侦查监督机制的反思与重构

第一篇：侦查监督机制的反思与重构

侦查监督机制的反思与重构

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侦查监督是指人民检察院对侦查机关的侦查活动是否合法实行的监督，是检察权的重要内容。它和立案监督、审判监督、刑事判决裁定监督、执行监督一起共同构成刑事诉讼与法律监督的有机整体。近年来，侦查监督工作在理论和实践中均遇到亟需澄清和解决的问题，对此进行积极的探讨，有助于推动该项工作的开展。笔者试结合工作实践浅析现行侦查监督机制的不足并提出重构侦查监督机制的若干设想。

一、侦查监督机制的现状与不足

我国宪法和人民检察院组织法将人民检察院定位于法律监督机关，检察机关是唯一自始至终参加刑事诉讼的机关。这为检察机关承担法律监督之职提供了必要的条件，目前检察机关对侦查监督权的行使主要是通过以下方式进行的：

1、通过审查批准逮捕和审查起诉获得信息、开展监督。

2、人民检察院通过派员参加侦查机关对重大案件的讨论和其他提前介入侦查活动，从中发现侦查机关的违法行为。

3、通过审查公安机关执行人民检察院批准或不批准逮捕决定情况的通知、释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的通知，发现违法情况，履行监督职能。

4、通过诉讼参与人对有关人员的控告获得线索。

5、人民检察院监所检察部门对拘留、逮捕适用中的羁押行为和期限是否合法进行监督。

6、侦查监督的手段主要是向公安机关发出《纠正违法通知书》。

从以上监督方式来看，目前侦查监督方式还是粗线条的、不全面的。侦查监督部门在实际工作中面临许多困难，侦查监督机制存在如下不足：

1、侦查活动封闭性过强，缺乏全面、及时、有效的监督

监督权是以知情权为前提的，没有知情权、监督权就没有保障。由于立法规定不完善、侦查活动缺乏必要的透明度，检察机关对侦查活动缺乏全面介入，难以及时获得侦查监督的线索，无法有效行使监督权。目前的侦查阶段提前介入制度，实践中只对个别重大、复杂的案件检察机关才派员参加，而且不够规范，没有一套完整的提前介入侦查制度，往往是公安机关邀请检察机关提前介入，检察机关才提前介入。检察机关自身也存在一定问题，提前介入的目的主要是为了尽早熟悉案情，为快捕快诉作准备。有时介入过程中提出取证意见，客观上也是为了更好地履行以后的公诉职能。应该看到，检察机关提前介入侦查活动，首要的任务应该是对重大刑事案件的侦查活动进行监督，其次才是引导侦查，尽快熟悉案情，为依法快捕快诉作准备。除了上述检察机关提前介入的重大刑事案件，大部分刑事案件的侦查活动基本上处于封闭状态，未能得到全面、及时、有效的监督和制约。

2、侦查权行使的自由度过大，刑事强制侦查措施的司法审查制度不完善

侦查是对侦查机关在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。其中强制性措施，它既包括法定的五种刑事强制措施，即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，也包括诸如搜查、扣押、冻结、通缉等侦查措施。由于侦查任务所决定，侦查机关必须享有采取刑事强制侦查措施的权力，但上述强制措施大多涉及公民的各种权利，如果缺乏有效的制约手段和程序保障措施，侦查权的运作就可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁公民的安全。刑事强制性侦查措施不仅仅是侦查程序中的侦查手段问题，而且还是涉及人

权保障的重大问题。目前，我国侦查权行使的自由度大，侦查机关在侦查阶段享有除逮捕之外的一切强制侦查方法的自行决定权。侦查权力行使的合法性与正当性基本上由侦查机关掌握，缺乏一个外在的有力监控者，以至于受权力本性的驱动，极易在打击犯罪正当名目的遮蔽下，导致刑事强制性措施的滥用。

