第一篇：结婚登记制度之重构解析
结婚登记制度之重构
2011-9-3 17:33:42
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作者：张迎秀
代写论文
关键词: 结婚登记 结婚公
告 审查期 重构
内容提要: 现行结婚登记制度存在诸如管辖规定与当事人需求存在差异;当事人签字声明书的真实性难以把握;审查和认证工作缺乏相应的技术支持,且缺少审查期、公示性不强;婚姻登记员上岗资格门坎过低、培训大多流于形式等缺陷。我国应扩大婚姻登记的管辖范围,内地居民也可以到一方当事人经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记;应尽快实行全国婚姻登记网络化管理;建立结婚公告制度、增设审查期、提高审查技术科技含量;实行婚姻登记员资格全国统一考试制度。
我国《婚姻法》、《婚姻登记条例》及《婚姻登记工作暂行规范》为婚姻登记机关办理结婚登记提供了依据。然而，现行立法尚存诸多不尽合理之处。因此，对我国结婚登记制度立法的弊漏进行理论上的反思与检讨，提出重构建议，无疑具有一定的理论价值和现实意义。
一、现行结婚登记制度的缺陷
(一)结婚登记管辖规定与当事人需求存在差异
《婚姻登记条例》第4条有关“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记”的规定，给流动人口的结婚登记带来了诸多不便。在婚姻登记实践中，许多长期在外工作和生活的人员回常住户口所在地办理结婚登记非常不方便。而民政部关于贯彻执行《婚姻登记条例若干问题的意见》规定“双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。”为何双方均为外国人的结婚登记可以由当事人工作或生活所在地的婚姻登记机关办理结婚登记，而双方均为内地居民的结婚登记就只能由一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记?这种政策对内地居民来讲，有失公正，显失公平。(二)当事人签字声明书的真实性难以把握
《婚姻登记条例》取消了由各单位为当事人出具婚姻状况证明的规定，代之以当事人在申请结婚登记时，须向婚姻登记机关做出本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的个人声明。虽然这一变革体现了对当事人的尊重和信任，表达了当事人缔结诚信婚姻的愿望，但新确立的婚姻状况证明方式也不可避免地具有道德风险。法律对于人性的过于信任和理想化，会在一定程度上、一定时期内，无法防止违法婚姻的产生。登记实践中并不是每个公民都能本着诚信的态度，如实告知自己的情况。当事人出于各种各样的考虑，向登记机关作虚假声明，隐瞒真实情况，虚构事实，欺骗对方当事人、欺骗婚姻登记机关的情况时有发生；同时，过去我国长期实行的是人工登记，因有单位出具的证明作保证，各登记机关之间基本上不需要互相联系。既存婚姻的档案，不要说不能全国共享，即使是全县共享也很难做到。由于政府监管措施客观条件的不成熟，在一定时期内还不能通过结婚登记，达到有效防范违法婚姻产生的目的，这是立法上的一大疏漏。[1](三)审查和认证工作缺乏相应的技术支持，且缺少审查期，公示性不强 结婚实质要件的认定是整个结婚登记程序中最重要的一项工作。《婚姻登记条例》第7条规定：“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证”。该条规定被形象地称为“即时清结”、“立等可取”。在结婚登记实践中普遍的做法是：婚姻登记机关以当事人提交的户口本、身份证、合影照片等证件、证明材料以及双方当事人本人是否到场来确定当事人是否符合结婚的实质要件。婚姻登记员从接受当事人双方的结婚申请，到经审查后予以登记，最多不过一个小时，少的十几分钟即可办完。2008年8月8日北京奥运会开幕之日，上海每对新人婚姻登记领证过程由平时15分钟“提速”到5分钟，而北京首开结婚登记时间短之最，只需两分钟就可以领到结婚证。在如此短的时间内办理完结婚登记存在着以下弊端：一是婚姻登记员只能从表面上、形式上对当事人的结婚申请及相关证件、证明材料进行审查，对当事人的真实情况以及是否具备结婚的实质要件很难查清。况且目前婚姻登记机关的审查手段陈旧落后、缺乏科技含量，是最原始的眼看、手摸，婚姻登记员无法准确认定证件、证明材料的真伪。二是从接受双方当事人申请，到办理完结婚登记，整个结婚登记程序全由婚姻登记员一人操办，缺乏相关人员的协助和监督，纵使婚姻登记员的水平再高，技术再熟炼，也难免有疏漏之时。[2]在我国，无论是结婚还是离婚，公示方法均是登记。虽然登记能起到一定的公示作用，但公示范围太过狭窄。同时结婚登记只在当事人和婚姻登记机关之间进行，当事人登记结婚后如未告知其他人，那么谁也不知道其已经结婚。对当事人的婚姻状况，只能查询婚姻档案。根据现有的条件，婚姻登记档案尚不能向公众开放查询，如何获知当事人是否有配偶尚有一定难度。由于现行结婚登记制度缺少审查期、公示性不强，且缺乏应有的群众监督，这就可能使一些不符合结婚实质要件的违法婚姻获得结婚登记，这是无法杜绝重婚、冒名顶替、弄虚作假、不能有效地预防和及时发现违法婚姻的根本原因，也是与设立结婚登记制度的宗旨相背离的。
(四)婚姻登记员的上岗资格门坎过低、培训大多流于形式
根据《婚姻登记条例》第3条“婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作”以及《婚姻登记工作暂行规范》第18条“婚姻登记员由本级民政部门考核、任命。婚姻登记员应当由地(市)级以上人民政府民政部门进行业务培训，经考试合格，取得婚姻登记员资格证书，方可办理婚姻登记”的规定，婚姻登记员的资格条件包括以下两点：一是婚姻登记员的上岗资格。婚姻登记作为政府行为应当由政府公务员来履行职责，《婚姻登记条例》明确了民政部门对本辖区婚姻登记工作的管理职责，婚姻登记员应当是民政部门或者乡镇人民政府公务员。但是，由于多种原因，多年来婚姻登记管理工作，没有得到足够的重视。全国除个别地方外，婚姻登记工作必须的机构、人员编制和工作经费等问题一直未能得到很好的解决，使得很多地方在公务员编制不能满足需要的情况下，争取了一些全额、差额或自收自支的事业单位人员，有的甚至招聘了一些临时人员从事婚姻登记工作。这些婚姻登记员的上岗资格实在难以保证。二是婚姻登记员必须经过业务培训。婚姻登记是国家行政管理的重要组成部分，是一项政策性、原则性、社会性、服务性都很强的工作，客观上要求登记员应当具有较强的政治、业务素质。同时婚姻登记又是一项十分严肃的工作，结婚登记就是在民事法律关系上建立人身关系，离婚登记就是在民事法律关系上解除人身关系。人身关系的建立和解除涉及财产关系的变更，但又不同于财产关系的变更，比财产关系更加复杂。婚姻登记工作一旦出现失误，处理起来难度往往很大。婚姻登记员只有严格按照法律规定的条件和程序审查和办理结婚登记，才能保证婚姻登记工作的质量。婚姻登记员进行婚姻登记是依法行政的行为，具有法律效力。这就要求婚姻登记人员必须通晓业务，严格执法。无论是公务员还是其他人员，在办理婚姻登记前，都必须接受婚姻登记业务培训，并考试合格。业务培训和考核由地(市)级以上人民政府民政部门组织进行。
目前婚姻登记员的培训内容，全国各地极不统一，有的民政部门主要培训有关婚姻登记的法律法规；有的民政部门主要培训以依法行政、规范操作为主旨的婚姻登记规范化实务；有的民政部门主要培训以注重礼仪规范、提高修养为核心的沟通交流技巧；有的民政部门主要组织观看《婚姻登记机关规范化建设辅导》光盘。婚姻登记员的培训时间长短不一，多者三天，少者仅一天，其中还包括半天的考试时间。目前尚无全国婚姻登记员资格统一考试制度，各地的考试方式，均由各省民政厅或市民政局统一命题、统一组织人员监考，有的闭卷考试，有的开卷考试。考试内容也是大相径庭，且对参考人员的专业、学历亦无任何限制。考试成绩及格率达100%，所有参训婚姻登记员都能够取得资格证书。
二、结婚登记制度之重构(一)扩大婚姻登记的管辖范围
鉴于前述的方便当事人措施还不到位的缺陷，建议把《婚姻登记条例》第4条改为：内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地或经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记。据此，内地居民结婚，男女双方既可以共同到一方当事人常住户口所在地婚姻登记机关办理结婚登记，也可以共同到一方当事人经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记，这就可以大大降低流动人口结婚的经济成本。在非常住户口所在地工作和生活的内地居民，可以持《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料，及本人要求在工作地办理婚姻登记的书面说明，到工作和生活所在地的婚姻登记机关办理婚姻登记。这更符合婚姻登记的便民原则，从而使婚姻登记制度更好地适应社会经济发展的需要。对特殊区域居民或者特殊人群，应规定结婚登记上门服务制。特殊区域是指事实婚姻的高发区，如偏远山区、少数民族聚居区等。如前所述，办理婚姻登记的机关，在农村可能是乡(镇)人民政府，也可能是县民政部门，在幅员辽阔、交通闭塞的广大农村，县民政部门是十分遥远的，甚至有的乡(镇)人民政府也是很遥远的。翻山越岭、长途跋涉、困难重重。如果婚姻登记机关到边远地区巡回登记或者设立派出机构就地审查，就可以方便群众，提高登记率。同时对行动不便或由于其他情况不能亲自到婚姻登记机关申请登记的特殊人群，婚姻登记机关应为其上门登记。[3](二)尽快实行全国婚姻登记的网络化管理
