将受到司法机关处理，比如有的犯罪嫌疑人误认为自己是到司法机关作证，有的犯罪嫌疑人心存侥幸认为司法机关没有发现自己的犯罪行为。这样的犯罪嫌疑人一般是经过办案人员教育之后才交待犯罪事实，既没有投案的动机，也没有主动将自己置于司法机关控制之下的意愿，均不能认定为自动投 案。

本律师认为，尽管实践中的案件纷繁复杂，但只要基于本人意志而主动归案，并自愿接受司法机关控制的，均可认为是自动投案，若能如实供述所犯罪行，理应认定为自首。这样既符合刑法设立自首制度的价值取向，也有利于发挥这一制度在司法实践中的积极功效。

第二篇：两岸自首制度之比较

两岸自首制度之比较 【原文出处】法学 【原刊地名】沪

【原刊期号】199505 【原刊页号】18-20 【分 类 号】D41 【分 类 名】法学 【复印期号】199507 【作 者】廖增昀

【作者简介】廖增昀 中国社会科学院法学研究所 【责任编辑】卢勤忠

自首制度是鼓励犯罪人悔罪自新，从而使有关司法机关易于查明犯罪事实真相之一项重要的刑罚制度。本文着重研究我国台湾自首制度的特点，两岸自首制度的异同，并在此基础上探讨自首制度中几个理论与实践问题。

一、台湾刑法中的自首制度

台湾刑法第62条规定，“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑。但有特别规定者，依其规定。”其成立自首，须具备以下要件：(1)于犯罪未被发觉之前自首。所谓犯罪未被发觉，是指行为人实施犯罪行为后，其犯罪事实与系何人所为，尚未被有侦查权之机关或其公务人员发觉而言。即使犯罪事实已被发觉，而犯罪行为人未被发觉（即未破案）亦为犯罪未发觉。即使被害人或其他私人已知其人其事，但只要有侦查权之机关未发觉，仍可以自首。(2)系自动报告自己所犯之罪行。自首就是自动向有关公务员报告自己犯罪事实之意。它不同于告诉或告发。告诉系被害人告知他人犯罪，告发系第三人报告他人犯罪行为。所谓自动，并不论自首的动机为何，但必须是主动陈述自己的犯罪事实，如果是在客观环境的逼迫下不得已而投案，就不是自首。例如，某甲行凶后，在群众追捕下逃入有侦查职权之机关，甲要求自首，就欠缺自动性，而且逃入之际即应认为是被发觉之时，故不能成立自首。①自首的方式不拘，言词、书面、电话、电讯；自行投案或委托他人代首，均无不可。关键在于要有自首投案的诚意，须告知真实的姓名与地址，等候传唤。(3)自首以达于有侦查权之机关始发生法律效力。如果向无侦查权之机关自首，一般以移至有侦查权机关之时尚未发觉犯罪方能成立。向被害人或告诉权人自首后，经其提出告诉或自诉并因而受到裁判，亦可成立刑法上之自首。②但单纯地向被害人自首而未达于有侦查权之机关则是无效的。(4)自首之后须自愿接受裁判，表现为不得规避传讯与审判等。

台湾刑法对自首采取必减主义。即凡有自首情节，必须依法减轻其刑。又称绝对减轻。减轻之幅度为，死刑减轻为无期徒刑，或为15年以下12年以上有期徒刑（台湾刑法第64条第2项）；无期徒刑减轻为7年以上有期徒刑（同上第65条第2项）；有期徒刑、拘役、罚金的减轻，为减轻其刑至二分之一（同上第66条）等。除上述一般规定外，台湾刑法分则第102条，第122条，第154条设有对自首减轻或免除其刑的特别规定，台湾一些特别刑事法规（如《贪污治罪条例》）亦有对自首处罚作出特别规定者。根据特别法优于普通法的原则，这些特别规定有优先适用的效力。

二、两岸自首制度之比较

大陆的自首制度，规定于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第63条。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）对如何适用刑法关于自首的规定，作了司法解释。与台湾刑法中的自首制度比较，大陆所创制的自首制度具有以下特点：

（一）对自首成立的条件掌握较宽。《解答》第1条规定：“在司法实践中，对犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首。”其中自动投案不仅指犯罪事实和犯罪人尚未被司法机关发觉前自行投案者；而且指犯罪事实与犯罪人均已被发觉，但犯罪人尚未受到司法机关传唤、讯问或未被采取强制措施前自行投案者；甚至犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中自行投案，如符合自首之其他要件，亦视同自首。与台湾的自首制度比较，后者则强调了犯罪未被发觉这个条件，对自首范围作了限制。对犯罪已被发觉才自动到案者，认为是投案而非自首。

（二）对自首的处罚采取一般从轻原则。“一般从轻”，是对自首者原则上要从轻处罚，但不是绝对地一律从轻，而是视犯罪轻重与自首的具体情节（包括自首的动机，投案早晚，交代罪行的程度，悔罪态度，以及有否立功表现等），可作不同的处理。对犯罪较轻的，如果投案自首的自觉程度较高，特别是有立功表现的，就可予以减轻或免除处罚。对犯罪较重的，除了投案自首中表现较好外，还必须有立功表现，方可予以减轻或免除处罚。作为例外，对个别罪行特别严重、情节特别恶劣的犯罪分子，虽自首也可以不予从轻处罚。所谓“从轻”是在法定刑的限度内判处较轻的刑罚（见《刑法》第58条），“减轻”是在法定刑以下判处刑罚（同上第59条），可见对自首从宽处理的幅度是很大的。与台湾刑法中自首制度的必减原则比较，它较适宜于对千差万别的犯罪情况和不同的自首情节作出相应的从宽处理。具有原则性与灵活性相结合的特点。

（三）将犯罪人的立功表现作为自首从宽中的一个重要情节，这是自首制度的重要发展。“立功”不仅是犯罪人决心痛改前非、重新做人的重要表现，而且充分调动犯罪人的积极性，化消极因素为积极因素，从而有利于侦破一些更隐蔽的罪案，扩大战果，深挖犯罪。未自首而有立功表现的，虽亦能得到宽大处理（《解答》第4条），但自首又立功者，却是法定可予减轻或免除刑罚的重要情节。台湾刑法则无此规定。

