刑事附带民事诉讼制度反思与重构1

第一篇：刑事附带民事诉讼制度反思与重构1

刑事附带民事诉讼制度反思与重构

1性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程

序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。

三、刑事附带民事诉讼制度之重构

附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。

但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：

1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案

第二篇：刑事附带民事诉讼制度评析

刑事附带民事诉讼制度评析

某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要

有两种模式：一是平行式，这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系、日本采用此种模式；二是附带式，就是在刑事诉讼过程中附带解决民事损失赔偿问题，是将基于同一犯罪行为而发生的刑事、民事两种不同性质的诉讼案件纳入同一诉讼轨道。我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式。由于各诉讼案件本身所依据的实体法、程序法的有关规定及其内在规律不同，学者之间关于刑民是否要分离存在着争议，本文试对这一问题作一探讨。

一、刑事附带民事诉讼制度存在的合理性

关于刑事附带民事诉讼制度的目的和意义，通说认为有下列各项：1.附带民事诉讼制度有利于保障公民和国家、集体的财产不受侵犯，因为及时、有力的打击刑事犯罪只有与有效的民事保障结合起来，才能使犯罪分子得到最彻底的制裁，也才能够使被害人的合法权益得到最切实的保护；2.通过民事程序中的物质损害的查明来正确处理刑事案件；3.附带民事诉讼制度有利于提高诉讼的效率和效益。

关于刑事附带民事诉讼优势的最具说服力的观点是诉讼经济。同一事件的刑事诉讼与民事诉讼的分开进行，是对同一行为进行两次审判。尽管两次认定的依据及适用的法律相异，但起码有相当一部分查明的事实会是相同的。就该相同部分的诉讼支出便是重复，这对当事人，尤其是被告人以及法院均是如此。特别是在基层法院的刑事附带民事诉讼案件中，被害人的诉讼请求总是比较简单清楚，而且主要事实方面的举证责任几乎都由检察机关承担，当事人在庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失。完成这些工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权。某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神。而且在这些案件中，既不需缴纳诉讼费用、支付律师费，又不必重新排期候审，在“迅速”、“减少费用”成为“正当程序”要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼在这里的价值尤其明显。对于司法裁决的整体而言，则可以尽量保持对同一事件刑事、民事裁决的一致性。

二、刑事附带民事诉讼制度的内部冲突

1.管辖权的冲突。由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。

2.关于赔偿范围之法律冲突。我国民法通则第一百二十条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害赔偿也作出了肯定性的明确规定。而刑事诉讼法第七十七条却规定“被害人由于被告人的犯罪行为，而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”，根据这条规定附带民事诉讼只适用于物质损失，精神损失则排除在外，这里刑事立法与民事法存有不一致。

三、评价及建议

（一）评价

基于以上分析，可以看出刑事附带民事诉讼制度既有其合理性又有其内部冲突的地方，但是这些冲突的地方并非在任何地方都存在和不能解决。例如，在证明标准的冲突上，陈光中教授就曾指出，对于轻罪，尤其是本人认罪的，可以放宽证明标准。即使在同一案件中，根据情节主次地位不同，证明标准也不一样。而在某些特殊的民事案件中，也可能适用比普通民事案件更高的证明标准。因此，实际上在轻罪的环境下，民刑证明标准不一的冲突便不那么明显。

因此，要笼统地指出刑事附带民事诉讼制度是好是坏并不实际。也许可以说，在基层法院审理的案件中，附带民事诉讼的诉讼经济优势最明显：一方面在这一范围内，事实的认定相对简单，对刑事证据的要求不会也不可能很严格；另一方面被害人对民事赔偿的请求亦不复杂，举证风险小。被告也愿意认罪来换取处刑时的从轻，很大程度上避免了被告是否要自证清白的尴尬。而民事原告一般索赔要求不高，也愿意为取得赔偿作出某些让步，从而降低了争诉的激烈程度。这使得民事诉讼与刑事诉讼的冲突在此类案件中并不厉害，以致在相关因素的衡量中，诉讼成本应给予更多

第三篇：[2012毕业论文]行政诉讼被告制度的反思与重构

行政诉讼被告制度的反思与重构

一、摘要：

1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》于1990年10月1日起施行，它标志着我国行政诉讼法律制度正式确立。在其颁行后的二十年间，随着我国行政图景的重大变化，现行《行政诉讼法》的诸多制度设计开始显得有些捉襟见肘了，这其中就包括行政诉讼被告认定规则。行政诉讼被告作为行政诉讼当事人之一，由于当今《行政诉讼法》对其认定规则设计的不合理，在司法实践中已变的复杂不堪：“法律、法规、规章授权的组织”概念不规范导致司法实务界对其理解有异，现有行政诉讼被告认定规则坚持权力来源标准，导致出现争议行为做出者与行政诉讼被告割裂的怪异现象，使得行政诉讼被告的认定愈加扑朔迷离；理论界坚持将行政主体与行政诉讼被告进行“包办婚姻”，更是使得本已复杂不堪的行政诉讼被告认定规则雪上加霜。总之，现有行政诉讼被告认定规则纵有司法解释加以阐释发展，法官为之殚精竭虑，面对当下日益复杂的行政实践图景，也还是疲于应付。当下的行政诉讼被告认定规则需要加以变革已无法避免。