在目前的结婚登记实践中，当事人向婚姻登记机关提出申请时所持的户口簿、身份证，只是起到证明个人身份的作用，登记程序完成之后，婚姻登记机关不会在户口簿上进行任何的更改，已结婚的当事人户口簿上显示的仍然是未婚，所以当事人户口簿上的婚姻状况不一定真实。而民政部门与户籍管理部门之间的不沟通、不协调，很容易被别有用心者钻法律空子。随着电子政务的完善，应尽快建立个人婚姻状况的网上查询系统，从技术上进行防范，避免重婚、欺骗婚的发生。目前全国涉外以及涉及华侨、香港、澳门和台湾居民的婚姻登记将很快实行网络化管理，当事人在任何地方办理登记的信息都将直接进入民政部数据中心库。我国应加快内地居民之间婚姻登记的网络化进程。目前，上海已经开发并试运行了“国内婚姻登记应用系统”，通过这个系统，可以准确掌握每位市民的婚姻状况。民政部门应与公安户籍管理部门实行联网，开通“婚姻状况查询系统”，建立起婚姻登记机关与公安户籍管理部门之间、各级婚姻登记机关之间的联网查询系统，对当事人的婚姻状况实现即时互通。当事人结婚登记或离婚登记后，婚姻登记机关应把当事人的婚姻状况及时告知户籍管理部门，以便户籍管理部门及时更改当事人户籍簿上的婚姻状况。需要了解婚姻状况的单位、个人可通过网络查询到公民的婚姻状况。
(三)建立结婚公告制度、增设审查期、提高审查技术科技含量 2001年《婚姻法》增设了无效婚姻制度，对不符合结婚实质要件的四种情形即重婚、未达法定婚龄、有禁止结婚的亲属关系、有禁止结婚的疾病的婚姻，规定为无效婚姻。这对贯彻结婚登记制度无疑是有效的措施。但是无效婚姻制度毕竟是一种“事后制裁”。如果在违法登记之前能依靠群众监督防止违法登记婚姻的发生，就会提高登记婚姻的质量。许多国家实行的结婚登记公告制度正是提高结婚登记质量的一种有效办法。
所谓结婚登记公告制度，是指当事人向婚姻登记机关提出结婚申请后，婚姻登记机关经过初步审查，对形式上符合结婚实质要件的申请，以公告的方式公布，公告期限届满，如无人提出异议，则认可当事人符合结婚实质要件而给予登记，发给结婚证；如有人提出异议，则待进一步审查后再做出是否给予结婚登记决定的制度。结婚登记公告制度，早在欧洲中世纪的教会法中即有规定，而且现在世界上仍有不少国家都采用，如意大利民法典规定：举行婚姻仪式之前，应由人口动态统计官作出预告。未婚夫妻应向一方住所地之地区人口动态统计官员作出预告申请，并在夫妻居住的地区进行公告。在公告期间，一切熟悉结婚当事人的人都可以对婚姻存在的障碍进行监督，提出异议和告发，这有助于防止违法婚姻的发生。由于接受了社会监督，并且有充分的时间保证，因此公告结婚登记比婚姻登记员一人独立、即时完成的婚姻登记，更有利于对即将成立的婚姻进行监督，更有利于保证婚姻的真实性和质量，从而在一定程度上杜绝了违法婚姻的产生。在我国现阶段，建立结婚公告制度、增设审查期将具有如下意义：一是可以在公告期内，敦促当事人对是否应该结婚作认真、充分的考虑，避免草率结婚。二是可以将当事人的结婚意愿及结婚条件置于公众的监督之下，便于及时发现当事人所存在的婚姻障碍。三是有利于婚姻登记机关在充分的时间里，对当事人是否符合结婚实质要件作充分的审查和监督，避免婚姻登记机关对当事人结婚申请的审查流于形式。四是可以认真审核区际婚姻和涉外婚姻的合法性，增强结婚审查的效力。[4] 从我国的国情出发，结婚公告可以作如下设计：(1)结婚公告由婚姻登记机关负责。在接受婚姻当事人的结婚申请和相关证明后，由婚姻登记员对当事人的结婚申请，依照婚姻法的结婚条件进行初步的形式审查和实质审查，经审查合格的，向社会公示；(2)结婚公告的方式和内容。婚姻登记机关所在地应设立一个专门的婚姻公告栏，或在当地的报纸、有特色的电视台开辟专栏，或设立网站；公告的主要内容是男女双方的基本情况，包括双方当事人的姓名、性别、年龄、职业、出生日期及地点、现住所地、身份证号码、户口证明以及双方当事人各自父母的姓名和现住所地。另外，在公告最后附有法律关于结婚禁止条件的规定，如什么范围内的近亲属不能结婚，哪些疾病不能结婚等，便于广大群众知晓从哪些方面对当事人能否结婚提出意见。(3)结婚公示的期限。结婚公告如果接受社会监督的时间太短，就不能被更多的人所了解，达不到监督的目的，太长又易于产生松懈麻痹思想，给当事人的结婚之事造成人为的延误。笔者认为结婚公告的期限以15天为宜，从接受当事人申请结婚登记次日起算。(4)公告期限届满，如无人对拟结婚的男女双方提出异议，婚姻登记机关应给予登记，发给结婚证；如有人提出异议，婚姻登记机关则对该异议进一步审查，审查属实，则不给予结婚登记并说明理由；如经审查并非属实，则向提出异议的人作出书面答复，异议人未对答复提出复议申请，视为同意审查的结果，然后由婚姻登记机关给予当事人结婚登记；如提出异议的人对婚姻登记机关的答复提出复议申请，婚姻登记机关应暂缓对当事人的结婚申请给予登记并向其说明理由，直到异议完全查清后，最终做出对当事人的结婚申请登记与否的决定。[5](5)申请结婚的当事人在一方有生命危险或者有其他重大事由的情况下，根据双方当事人的申请，婚姻登记机关经审查双方符合结婚法定条件的，可作出缩短结婚公告期限或者免除结婚公告的决定，以书面形式说明理由，记录在结婚登记档案中。[6](6)对恶意告发造成的损失(包括精神上的损害)，申请结婚登记的当事人可提出损害赔偿之诉，诉讼时效应为一年。(7)申请人不服婚姻登记管理机关不准结婚登记的决定，也可依法申请行政复议或提起行政诉讼。[7] 另外，婚姻登记机关应设立身份证、户口本读卡机，提高审查技术的科技含量，以防止有的当事人出于各种各样的考虑，向登记机关提供假身份证、假户口本，隐瞒真实情况，欺骗对方当事人及婚姻登记机关情况的发生。(四)实行婚姻登记员资格全国统一考试制度 为了认真贯彻执行《婚姻法》和《婚姻登记条例》，维护法律尊严，提高婚姻登记员法律水平及整体素质，加强婚姻登记员队伍建设，进一步规范婚姻登记行为，全面推进依法行政，笔者认为应实行婚姻登记员资格全国统一考试制度，要求考生具有法律专业本科以上学历。如前所述，目前各省组织的婚姻登记员资格考试的报名条件是相当宽松的。对报名条件不加限制，不利于提高婚姻登记员队伍的整体素质，因此，应当对参加考试人员的报名条件进行适当限制。在恢复高考制度33年后的今天，我国法学教育已有较大发展，培养了一大批法律专业人才，能够满足进一步发展婚姻登记员队伍的需要。笔者认为，报考者应当具有高等院校法学本科以上学历。具体讲，包括以下两个要求： 1.对专业知识的要求。报考者必须具有法学专业知识，禁止不具有法学专业本科以上学历者报名。要求考生必须具备法学专业知识是由法律职业特点决定的。婚姻登记员职业的专业性极强，婚姻登记的规范化建设要求未来的婚姻登记员既要懂法律，又要懂社会学、心理学、管理学、外语阅读和交流、计算机特别是网络方面的知识等。婚姻登记员应当具备多门学科知识，是个具有广泛知识的“杂”家，但最重要的应当是懂法律的“专”家。而博大精深的法学基础理论与细致繁琐的诸多法律条文，不通过接受系统、正规、严格的法学教育是很难真正领悟和掌握的。法律专业和其他非法律专业相比，是具有不同性质、不同类别的学科，研究领域的特殊性和所学知识的特定性，决定了其他学科是无法代替的。
2.对学历的要求。报考者必须取得本科以上学历。一定的学历是婚姻登记员获得较为丰富的法学理论与法律知识的前提。婚姻登记员作为一种专业性很强的职业，对从业人员的学历要求应当是很高的。而我国目前的婚姻登记员资格考试对参考人员的学历无任何要求，这就造成了婚姻登记员在入口处即存在着明显的缺陷，不能有效地保证婚姻登记员具有较高的法学综合素质。
婚姻登记员资格考试科目应涵盖以下内容：(1)基本法律常识；(2)与婚姻登记有关的法律法规，除《婚姻法》、《婚姻登记条例》、《婚姻登记工作暂行规范》、《婚姻登记档案管理办法》外，还有民法、民事诉讼法、行政复议法、行政诉讼法、收养法、国家赔偿法、计划生育法。(3)相关学科知识，如社会学、心理学、管理学、外语阅读和交流等。(4)基本工作技能，如计算机特别是网络方面的知识。
综上，我国结婚登记制度立法的弊漏是显而易见的，我们要对其加以完善，规范结婚登记工作，同时体现以人为本、强化权利及责任意识的民法理念。注释: [1] 刘英明:《我国婚姻程序制度的缺陷及其对策研究》,载《法制与社会》2008年第8期(下)。
[2]叶英萍：《关于结婚条件的几点立法思考》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2003年第4期。[3] 巫昌祯:《我与婚姻法》,法律出版社2001年版,第193页。
[4]王歌雅:《中国现代婚姻家庭法立法研究》,黑龙江人民出版社2004年版,第325页。
[5] 叶英萍:《关于结婚条件的几点立法思考》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2003年第4期。
[6]肖淑惠:《进一步完善我国婚姻法之我见》,载《安徽大学学报》1996年第2期。
[7]《婚姻家庭法》法学专家建议稿第26条规定。
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第二篇：论民事诉讼申请再审期间制度之重构
论民事诉讼申请再审期间制度之重构
——以《民事诉讼法》修改为背景
江必新、谷国艳
2012-05-15 11:15:17
来源：《现代法学》2011年第6期
作者简介：江必新，男，1956年9月生，湖北枝江人，法学博士，二级大法官，中南大学教授、博士生导师。历任最高人民法院助审员、审判员，1995年任最高人民法院行政庭副庭长，1999年任最高人民法院审委会委员、行政庭庭长兼赔偿办主任，1999年至2004年，北京大学法学院在职学习，获法学博士学位，2001年任中共重庆市委政法委副书记（挂职锻炼），2002年12月任最高人民法院副院长，2004年任湖南省高级人民法院院长、党组书记，2007年12月任最高人民法院副院长、审委会委员、审判员。主要社会兼职有：中国法学会行政法学研究会副会长、中国行为法学会副会长等；谷国艳，中南大学法学院。
摘 要：《民事诉讼法》的修订在即，再审制度的完善仍然是本次修法的焦点。申请再审期间制度是再审制度的重要内容，也是考量再审制度设置合理化、规范化的重要问题。目前，我国现有申请再审期间的规定被学者们广为诟病，在实践中也不利于申诉滥情形的治理，故在本次《民事诉讼法》修订时，对该制度进行重构势在必行。
关键词：民事诉讼 申请再审 期间 重构