3、撤案活动监督不到位

侦查阶段撤案是对已经立案侦查的案件予以撤消，不再继续侦查，意味着对该案件的侦查终结。撤案和立案一样是侦查机关刑事诉讼中的重要诉讼行为，立法赋于检察机关对立案活动的监督，规定了立案监督制度，对撤案活动却没有规定撤案监督制度，不能不说是现行刑诉法的一大缺陷。司法实践中，公安机关有时对检察机关立案监督的案件，立案后消极侦查或是立案后又撤案，检察机关对此却无法实施有效的监督；还有的公安机关违法插手民事、经济纠纷，先以刑事案件立案，待得到民事补偿或赔偿后又予以撤案，严重影响了司法机关在人民心目中的形象。对上述情况，因为撤案监督制度的缺陷，检察机关无法实施有效的监督。

4、检察机关监督保障手段不足，没有监督权威

宪法和人民检察院组织法将人民检察院定为国家的法律监督机关，但相关法律在具体监督制度的设计上还不适应检察机关的性质要求，目前检察机关侦查监督的手段主要是向公安机关发出《纠正违法通知书》。虽然《中华人民共和国刑诉法》第76条规定“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关在侦查活动中有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”但公安机关如果不纠正，或者纠正后不将情况通知检察院，怎么办？却没有下文。刑事诉讼法关于侦查监督的规定，只对检察机关提出了监督的要求，但对被监督的侦查机关没有最终的处理权或处理建议权，从而使检察机关的监督处于法律要求多、提供手段少的状态，监督工作受到直接影响。缺少实体性处分权力作为保障，导致监督者的监督要靠被监督者的觉悟来实现。如果被监督者不改正错误，除少数违法者构成犯罪，检察机关可依法追究其刑事责任，检察机关无其他处分权力。真正在司法实践中要实施法律监督是比较困难的，因为一旦实施监督，就意味着对被监督者带来消极、负面的影响，进而引起被监督者的反感与不快，甚至导致过激的言行。监督者没有实体性处分权或处分建议权，难以树立监督权威。

5、检察机关自侦案件侦查监督机制尚不完善

目前对于检察机关自侦案件的监督问题，理论和实务界颇有微词。对于公安机关立案侦查的案件，有检察机关对其实施侦查监督，而检察机关的侦查行为由谁监督？虽然现行相关法律和司法解释规定人民检察院的侦查监督部门、公诉部门在审查批捕、审查起诉过程中对本院反贪部门、渎职侵权检察部门侦查的案件实施监督。由于目前监督和侦查部门隶属于同一检察机关，监督部门和侦查部门荣辱与共，人员之间的交流也比较频繁，往往是沟通代替监督，家丑不会外扬，使监督失之于软、失之于宽、流于形式，无法起到监督的效果。

二、重塑侦查监督机制的具体设想

基于侦查监督在惩罚犯罪、保障人权方面的重要性，强化侦查监督工作的必要性以及当前侦查监督工作暴露出来问题的严重性，无论是理论界还是实务界都必须对侦查监督机制问题予以高度关注，并加强整体性、系统性的研究和论证。笔者建议，立法机关应在充分听取侦查、检察机关和理论界意见的基础上，通过修改完善刑事诉讼法，重构侦查监督工作机制，充分发挥人民检察院的法律监督职能。总体思路是：强化法律监督、维护公平正义；完善司法审查、理顺检警关系。

1、完善侦查阶段的提前介入制度

侦查监督应当是对侦查活动从立案开始到侦查活动结束的全过程、全方位监督。但是，由于法律所规定的监督方式的滞后性、被动性、有限性和监督措施的软弱性，检察机关的诉

讼监督不能贯穿侦查活动的始终，难以有效发挥作用。目前的提前介入制度不够完善，在提前介入的案件范围、提前介入的时间、提前介入检察人员的具体职权等方面还缺少明确、具体的规定，应在立法上进一步予以完善。具体设想是，提前介入案件范围是：一是重特大、疑难、复杂的案件；二是社会影响大、群众反映强烈的案件；三是立案监督的案件；四是侦查机关要求或检察机关认为有必要提前介入的案件。提前介入的时间应该是从立案开始。提前介入检察人员的职权是对侦查活动实施法律监督，有权查阅所有案卷、文书，有权参与公安机关对案件的讨论，对侦查活动发表意见。但需明确的是，检察机关提前介入案件侦查，不能干预公安机关的正常侦查，不代替公安机关对案件的直接侦查。检察人员的职责主要是对侦查活动的合法性实施监督。