（四）对坦白者酌情从宽。坦白在《刑法》中没有规定，但在《解答》中作了视坦白程度，可酌情从宽处理的规定。台湾刑法称坦白为自白，是犯罪已被发觉后犯罪人自幼投案陈述自己所为的犯罪事实者。自白在一般犯罪中仅作为量刑参考，但在其刑法分则和某些特别刑事法规中有特别规定。如台湾刑法第122条第3项行贿罪中规定，“在侦查或审判中自白者，得减轻其刑”。又如台湾《贪污治罪条例》中亦有自白的规定。

三、自首制度中几个理论与实践问题

（一）关于自首范围的从宽解释。

自首制度之设，主要是对能及时认罪悔罪之犯罪人的宽宥措施；同时还可藉以鼓励犯罪人自动投案，节约侦查机关的人力物力，使罪案得以大白于天下，避免在搜索嫌疑犯中连累其他无辜的人。由于自首制度有以上重要意义与功用，因而法学界一般主张对自首的范围宜从宽解释。在大陆的司法实践中，对自动投案这个条件作了从宽解释。如不完全出于犯罪人的主动，而是由其家人、亲友规劝，并陪同投案，只要能如实交代罪行，亦可视为自动投案。甚至经查实，犯罪分子确已准备去投案，或正在投案途中，被公安机关捕获的，亦视为自动投案。台湾学界对“犯罪未被发觉”这个条件同样作了从宽解释。如被害人或其他人已知犯罪事实或已知系某人所为，而有侦查权的机关或有关公务人员尚不知者，仍为犯罪未发觉。又如一罪先发，在侦讯、服刑中别首其他未被发觉之余罪，如何处理？台湾的作法是，只要符合自首之其他要件，即应成立自首。大陆学界一般亦认为，犯罪分子已受拘捕或在服刑之中，虽不属“自动投案”，但只要主动交代了未被司法机关掌握的他种罪行，亦视同自首，可酌情从轻、减轻或免除处罚。对自首范围作以上从宽解释的依据是，在上述情况下，犯罪人投案自首仍属悔罪表现，并有利于侦查缉捕工作的顺利进行。但值得注意的是，自首的范围也不是可以任意扩大，特别是台湾刑法对自首采取必减主义，对成立自首的条件就不能不作一些限制。譬如对犯罪人在犯罪前即预谋在实施严重犯罪后投案自首，以求达到减轻惩罚的目的，在大陆的司法实践中认定为自首，但可不予从轻处罚③（虽然这仅是自首中极少数不予从轻的例外情况）。台湾学者谢瑞智博士则认为，“如于犯罪前预立自首之计划，以达变更法定刑之目的者，此目的既为犯罪计划之一部，其自首则欠缺自动报告之意义，在理论上应不生自首之效力。否则将使狡黠之徒，每有预谋杀人，而利用自首，冀免一死，使自首失去立法之原意”。④可见对自首范围的解释，必须从自首的本来意义及其功用上，从罪与罚的整体关系上加以理解和运用。

（二）现行犯能否适用自首的问题。

台湾学者高仰止教授提出现行犯（指犯罪在实施中或实施后即时发觉者）及准现行犯（指被追呼为犯罪人者，显有可疑为犯罪人者，参见台湾刑事诉讼法第88条）能否适用自首规定的问题。他说：“倘其自首在侦查机关或人员发觉犯罪以前而合于自首之要件，即不能以其为现行犯或准现行犯之故，而排斥自首之适用。”⑤当然，一概地否定现行犯或准现行犯有自首的可能性是不正确的。台湾有个自首案例：某地发生车祸致人死伤后，有路人向管区警察派出所报案，该派出所警员赶到现场时尚不知肇事司机为何人，乃当场大声喊叫：“司机是谁？”该肇事司机立即回答：“是我”，并将驾驶执照交付警察处理，接受裁判。⑥可见在犯罪以后，虽然被害人与在场群众已发觉犯罪，但在有关公务人员发觉之前，仍存在自首的可能性。该肇事司机酿成车祸后，未伺机逃逸，而是听候处理，并主动投案，这是符合自首要件的行为。值得注意的是，所谓有关公务人员发觉犯罪事实与犯罪人，只须知道发生了何种犯罪，主观上察觉某人为犯罪嫌疑人即可，不必客观上确认某人为犯罪人。也就是说，如果有关公务人员赶赴现场时已发现有被追呼为罪犯的人，或明显有犯罪嫌疑的人，此时罪犯即使抢先一步，申明是他干的，亦不宜成立自首。对此，台湾学者郑健才教授举例说：“警察遥见某甲开枪杀人，即快步赶上，此时某甲虽意欲自首，而向警察高呼“我已杀人”，仍非对于未发觉之罪为自首。⑦两大陆学者的回答则是明确的，对“被群众、公安人员、武装人员尾随、包围、堵截，走头无路，当场投案的”，“不是自动投案”。⑧这是因为在搜捕现场，犯罪人在迫不得已情况下举手投降，如可成立自首，将会增强罪犯的投机心理，钻法律空子，以达到减轻惩罚的目的，而无益于鼓励自新。

（三）自首制度的运用。

在刑事立法中如何善于运用自首制度也是需要研究的问题。从刑事政策上考虑，自首制度不仅一般地有利于侦查工作，使收事半功倍之效，而且有利于分化瓦解共同犯罪人，以扩大教育面，缩小打击面。这方面的立法例很多。如《解答》第1条

（二）中将共同犯罪案件中的犯罪分子“应当交代出所知的同案犯”，主犯“必须揭发同案犯的罪行”，作为自首应如实交代自己罪行的一项内容。又如全国人大常委会1988年1月通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第8条第2款规定，行贿人在被追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免于刑事处罚。台湾刑法分则第102条，第122条，第154条对有共同关系的犯罪亦有特别规定。试以行贿罪为例，该法第122条第3项规定，犯行贿罪而“自首者，减轻或免除其刑”。台湾《贪污治罪条例》第10条规定，犯行贿罪，“于犯罪后六个月内自首者，免除其刑；逾六个月者，减轻或免除其刑”。以上规定，实际上都是鼓励行贿人揭发检举贪赃枉法者。由于行贿与受贿犯罪在性质上往往具有相互依存的对立犯关系，学理上称之为“必要的共犯”，犯罪人互相利用，狼狈为奸，故一般情况下不易被发觉，即使发觉，提取证据亦相当困难。而上述对行贿者自首的特别宽宥的规定将使受贿者有所畏惧，而行贿者亦敢于检举受贿者，使贪赃枉法之徒受到应得的制裁。