英文摘要：The Civil Procedure Act is on the edge of revision among whose key points is to improve the re-hearing regime while the deadlines for rehearing is deemed an important element of the system，an issue con-cerning rationalization and standardization of the rehearing regime.As of, much has been criticized by scholars about China’s rehearing rules，which，in practice，have also proved not conducive to handling crowded peti-tions.As such，it is imperative to reconstruct the time limit regime during the amendment of the Civil Proce-dure Act.英文关键词：civil procedure；petition for rehearing；time limit；reconstruction
民事诉讼的申请再审期间并非一个新鲜话题，早在《民事诉讼法》2007年修订之际，许多学者就已经关注到这一问题并提出了不同见解，在讨论修订案时，对申请再审期间的规定曾发生激烈的争执与论战。[1]在《民事诉讼法》面临全面修改的此时，重提申请再审期间并非老生常谈，其关涉到再审诉讼化的成功改造与再审制度的规范化发展，是我国《民事诉讼法》完善的重大内容之一。
一、我国申请再审期间的立法沿革及其他国家和地区立法例考察
（一）我国申请再审期间的立法发展轨迹
在对建国后我国民事诉讼相关的法律文件进行梳理的过程中，我们可以清晰地看到再审制度的发展历程，随着再审制度的不断完善，申请再审期间经历了从无到有，再到基本稳定的过程。
1950年12月31日，中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》，该试行通则第74条、第77条、第78条、第80条、第81条对再审程序做出了规定，其中第74条对当事人申请再审期间作出了限定，即“判决确定后，诉讼人发现新证据或新事实足以使其得到较有利的判决者，得在发现此种证据或事实后三十天内提起再审之诉。”虽然该草案最后未获通过，但这一条文已经足以说明当时的立法者已经注意到申请再审期间的重要性。
1951年9月4日，中央人民政府公布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例（已失效）》，这一条例仅规定了检察机关抗诉启动再审的方式，对当事人申请再审期间未作规定。1954年9月21日第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国人民法院组织法》亦只对法院与检察机关启动再审做了相关规定，并未涉及当事人申请再审问题。
在1982年10月1日起在全国试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中，第十四章是对审判监督程序的专门规定，但该法并未明确申请再审权这一概念，而是使用了宪法意义上的“申诉”一词，因而未对申诉期间作出任何限定。该法第158条规定，“当事人、法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉，但是不停止判决、裁定的执行”，从字面上理解，当事人及其法定代理人应是拥有无限期的申诉权的。
1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，该法第一次在我国法律中明确提出了当事人申请再审一说，并在第182条规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出”，这也是第一次在法律中对当事人的申请再审期间作出的专门性规定。
2007年10月，全国人大常委会通过了对《民事诉讼法》的修正案，本次《民事诉讼法》的修订对当事人申请再审期间进行了调整，在第184条中规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。即采用一般期限＋例外规定的模式，在原有两年期间的基础上，对特殊情况下的申请再审期间做了例外性规定。
（二）其他国家和地区立法例考察
对于民事诉讼申请再审期间，其他国家和地区采取的立法例并不完全相同，大体而言存在三种立法模式。
1．不变期间模式
不变期间模式是指限定行为人必须在自某一起算点开始的一段期间内行为。采取该立法模式的有俄罗斯以及美国。《俄罗斯联邦民事诉讼法》第334条规定，“根据新发现的情况请求对原判决、裁定或决定进行再审的申请书，„„。该项申请可由案件参加人在作为再审理由的情况确定之日起3个月内提出。”《俄罗斯联邦民事诉讼法》第335条规定了申请再审期间的起算点，包括发现对案件具有重大意义的情况之日、刑事判决发生法律效力之日以及内容上构成与原判决、裁定或决定理由的刑事判决、民事判决、裁定和决定相反的刑事判决、民事判决、裁定、决定或国家管理机关的决定发生法律效力之日三种起算点。对申请再审的期间，美国各州民事诉讼法规定得不尽一致，一般规定申请再审应当在判决作出登记的半年或一年之内提出，但也有的规定，某些判决的再审申请只能在合理的时间内提出。这一不变期间惟一的例外是法院对案件的审理缺乏事物管辖权或属人管辖权的情形，法院对案件的审理缺乏审判权的缺陷一经发现，就可以申请再审，不受时间限制。[2]
2．不变期间＋除斥期间模式
这一立法模式是指，在不变期间的基础上，另外规定自判决确定之日起的最长期间，超过最长期间的，当事人也丧失申请再审权。德国、日本以及我国台湾地区、澳门特别行政区都采用了这一立法例。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第586条规定了再审之诉的期间，“
（一）再审之诉应在一个月的不变期间内提起。
（二）此期间自当事人知悉不服理由之日开始，但在判决确定前，不得起算。自判决确定之日已满五年的，不得提起再审之诉。
（三）前款的规定，不适用于因代理的欠缺而提起的取消之诉。此时，起诉的期间，自判决送达给当事人之日开始，或者在当事人无诉讼能力时，自送达给它的法定代理人之日开始。”该法第589条还规定了法官相应的释明义务，“对于在不变期间内提起诉讼的事实，应予释明。”有德国学者认为，对于一个月的不变期间，如果当事人非因自身过错而未能遵守期间，其可以依据《民事诉讼法》第233条之规定自障碍消失之日起两周内向法院申请回复原状，该回复原状的期间是除斥期间，不能延长。而五年的期间是除斥期间，不能延长，错过后也不能回复原状。但对于缺乏代理的无效之诉，则只有一个月的不变期间，没有五年的除斥期间的限定{1}。日本、我国台湾地区与德国的规定基本一致，但进一步扩大了不适用五年除斥期间的范围，日本增加了对“与此前所宣告的确定裁判相抵触”为五年除斥期间的例外，我国台湾地区在日本的基础上又增加了“当事人知他造之住居所，指为所在不明而与涉讼者”。我国澳门地区则将不变期间规定为六十日，除斥期间的规定也是五年。[3]
3．复合模式
复合模式是指对于不同的情况制定不同的规定。法国采取这种立法例。根据《法国新民事诉讼法典》的规定，法国以“非常上诉途径”对有重大瑕疵的确定判决进行补救，这一程序包括第三人异议、再审之诉和向最高司法法院提出上诉。对于第三人异议程序，《法国新民事诉讼法典》第586条规定，第三人取消判决的异议，作为本诉讼请求，在30年期间均可提出；期间自判决之日开始计算，法律另有规定者除外。对受到在另一诉讼过程中提出的判决损害的人可以无时间限制提出第三人取消判决的异议。争讼案件，已经受到判决通知的第三人，仅在此通知起2个月内提出第三人取消判决的异议，始予受理；但如判决通知中明确指出了第三人享有的期限以及可以提出上诉的方式，则不在此限。非诉案件，如终审判决已为通知，亦同。针对该条，还有特别规定，如：第1298条规定，裁判分别财产的，期间为一年；第1303条规定，对变更夫妻财产制的裁判认可，期间为一年；1985年12月27日第85-1388号法令规定，裁判重整与裁判清算，期间为10天；1968年11月29日第68-1082号法令规定，在公司的名称中保留已去世的参股人的姓名，期间为一年等等。对于申请再审程序[4]，法国采用了不变期间的立法例，《法国新民事诉讼法典》第596．条规定，提出再审申请的期限为两个月。期间自当事人了解其可援用的再审理由之日起开始计算。对于向最高司法法院提起上诉程序，[5]法国采取了除斥期间的立法模式，《法国新民事诉讼法典》第612条规定，向最高司法法院提出上诉的期限为2年，另有规定者除外。
比对目前各国和各地区对申请再审期间的规定，应是各有优劣。综合来看，与不变期间立法例相比，不变期间＋除斥期间的立法例将于保护当事人权益与维护民事关系的稳定相结合，似更具合理性。法国的复合模式将非常上诉的各种情形细分，根据不同案件的不同特性作出相应的规定，其求精求准的立法精神值得学习。
二、司法实践中的探索与学界观点
（一）司法实践中的探索
随着我国社会经济的不断发展，申请再审案件的数量不断增多，与申诉难并存的，还有申诉滥，对此，司法机关有着最直观的感受，在法律规范尚不完善的情况下，为了规范再审程序，人民法院进行了一系列的探索。