[关键词]：法律、法规授权的组织 行政主体 行政诉讼 行政诉讼被告 谁行为，谁被告

April 4, 1989 the second meeting of the Seventh National People's Congress adopted the “PRC Administrative Procedure Law” on October 1, 1990 shall come into force, it marks our official establishment of the legal system of administrative litigation.In the two decades after enactment, with the picture of the major changes in China's administrative, Current “Administrative Procedure Law,” the number of system design started a bit stretched, including administrative proceedings that the defendant recognized rules。Administrative proceedings administrative proceedings the defendant as one of the parties, as today's “Administrative Procedure Law,” designed its rules found unreasonable, In judicial practice, the complex has become unbearable: “laws, regulations, rules and regulations authorized by the organization,” the concept of non-standard result of their understanding of judicial practice are different, Existing rules adhere to administrative proceedings the defendant identified the source of power standards, leading to acts of dispute and administrative litigation, the defendant who made the strange phenomenon of fragmentation, Identification of the defendant making the administrative proceedings even more confusing;theorists insisted that the administrative body and administrative litigation, the defendant “arranged marriage”, but also complicate an already determined the rules of administrative proceedings the defendant worse.In short, the existing rules of administrative proceedings even if we have found the defendant to explain the development of judicial interpretation, the judge whom great care, in the face of increasingly complex administrative practice of the present picture, still struggling to cope.Immediate administrative proceedings identified the defendant has been unable to change the rules need to be avoided.[Keywords]: Laws and regulations authorized by the organization Administrative body Administrative proceedings Administrative proceedings the defendant Who acts, who accused

目 录

一、我国对行政诉讼被告的法律规定„„„„„„„„„„„„1-2

二、当下中国行政诉讼被告资格认定规则之反思„„„„„„„„„2

（一）我国对行政诉讼被告法律规定的合理性„„„„„„„„„2-3

（二）行政诉讼被告限定为行政主体的消极影响„„„„„„„„3-5

（三）最具争议性的规则——关于“法律、法规、规章授权的组织”„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5-7

三、行政诉讼被告认定规则的重构„„„„„„„„„„„„„„„7(一）行政诉讼被告资格需要确立新标准及其确立原则„„„„„„7(二）以行政争议的行为者为行政诉讼被告，即“谁行为，谁被告”„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7-8

四、结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9

诚信声明

本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文，是在指导教师 周文茂 指导下独立完成的。毕业论文中凡引用他人已经发表的成果、数据、3 观点等，均已明确注明出处。除文中已注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已发表的论文。若有抄袭，愿承担法律责任。

特此声明

考生签名：XXX 2012年 4 月12日

我国行政诉讼被告制度的反思与重构

一、我国对行政诉讼被告的法律规定

行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被原告认为侵犯其行政法上的权益，由人民法院通知而参加到诉讼中的行政机关或组织。4 行政诉讼的被告一般由原告提出，由法院确定。

《中华人民共和国行政诉讼法》第 25 条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 19 条至第 23 条规定了几种情形下被告的确定标准，行政诉讼被告一般有以下七种情形：1．以作出具体行政行为的行政机关为被告。《行政诉讼法》第 25条第 1 款、第 2 款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行业的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。”《若干解释》第 22 条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告。”2．以复议机关为被告。《行政诉讼法》第 25 条第 2 款规定：“经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”3．以两个以上行政机关为共同被告。《行政诉讼法》第 25 条第 3款规定：“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”4．以法律、法规、规章授权的机构、组织为被告。《行政诉讼法》第25 条第 4 款规定：“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。”《若干解释》第 21 条第 3 款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机关或者组织为被告。”5．以委托的行政机关为被告。《行政诉讼法》第 25 条第 4 款规定：“由行政机关委托的组织所作出的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”因为，在委托的情况下，与行政相对人发生行政法律关系是委托的行政机关，而不是受委托的组织，即行政主体是行政机关，当然，诉讼就应当以行政机关为被告。《若干解释》第 2 条的第 1 款、第2 款和第 21 条作了补充规定：(1)行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。(2)行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出 具体行政行为，当事人不服提起诉讼时，也应当以行政机关为被告。(3)行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使职权的，视为委托。当事人对内设机构派出机构或者其他组织行使行政职权的行为不服提起诉讼的，也应当以该行政机关为被告。6．以署名的行政机关为被告。《行政诉讼法》对此没有作出规定。《若干解释》第 19条作出了补充：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”7．行政机关被撤销情形下被告的确定。《行政诉讼法》第 25 条第5 款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”。