注释：

①参看高仰止著：《刑法总则之理论与实用》第500页。1986年版。台湾五南图书出版公司。

②参看刘清景、施茂林主编：《台湾新编法律问题研究（结论）全集》第131页。台湾大伟书局，1990年版

③马克昌：《论自首》，《法学评论》1983年第1期。

④谢瑞智博士著：《刑法总论精义》，第284页。

⑤高仰止著：《刑法总则之理论与实用》第500页。

⑥刘清景、施茂林主编：《台湾新编法律问题研究（结论）全集》，第134页。

⑦郑健才著：《刑法总则》第341页。台湾三民书局1985年版。

⑧林准主编：《中国刑法教程》第202页。人民法院出版社1989年版。

第三篇：全面解析重庆公租房

公租房解析—以重庆为例

摘要：分析重庆市公租房的基本情况，重庆大量投放公租房会不会给重庆商品房市场和租赁市场带来一定冲击 关键词：公租房；商品房；投资；规划；重庆

Abstract: The paper analyzes the basic conditions of chongqing”s public lease housing, chongqing large launch public lease housings will give chongqing commercial market and rental market bring certain impact Key words: public lease housing;commercial residential building;the investment;planning;chongqing 1 重庆公租房的背景

重庆在2010年6月的三届七次全委会上，率先通过了《中共重庆市委关于做好当前民生工作的决定》（下称《决定》），其中包括十条意见，被称为“十大民生工程”。重庆“把保障和改善民生放在首要位置”。

重庆之所以重视民生问题，加大实施民生工程的力度，是想让全市人民切实享受重庆建设带来的实惠。民生问题，民心所系，国运所系。全心全意关注民生，下大力气改善民生，对以后重庆重庆的发展腾飞有着十分重大的意义和作用。

“十大民生工程”的第一条是加快建设公租房，三年内建设3000万平方米公租房，“建立市场供给与政府保障并举的‘双轨制’住房体系，实现城镇住房‘低端有保障、中端有市

[1]场、高端有约束’。最近，中央三个部委联合发文，明确要在全国推广重庆的模式.2 重庆公租房的特点

按照《重庆市公共租赁住房管理暂行办法》，凡年满l8周岁，在重庆有稳定工作和收入来源及租金支付能力，单身人士月收入2000元以下、家庭月收入3000元以下的无住房人员、家庭人均住房建设面积低于13平方米的住房困难家庭、大中专学院及职校毕业后就业和进城务工及外地来主城工作的无住房人员。但直系亲属在主城区具有住房自助能力的除外，就可申请公租房。

这部分人主要包括“3+1”群体．“3”是指家庭人均住房面积在13平方米以下的城市中低收入群体、进城务工及外地来渝工作的无住房人员、大中专学校和职校毕业在渝工作的无住房人员：“1” 主要指重庆从国内外引进的特殊人才以及劳模等各种先进人物中的住房困

[2]难人员。因为这类特殊人才可能在重庆居住3到5年，安排住公租房比较合适。重庆市公租房有以下的特点：

一是限定套型面积。建筑面积控制在35至80平方米之间；二是优惠租赁价格，控制在市场租金的60％以内；三是房子的租赁期限最长为5年，具有明显的过渡性特征，也不允许转让、出借、出租和改变住房结构或使用性质；四是申请对象不受户籍限制。五是不搞“贫民

[3] 窟”，公租房与商品房“混居”。3 重庆公租房的现状

2010年，重庆市在主城区鸳鸯片区、大竹林片区、华岩片区、西永微电子园等地开工建设1100万平方米。同时，万州、涪陵等6个中心城市和长寿、璧山两个卫星城市开工250万平方米。从总体上看，2010年重庆市共开工建设公租房1300万平方米。

今年重庆市将拿出1000万平方米公租房接受申请。按照计划，上半年将投放400万平方米，约6.7万套住宅。而在此前的3月2日，已经摇出了15281套公租房，本次摇号配租的房源主要为4月、6月将交房入住的现房和部分期房，其中，“民心佳园”有7486套，“康庄美地”4123套，“康居西城”853套，“民安华福”2486套，“两江名居”333套。显然按照重庆市此前的规划，5月28日将释放5.2万套住宅，而且这些公租房均集中在重庆主城区。

2011年3月重庆主城区成交房源是13229套。这意味着本次公租房释放的5万余套相当于主城区3月成交量的4倍。而且由于重庆公租房被誉为“德政”，2012年将建成4000万平方米公租房，乃全国罕见，也不可复制。重庆公租房的投资及资金来源

重庆市市长黄奇帆曾在今年全国“两会”上对媒体披露过当地公租房建造成本为每平方米2500~3000元。

目前该市建筑企业在承建高层、小高层楼宇时，建筑成本基本都在每平方米870元左右，如果加上每平方米200元左右的建安成本，每平方米200~300元园林绿化成本，以及小区道路等基础设施成本，每平方米房屋的造价在1500~1700元。如果再计入简单装修的成本(含楼体内的公共区域)每平方米300元~500元，由此推算，重庆市公租房公布的2500~3000元建造价格，基本上不含水分。

如果按当地约每平米2500元的建安成本推算，未来3年重庆4000万平方米公租房的投资将高达1000亿元。以3∶7的比例，由财政出资300亿元，融资贷款700亿元。其中财政支出的300亿包括中央专项资金30亿元和各级财政的支出。