2005年，最高人民法院曾试图以司法解释的形式对申请再审期间进行改良，其在《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定（征求意见稿）》第19条规定，再审申请人应当在知道再审事由之日起三个月内申请再审。自原审裁判生效之日起满二年后申请再审的，人民法院不予受理。再审申请人以本规定第11条第10项至第14项以外的其他事由申请再审的，视为再审申请人从原审裁判生效之日起即应当知道再审事由。这一司法解释的草案最终未获通过，但为我国申请再审期间的合理化设置提供了一个参考方案。[6]2008年11月，与《民事诉讼法》2007年修订相对应，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》，在该解释中对申请再审期间的性质以及案外人的申请再审期间做了进一步明确：一是确定了申请再审期间的不变期间性质，规定该期间不适用中止、中断和延长的规定；二是将案外人申请再审期间确定为判决、裁定、调解书发生法律效力后的二年内，或自知道或应当知道利益被损害之日起的三个月内。对2007年《民事诉讼法》的修订与相关司法解释关于申请再审期间的规定，最高人民法院认为，这次修订既体现了经过法律赋权之后，当事人未及时行使权利应当责任自负的立法意图，同时又考虑了2年申请再审期间规定已经实施多年，已为社会所接受，避免造成限制当事人申请再审权利的不当印象的因素，相对我国目前的国情是比较合理的{2}。
除了最高司法机关之外，对申请再审期间的设置，各地人民法院也进行了一些尝试。江苏省南京市中级人民法院经过调研认为，在设定申请再审期限的同时，规定裁判文书生效满1个月后当事人方可提出再审申请，为当事人提供一个“反思期”，让当事人从原审激烈的对抗中冷静下来，仔细思考申请再审的成本、胜算的几率和结果，以谨慎决定是否申请再审，更有利于再审案件的审理{3}。而在司法实践中也有类似的做法，如湖南省法院曾作出内部规定，案件终审后6个月内当事人不得申请再审{4}。2007年的《浙江省高级人民法院关于民事、行政申诉、申请再审案件听证制度若干问题的规定（试行）》规定，申请再审应当在案件终审且裁判文书送达满三个月或经原终审法院复查驳回三个月后提出。这些内部规定的设定的合理合法性虽然值得商榷，但其作为司法实践中的一些尝试，为我们对申请再审期间的研究提供了素材。
（二）学界观点
对于申请再审期间的设置，学界有着不同的观点，也有学者认为，目前我国《民事诉讼法》规定的申请再审期间较为合理{5}。但主流的观点认为，我国目前申请再审期间的设置不合理，既不利于当事人合法权益的保护，也不利于社会关系的稳定。但对于应当如何设置，各学者有不同的看法，主要观点有：
1．认为目前申请再审期间设置过长 持该观点的学者认为，对当事人申请再审的时间限制，主要目的是为了促使当事人及时行使申请再审的权利，防止当事人无休止的缠讼，维护民事法律关系的稳定。再审案件一般已经两级法院审理，事实已基本查清，当事人该准备的证据材料在原一、二审期间也已经准备得差不多，因此只要给当事人一个适当的准备时间就可以了，如果没有理由时间再长也无济于事{6}。基于以上理由，他们对申请再审期间长度的设置提出了不同的观点。[7]
2．认为目前申请再审期间的设置过于单一
持这一观点的学者认为，现行法律规定没有考虑当事人知悉再审事由的时间长短，一律以两年为限，这无论是对于维护裁判的稳定性，还是对于维护对方当事人的利益都是不合理的。因此建议参考其他国家和地区的立法例，对我国申请再审期间作出更为合理的设置。[8]
笔者认为，我国《民事诉讼法》经过长期发展，在申请再审期间的设置上趋向于理性，但目前的规定仍存在许多问题，主要表现在：第一，两年的不变期间设置过长，不利于社会关系的稳定，对民事裁判的既判力也产生了不良影响。探寻立法意图，我国采取两年的不变期间主要是考虑到与诉讼时效制度的一致性。但申请再审期间与诉讼时效的性质完全不同，经过申请再审期间，消灭的是当事人申请再审的程序性权利，其实体权利将受到确定裁判既判力的羁束。超过诉讼时效，当事人丧失的是胜诉权，而非起诉权，其实体权利也未消亡。申请再审期间不可中断、中止、延长，而诉讼时效则可以。因此，以诉讼时效为模本确定申请再审期间缺乏充分的依据，说服力不强。第二，立法模式过于单一。我国目前采取的不变期间＋例外规定的立法例虽然较1991年《民事诉讼法》有所进步，但两项均为不变期间，缺乏除斥期间的规定，而且仅以两种情况为例外，不能满足民事法律关系多样化的需求。由于除斥期间规定的缺乏，同时也导致了申请再审期间的设定过短这一问题的存在，使得当事人无法就在两年内客观上不能发现的申请再审事由申请再审。第三，立法技术过于落后。以起算点为例，我国目前期间起算点为裁判生效之日，但由于文书下判的日期与送达日期一般并不一致，仅依据当事人申请再审提供的材料往往无法准确判断裁判生效之日，导致司法实践中的可操作性差。第四，缺乏精细性。我国法律对申请再审期间的设置的规定过于粗糙简单，对其具体的设置，包括申请再审期间的回复、案外人申请再审期间等没有具体的规定。第五，司法实践中的某些具体操作有失妥当。有些法院限制当事人在裁判生效后一定期间后方可提出再审申请的做法，实际上是对现有法律规定作了限制性解释，进一步缩小了当事人申请再审权利的范围，既存在合法性问题，也不利于再审案件的处理。
三、申请再审期间制度的重构
基于以上缺陷，申请再审期间制度的重构已成为本次《民事诉讼法》修订一个不容回避的问题。我国民事诉讼申请再审期间制度的重构应当依循一定之规，以合理性、科学性、时代性为导向，使其具体设定既具有合宪合法性，又符合我国现阶段社会经济的发展需求。
（一）申请再审期间制度重构的原则
申请再审期间制度的重构应当遵循合理性、科学性与时代性三个原则。
1．重构申请再审期间制度的合理性原则
法的合理性是指法的制定与运行应接受一定的理性指导，符合一定的理性原则和社会规律。人的理性不仅表现为个体自主的价值选择，更体现为在相互冲突的价值中确定一个基本的行为规范，这是维系社会的最低要求{7}。因此，合理性原则要求立法者在多维的价值冲突中进行平衡，对当事人的申请再审行为设定一个理性的期间，即便这一限定可能损害某些价值。申请再审期间与再审制度所涉的相互冲突的价值在很大程度上存在着一致性，因此，申请再审期间的合理设置关系到整个再审制度的理性构建，但申请再审期间的独特性在于它的主要视角是以当事人自身为出发点的。在申请再审期间设定中需进行平衡的主要价值有：第一，保护申请再审人权利与保护被申请人权利。当事人不仅包括申请再审人，也包括被申请人，两者在再审程序中同样享有权利。申请再审期间设置得过短，就有可能损害当事人对错误裁判寻求救济的程序权利；申请再审期间设定过长，则可能损害被申请人受确定裁判保护的权利。第二，保护当事人程序权利与促使当事人及时行使权利。当事人的程序权利必须得到保障，这是毋庸置疑的，但同时，权利不行使与无权利无异，权利也并非是无限期的，立法必须以一定的制度促使当事人及时行使权利，使其权利现实化、确定化，而不是长期虚置。第三，保护当事人获取公正裁判权利与维护法的安定性。当事人行使再审申请权是为获取公正裁判，在申请再审期间的设定上，既要考虑给予当事人合理期间行使该项权利，也要考虑过长的期间可能使确定裁判的既判力长期处于可能被消除的状态中，不利于民事法律关系的稳定，损害法的安定性。
2．重构申请再审期间制度的科学性原则
科学性原则要求申请再审期间的设定一方面应当经过学术理论与立法技术的双向抉择，一方面要经得起民事诉讼目的、再审制度与期间制度设计的多层次考察。从学术理论与立法技术层面分析，学术理论要求对申请再审期间进行准确界定，在此基础上结合立法实际对之作出设定。立法技术要求申请再审期间的设定符合法律的内在逻辑，法律语言具有专业性和准确性，具体规定具有完整性、系统性和可操作性。一项法律救济制度的确立和优化必须在整个法律体系中考辨，从民事诉讼目的、再审制度与期间制度设计等各层次分析，申请再审期间在设定上应当保持与上阶制度的一致性。申请再审期间的设置不仅要满足民事诉讼解决纠纷、维护司法秩序的目的，还要符合再审制度诉一讼化改造与再审事由多样性的要求，并应当保持与其他期间规定的协调性。
3．重构申请再审期间制度的时代性原则
在申请再审期间的设定上，应当体现出法律对经济、科学技术发展和社会人文进步成就的回应，既要注意国际社会相关制度的发展趋势，参考其他法域的先进立法例，也要符合我国国情，对我国立法沿革、目前的实际情况和相关制度环境进行综合考量。
（二）申请再审期间的具体设置
1．体例选择—不变期间＋除斥期间模式
分析申请再审期间的三种立法体例，不变期间＋除斥期间最为科学合理，也适合我国国情。沿用这一立法模式的主要考虑是：
第一，与不变期间模式比较，不变期间＋除斥期间模式综合考虑了不同的情形，在相对确定的不变期间基础上对当事人的申请再审权做了绝对的最长时间限制，更为符合日渐复杂的社会需求。而法国的复合模式因法国对再审案件分类的特殊性，并不适合我国的情况，故不宜在我国采用。
第二，该模式是德国、日本与我国台湾地区采取的立法通例，在这些国家及地区已经施行多年，立法技术已趋成熟，应用的优缺点都已经得到充分的反映，能为我国科学合理立法提供较为详尽的参考。
第三，在不变期间＋除斥期间模式中，较短的不变期间的规定可以促使当事人在发现再审事由后及时行使权利，非因当事人过错未在不变期间内提起再审申请的，当事人可以申请不变期间的回复，可以实现对当事人申请再审权的充分保护。另一方面，较长的除斥期间使得经过该期间后，当事人申请再审的形成权消灭，有利于定分止争，有利于确保已确定民事裁判的既判力和民事法律关系的稳定。
第四，这一立法模式更具可接受性。对当事人而言，这一模式体现了对申请再审人与被申请人的双重保护，其所确立的核心在于当事人应当对其怠于行使权利的行为负责，而对非因当事人自身原因造成的期间的耽误给予救济，除斥期间的设定又并不短于原来规定的不变期间，不会造成限制申请再审权的不当印象。因此对申请再审期间的立法模式进行改变可为各方当事人所接受。对司法机关而言，虽然短期内可能出现申请再审案件增多的情形，但从长期来看，这一立法例可以从源头上规范再审诉权的行使，从根本上减少申请再审案件的数量。
2．具体规定
在申请再审期间的具体设定上，应当注意将一些本应由法律规定，而现阶段由司法解释加以规范的条款上升为法律，并应尽可能地细致完善。