2、建立刑事强制侦查措施的司法审查制度

为了规范国家权力、保障公民权利，必须建立对刑事强制措施的司法审查制度，但与国外不同，我国司法审查的主体应该是检察院而不是法院。这主要因为：第一，司法审查权是诉讼监督权，而不是审判权。检察机关是法律监督机关，诉讼监督是其主要职责之一。第二，如果由法院来行使司法审查权，就使法官在审判前陷于与审判结果的利害关系之中，在犯罪嫌疑人已被逮捕的案件中，法院为避免承担责任，必然要尽可能地宣告被告人有罪。由法官来行使司法审查权，将形成法官预断，不利于法官公正、中立地审判。第三，从我国司法实践来看，检察机关已在履行司法审查职能，如审查批准逮捕，实践效果较好，起到了监督侦查权，保障诉讼参与人合法权益的作用。当务之急，是要完善检察机关的司法审查权，把刑事强制侦查措施纳入检察机关司法审查的范围，具体做法是：

（1）保留现行检察机关审查批准逮捕制度；

（2）侦查机关采取拘传、刑事拘留、取保候审和监视居住等涉及人身自由的强制措施，原则上应当事先提请检察机关审查，检察机关对于符合条件的，签发批准书。对于情况紧急，必须立即采取上述侦查措施的，应当在采取措施的法定期限内报告同级检察机关，由其进行审查，以加强事后审查。侦查机关变更上述强制措施，也应事先报检察机关审查批准。（3）对于搜查、扣押、冻结等非限制人身自由的强制性侦查措施，以事后审查为主，在采取上述措施后法定期限内报检察机关审查。检察机关有权作出撤销或同意继续采取上述措施的决定。

3、建立撤案监督制度

刑事诉讼法应当明确侦查机关撤案后要在法定期限内报检察机关备案审查，人民检察院审查撤案案件，应当听取被害人或其近亲属的意见。经审查，人民检察院认为侦查机关不应当撤案而撤案的，应当通知侦查机关撤销撤案决定。侦查机关接到通知后应当立即撤销撤案决定，继续侦查。检察机关通过对撤案活动的监督，保证撤案活动的公正性，维护当事人的合法权益，保证法律的正确实施。

4、完善侦查监督保障权

应通过立法，完善侦查监督的保障性规定，增强侦查监督条款的可操作性。

第一，明确《纠正违法通知书》的法律效力，立法上应明确侦查机关接到纠正违法通知书后应立即纠正违法行为，并将纠正情况于规定时间内报检察机关。

第二，要赋予检察机关强制处分权。（1）对于侦查机关消极侦查的案件应有权直接立案侦查，检察机关对刑事案件直接立案侦查，不是要代替侦查机关的调查权，也不会妨碍侦查机关的侦查权，检察机关仅对侦查机关消极侦查的案件行使个案侦查权。（2）对超期羁押案件羁押时间已经接近被羁押人可能判处的刑罚期的，检察机关有权作出释放在押人员的决定。对丧失诉讼能力的犯罪嫌疑入，检察机关可以作出强制医疗或释放的决定。

第三，增设追责条款。赋予检察机关对拒不接受监督的单位及个人有建议处分权。对于侦查人员多次违法的或违法造成严重后果尚不构成犯罪的，检察机关在提出纠正意见的同

时，可以附加处分意见。

5、完善自侦案件监督机制

造成自侦案件质量不高的重要原因，主要是由于同级检察机关侦查、批捕、起诉的内部制约失之于软、失之于宽、流于形式，监督缺少刚性。因此，对于自侦案件的侦查，除审查起诉部门在审查起诉过程中实施监督外，应当主要由上级检察机关实施监督。具体做法是：