二、当下中国行政诉讼被告资格认定规则之反思

（一）我国对行政诉讼被告法律规定的合理性

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁行，不仅是我国社会主义法制建设的一件大事,也是我国社会主义政治建设的一个重要步骤，其中对于被告资格方面的法律规定体现在该法第25条，再加上《若干解释》第 19条至23条作出的补充规定，使人们在实际应用中能更准确的确定行政被告，维护行政相对人的合法权益，促使行政机关在行使行政职权时依法行政。

1.我国对行政诉讼被告认定的七种情形，基本上涵盖了现实生活中的方方面面。绝大多数行政诉讼案件，都能在进入诉讼程序后尽快的得以审理进行。大部分行政案件的审理结果都切实有效的维护了权益受损的行政相对人，这也使我国公民、法人或者其他组织在工作生活、经济发展中能依法合理、积极有序的进行。

2.通过对行政诉讼被告资格的法律规定，也促使行政机关在履行行政职权时，能够审时度势、分清利弊后，再作出某一具体行政行为。行政机关工作人员特别是其责任人员也更会知法学法，力求其所在行政机关作出的具体行政行为合法，此即依法行政。

（二）行政诉讼被告限定为行政主体的消极影响

姜明安教授是这样总结行政诉讼被告的法定条件的：一是具有行政主体资格；二是实施了原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为； 三是人民法院通知其应诉。这是行政诉讼法第25条第一款的规定，也是我们普遍通用的确定行政诉讼被告的标准。但是这个标准是否真的有利于行政诉讼原告权利的实现，是否有助于确定行政诉讼被告？在行政诉讼中，人民法院对于认定被告是否有行政主体资格起着决定的作用，并掌握着该行政诉讼案件是否可被受理的决定权。但是在许多行政诉讼案件中，“被告不适格”成为法院驳回原告诉讼的法宝，只要不符合上述三个条件的，就不予受理。这使得大批合法权益被公权力侵害的行政相对人被挡在了法院的大门外，权利救济成为空谈。所以，我国行政诉讼被告资格的确认是存在很大弊端的。行政诉讼被告限定于行政主体的消极影响主要表现在：

1.对受害者的权益保护不全面。现行规则对行政诉讼被告仅限于行政主体的规定，将难以保护受到非行政主体做出的行政行为损害的受害者的权益。在现实生活中，绝大部分的行政行为是由行政主体实施的，但是在现实生活中非行政主体也可以实施行政行为。例如，中国足协作为一个体育协会，显然不是行政主体。但是，足协又能够对违规的球队作出处罚决定。根据我国《体育法》第31条关于：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”的规定，中国足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织。因此中国足协属“由法律、法规授权的组织”，其作出的处罚行为具有单方强制性，也得到法律的认可。很显然，中国足协作出的处罚行为具备行政性，是应当属于行政行为的。但当球队向法院起诉时，如果作为行政诉讼，被告足协又不是行政主体；如果作为民事诉讼，显然对于原告非常不公平，因为被告实施的是行政行为，原告处于弱势地位，如果享受不到行政诉讼中对于弱者的特殊保护，而是以表面平等的民事诉讼来处理，显然既不公平，也不合理的。

2.造成大量的资源浪费。参加诉讼的组织与作出行为的组织不同，造成大量资源的浪费。行政诉讼审理的对象是争议的具体行政行为的合法性，即对作出具体行政行为所依据的事实和内容的合法性进行审查。不论是依职权主动作出的具体行政行为，还是依申请而作出的具体行政行为，在行为作出之前，行政执法人员必须对相关事实进行调 查核实，只有充分掌握了事实真相后，才能依据有关法律作出具体行政行为。在行政机关授权行政而作出的具体行政行为起诉到人民法院，依照法律规定授权的行政机关是被告。为了出庭参加诉讼，授权行政机关不得不要求被授权机构或者组织向其汇报行政行为的作出情况，但汇报也只能建立在仅有的书面材料之上，如果需要知道作出行政行为的具体情形和有关真相以及作出行政行为的程序，授权机关就需要进行调查，相当于行政机关又重新作出一个行政行为。这样一来造成行政资源的浪费和诉讼的拖延。