首先，申请再审期间起算点的设定应与申请再审事由相对应，在对申请再审事由进行类型化处理的基础上，对不同的申请再审事由设定不同的申请再审期间起算点。申请再审事由的类型化应以该事由为当事人发现的难易程度为标准，我国现行《民事诉讼法》第179条对当事人申请再审所依据的事由作出了详尽的规定，包括：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；(7)违反法律规定，管辖错误的；(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(11)未经传票传唤，缺席判决的；(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(14)违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的；（15）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。从这15项再审事由来看，第(2)、(4)、(5)、(6)、(7)、(8)、(10)、（11）、(12)、(14)项均是在裁判确定之前或之时就能为当事人所知的，对这几种情形应当以民事判决、裁定确定[9]之日为申请再审期间。而第(1)、(3)、(9)、(13)、(15)项则较为隐蔽，不易为当事人所发现，只有当该事由发生或为当事人所知时，才能提出再审申请，因此，对这几种情形，应以当事人应当在知道或应当知道该再审事由之日为起算点方为公平合理。依据对再审事由的类型化处理来确定申请再审期间的起算点不仅科学合理，也有助于举证责任分担的确定，应由申请再审人举证证明裁判确定或其知悉再审事由的时间，避免了以裁判生效为起算点时，法院需依职权查明送达时间的尴尬。
其次，对于不变期间与除斥期间的设定，应当在借鉴其他国家和地区先进经验的基础上，综合考虑我国的实际情况。笔者认为，将申请再审的不变期间设定为三个月，将申请再审权消灭的除斥期间规定为五年为妥。其理由为：第一，将除斥期间规定为五年主要是借鉴了德国的做法，因除斥期间消灭的是当事人的申请再审权，而再审事由的发生及当事人何时知悉对当事人来说具有非主观性与不可预料性，故将这一期间设置为五年更具科学性和合理性。第二，将不变期间设定为三个月，较德国、日本的立法稍长，主要是考虑到我国现阶段国情，目前我国民众法律意识不强，而法律职业体系又尚处于发展阶段，将不变期间规定得过短恐当事人缺乏相应的诉讼能力。但应当考虑的是，现有两年的规定与三个月不变期间的规定相去甚远，当事人可能需要一个适应的过程，故在过渡阶段可将申请再审的不变期间暂定为六个月，待时机成熟后再做修订。
再次，在一般性规定的基础上，对于一些特殊情况，法律应作出特别规定，包括：(1)应当对不适用除斥期间的情况作出例外规定。德日立法例规定了“因欠缺代理权而提起的取消之诉”与“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”的情形不适用五年除斥期间的规定，我国可借鉴之，确定申请再审事由中第9项与第13项属除斥期间的例外。(2)应对申请不变期间之回复作出明确规定。对于因不可抗力或其他非因当事人主观原因造成三个月不变期间经过的，应当允许当事人向法院申请期间的回复。(3)对于当事人能够举证证明的在途期间应当自不变期间中扣除。
另外，对于案外人申请再审的问题，案外人申请再审与当事人申请再审在性质上是存在区别的，案外人异议之诉是一种具有特殊性的、相对比较复杂的制度，从现有其他国家和地区立法例来看，一般将案外人异议之诉与当事人申请再审之诉做了严格区分，适用不同的规范，我国学界的主流观点也认为不应将两者混淆{8}，因此，笔者认为，宜对案外人异议之诉的起诉期间作专门之规定，而非简单适用当事人申请再审期间的规定。
综上，笔者建议对申请再审期间作出如下规定：
当事人申请再审，应自原判决、裁定确定之日起三个月内（或六个月内）提出。
以“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”，“原判决、裁定认定事实的主要证据伪造”，“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼”，“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”，“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”为由申请再审的，当事人应自知道或应当知道再审事由时起三个月内（或六个月内）提出再审申请。
自原判决、裁定确定之日起满五年后当事人申请再审的，人民法院不予受理。
以“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼”与“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更”为由申请再审的，不适用前款规定。
另应规定，因不可抗力或其他不应归责于己之事由，导致延误不变期间者，当事人应于该事由消灭后一个月内，申请人民法院回复其被延误的期间。当事人能举证证明的在途期间，应自不变期间中扣除。
结 语
申请再审期间不是晦涩难懂的学术理论，也不是高深莫测的立法技术，而是具化了的当事人诉权的表达方式，在对当事人再审诉权的保护与限制之间做出平衡是立法者不得不为的抉择，一味地迁就并不能成就立法最初的目的，合理设置申请再审期间是达到这一平衡的关键之一。当然，申请再审期间制度在司法实践中的落实还有赖于其他制度的完善，如当事人向法院、检察院申诉期间的规定等。再审的诉讼化改造任重而道远，吾辈当尽拳拳之心！
注释：
[1]当时许多全国人大常委会委员认为《民事诉讼法》规定的申请再审期间存在问题，并提出了修改建议。有的委员提出，现有两年的期间过短，对于两年后才发现的再审事由不能申请再审，不利于保护当事人的权利。也有学者提出，二年再审期限足以保障当事人权利，不主张延长再审期限。（参见：吴坤．民诉法修改五问题引起争论人大法律委提出解决方案[N/OL]//法制日报．2007-8-25（02）[2011-7-12]． http：//news.qq.com/a/20070825/000950.htm.）
[2]详见：汤维建．美国民事司法制度与民事诉讼程序[M]．北京：中国法制出版社，2001：544．转引自：沈德咏．最新再审司法解释适用与再审改革研究[M]．北京：人民法院出版，2003：554-555.[3]《日本民事诉讼法》第424条与第425条对申请再审期间及其例外作出了规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第500条规定了申请再审期间。我国澳门地区《民事诉讼法典》第656条规定了提起再审之诉的期间及其起算时间。
[4]根据《法国新民事诉讼法典》第593条、第595条之规定，申请再审旨在请求撤销已经发生既判力的判决，以期在法律上和事实上重新作出裁判。而申请再审的理由被限定为四种的：(1)如原判决作出后，发现该判决是由对其有利的一方当事人欺诈所致；(2)如原判决作出后，发现由于一方当事人所为，一些具有决定性作用的文件，字据被扣留而未提出；(3)如发现判决系以其作出后经认定或经裁判宣告属于伪造的文件、字据为依据；(4)如发现判决系以其作出后经裁判宣告为伪证的假证明，假证言、假宣誓为依据。且申请再审人对于未能在原裁判决定产生既判力以前提出其援用的理由无过错。因此，法国申请再审程序的限制是非常严格的。
[5]根据《法国新民事诉讼法典》第604条之规定，向最高司法法院提起上诉旨在请求最高法院对已经确定的不符合法律规则的终局判决进行审查。[6]实际上，这一征求意见稿中的部分内容也为2007年《民事诉讼法》的修改所吸收，如对“作为依据的另一生效法律文书被撤销、变更的”与“审判人员有与本案相关联的犯罪行为的”两种情形的例外规定。
[7]有学者认为，结合我国国情应将申请再审期间规定为六个月，既有利于当事人充分行使诉权，又有利于提高诉讼效率，确保判决稳定和程序安定。也有学者认为，改造以后的再审程序已经偏向于诉权化、程序化、法定化的特点，当事人在生效裁判作出后，对争议的问题包括事实问题和法律问题，均应明了于心，给予3个月或6个月的申请再审期间已完全足够。还有学者认为，综合考虑我国幅员辽阔、城乡差距仍比较大，公民法律意识还不强等实际因素，我国民事诉讼提起再审期限的期限定为9个月较为适宜。（参见：刘冬京．关于再审程序修改的若干问题分析—以2007年《民事诉讼法》修正案为对象[J]．法学论坛，2008，(2)：117-121.；詹伟雄：论民事再审程序之重构—以司法实践为视角[J]．民事程序法研究，2008,(4)：332-357.；孙炜．我国民事再审程序重构之探讨[J]．商场现代化，2005,(21)：208-209.；李行丰．建立民事再审之诉、再审程序之我见[J]．福建法学，2003,(2)：52-55．等）
[8]江伟与李浩两位教授均赞成借鉴德、日等国的做法，规定当事人应当在判决生效后知道再审事由之日起30日不变期间提起，除《民事诉讼法》另有规定的情形外，自判决生效之日起超过5年不得申请再审。西南政法大学博士黄良友则建议作如下规定：“当事人提起再审之诉，应当在判决、裁定发生法律效力后，得知再审事由之日起30日内提起。判决、裁定发生法律效力后超过二年，不得提起再审之诉。二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起30日内提出。”（参见：李浩．民事再审程序的修订：问题与探索—兼评《修正案（草案）》对再审程序的修订[J]．法律科学，2007,(6)：136-145.；江伟，等《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）及立法理由[M]．北京：人民法院出版社，2005：290.；黄良友．民事再审之诉若干问题研究[J]．河北法学，2010,(1)：138-144.）
[9]目前我国法律规定的是裁定、判决发生法律效力，但笔者认为，生效这一说法并不科学。如，认定一审判决是未生效判决，仅在当事人不上诉时才生效，而当事人上诉后，如果原裁判正确则维持；如果改判，则首先需要撤销一审裁判，撤销裁判的功能是让其失去效力，这实际上是间接肯定了一审裁判的效力。不管是维持抑或是撤销，都是在裁判有效的前提下才存在的问题。因此，我国诉讼法在此问题上存在互相冲突、不能自圆其说的问题。其他国家和地区对此采用了判决确定与否这一概念。笔者认为我国同样也应当以没有确定的裁判和确定的裁判来取代目前的未生效裁判和生效裁判的说法。