另外700亿元则通过市场渠道融资。一方面，公租房有10%配套商业住宅，4000万平方米规划有400万平方米的商业住宅。可筹集400亿元左右资金。根据《重庆市公租房管理暂行办法》，公租房采取租售并举的方式，承租人在租期满5年后可以申请购买。4000万平方米卖10%的话，就可以回收资金约100余亿元。剩下的200亿元则通过银行贷款。有关商业银行为重庆公租房项目提供了贷款利率下浮10%的优惠，以及3到5年的还款宽限期。整个公租房还本付息期限为10年，总利息计100亿元。即10年需还本付息300多亿元，一年[４]30多亿元。

目前重庆首批摇号的公租房最高建筑面积租金为每平方米11元，最低租金为每平方米9元

4000万平方米的公租房，按每平方10元计，预计每年收取租金40多亿元。还本付息后，还有10亿元余额。目前重庆正与几家基金公司合作制定方案，拟以200多个亿的租金为基础，将公租房运营管理部分申请上市。所以，公租房投入和运营的资金是平衡的。

重庆市去年最先开工建设的500万平方米公租房，投资总额约125亿元，需要启动资金50亿元。当时这笔钱来自四方面：一是争取中央资金支持5亿元，二是地方政府在财政预算中安排土地出让金收入5亿元；三是通过住房公积金贷款20亿元；四是争取政策性和商业性银行贷款20亿元。重庆公租房的规划

在2011年重庆“两会”期间，重庆宣布，在“十二五”期间全面完成4000万平方米公租房建设。其中主城区完成3000万方，区县完成1000万方。这较原计划提前5年，重庆政府曾规划，2020年提前建4000万平方米公租房。现在还将提速，自2010年起开始的三年时间里，启动4000万平方米公租房建设，解决60万户，200多万中低收入群体的住房困难。

根据重庆公租房建设规划，2010年，重庆建了1300万平方米公租房；2011年，重庆将开工建设1350平方米公租房；2012年，重庆还将启动1350万平方米的公租房建设计划。

如果能够实现上述目标，重庆市将成为中国公租房供应量最大的城市。按照计划，今年 重庆将提供1000万平方米的公租房摇号，这相当于去年当地主城商品房销售总面积的50%，意味着将有10万套左右的公租房在主城供应。重庆公租房对商品房的影响

张勇16岁就到重庆主城区打工，他在当地一家巴士公司当修车工，月收入只有2000元左右，妻子在江北区一家汽车配套音响厂上班，月工资只有1000元，家里还有一个7岁的儿子，一个月下来，去掉生活费和交通、通讯费，以及在儿子身上的花销，大都剩不了多少钱。

经张勇申请，现有了一套建筑面积为74.2平方米的公租房，位于重庆市北部新区“民心佳园”实际套内面积为63平方米。房屋的租金按照建筑面积计算，每平方米11元，合每月816.2元，加上每平方米1.03元的物业管理费，计76元，共计892.2元。相当于一家收入的三分之一，应该是可以承受的。

此前，张勇家租住在江北区华新街桥北村一幢十几年前的老房子内，他家3个人挤在只有30平方米的一室户内，这套房子目前的月租金为500元。华新街位于重庆市嘉陵江大桥北桥头旁，张勇租住的房子前新修的楼盘一室一厅的月租金相对较高，为1200元。而且对于张勇这样长期租房的人来说，最重要的还是希望有一个稳定的环境，不再四处飘泊。

而今年重庆将投放6.7万套住宅。如此巨大的释放量，可能会给重庆楼市带来巨大的压力。

我个人认为虽然重庆公租房的投放量巨大，但是对商品房的影响还是比较小的。

一、受众人群不一样，从商品房和公租房的定义来说他们是房地产体系的两个层面，公租房是保障性住房，服务的本来就是低收入的人员，解决的是“没钱人租房住”的问题，商品房主要解决的是“有钱人买房住”的问题，面对的受众不一样。所以开发商可能会放弃低端市场而攻占中端市场和高端市场。

二、需求不一样，因为针对公租房的人群来说，大多为进城务工人员及大中专院校毕业的年轻人，对于大多数年轻人来说，刚需是主要的。中国人的传统观念，结婚就是要购房，所以，年轻人购房近几年依旧会成为大趋势，所以对商品房的房价影响应该不大。再有就是公租房不能转让、出借、出租和改变住房结构或使用性质当商品房自由买卖的，因而不能用于投资，考虑到这点很多人可能会先选择买小户型商品房。

三、中低收入人群数量占整个重庆商品市场的比例较小，真正影响整个商品房市场的还是中、高端收入的人群的购买力。而且低端商品房的房价较低，还是有一部分人会选择贷款买商品房。

四、重庆租房市场发展潜力大，城市规模的扩大及两江新区的成立，大量招商引资来的商家及其引来的外来人口及务工大军，会在未来几年快速扩容租房市场，公租房会给其中一部分人带来实惠，但是不符合公租房申请的人是大部分存在的，这部分人还是需要租赁市场给他们解决住房问题，所以我认为公租房主要是为了解决社会基本问题而不会影响到商品房的销售市场。参考文献：

[1]崔之元.“重庆经验”与制度创新[N].第一财经日报，2011-01-24[2011-05-28] http://

[2]王建新 崔佳.公租房建设的“重庆模式”解析[J]决策导刊，2011-10:6-8 [3]侯彦方．公租房的“重庆样本”值得期盼[N]．中国财经网，2011-0４-21[2011-05-28] http://news.163.com/10/0421/11/64PRC598000146BD.html

[4]黄凤平．重庆公租房的探索[N].中国扶贫，2010-07-16（14）：44-47 3

第四篇：直销制度解析

直销制度解析

杨国军***qq732747752

目前，中国直销业正在规范中逐渐兴旺，复式直销也因为投资少能够倍增的魅力，吸引了更多人群的关注。然而究竟如何选择一家公司的制度众说纷纭，仁者见仁智者见智。很多人就制度而说制度，不看公司和产品以及系统方面的综合因素，往往误人误己，事与愿违，甚至造成对直销业的负面影响。考察制度需要有6个方面：

1、拨比是否正常

拨比大了小了都不好，正常应该在40-50%之间，即保证了经营者和消费者的利益，也可以促使公司良性发展。永远记住：公司需要赚钱。只有赚钱的公司才会有长远的发展。如果公司留存的比例大于60%就不是一个可以经营的公司，用点产品就可以了；如果公司留存的比例小于40%就可能出现制度陷阱或有改制度的可能；如果公司留存小于30%就更不安全了，产品的价格和价值有明显的问题。