（1）下级检察机关直接侦查的案件，如果认为符合逮捕条件，必须在法定期限内提请上级检察机关审查批准逮捕。

（2）对于下级检察机关直接侦查的案件，建立上级检察机关的提前介入制度。上级检察机关对下级检察机关自侦案件的监督，应该是从立案开始到侦查结束的全过程、全方位监督。上级检察机关侦查监督部门有权提前介入下级检察机关自侦案件的侦查。提前介入案件的范围主要是以下几类案件：一是重特大、疑难、复杂案件；二是社会影响大、群众反应强烈的案件；三是下级检察机关要求或上级检察机关认为有必要提前介入的案件。需要明确的是，上级检察机关侦查监督部门提前介入人员的职责主要是对侦查活动的合法性进行监督，不能干预下级检察机关对案件的正常侦查，不代替下级检察机关对案件的直接侦查。

（3）下级检察机关直接侦查的案件，如要采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押、冻结等刑事性强制侦查措施，要在采取上述措施法定期限内报上级检察机关备案审查。

（4）建立高效率的复议、复核机制。在自侦案件中，当事人如不服检察机关作出的拘传、拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押、冻结等刑事性强制侦查措施决定，可在法定期间内向作出决定的检察机关申请复议。作出决定的检察机关受理复议申请后，须另行指派侦查人员在规定时间内迅速处理，并向当事人书面告知复议结果。当事不服复议决定的，可向上一级检察机关申请复核。

（5）下级检察机关侦查终结移送审查起诉的自侦案件，如移送本院审查起诉，须将全部案件材料报上级检察机关备案审查。

（6）上级检察机关对下级监督机关的其他侦查行为进行监督。如有违法行为，予以纠正，构成犯罪的，则直接立案侦查。

第二篇：职务犯罪侦查监督机制的探讨

职务犯罪侦查监督机制的探讨

法律赋予检察机关的职权中包括了对贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件有直接受理侦查的法定职权，也赋予了其批准逮捕及提起公诉的权力。其中检察机关对职务犯罪的侦查工作是检察机关一项极为重要的职权。同时，《中华人民共和国宪法》第一百二十九条也赋予检察机关法律监督的职权。那么，现行法律所规定的检察院的自行侦查权、对自行侦查的职务犯罪案件有决定逮捕权、提起公诉权和法律监督权之间如何行使，在我国法治发展过程中用监督的方式对检察机关职务犯罪侦查过程中出现的问题如何解决，检察机关在履行法定的法律监督职责同时，如何确保检察机关职务犯罪案件侦查工作的公正、公平，完善自行侦查工作制约机制，建立多层次、多环节的监督制约体系等都成为了检察改革的重要内容之一。

一、职务犯罪案件侦查监督机制的现状

职务犯罪是一种权力腐败和滥用的现象，职务犯罪案件的侦查是反腐倡廉，依法治官的需要。法律明确规定了检察院的职务犯罪侦查包括了贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的犯罪，侵犯公民民主权利的犯罪和国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件。1996年刑事诉讼法将检察机关直接受理的案件中的一部分划分给公安机关，实际是防止职务犯罪案件范围过大冲淡检察机关的其他职责。可以看到多年以来，职务犯罪侦查工作随着国家建设的发展，形成了工作发展的基本脉络和规律，为我国社会主义民主法治、公平正义、社会和谐建立起到重要作用。与此同时，检察机关的法律监督作用也为职务犯罪侦查的有效开展保驾护航。

（一）检察机关内部监督。最高人民检察院发布的《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》，提出自行侦查的职务犯罪案件由检察机关内部不用机构承办、互相制约的监督机制。自行侦查的职务犯罪案件具体由举报中心负责举报线索的受理、管理工作，反贪污贿赂侦查部门、法纪检察部门，审查起诉部门负责审查起诉工作，控告申诉部门负责申诉复查工作。这些部门之间相互制约，互为监督。《人民检察院执法办案内部监督暂行规定》的颁布对加强检察人员执法办案活动起到更为有力的监督作用。