参考文献：
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第三篇：职务犯罪侦查权之重构
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职务犯罪侦查权之重构
自深圳设立职务犯罪侦查局后，关于职务犯罪侦查局的地位与作用，或者更深层次地说是关于职务犯罪侦查权的优化问题成为关注焦点。笔者曾在硕士学位论文中探讨过职务犯罪侦查权的功能更新，大致构想如下：
一、关于职务犯罪侦查权归属争论的误区
在我国反腐败结构功能体系中，检察机关职务犯罪侦查权的理想功能相当强大，不仅对包括村干部在内的所有公务人员的职务犯罪行使侦查权，对职务犯罪中牵涉的部分非公务人员犯罪如行贿罪及与利用职便的公务人员共同犯罪行使侦查权，还对部分公务人员（国家机关工作人员）利用职权实施的其它重大犯罪行使机动侦查权。但是，现行的职务犯罪侦查权出现了功能弱化现象，尤其是出现了非功能与反功能。笔者认为，根本原因还是立法设计的理想化。检察机关职务犯罪侦查功能的弱化已经引起了反腐败各职能部门之间分力格局的变化。
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笔者认为，学界在研讨职务犯罪侦查权的归属和替代问题时，陷入一个绝对化的误区或者说对象错误。即始终将职务犯罪侦查权作为一个内容和形式的统一体来研究，忽略了现行法对职务犯罪范围的设定本身是否合理以及在关于职务犯罪的人为界定范围之内是否具有基于侦查便利的管辖划分必要这两个基础性前提。尽管有学者指出了检察机关与公安机关之间侦查案件管辖范围的划分标准的不科学甚至有悖民主和平等价值，但却没有提出建设性的调整意见。同时，上述的观点或者将侦查权对监督权的支撑功能混同于侦查权的监督功能，或者将侦查功能与监督功能绝对地对立起来，没有从作为子功能系统的侦查权对整个检察权功能体系的贡献以及与诉讼监督功能和公诉功能之间的互惠性角度对检察机关的侦查权进行反思与重构。
二、职务犯罪侦查权功能更新
关于检察权中侦查功能的更新问题，笔者的设计思路是：（1）以支撑诉讼监督功能为必要并保障支撑的充分有效；（2）对诉讼监督功能和一体化的公诉功能没有直接贡献的职务犯罪侦查权，按照最有利于侦查的原则划归公安机关或监察机关；（3）拥有一定限度的机动侦查权，对民事、行政公诉过程中发现需要追究刑事责任的或直接立案侦查或指挥公安机关进行侦查，应对形势变化产生的新型犯罪，填补侦查权主体多元化可能造成的盲区。
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（一）剥离与诉讼监督无直接关联的职务犯罪侦查权
1998年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》具体规定的职务犯罪大致有55种，即贪污贿赂犯罪12种，渎职犯罪34种，侵犯公民人身权利和民主权利犯罪7种。这其中，有相当一部分职务犯罪类型与检察机关行使诉讼监督权没有必然的联系，应当进行分离并归位。为此，笔者对现行的职务犯罪侦查权设计了以下分配方案：
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员实施的职务犯罪，应当归属公安机关统一侦查。理由是：（1）市场和社会对平等主体的要求，尤其是世贸规则无差别待遇的要求，排斥单纯以身份和财产所有权区分的法律适用不平等。试想，当相邻的两家国有和非国有银行发生同样的收银员侵吞存款或者信贷员收受贷款客户贿赂的案件，尽管最终判决结果从罪名和量刑上进行区别可以用侵犯的客体复杂性不同来解释，但在被法院宣判有罪之前，我们凭什幺法理可以对其中属于“国有”的员工适用“12小时传唤”和“14天刑拘”，而对“非国有”的员工却适用“48小时留置”和“37天刑拘”？（2）公安机关的侦查力量与侦查水平在对付此类犯罪时存在比较优势，譬如专门设立了经侦大队。那幺，出于对担心破案能力的反对意见显然不攻自破。
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（3）除非全面推行“检警一体化”侦查模式，否则以检察机关的人力、物力、财力根本无法对此类犯罪进行全面的有效打击。（4）断绝检察机关与企业等利益集团之间的权钱交易可能，将有助于保障检察权行使的公正性，有助于防范检察机关内部的腐败，进而有助于检察机关与检察官权威的重塑。尽管交给公安机关侦查同样存在这种可能，但由检察机关进行监督总比检察机关自我监督奏效得多。
2、审判机关、司法行政机关、行政执法机关中行使司法权或行政执法权的公务人员实施的职务犯罪，以及其它国家工作人员在协助上述人员行使司法权或行政执法权过程中实施的职务犯罪，仍由检察机关负责侦查。理由是：（1）上述侦查管辖范围与法律明确授权的诉讼监督对象范围一致，包括了审判机关、公安机关、国家安全机关、监狱、看守所、劳动改造机关、劳动教养机关和狭义的司法行政机关，并没有放弃法定的监督职责。（2）根据国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，结合《刑事诉讼法》关于检察机关立案监督权的有关内容，对行政执法机关以行政处罚代替刑事追究等故意不移送涉嫌犯罪案件的行为中存在的职务犯罪进行查处，是对立案监督功能的必要和充分支撑。同时，也对民事、行政公诉功能提供了支持。（3）以司法活动和行政执法活动的职权主体身份和职权行为进行的双重管辖划分，突出了法治对司法、执法主体与从事其它公务的人员在职业操守要求上的区别。从人和事两方面，为检察机关全面正确履行对
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最具国家强制力和作为解决利益冲突最主要手段的司法权与行政执法权进行监督的基本使命提供了保障。（4）上述双重管辖划分具有较强的可操作性，一方面侦查对象所在单位相对固定，而司法和行政执法的职权范围也容易确定；另一方面，从刑法分则中的许多相关罪名本身就明确指向特定的司法和行政执法行为可以直接区别管辖，如徇私舞弊不征、少征税款罪、枉法裁判罪等。（5）针对与诉讼监督权直接关联的职务犯罪侦查权将使得检察权中的监督功能与侦查功能实现最大程度的互惠，即从监督活动中发现职务犯罪线索，通过职务犯罪侦查增强监督效力。（6）管辖案件各类在量上的减少将带来质上的提高，保证将有限的检察资源集中投入到应当且最适宜由检察机关承担的侦查任务中，强化侦查功能进而强化检察权的整体功能。
3、前两类以外的其它职务犯罪由监察机关进行侦查。理由是：（1）监察机关设立的目的和任务原本就是查纠公务人员的违法违纪行为，在国家机关体系中具有廉政监督地位。（2）监察机关事实上参与甚至主持了一些重大复杂的职务犯罪，在能力与经验上可以胜任侦查职责。（3）监察机关身居政府之中，具备侦控以行政管理人员和行政管理行为为主要侦查对象的特定职务犯罪的信息优势。（4）将针对违法违纪的监察权升格为针对职务犯罪的侦查权，与职务犯罪从违法违纪形态发展为犯罪形态的一般规律相符，打击与预防效果与检察机关负责侦查时相比将呈现增强趋势。（5）赋予监察机关一定范围的职务犯罪侦查权以取代“两规”，“两指”等政治手段，既可
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解决反腐败斗争的实际需要又能促进法制化与民主化。
4、检察机关工作人员的职务犯罪由上级监督机关进行侦查；监督机关工作人员的职务犯罪由上级检察机关进行侦查。自然公正或正义要求不做自己案件的法官，当然也不会允许自查自纠的侦查行为。
因此交叉侦查势在必行，但如果由同级之间互相侦查，或者有“官官相护”之嫌，或者有分庭对抗之忧。由高位阶的对方上级掌握制约机制也许是最佳选择。
5、检察机关在与公安机关、监察机关之间出现职务犯罪案件管辖纠纷时具有侦查优先权。因为侦查活动是诉讼活动的启动和起始阶段，而检察机关拥有诉讼监督权。但应当赋予公安机关和监督机关向上级检察机关提出管辖权异议的权力。对于因为犯罪竞合、数罪或共同犯罪出现的共同管辖案件，检察机关立案后，认为由公安机关或监督机关侦查更适合的，可以移送管辖。
6、职务犯罪中单位犯罪的管辖参照上述划分。
原本统一由检察机关行使的职务犯罪侦查权一分为三，不可避免将出现一些协调上的困难甚至权力主体之间的冲突。具体的问题有待
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在实践中逐步加以解决。毕竟从理论上进行设计和论证的结果只能是“相对合理”。
（二）增补在诉讼监督过程中发现的妨害诉讼犯罪侦查权
基于健全和完善诉讼监督权功能的考虑，检察机关的侦查权不应局限于职务犯罪的范畴，应当包括对妨害诉讼活动的非职务犯罪。在增补侦查权之前，有必要借鉴一下国外关于检察机关侦查权的立法例。
在英国，检察机关仅行使部分刑事侦查权，即根据1987年的《严重欺诈局法》有权直接立案侦查涉嫌500万英镑以上的重大复杂欺诈案件。严重欺诈局设在检察机关内，有权要求任何与商业欺诈案件有关的公民或企业提供相关信息、文件和资料，也有权进入相关机构调查等。继英国之后，新西兰、挪威、乌干达、南非等国也仿效英国成立了由总检察长领导的严重欺诈局。在美国，检察机关直接进行侦查的案件主要包括：特别重大的贪污案、行贿受贿案、警察腐败案、白领犯罪、智能犯罪等。在日本，检察机关主要对部分经济与公司案件、严重偷税与漏税案件、公务人员贪污受贿案件进行侦查。一些高等检察厅还成立了“特别侦查部”，专门负责这类案件的侦查工作。在韩国，检察机关自行侦查的犯罪案件，包括智力型犯罪、复杂犯罪和严重的犯罪，如政府官员（四级以上公务员）利用职务犯
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罪、经济犯罪、毒品犯罪、环境污染犯罪、有组织犯罪、偷税以及警察滥用职权犯罪等。