2、零售的拨比是否正常

20%-30%之间为合理，超过30%的公司鼓励的是做传统销售，直销的团队发展奖金就会减少，越做越累，所以不适合选择这样的公司合作。低于20%等于拉人头，消费者得不到实惠，不会长久。

3、零售管理能否保证

很多公司由于管理不善造成打折，这样变相降低了总拨比，这样的公司不宜选择。所以一定要选择管理体系严格的公司，其实是在保护经营者的利益，这样的合作才会有保证。

4、组织、领导奖金核算有大学问

第一、看这个项目的拨比给多少，20-30%为优秀，至此我们知道了零售和组织、领导奖的关系，这才是带团队的奖金。小于20%就不会有更多的人一起成功。第二、看组织、领导奖是否容易拿到，这个意思是说拿到的条件容不容易。一般公司都采取累计值到一个级别后，达到一定的考核要求，就可以拿到领导奖，所以累计值不宜过高，考核也不宜过高，这两个数值就可以比较难易程度。

第三、看拿到领导奖的各级别分配比例，一般公司采取兼得制，所以制度有前置和后置之分，前置的利于团队组建，很多人由于参与了较多数额的奖金分配，利于留存，团队扎实稳健，这是首选的公司。而后置的制度就是倾向于朔造几个人赚钱效应，让别人效仿，大多数经营者收入平常，造成团队不稳定，如果

你没有超级能力很难赚到更多的钱。观察奖金分配比例最大的柱状图，公司的意图就一目了然了。

第四、看领导奖金核算的方式，一般公司为了制造陷阱，以收入作为核算方式，其实是掩盖了真实的拨比，比如收入的10%其实是x*30%*10%会计算的只有3%而已，然而很多公司给不到10%，有的是以小部门核算少的更是可怜。这些都是陷阱，不可不知。好的公司是以业绩值为核算方式，并且对于部门设定代数统一计算，这种方式非常实在。X*20%/4加权，初期实际的领导奖能分到5%，这才是值得选择的公司！

5、看是否按劳分配

个人能力在整个制度中能不能体现按劳分配，是衡量一个制度的很重要的因素。中国有句古话，千里马常有而伯乐常无。这句话有两个意思，第一千里马也就是个人能力要体现在超越上，而一旦千里马超越了伯乐伯乐反而没有了利益；试想一下谁还愿意当伯乐？另一层意思是反过来说，伯乐常有而千里马常无。这两个方面都是制度的原因，千里马和伯乐都是劳动，其实都应该所得，这就是按劳分配。不劳而获，劳而不获，都是不公平的。所以既体现千里马的超越又体现伯乐的收获，才是能够持续不断向前发展的制度保证。从创业的角度分析，这个舞台不仅属于自己，并

且可以继承给受益人，这无疑让更多的智者值得拼搏个3-5年或10几年。前提还是要看公司有没有长久的发展计划和战略。你一定要选好公司才看制度努力!

6、详查公司福利

公司福利体现公司的思想核战略，也表明公司对待合作伙伴和用户的态度，所以应该详查。

第一、查福利占比，也就是和总业绩的比例，属于

福利型的绩效奖金和顾客回馈。10%左右为好。第二、获得促销的要求不宜过高，过高了拿不到，过低了没有意义，情同压价。

第三、获得福利的要求不要苛刻，应该公平合理，鼓励所有的代理商。有了高级别的限制就没有什么普遍意义。

第四、不仅注重物质的鼓励还要给与精神上的名

誉。

2012/4/24

详情探讨请qq联系qq732747752网名至诚博厚

第五篇：论辩护制度之辩护律师权利保障分析

论辩护制度之辩护律师权利保障分

析

“>

论辩护制度之辩护律师权利保障分析

内容摘要

刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动，集中体现着国家利益与个人（刑事被告人）的尖锐冲突，现代刑事诉讼的基本格局建立在控审分离，被告人获得为自己辩护的权利基础上，控、辩、审三种基本职能并存，其中辩护职文章转载自网能的凸显既是人权保障的客观要求，也是诉讼民主、理性、文明化的必要反映。要切实贯彻辩护制度，实现司法公正，做到刑诉法治，辩护律师作用不可小觑。因此辩护律师的权利保障是

律师有效发挥其作用不可回避的课题。

本文第一部份以我国刑事诉讼中律师地位权利与国际标准的差距为彻入点，表明了我国刑诉中律师权利保障存在缺陷。

本文第二部份着重《我国刑事诉讼中辩护律师面临的困惑及权利保障机制的不周全进行论述，表明现有辩护机制将会导致律师不愿参与刑事诉讼的严重后果，强调该现象的存在和继续将与法制建国的目标背道而驰。

本文第三部份，笔者在刑事诉讼中辩护律师的现存权利障碍基础上，简性分析障碍存在的原因，并彻实提出了几点使律师权利能得到真正保障的意见。

最后，笔者指出，刑事诉讼中的辩护律师权利保障在微观上受诉讼价值取向，司法人员素质等因素制约，在宏观上受国家政治、经济文化及社会交流价值观念的影响，但是，加强刑诉中的辩护律师的权利保障则是一种国际化的倾向，与我国法制建国目标一致，从而说

明没有律师，没有完善的律师权利保障机制，就不可能有真正意义上的法治。

目录

引言

一、辩护律师权利保障现状与国际标准的差距

二、辩护律师权利行使及保障现状分析

（一）律师诉讼权利行使及其保障现状分析

（二）律师人身权利保障及现状分析

三、辩护律师权利保障机制的完善

（一）律师诉讼权利保障方面的完善

（二）律师人身权利保障方面的完善

四、结束语

参考文献

引言

现代刑事诉讼，是在控审分离和嫌疑人、被告人获得辩护权的基础上，控、辩、审三种基本职能共存。其中辩护职能尤显重要，其既是诉讼民主、文明的体现，也是人权保障的客观要求，毫不夸张地讲，辩护律师的权利保障程度如何，直接关系到被告人合法权益的维护状况和我国的法治化进程。正因为如此，世界各主要国家均先后不断对辩护律师在刑事诉讼中的权利配置和保障措施的予以护大和加强。在我国，刑事诉讼法及律师法对律师参与刑事辩护作了规定，并在联合国《关于律师作用的基本原则》条约上签字，其权利保障相对过去有所增强。但是，由于传统文明和诉讼价值观等因素影响，辩护律师机制仍不够完善，其权利保障现状更令人堪忧，使律师刑事辩护呈萎缩趋势，犯罪嫌疑人的合法权益得不到应有的保护。有鉴于此，笔者特以《辩护律师权利保障分析》成文，以期对我国律师权利保障制度的完善有所裨益。