3.不利于对违法行政的监督和促进行政执法水平的提高。监督行政机关及其工作人员依法行政是我国行政诉讼法的目的之一。当具体行政行为被起诉到人民法院，法官对行政行为的内容、程序和作出行政行为的法律依据的合法性进行审查，使行政机关能很清楚地认识到作出行政行为的不合法处。从目前的行政执法的实际来看，行政机关授权其派出机构或其他组织行使行政职权大量的是经常性授权，也就是说被授权的机构或其他组织一般不是一次性的行使被授予的权力，而是在一段时间内拥有其权力。如果在这种情况下，授权的行政机关作为被告出庭参加诉讼活动，而不是被授权的机构或者其他组织作为被告参加诉讼活动，切身在法庭体会行政行为的不合法之处。诉讼的效果最多只能是保护了相对人的合法权利，对于促进行政机关和工作人员依法行政和提高行政执法水平作用甚微。

4.规则的确立忽略了行政诉讼自身的价值。诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其自身的价值，即目的性价值，正当法律程序或者程序正义成为诉讼法自身的重要的价值。一般认为，诉讼法的内在价值包括程序自由、程序公正和效益价值。通过“程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满是诉讼程序的价值所在。由于行政行为的实施方和被实施方处于不平等的地位，因此，要实现诉讼的内在价值——体现公正和效益，就应当在程序上给予弱者更多的保护，减轻弱者的举证责任。现行规则简单地将行政诉讼的被告限定于行政主体，显然是站在程序工具论的立场上，从方便诉讼的角度作出的设定，这一设定大大缩小了行政诉讼被告的范围，忽略了对于应当列入行政诉讼的 一部分公民、法人和其它组织合法权益的保护。

（三）最具争议性的规则——关于“法律、法规、规章授权的组织”

“法律、法规授权的组织”是指依据具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。如基层群众性自治组织、行业组织、共青妇等社会团体、事业与企业组织、行政机关的内设机构和派出机构。《若干解释》第 21 条第 3 款规定：“法律、法规或者规章授权行使„„”，将《行政诉讼法》第25条关于法律、法规授权组织的规定，外延到含行政“规章”的授权。

1.虽然“法律、法规、规章授权的组织”取得了法律术语的身份，但是《行政诉讼法》以及司法解释并没有对其加以定义。现有行政法学教材关于“法律、法规授权的组织”的认识也仅满足于一种描述性的列举，无法赋之以确切的定义 ,成了一个模糊的法律概念。在现实生活中，向组织授权的法律规定形式多种多样，用词也各具特色，有的是规定某组织的职责，如《证券法》第 176 条规定：“证券业协会履行下列职责„„”；有的则是规定某组织的职权，如《治安管理处罚法》第 91 条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”。凡此种种，更是加剧了通过“法律、法规、规章授权的组织”这一法律概念对行政诉讼被告加以识别的难度。

2.“法律、法规、规章授权的组织”这一法律概念有着诸多疑问之处，我国的行政诉讼被告认定规则却坚持将其作为行政诉讼被告识别判断工具，“法律、法规、规章授权”与否是甄别某组织能否成为行政诉讼被告的重要标准。那么，这所导致的结果就是，某组织能否成为行政诉讼被告，主要从权力来源这一形式标准出发加以甄别，但凡某一组织有法律、法规、规章授权即可成为行政诉讼适格被告，无法律、法规、规章授权，虽有行使公权力之举，该组织也不能以行政诉讼被告对待。按照权力来源这一形式标准，有无法律、法规、规章授权会使行政机构的身份产生天壤之别。当今中国，存在众多的非政府公共组织（至少形式上如此），在非政府公共组织中存在着服务行政与秩序行政之分，前者如行业协会对会员信息之发布、风险规避之指 导，而秩序行政最明显的莫过于非政府公共组织的内部惩戒权，如《律师协会会员违规行为处分规则》第11条规定：“惩戒委员会对个人、团体会员违规行为作出的行业处分种类有：(一)训诫;(二)通报批评;(三)公开谴责;(四)取消个人、团体会员资格。”若非政府公共组织的秩序行政虽有法律、法规的概括授权，然而做出的争议行为乃是直接根据章程、规约，甚至有时非政府公共组织并无法律、法规授权，争议行为乃直接依据内部章程、规约做出的，此种情况下，若按照现有行政诉讼被告的权力来源标准规定，以该非政府公共组织为行政诉讼的被告，则疑义甚大。若弃行政诉讼而求诸民事诉讼更非适宜之举。