联合国大会1990年批准的《关于检察官作用的准则》特别指出：“检察官应当适当注意对公务人员所犯罪行，特别是对贪污腐化、滥用权力、严重侵犯人权、国际公认的其它罪行的起诉，和依照法律授权或当地惯例对这种罪行的调查。”可见，检察机关的直接侦查权以职务犯罪为主但并非只针对职务犯罪，也可以针对特定的犯罪类型，具体设定完全根据实际需要。
有鉴于此，根据诉讼监督功能的需要，笔者认为检察机关对下列案件应当行使侦查权：
1、刑法分则中规定的妨害司法类罪划归检察机关管辖。有利于在监督司法权行使主体及其职权行为的基础上，对其它诉讼参与人的诉讼活动是否合法实行监督。经验表明，诉讼参与人的妨害司法行为往往与司法人员职务犯罪相关联。在侦查其中一类犯罪的过程中可能发现重要的其它犯罪线索，对两类犯罪的侦查都有促进作用。如从伪证罪可能挖掘出法官徇私舞弊、枉法裁判的职务犯罪。从法理上说，也只有通过对诉讼参与人的整体监督，才能将三大诉讼法中关于检察机关实行法律监督的规定落到实处，维护司法权威与司法公正。
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2、直接以司法人员或行政执法人员为犯罪对象的人身伤害及侵犯其它人身权利与民主权利的犯罪案件。因为对司法人员与行政执法人员的依法保护也是对司法和行政执法正常秩序的维护，是对诉讼民主、文明、公正的保障，与诉讼监督具有共同的价值取向。同时，也能从侦查过程中发现其它妨害司法的普通犯罪或职务犯罪线索。当然，如果确实与身份或职权无关，也可以交由公安机关侦查。如果被害人是检察机关工作人员的，为了回避应当交由公安机关侦查。
3、职业律师利用律师职便实施的犯罪案件。这与第一类妨害司法罪存在竞合，但律师利用职便实施的犯罪并不限于诉讼活动或司法活动。随着“法曹一元化”在我国的发展，尤其是统一司法资格考试的全面推行，律师将成为法官和检察官队伍中精英的主要人才资源。换句话说，律师作为司法工作者，其职务行为虽不属于公务，但与法官和检察官具有很大的接近度。从某种意义上说，律师的职业操守对诉讼的程序正义和实体正义都有至关重要的影响力。因此，对于律师在诉讼代理或非诉代理活动中的诈骗、敲诈勒索、受贿、侵占等犯罪行为，由负责诉讼监督的检察机关进行侦查，有助于维护正常的司法秩序和司法职业的廉洁与高尚。
（三）扩充机动侦查权
我国检察机关现有的机动侦查权同样受限于“身份”与“职权”。
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即国家机关工作人员利用职权实施的其它重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。经过以上的重组后，检察机关的机动侦查权应当作适当的调整和扩充：
1、在民事、行政公诉案件的调查、审查中发现的非属检察机关固定管辖的犯罪案件。如对造成重大经济损失的“豆腐渣”工程进行公诉时，直接侦查其中牵涉的非法招投标等犯罪。这样一来，有助于公诉权的统一行使。
2、新出现的犯罪类型。如针对足球“黑哨”事件，最高人民检察院作出司法解释以“公司、企业人员受贿罪”批捕和起诉。笔者认为从诉讼监督的角度考虑，检察机关对此类新概念犯罪自行侦查更为妥当。
3、基于回避的代位侦查。不宜由公安机关侦查的案件（不限于职务犯罪案件）以及不宜由监察机关侦查的职务犯罪案件。如公安机关领导的家属或子女的犯罪案件等。借此保障侦查程序的合法和结果的公正。如果是检察机关工作人员的亲属实施的检察机关管辖范围内的职务犯罪，同理应当由监察机关替代侦查。
4、基于不作为的代位侦查。立案监督中，对公安机关拒不说明
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不立案理由，或在收到通知立案书后拒不立案，以及虽然立案但搁置不予侦查的案件，经向公安机关正式提出书面纠正违法意见并经上级检察机关向上级公安机关通报后，仍然不予立案或侦查的，经省级检察机关审批同意，取代公安机关行使侦查权。同样，针对监察机关应当立案而不立案的情形，参照以上办法执行。
5、基于违法侦查的代位侦查。对于公安机关和监察机关侦查人员由于刑讯逼供、徇私舞弊、枉法追诉、报复陷害等违法侦查行为构成职务犯罪的原案，即被违法侦查的案件，检察机关有权对原侦查结论予以撤销并自行组织重新侦查。
6、将原机动侦查的范围从国家机关工作人员缩小为司法和行政执法人员，与职务犯罪侦查权的重新配置相协调。
参考文献
1、谢志强、王红兵：《机动侦查权浅议》，《检察日报》2002年4月12日。
2、夏邦《中国检察院体制应予取消》，《法学》1997年第7期。
3、田双鄂、余立进：《“国家工作人员”范围辨析》，《人民
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法院报》2002年5月7日。
4、对于现行检察权中以身份区别管辖权的平等价值判断，属于侦查权的微观功能研究范畴。前文引述的夏邦一文关于“遗毒”的指控，笔者认为应当一分为二地理解。指控看似代表了“从身份到契约”（〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页）的前进方向，也可以用来批判亚里士多德“正义即不义，不义即正义”正义观，（亚氏的正义观不是人人都享有平等的权利，而是不同的人应该享有不等的权利，是建立在不平等人生观的基础之上的，是一种不正义基础上的正义。参见李龙主编，前引书，第44页）但由于忽视基于某些职权而形成的事实上的不平等，忽视对特殊犯罪区别侦查所体现的权责统一或权利义务相一致的法律上的平等，忽视公务人员非职务犯罪的其它刑事犯罪与非公务人员适用同一侦查程序的事实和法律上的平等，并不能构成对职务犯罪侦查权平等价值的完全否定，但却足以构成部分否定。因为它至少可以引发关于职务犯罪侦查中12小时最长连续传唤期限与其它犯罪侦查中48小时最长连续留置期限，以及公安机关侦查的刑事犯罪最长刑事拘留期限为37天而检察机关侦查的却只有14天的比较反思。
5、参见张雪妲，前引文，第153页。该文认为公安机难以胜任侦破“白领犯罪”对侦查人员谋略和技巧要求。
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笔者认为，将国企人员和单位犯罪归属检察机关管辖，在检察经费依靠“皇粮”明显不足的现实条件下，已经成为了反功能，这可能是立法者始料不及的。根据最高人民检察院计划财务装备局承担的《检察机关经费保障机制研究》重点课题组调查研究显示：在检察系统开展教育整顿前的1997年，全系统经费支出85.57亿元中，各种形式的外单位赞助13.9亿元，在发案单位报销4.78亿元。参见中国检察理论研究所编：《检察理论研究成果荟萃》，第129页。在接受了这些维持检察机关“生计”的“杂粮”之后，检察机关能否保证铁面无私遭到了合理的怀疑，这也是启动队伍教育整顿的重要原因之一。但是公正既需要高素质的检察队伍，也需要保障公正的外部环境，并非搞几次运动可以解决的问题。
6、参见梁国庆主编：《国际反贪污贿赂理论与司法实践》，人民法院出版社2000年版，第477页。
7、张培田：《检察制度本源刍探》，孙谦、刘立宪主编：《检察论丛》第2卷，法律出版社2001年版，第448页。
8、刘立宪、吴孟栓：《国际检察制度发展趋势的把握和分析》，《国家检察官学院学报》1999年第3期。
9、刘兆兴：《两大法系国家检察机关在刑事诉讼中的职权比较》，法律咨询s.yingle.com
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《外国法评译》1995年第3期；龙宗智：《论检察官侦查的特点和要求》，前引文，第456页。
10、李伦：《国外和港澳台地区检察机关侦查权比较研究》，《国外法制信息》1998年第12期。
11、高克强：《大韩民国检察制度概况》，《国外法制信息》1997年第5期。
取保候审的保证金如何要回
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被监视居住人的义务
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取保候审的特别程序
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要
回
保
释
金
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故意杀人罪的情节较轻指什么，故意杀人情节严重指什么 http://s.yingle.com/l/xf/584603.html
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审
应
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第四篇：常见结婚登记瑕疵问题实务解析
结婚登记瑕疵，严格意义上说不是一个法律概念，根据法学界和司法实务界约定俗成的看法，主要是指在结婚登记过程中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。从上述概念可以看出，它与婚姻法第十条规定的婚姻无效制度以及第十一条规定的可撤销婚姻制度有着本质的不同。2011年8月13日开始实行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（三）第一条第二款规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”鉴于审判实务中结婚登记瑕疵问题情形比较复杂，其法律后果也各不相同，笔者结合审判实务中常见的结婚登记瑕疵情形，进行抛砖引玉式的实务解析。不当之处，敬请方家不吝指正。
一、双方当事人因各种原因均未亲自到结婚登记机关，而是托熟人办理并带领了结婚证，双方以夫妻名义共同生活了十几年，后发现此结婚证在民政部门没有登记存根。若一方当事人起诉至法院，请求确认婚姻关系无效时该如何处理。