我国著名学者龙宗智教授指：“刑事司法的国际标准实际上是刑事诉讼中

关于人权保障的国际标准”①。也就联合国为各国刑事诉讼程序和刑事司法活动所确立的基本权利保障。在我国，辩护律师在侦查、起诉和审判阶段均享有一系列的诉讼权利，但从其具体行使程度难易与国际标准看，相距甚远，急待完善。

一、辩护律师的权利保障现状与国际标准的差异

众所周知，侦查阶段辩护律师权利的多寡及其保障状况是衡量一国司法人道主义的前提和基础，而“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利，在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一”②。在侦查阶段，我国律师的权利保障与国际标准的差距主要体现在：

（一）侦查阶段律师身份的定位

联合国《关于律师作用的基本原则》第条要求律师在“刑诉各个阶段”为被指控人辩护。我国刑诉法第条规定律师文章转载自网可在侦查阶段介入，但

却不是辩护律师身份，而是不伦不类的法律帮助律师。

（二）律师的会见、通信权

《关于律师作用的基本原则》第条指出：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件下，毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”我国刑诉法在肯定了律师会见、通信权的同时，却又对会见次数、时间、方式等进行限制。如侦查机关派人在场的限制。

（三）律师在场权

《关于律师作用的基本原则》规定，国家诉讼机》关在讯问被追诉者时，律师享有讯问在场权。然而，我国刑诉法非但没有规定律师在场权，反而却规定律师会见时侦查人员的在场权，这与国际刑事司法相距甚远。

（四）律师阅卷权

我国刑诉法规定案件只有在审查

起诉阶段方可查阅部份案卷材料。且在实际操作中，由于对律师阅卷的场所、时间、次数等没明确规定，使得律师这一权利形如一纸空文。即使在审判阶段，律师的阅卷权也仅能知悉部份证据，律师对案情了解范围十分有限且狭窄。

（五）律师调查权

赋予律师的调查取证权是国际上通行做法。我国刑诉法却对律师的调查取证权予以种种限制：如律师经有关单位或个人同意，可以向他们调查取证，律师向被害人或被害人提供的证人取证需经检察院或法院同意等，这就让律师的调查权往往形同虚设。

二、辩护律师权利行使及保障现状分析

（一）律师诉讼权利行使及保障现状分析

为了保证辩护律师充分行使辩护职能，完成辩护任务，世界各国的刑诉法都赋予了辩护律师较广泛的诉讼权利。但是在我因的刑事司法实践中，辩

护律师的权利及保障却十分尴尬，不仅诉讼权利受到种种限制和约束，甚至其人身权利也惨遭非法侵害，已成为制约辩护职能发挥的瓶颈。辩护律师在行使权利过程中的障碍及困惑，主要体现在以下几个方面。

⒈会见难

⑴律师会见难表现在：司法机关动辄以涉密为由阻拦侦查阶段辩护律师会见嫌疑人。我国刑事诉讼法明文规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施日起，可以聘请律师为其提供法律帮助，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人。两院三部和委《规定》第条规定第条指出：“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需经过批准”。但由于哪些案件属涉密案件无具体规定，一些侦查机关往住以此为由，将承办案件打上涉密标签，同时批准时设关立卡，让律师的会见权成为虚设。

⑵会见时间、次数、方式等受严格

控制。在司法实践中，公安、检察机关有的规定律师会见不得超过两次；有的规定每次会见不得超过分钟，有的要律师会见前要提交谈话内容提纲，会见场所安装窃听、监视器等，更有甚者，有的地方不允许律师在会见谈话涉及案情。试问，设置律师会见权还有何意义？以上做法，已严重违背了刑事诉讼法规定。

⑶将监视居住转为变相拘禁，律师会见我权进一步受限。两院三部一委《规定》第条规定“被监视居住的犯罪嫌疑人，会见其聘请的律师不需经批准”。但在实践中，辩护律师要与被监视居住的人会见，必须征得侦查机关同意，且有人员在场监视，否则不许会见，使得律师的会见权进一步遭到侵蚀。

⒉取保难

《刑诉法》第条规定，犯罪嫌疑人及其法定代理人，近亲属有权申请取保候审，而两院一部对此作出相应的解释，但在实践中却是申请者众，成功者寡。

究其原因有三。

⑴设立时间关卡。根据《刑诉法》第条第款规定，律师需在犯罪嫌疑人被捕后，方可为其申请取保候审，而当辩护律师要求取保时，往往被告知，嫌疑人属刑事拘留，没有逮捕，律师无权申请取保。

⑵设立金钱关卡。根据两院三部一委《规定》第条规定：“申请取保候审的，不能同时要求提供保证人并交纳金。司法机关对此的做法是，要么只同意“财保”不同意“人保”，要么是两者并用，且数额高得惊人，让人知难怯步。导致了人们对律师的信任感和希望出现危机。

⑶欠拖不决。根据规定，对律师申请取保候审的，有权决定的机关应当在七日内作出是否同意的答复，但当辩护律师向有关司法机关提出请求时，往往既没结果也无答复，致使超期羁押司空见惯。

⒊阅卷难

联合国《关于律师作用的基本原

则》规定：“主管当场有义务确保律师能有充分的时间查阅当场所拥有或管理的有关资料，档案和文件，以便使律师能向当事人提供有效的法律协助，应该尽早在适当时机提供查阅机会。”查阅案卷材料，是辩护律师办理刑事辩护案件的基本环节，倘若辩护律师无法全面阅卷，则根本无法提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。