3．无论是“法律、法规授权的组织”抑或是“法律、法规、规章授权的组织”，背后隐藏的一条逻辑路径就是职权法定原则。职权法定原则要求行政机关所行使的行政职权须有法律上的依据。职权法定无疑是符合法治精神的，任何对公民权益存在侵害可能性的权力都应当受到法律的控制，体现了依法治国及民主思想。然而，在现今中国，由于行政组织法的滞后和混乱，一个机关或组织之职权除来自于法律、法规、规章授予外，事实上尚存在其他职权来源依据，如政府的“三定方案”就是对包括职权在内的重大内容的确定，这种现象是普遍的也是有效的。另外机构改制当中的文件，也在确定行政机关的职责权限，地方政府及其职能部门临时组建机构、内设机构、派出机构行使相应的行政职权，它们的职权或者职能依据很可能就是一纸红头文件、一个政府会议纪要而已。因此，过于严苛的追求职权法定，只会使行政诉讼被告认定规则复杂化，出现争议行为作出者不是被告，未作出争议行为者反而是行政诉讼被告的怪异现象。

4．现今的行政诉讼被告认定规则存在的问题又何止上面所涉及的，它还存在着一个无法解决的问题，即如果某机关在做出争议行为后被人大撤销，根据我国宪政理论，权力机关显然是不能视为“法律、法规授权的组织”的。一旦出现此种情况，现有的行政诉讼被告认定规则也只能“徒呼奈何”，出现有行为却无被告的诉讼窘况。总之，行政诉讼被告须是“法律、法规授权的组织”的认定规则，在司法实践中已变得乱象横生。它在应对许多行政诉讼被告资格问题上，已缺乏 足够的说服力。

三、行政诉讼被告认定规则的重构

（一）行政诉讼被告资格需要确立新标准及其确立原则

1.标准：行政诉讼被告资格标准的确立需要考虑如下的问题，一是有利于解决纠纷；二是便于原告起诉；三是行政诉讼被告资格应与行政主体资格分离。

2.确立原则：应该与世界通行的规则一致，即将实施了行政行为作为确认行政诉讼被告的惟一标准。行政行为是行政诉讼制度的核心和依据：行政诉讼制度里诸多的制度规定都以行政行为为核心；行政行为是原告起诉的依据；行政行为也是人民法院审查的对象，行政判决是针对行政行为做出的！正是基于行政行为在行政诉讼中的核心地位，行政诉讼被告的确认规则理应以行政行为为基准。

（二）以行政争议的行为者为行政诉讼被告，即“谁行为，谁被告” 1.如何确立“谁行为, 谁被告”

针对“谁主体, 谁被告”的局限性, 为了方便行政诉讼活动的顺利进行和行政责任的落实, 行政法界有学者提出了“谁行为, 谁被告”的观点, 由作出行政行为的组织或个人, 即由行为主体作为行政诉讼的被告。把行为主体作为行政诉讼的被告, 即是把行为主体作为行政主体和行政诉讼被告对接的纽带, 这在很大程度上能缓解目前行政主体理论与行政诉讼被告制度之间的矛盾。我们认为：在行为者所为之行为（行政争议）属于行政诉讼受案范围时，原则上行为者就是行政诉讼被告，而不是我国的《行政诉讼法》所确立的权力来源之形式标准，简单地说，就是“谁行为，谁被告”。从另一方面讲，虽然行政主体与行政诉讼被告不能等同视之，但我们也不能忽略二者之间千丝万缕的联系。只有完善我国现有的行政主体理论，从而指导构建完善的行政组织法，才能提高行政组织的法治化水平，消除当前行政机构设置的随意性，才能避免“有行为，无被告”的行政诉讼窘境出现。我们可改变《行政诉讼法》在受案范围上概括加列举的立法模式，采概括加排除模式。在立法上明确，凡属行政上的争议原则上都属于行政诉讼受案范围，除非法律明确加以排除，这样可大大拓宽 行政诉讼受案范围，摆脱当今权力来源这一形式标准给行政诉讼受案范围所带来的困扰，为构建行政诉讼认定规则确立良好的前提。确立“谁行为，谁被告”的一般规则，明确凡属行政诉讼受案范围的行政争议，其行为者即是行政诉讼被告，其是否具有行政机关或者法律、法规授权的组织的身份在所不问。还可以从功能主义视角加以判别，以具有公共管理职能性质、公益性等作为考量因素。当然，根据我国传统政治文化、民族心理习惯等因素，自然人不宜作为行政诉讼的被告。

2.以“谁行为, 谁被告”规则确立行政诉讼被告的好处 首先，它可以充分实现便民的目的，毕竟民众更熟悉与其发生争议的直接相对方。其次，它可以督促相关组织做出行为时，要“三思而行”，避免非争议行为做出者莫名其妙的成为行政诉讼被告而受诉讼之累。其三，从诉讼效益的角度讲，以行政争议直接行为者为被告，可以避免行政成本的提高，因为争议行为直接做出者是对整个争议行为最熟悉的，若要由其他组织代为行政诉讼被告，不可避免要收集相关证据以证明被诉行为的合法性从而要消耗一定的行政资源，于诉讼效益不利。