笔者认为，结婚证的发放是婚姻登记机关审核登记的结果，审核登记是颁发结婚证的前提，至于什么原因导致应有的审核登记行为没有载明于主管机关的登记薄，完全是登记机关的责任。登记机关一旦颁发了结婚证，就代表了国家认可这一婚姻的成立，故该婚姻应该受到法律的保护。再者，婚姻登记是民政部门的法定职责，由于登记机关工作人员的各种疏忽没有进行登记或者登记错误而颁发了结婚证，产生的法律责任应由登记机关承担，而不应转嫁给当事人。综上，法院应当判决驳回婚姻关系无效的申请。
二、离婚诉讼过程中，一方当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由，对婚姻登记机关存在的结婚证效力提出异议，认为双方构成同居关系，不存在夫妻关系。法院这时如何办理为宜。
笔者认为，只要是离婚诉讼，其前提应是当事人双方存在合法的婚姻关系，一方当事人应向法院提供证明婚姻关系的结婚证或婚姻关系证明，若一方对配偶身份提出异议，这时法院首先要解决的问题就是结婚登记的效力问题，还涉及到民政部门。从民事审判的角度讲，应当裁定驳回起诉，并进行释明，告知其可以直接找民政部门解决，或者直接提起行政诉讼。
三、一方使用虚假证件，以骗取钱财为目的与另一方登记结婚，结婚后不久就杳无音信、下落不明。经公安机关查实，对方的身份证件系伪造，但当起诉时因没有明确被告，极大可能被法院裁定驳回，此种情况下采取何种救济途径。
笔者认为，一方当事人以骗取钱财为目的，利用虚假身份证等证明材料骗取了结婚证。这时，婚姻登记机关受欺骗的情况下颁发的结婚证，该婚姻登记行政行为形式上虽已存在，但因该行政行为具有重大瑕疵，且显然不符合婚姻法及《婚姻登
记条例》关于结婚登记的条件。故该行为属于无效行政行为，应当确认该行政行为无效。根据相关法律规定，对无效行政行为的认定，主要为行政主体进行认定或者法院在行政诉讼中进行认定两种途径。目前婚姻登记机关一般不受理此类问题。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七的规定，被诉具体行政行为依法不成立或无效的，法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。因此，受骗一方的救济途径应是提起行政诉讼，请求撤销结婚登记。
四、借用他人身份证件进行结婚登记，结婚证上载明的主体与实际共同生活者不一致时，法院如何处理为宜。
结婚证是婚姻登记机关具体行政行为的结果，针对的对象是特定的，即只对结婚证上载明的主体具有法律约束力，而不及于第三人。我国对婚姻关系确立形式采取的是登记主义模式，记载于结婚证上的申请人才是婚姻登记机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。婚姻登记机关颁发的结婚证，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻关系。在未经法定机关通过法定程序撤销前，民事审判部门不能直接否认其效力。基于行政行为的相对性，该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人，当事人之间不存在法律所承认的婚姻关系。实践中，若实际共同生活的当事人向法院清酒离婚的，法院应当向当事人释明，告知因其结婚登记存在明显瑕疵，请求离婚的双方与结婚证上记载的主体不符，无法判断双方是否存在婚姻关系。若当事人仍坚持诉讼请求，应当裁定驳回起诉；若经过法院释明后，当事人变更诉请，以解决同居期间的子女抚养、财产分割等闻听时，作为法院，可依法继续进行审理。当然，若当事人系在1994年2月1日前以夫妻名义共同生活且均符合婚姻法规定的结婚年龄，可按照事实婚姻处理
第五篇：试论职务犯罪侦查权之重构
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试论职务犯罪侦查权之重构
作者：刘海波 王雪飞
来源：《法制博览》2013年第08期
【摘要】当前我国职务犯罪侦查权配置分散，基于犯罪主体身份不同而反腐机构多元化；检察机关作为专门的职务犯罪侦查机关也“侦出多门”，反贪污贿赂局、反渎职侵权局、监所检察等部门都有侦查权。这种情形已经不适应查办职务犯罪的新形势，应当予以重构。
【关键词】职务犯罪侦查；多元化；重构
近年来，我国一直对职务犯罪保持高压态势，但职务犯罪仍处于高发、易发阶段，并且呈现出“发现难、立案难、取证难”的特点。传统的侦查机制越来越落后，侦查工作越来越艰难，职务犯罪侦查权过于分散的弊端越来越明显。
一、当前职务犯罪侦查权配置的弊端
当前我国职务犯罪侦查权配置过度分散。检察机关负责国家工作人员职务犯罪，公安机关负责非国家工作人员职务犯罪；针对国家工作人员职务犯罪，检察机关依法查处，纪检、监察部门又可以依照党纪查处。在检察机关内部，由反贪污贿赂部门、反渎职侵权部门分别行使贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪侦查权。监所检察部门也在一定范围的职务犯罪侦查权。不难看出，我国职务犯罪侦查机关设置过多，侦查权过于分散，不利于形成合力打击职务犯罪。
（一）以犯罪主体身份来划分管辖主体，不利于司法统一
从职务犯罪定义的角度来看，广义的职务犯罪是指负有管理职能的人员利用其管理的便利条件而实施的与其职务相关的滥用职权或者玩忽职守等犯罪行为，犯罪主体包括国家工作人员和非国家工作人员。狭义的职务犯罪仅限于国家工作人员在从事公务活动中利用职务之便而实施的滥用职权或者玩忽职守等犯罪行为。这两种观念的区别在于犯罪主体的身份，基于这种身份的区分造成了职务犯罪管辖权的分割。检察机关负责对国家工作人员的职务犯罪立案侦查，公安机关负责对非国家机关工作人员的职务犯罪进行侦查。这种划分是按照主体身份的不同而做出的划分，这种模式割裂了职务犯罪侦查的完整性。职务犯罪的本质特征是其主体的“从事公务性”，而非主体是否具有国家工作人员的身份。在司法实践中，很多职务犯罪案件仅仅因为主体的身份不同，而分别定为不同的罪名，处以不同的刑罚，这样做影响了打击职务犯罪的准确性和公平性，又影响到国家司法的统一性和严肃性。
（二）职务犯罪侦查机构多元化，没有形成打击腐败的合力
检察机关负责对国家工作人员的职务犯罪立案侦查，公安机关负责对非国家机关工作人员的职务犯罪进行侦查，纪检、监察部门分别对党员、行政干部的违法和违纪行为进行查处。职务犯罪侦查权的分散配置会带来一系列问题：一是容易使公安、检察或争抢案源，或相互推
诿，影响职务犯罪案件的正确查处，甚至使犯罪嫌疑人逍遥法外。二是纪检监察部门以纪代法的现象严重，纪委的“双规”、“双指”手段从严格意义上来说，不符合法治精神。
（三）检察机关内部“侦出多门”，侦查力量分散
反贪污贿赂局、反渎职侵权局、监所检察等部门都有侦查权。由于现行法律将职务犯罪侦查权分设在不同的部门，导致侦查权严重分化。检察机关内部的这种“侦出多门”的格局，往往容易造成案件线索资源的严重流失，既包括各层级检察机关之间侦查力量的分散，也包括反贪污贿赂部门和反渎职侵权部门之间侦查力量的分散；不同部门之间侦查工作的重复。目前，绝大多数基层院往往面临案多人少的局面，侦查权分拆过细，导致法律监督力的整体弱化。部分反渎职侵权局仅有两三名检察人员，难以完成调查取证任务，实际上还是实行反贪、反渎一体化侦查模式。
（四）贪污贿赂犯罪与渎职侵权犯罪往往相互交织、密不可分
目前来看，越来越多的腐败案件显示，国家工作人员腐败绝大多数是权钱交易，一个腐败案件往往既涉及贪污受贿犯罪又涉及渎职侵权犯罪。查办贪污贿赂犯罪与渎职侵权犯罪，在具体的办案过程中也开始难以分割。绝大多数滥用职权、徇私舞弊的案件都与贪污贿赂犯罪紧密联系，查办行贿受贿案件与查处渎职侵权犯罪可以互为突破口。然而有不同的侦查部门来侦查，各侦查部门的侧重点和侦查方向都有所不同，反贪部门在查证贪污受贿犯罪案件时，往往会忽视对渎职侵权类犯罪案件的侦查，这样就必然会导致案件线索资源的流失。
二、职务犯罪侦查权之重构
（一）破除以犯罪主体身份为划分依据的管辖模式，将职务犯罪侦查权全部赋予检察机关执行
笔者在上面已经分析了以犯罪主体划分职务犯罪管辖权的不科学性，公安机关不再管辖职务犯罪，检察机关对职务犯罪线索统一受理，对有职务违法事实但不需要追究刑事责任的，交纪检监察部门追究行政责任或党纪处分。这样不但可充分有效地利用群众举报线索，而且能防止以纪代法。同时也要充分利用纪检监察在打击职务犯罪方面的灵活手段，党纪与国法相结合充分形成打击合力，促进职务犯罪侦查健康发展。
（二）破除检察机关内部的部门壁垒，设置统一的职务犯罪侦查局
目前，从全国范围来看，已有重庆、深圳、泰州等地检察机关成立了职务犯罪侦查局，不再分设反贪污贿赂局和反渎职侵权局。职务犯罪侦查权统一行使，具有一定的理论和实践基础。将检察机关内部的反贪、渎检、监所等侦查职能进行合并，将侦查基础设施、侦查装备由一个内设机构统一掌握和使用，客观上能够增强办案能力。特别对一些经济欠发达地区而言，这方面的需求更为明显。
（三）赋予检察机关办理自侦案件时拘留与逮捕的执行权
根据现行刑诉法规定，拘留和逮捕的执行权属于公安机关。但实践中通常是检察机关到公安机关办理执行手续，然后自己代为执行。实际看来，赋予检察机关拘留和逮捕的执行权实属必要。检察机关本身有自己的司法警察队伍，参与案件看管、文书送达、对犯罪嫌疑人基本情况和涉嫌犯罪事实等比较熟悉，直接行使拘留、逮捕执行权，完全具有可行性，效率更高程序更简便。
参考文献：
[1]谢鹏程.论职务犯罪侦查权的监督制约和优化配置[J].中国司法，2008（8）.[2]庄建南.论职务犯罪侦查权的配置[J].法学评论，2008（5）.[3]邱景辉.职务犯罪侦查权之重构[J].国家检察官学院学报，2003（3）.作者简介：刘海波（1986-），男，江苏泰州人，泰州市人民检察院反渎职侵权局，研究方向：刑诉法；王雪飞（1982-），男，江苏泰州人，泰州市人民检察院反渎职侵权局。
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