新旧《刑诉法》相比，在《刑诉法》实施前，即使时间短，律师还能全面阅卷，而新《刑诉法》实施后，辩护律师的阅卷权反而受到不应有的控制，其结果是导致在庭审过程中，控诉机关往往搞证据突袭，随时都会有“地雷”，使辩护律师处于被动地位，这不能不说不是历史的倒退。

新《刑诉法》第条规定：公诉机关提供的案卷材料只包括起诉书和“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。也就是通常所称的控诉证据复印

件主义。公诉机关只提交主要证据的复印件，一些“秘密武器”只在庭审时出示，辩护律师不能阅卷，调查证据又受到严格控制，致使辩护律师措施不及，难以招架。更而甚至，有的公诉机关，将主次颠倒，往往将重要的证据作为次要证据，不予提供，让辩护律师“当庭出丑”。

新《刑诉法》的立法意旨是对我国刑事诉讼制度进行重大改革，使其与国际司法接轨，但上述对辩护律师阅卷权的限制，却与其初衷背道而驰，使辩护律师根本无法有效地维护被告人的合法权益，无形中削弱了辩护律师的辩护积极性。

⒋调查取证难

辩护律师的调查取证权是辩护律师充分行使辩护职能的有效保证。但是，随着《律师法》及新《刑诉法》的实施，辩护律师的调查取证权不仅没得到加强，反而受到了一定程度的限制与削弱，集中体现为两个方面。

⑴未赋予律师在侦查阶段的调查

取证权

根据《刑诉法》第条，第条之规定，辩护律师只有在审查起诉阶段才有调查取证权，至于侦查阶段，则无此权利。这样一来，辩护律师就不能及时，准确无误地掌握案情，等待审理阶段，律师发现疑问证据需要调查核实时，妨害作证罪的规定又让律师望而怯步。

⑵新颁法律对辩护律师调查取证权设置诸多限制

《刑诉法》第条规定：“律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。“律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。上面规定，都是被调查人“同意”作为律师调查取证的前提，向特定对象行使调查权时还需检察院或法院许可，这一规定，非但没赋予律师强制调查权，反而对律师的调查权作出了一些限制。

除上述问题外，司法实践中还存在

辩护律师申请证人作庭作证难，律师核对证据难等诸多权利障碍，这些对律师充分行使辩护权也构成了一定的影响。

（二）辩护律师人身权利保障现状分析

在我国，辩护律师无论就其行业发挥的社会功能，还是其个人的社会地位，与法治国家有明显差别。由于辩护律师地位不高，又由于辩护律师业务具有强烈的对性，因此，辩护律师的人身权，人格权受到非法侵害的情况屡见不鲜。

目前，尽管《律师法》及《刑诉法》规定了一些律师权利，但刑事辩护不仅进展不大、甚至有倒退现象，主要是从事辩护活动的律师冒着巨大的执业风险，仗义执言举步维艰，其中对辩护律师伤害最深，影响最大的就是辩护律师本身在执业过程中面临着人身风险。

近几年，打击、迫害辩护律师、干扰、阻挠辩护律师依法履行职责，公开将辩护律师驱逐出法庭，非法绑架、拘禁辩护律师、侮辱陷害、诽谤辩护律师、对辩护律师的办公场所及物品进行搜查、扣押、甚至抄家、殴打辩护律师等侵害律师人身权、人格权恶性事件，在我国时有可见。更为严重的是，这些事件发生后，往往得不到公正及时处理，辩护律师维权有苦难言。

新《刑法》第条对律师毁灭证据，伪造证据，妨害作证罪作了规定，这在国外立法史上是有的。但在该条规定中：“引诱”证人改变证言的罪名却对辩护律师是一个极大的威胁和隐患。辩护律师认为证言有疑问或有差错，找证人重新核实，希望证人消除心理顾虑，纠正错误，实事求是地陈述事实，以利案件公正处理，这本无可厚非。然而，这种工作所产生的后果却极可能被侦查机关认定为“引诱证人改变证言，并使律师身陷囹圄，被无端地定罪刑。

《刑事诉讼法》第条单列一条针对辩护律师：律师帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者供或者威胁、引诱证人改变证言，作伪证以及有

进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为的。“应当依法追究法律责任”。此口一开，各种追究纷至沓来。不可思议的是，搞违法取证活动的并不限于辩护律师，侦查机关违法取证的权力比辩护律师大，机会比辩护律师多，社会危害性更甚。但是，侦查机关搞违法取证，只由本身处理，不可能由辩护律师来查处，而辩护律师违法取证，却由相对方的侦查机关追究，在刑事诉讼中，辩护律师为犯罪嫌疑人，被告人辩护，是在与侦查机关分庭抗礼，甚至可以说是针锋相对，这样，侦诉机关利用其权力搞职业报复，也就顺理成章，极难避免，辩护律师在刑事诉讼中惨遭非法追究也就层出不穷。

至于辩护律师的人格得不到应有的尊重，遭受公安司法人员的轻视，侮辱则更是家常便饭。毫不夸张地说，在相当大的程度上，我国辩护律师在办案过程中被当作下人一样呼来喝去，也不是什么新鲜事。

综上所述，刑事诉讼中我国辩护律师权利行使及其保障状况是令人堪忧的，无论是辩护律师自身权的保障，还是诉讼权利保障都与辩护律师依法履行其辩护职责不相适应，严重削弱了辩护律师的作用，阻碍了律师制度的健全和发展。因此，切实提高辩护律师的社会地位，强化其作用，加快法治建设进程，就应该充分地赋予保障辩护律师的权利。

三、辩护律师权利保障的完善

我国辩护律师权利保障机制需完善已是刻个容缓，因为权利的不当限制不仅损害辩护律师的合法权益，更会导致嫌疑人、被告人的合法权利得不到有效保障，引发人们对司法公正的怀疑。在我国，根据法治进程，刑事辩护律师的权利保障状况要有所改善尚待以时日。因此，笔者认为，结合我国目前实际情况，完善我国辩护律师权利保障机制应包括以下内容：