3．应通盘考虑重构行政诉讼被告认定规则

“谁行为，谁被告”也许不是最好的行政诉讼被告认定规则，但我们认为，这却是当下最合适的被告认定规则。在当今传统国家行政旧影犹存，社会公行政却已破茧而出，我们应摆脱行政只是国家行政的旧观念，树立公共行政的新理念。“谁行为，谁被告”的认定规则可以让我们在行政诉讼被告认定时，摆脱形式标准所给我们带来的“山重水复疑无路”的困惑，快速及时的解决行政行为所引起的纷争。

四、结语

对行政诉权的有效保护成为各国行政诉讼制度的重要价值理念，以“谁行为，谁被告”来认定行政诉讼被告能够较好地保障相对人的诉权。行政诉讼被告认定的问题，“牵一发而动全身”，或许我们更需要做的不仅仅限于被告这一狭小范围，以行政主体理论为依托的行政组织系统的建设，行政诉讼法的受案范围的界定问题都是与之密切相 关的领域，必须配套改革予以推进。自我国将依法治国、保障人权写进宪法那一刻起，建设法治国家、实现行政法治是我们孜孜追求的目标，应加快我国行政诉讼制度与世界的接轨，完善我国的社会主义法律体系！

参考文献

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[9]．叶必丰，行政法与行政诉讼法，武汉大学出版社 2008年第 3 版。[10]．江必新著，中国行政诉讼制度之发展，金城出版社 2001 年版。[11]．王丛虎，行政主体问题研究，北京大学出版社 2007 年版。

第四篇：我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构之设想

我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷

及重构之设想(1)[内容提要]由于受“重刑轻民”传统法治思想的影响，我国刑事附带民事诉讼制度的设计存在较大缺陷及不合理之处，与现代司法理念的基本要求相冲突，在司法实践中缺乏合理性和可操作性，不利于对刑事附带民事诉讼当事人合法权益的保护。随着司法体制改革的不断深化和现代司法理念的不断发展，有必要适时地对这一程序制度进行修改，使之具有科学性、合理性和可操作性，充分体现诉讼效益原则和诉讼经济原则，实现刑事审判的法律效果和社会效果的统一。笔者从我国的司法现状出发，以全新的视角分析现行刑事附带民事诉讼制度与现代司法理念之冲突，制度设计之缺陷及司法实践中存在的问题，合理借鉴英美法系和大陆法系相关制度的设计理念，提出了构造符合我国国情和司法实践现状的，便于操作执行的刑事损害赔偿制度。

[关键词]刑事附带民事诉讼制度理念冲突实践困境选择模式

刑事附带民事诉讼是刑事诉讼法学的边缘问题，也是司法实践中多年的难点问题。由于缺乏系统深入的研究，刑事附带民事诉讼的研讨大多停留在协调、完善附带民事诉讼制度的层面上。我国的刑事附带民事诉讼制度在理论及司法实践中都存在着较大的缺陷及冲突，就此笔者从建立现代司法理念的角度，汲取两大法系的精髓，提出重构我国刑事附带民事诉讼制度之设想。希望能抛砖引玉，推动诉讼制度研究的深入发展。

一、刑事附带民事诉讼与现代司法理念的冲突

（一）理论上的冲突

与世界贸易组织规则要求实行平等保护和全面赔偿原则相适应，现代司法理念的基本要求是程序的公正化和诉讼的民主化。而现行附带民事诉讼制度实行的实际效果与上述要求相差甚远。特别是该制度设计中对适用民事法律的不完整，割裂了民事法律在刑事附带民事诉讼中法律适用的统一性。进入民事程序与进入刑事附带民事程序因适用法律不同，其结果大相径庭。更有甚者，同一侵权事实构成犯罪的附带民事赔偿会比不构成犯罪的民事赔偿要少得多。这与世界贸易组织规则中要求的法治统一、非歧视性、透明度、公正司法原则不相适应。从根本上讲，刑事附带民事诉讼制度背离了现代诉讼的民主价值和公正价值。