（一）辩护律师诉讼权利保障方面 的完善

⒈明确辩护律师的辩护人身份。

笔者在前文已论述，由于侦查机关对辩护律师设置种种障碍或横加阻挠，辩护律师不起任何作用。基于此，笔者建议取消《刑诉法》第条第一款规定，并将该法第条修改为：“公诉案件侦查机关立案或对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”。

⒉会见权、通信权的保障

⑴设定公安司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的告知义务。在立法上强调，从犯罪嫌疑人被采取强制措施时起，公安司法人员就负有告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。

⑵对会见的时间和条件给予保障

我国立法也应参考和借鉴国际文件和国外先进做法，不得为辩护律师会见的时间会见条件。笔者认为，辩护律师的会见也不宜有次数限制，每次会见时间不宜太短。同时，还应采取消公安

司法人员的在场监督权。

⒊讯问在场权的设置及保障

辩护律师讯问在场权的最直接的作用就是及时制止侦讯人员的违法侵权行为。将侦讯工作置于辩护制度的监督之下，也是现代文明的基本要求。在我国刑事诉讼程序中，存在着大量刑讯逼供侵犯嫌疑人权利的非法行为，因而，设置辩护律师的讯问在场权无论从保障嫌疑人的合法权益，还是保障辩护律师的诉讼权利的角度都是迫在眉睫。

⒋阅卷权和调查取证权的保障

⑴在调查取证方面，应赋予辩护律师请求法院授予调查权。《律师法》第条和《刑诉法》第条对律师的调查取证权予以规定，但较之前的《律师暂行条例》第条，这是我国立法的倒退。因为律师法和刑诉法明确规定，律师的调查取证权是建立在司法机关和证人同意许可的基础之上的。笔者认为，立法上这种限制性规定必须予以修改或取消。立法应当赋予辩护律师根据实际案件需要请求

法院授权调查权利。

⑵在阅卷树方面，应建立证据开示制度。新刑诉法与旧刑诉法相比较，尽管阅卷时间提前到了审查起诉阶段，但实际都情况有许多地方需加以改进，笔者认为，控方证据应予以开示，包括两方面：一是预告提供信息的义务，即检察官应向辩护方开示其将要在法庭审理中作为控诉依据而适用的全部证据；二是开示义务，即检察官有义务使辩护方获得其不打算在审判过程中使用的任何相关材料。

除上述涉及内容外，笔者认为，为了辩护律师更好充分行使辩护职能，在立法上，对律师的申请取保候审，申请证人出庭作证等方面也需改进。

（二）辩护律师人身权利保障方面的完善

⒈赋予辩护律师刑事辩护豁免权。

刑事辩护豁免权是指辩护律师依法行使辩护职能时，所发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。在刑事诉讼

中，辩护律师所发表的言论，无论哪个司法机关，无论庭审内外，无论书面或口头，只要该言论系辩护律师针对案件而发表，都不应受到法律的追究。因此，设立辩护律师刑事辩护豁免权，实为辩护律师抵御执业风险，履行辩护职责所必需。

⒉拒绝作证权。

拒绝作证权，是指辩护律师有权拒绝向公安司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于已方当事人的案件事实的权利。辩护律师为更好地履行其职责，必须全厂、详细地了解掌握案件事实。当事人基于对律师的信任，往往也会将一些涉及案件的秘密告诉辩护律师，尽管我国现行《律师法》规定了律师有保守秘密的责任，但没有明确赋予律师拒绝作证的权利。设置辩护律师这权利，既有利于减轻律师执业风险，更有利于健全律师职业和辩护制度的稳定和保障功能。

⒊拒绝扣押及限制搜查权。

扣押和搜查是侦查机关常用的侦察手段，由于律师职业的保密性要求，故而许多国家法律规定，除非有证据表明辩护律师有隐匿被告人犯罪重证据的重大嫌疑，不得因律师参与该案的刑事辩护而对其办公场所和住宅进行搜查。如确有必要，须依特别程序进行并且赋予律师拒绝扣押书证、物证的权利。我国法律未赋予律师这一权利。这不仅与国际通行做法相违背，而且也背离了律师职业保密性的内在要求。

结束语

刑事诉讼中的辩护律师权利保障机制受刑事诉讼价值取向，刑事司法政策、司法资源及司法官员的素质等诸多因素制约，呈现出动态运行过程。辩护律师权利保障机制的完善与否，直接关系到刑事诉讼的基本目的之一—保障人权。“刑事诉讼以保障人权为目的根本意义在于，面对以保护公共利益的名义提出刑事指控的强大政府，任何受到指控的个人都有充分的条件对抗非法迫害和

专横武断的追诉，使政府在宪法和法律的授权范围内采取可能损害个人权益的追诉行为。政府与个人在反映国民意志的民主宪法和法律面前是平等的，个人有权维护自己的合法权利，这是刑事诉讼中保障人权的最低要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人权利和逻辑起点”③。辩护律师的权利保障也应有。可以说，追求惩罚犯罪与保障人权的统一，是现代世界各国刑事诉讼的共同目的。受此诉讼目的指导，至今各国均扩大了刑事诉讼中辩护律师的参与权，辩护律师参与刑诉活动的广度和深度均得到了普遍加强，人权保障得到了加倍重视。毋庸置疑，刑诉讼中的辩护律师权利保障机制无论是从理论上还是实务中，既受一国政治、经济、文化条件的制约，又受到其历史传统尤其是社会主流价值观念的影响。但是，切实保障刑事诉讼中辩护律师的人身权利和其他权利，进一步扩大辩护律师参与刑事诉讼的空间和机会，则是当今世界应该不断努力的方向。

我国是人民民主专政的社会主义国家，与社会主义民主政治相应的诉讼民主，理性和文明是她本来就固有的属性，在辩护制度和辩护律师的权利保障上，虽然当前或许今后一断时间，存在或仍将存在一些不尽人意的地方，但笔者对其美好未来充满了信心。

参考文献

⒈龙宗智《相对合理主义》中国政法大学出版社在年版。

⒉李心鉴《刑事诉讼构造论》中国政法大学出版社年版。

⒊徐静村主编《刑事诉讼法》修订本（上），法律出版社年版。