由于我国附带民事诉讼制度在设计上过于简单、笼统，缺乏科学性、合理性，实践中可操作性差，并形成了各种不同的理论观点。如在性质上就有“混合诉讼说”、“特殊的民事诉讼说”、“民事诉讼说”等观点。有将刑、民二种责任在刑事附带民事诉讼中统一处理与将刑、民二种性质不同的责任分开处理更为公正的争议；在赔偿责任方面，有直接损失赔偿原则与间接损失（包括精神损害）赔偿原则的争论；在附带民事诉讼当事人范围中，有对于并非为已死亡被害人的近亲属，而为被害人承担丧葬费、医疗费、护理费等费用的人是否有权提起附带民事诉讼的争论；有善意取得人被追赃后能否向被告人提出赔偿，能否作为第三人参与附带民事诉讼的争论；有已死亡的被害人的亲属或继承人谁为附带民事诉讼原告问题的争议；有共同侵害人中没有被刑事起诉到法院追究其刑事责任，但能否成为附带民事诉讼被告的争论；有刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人在诉讼过程中死亡，刑事案件的被害人应向谁提出附带民事诉讼的争论；有成年被告人的亲属自愿代为承担赔偿责任能否成为附带民事诉讼被告的争论；有在逃的同案犯的附带民事诉讼案件应采取何种方式处理的不同论点及追诉时效上的争议等等。理论上的争论各有所长，但均不能正确、全面论述清楚，并较好地在实践中适用。近几年来附带民事诉讼愈想规范操作，产生的冲突反而愈多，离现代司法理念愈远，该制度所暴露出来的弊端愈明显，理论与实践的背离愈难以弥合。我国刑事附带民事诉讼立法的价值取向在很大程度上违背了现代司法理念的内在要求，破坏了诉讼价值原则。

（二）与庭审方式改革的冲突

美国法学家达马斯卡讲过：“对抗制审判是理论上处于平等地位的对立双方在有权决定争端裁决结果的法庭面前所进行的争斗。”随着现代诉讼理念的不断扩展，理论界、司法界逐渐认识到传统刑事审判方式所存在的问题。1996年修改后的刑事诉讼法在借鉴英美法系对抗式审判方式的基础上，对传统的刑事审判制度进行了较大的改革，基本上确立了控辩式对抗的格局，但附带民事诉讼没有任何改进，只有与1979年刑诉法一样的规定。虽然最高人民法院颁布了一系列司法解释，试图规范附带民事诉讼，但由于该制度本身存在难以克服的内在冲突，使附带民事诉讼的审理过程仍然是在走纠问式审判的老路，使本来就不平衡的控辩双方由于被害人或民事原告的加入而更加不平衡，力量对比严重倾斜。法官在审理中还要站在原告一方，借刑罚的威慑力讯问民事被告，甚至以加重刑罚恫吓被告赔偿原告损失。在如此高压态势下，被告人在法庭上几无反驳能力，更无法行使其民事权利。民法上的平等、反诉、过错责任等制度和原则想在刑事法庭上实行基本不可能。抗辩式实行起来异常艰难，固然有制度配套不健全的原因，但刑事附带民事诉讼的审理方式难以使法官保持中立，而是使法官与被告处于直接对抗地位，使法官往往以主导者的身份去参与刑事附带民事诉讼。这与现代刑事诉讼理念要求控辩双方当事人在诉讼中的地位完全平等，双方参与的充分性、法官的中立性及程序的公正性理念是不相吻合的。双方因地位而造成的不平等和权利的不对等带来诉讼过程不公正，即使结果公正，仍不能称为理想的诉讼模式。

此外，XX年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合下发《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，目的是为推动司法部门尽可能多地适用简易程序，但由于简易程序规定的审结期限仅为20天，而绝大多数刑事附带民事诉讼案件的民事部分在这一期限内难以完成，故实践中很少适用简易程序进行审理。据该文件起草人统计，基层法院适用简易程序的整体数量少，全国不到20%，而在适用简易程序的案件中，超过审限的主要是刑事附带民事案件。可见，刑事附带民事诉讼制度对简易程序的冲击是巨大的。

（三）与沉默权的冲突

现代意义的沉默权是1966年美国著名的米兰达强奸案确立的“米兰达忠告”。即犯罪嫌疑人有权拒绝提供可能用来自我控罪的证据，只有犯罪嫌疑人明白地并且理智地放弃这些权利后，才可以对其进行审讯，如果没有进行预先的忠告就讯问，那么犯罪嫌疑人作出的任何陈述都不能接受为证据。虽然1996年我国修订刑事诉讼法的过程中，立法者未采纳赋予犯罪嫌疑人沉默权的主张，但随着1998年我国政府对《公民权利与政治权利的国际公约》的签署，沉默权迟早会在我国刑事诉讼法中得到反映。这是大势所趋，因为它与无罪推定、辩护制度、举证责任、程序价值、人权保障等现代诉讼司法理念相互依存，是刑事诉讼制度全面进步与文明的标志之一。我国刑事诉讼的现状迫切需要沉默权的实施，仅有无罪推定是远远不够的，要杜绝冤假错案的发生必须实行沉默权。然而沉默权制度的确立与我国现行的刑事附带民事诉讼会产生冲突。如在刑事附带民事案件的开庭审理中，被告人在刑事部分行使沉默权，而在接下来的民事部分审理中，被告人仍然行使沉默权则会给自己带来不利后果。因为民事诉讼的证据规则是优势证据原则，被告人沉默意味着认可原告人的主张，民事部分就会败诉。反推民事部分的证据确定是不是又会影响到刑事部分的证据认定呢？如果被告在民事诉讼中抗辩，放弃沉默，则必然要对事实陈述，对证据抗辩，这又是对刑事部分实行的沉默权自我否定。要在我国建立沉默权制度，就有必要改革现行的刑事附带民事诉讼制度，以实现保障人权的价值目标，这也是现代司法理念的内在要求。

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第五篇：诈骗案与刑事附带民事诉讼

诈骗案与刑事附带民事诉讼

很多被害人询问能否通过刑事附带民事诉讼要求罪犯赔偿损失？对此，有人说可以，有人说不行。我们认为，这个问题包含两个方面：一是被害人能否要求罪犯赔偿损失；二是被害人可以通过什么途径挽回损失。现解答如下：

一、关于被害人能否要求罪犯赔偿损失

对于诈骗行为人被刑事追诉后，受害人能否要求其赔偿损失问题，最高人民法院在不同的时期发表了不同的意见。

其一，1990年1月24日，在《关于个体经营人因诈骗罪判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼问题的电话答复》（以下简称“《答复》”）中，最高人民法院经济审判庭认为诈骗行为已按刑事犯罪处理的，不宜再作为经济纠纷案重复审理。较早的时候，最高人民法院在《关于失主向罪犯追索被盗被骗财物应如何处理的问题的复函（1974年6月29日）》（以下简称“《复函》”）中认为罪犯已判刑处理，刑满释放后，不应再令其赔偿受害人的损失。同时，1999年10月27日，为了统一农村刑事案件司法政策，最高人民法院颁发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”

最高人民法院的上述规范性文件强调“一事不再理”的司法原则，但忽略了“民事责任”与“刑事责任”的界分；不允许被害人通过民事途径求偿，容易产生“以刑代偿”的不当结论，不利于维护被害人的合法权益。

其二，2000年12月19日，出于保护被害人合法权益的需要，最高人民法院在法释〔2000〕47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称“《规定》”）中进一步明确，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。这一规定改变了《纪要》不允许被害人另行提起民事诉讼的规定，有利于刑事案件被害人避免因为司法机关主动性不足、处置不当等原因而丧失向犯罪嫌疑人求偿的权利。诈骗犯罪嫌疑人挥霍诈骗取得的财物属于“非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失”的情形。因此，依照《规定》，在司法机关依职权追缴或责令退赔的基础上，被害人可以通过民事诉讼要求诈骗罪犯赔偿损失。

二、关于被害人可以通过什么途径挽回损失

首先，诈骗案中的受害人不能通过刑事附带民事诉讼程序获得赔偿。《纪要》明确：“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。”《规定》也指出，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的情形，由人民法院依法予以追缴或者责令退赔。由于犯罪嫌疑人挥霍诈骗取得的财物不属于“毁坏财物”而使其遭受物质损失，而属于“非法占有、处置被害人财产”而使其遭受物质损失的情形，所以，依照《规定》，受害人不能通过刑事附带民事诉讼程序要求诈骗犯罪嫌疑人赔偿损失。

其次，诈骗案的被害人主要通过追缴退赔制度，由法院对犯罪嫌疑人诈骗的财产予以追缴或责令退赔的方式来维护自己的权益。我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还„„。”《纪要》确定：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”

当然，依职权追缴或责令退赔的做法，有赖于公安机关、检察机关以及人民法院的主动作为，如

果处置不力，将直接影响刑事案件被害人损失的求偿。实践中，由于依职权追缴或责令退赔可能存在与无罪推定原则相冲突的问题，同时，公安机关、检察机关本质上不属于（也不应该属于）裁判机关，一旦案件最终被人民法院宣告无罪，公安机关、检察机关会陷于被动。因此，有关机关在追缴或责令退赔时，多持谨慎的态度。这也直接影响了刑事被害人的损失获偿水平。

再次，刑事被害人可提起民事诉讼及时向犯罪嫌疑人或罪犯请求赔偿损失。依照《规定》，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。刑事被害人在法院对犯罪嫌疑人作出终审判决后，可以结合自身损失受偿情况，决定是否提起民事诉讼，维护自身的合法权益。

但是，对于已被判无期徒刑、并处没收全部财产的罪犯，被害人提起民事诉讼要求其承担赔偿损失，已无实际意义。在这种情况下，法院是否应当受理仍有待最高院进一步明确。