1侦查工作与案件线索的受理、审查工作相互监督制约。由举报中心统一管理案件线索，按管辖规定移送侦查部门立案前审查。侦查部门应当将是否立案的决定回复举报中心，逾期不回复的，举报中心要进行催办。

2侦查工作与审查决定逮捕工作相互监督制约。本院侦查部门移送审查逮捕的犯罪嫌疑人，经检察长或者检察委员会决定逮捕或不予逮捕。同时对于应当逮捕而本院自侦部门未移送审查逮捕的犯罪嫌疑人，审查逮捕部门应当向侦查部门提出移送审查逮捕犯罪嫌疑人的建议，如果建议不被采纳，审查逮捕部门可以报请检察长提请检察委员会决定。职务犯罪案件的逮捕报上一级检察院备案。

3侦查工作与审查起诉工作相分离。侦查案件需移送审查起诉或移送审查不起诉的，由审查起诉部门审查，提出起诉或者不起诉意见，对需要补充侦查的，移送侦查部门补充侦查。职务犯罪案件的不起诉报上一级检察院批准。

4侦查工作与对不立案、撤案决定的复议、复查工作相分离。对经立案审查决定不予立案或者撤销案件的，控告申诉检察部门收到复议申请或者申诉后，可以调阅有关案卷材料进行审查，认为决定确有错误的应当写出复议或者复查意见。

5侦查工作与监察、督察工作相分离。人民检察院的纪检监察部门对侦查中的违法违纪行为进行查处。全面贯彻落实检务督察制度，省级以上检察院均开展了督察工作，通过明察暗访等形式，对检察机关和检察人员履行职责、遵章守纪、检风检容等情况进行监督监察。

（二）检察机关外部监督。除检察机关自身内部监督外，检察机关外部也有着相应的外部监督机制。

1、接受人大监督。各级检察机关贯彻监督法，主动向人大及其常委会报告工作，积极配合人大常委会组织的专题调研和执法检查，严格执行接受人大监督的各项制度。

2、民主监督和社会监督。检察院建立和完善了特约检察员、专家咨询委员会制度，人民监督员制度，其中人民监督员制度是特别针对检察机关查办职务犯罪案件工作所设立的监督制度。

二、职务犯罪案件侦查监督机制的不足

（一）从内部监督而言，一些检察机关还存在着监督意识、监督能力、监督方式上的问题。

1、存在重对不立案的监督，轻对立案的监督的问题。《人民检察院刑事诉讼规则》规定：人民检察院决定不予立案的，如果是被害人控告的，应当制作不立案通知书，写明案由和案件来源、决定不立案的原因和法律依据，由侦查部门在十五天内以送达控告人，同时告知本院控告申诉检察部门。控告人如果不服，可以在收到不立案通知书后十日内申请复议。对不立案的复议，由人民检察院控告申诉部门办理，并在收到复议申请的三十日以内做出复议决定。对于上述法条的规定不难看出规定的侧重点在应当立案侦查而不立案侦查的案件，忽视了不应当立案而立案的监督上。

2、存在重事后监督，轻事中监督，易造成检察工作被动的问题。检察实践中，往往是侦查监督部门、审查起诉部门在对本院侦查部门以形成证据的报送逮捕、审查起诉的材料中，发现侦查机关在职务犯罪侦查中存在程序违法或是证据瑕疵的问题。而此时，违法或者不规范的侦查行为已经发生既成事实，只能通过事后弥补的方式纠正问题。但《中华人民共和国律师法》修改以后，律师介入侦查的时间提前，律师在审查起诉阶段的阅卷权扩大，使得侦查机关在上述报送材料中已经出现的问题难于更改，监督效果不易体现，律师抓住问题后易使检察工作造成被动。

3、存在法律监督意识不够，监督能力不强的问题。尽管，检察机关不同部门之间有明确分工对职务犯罪侦查能够起到监督作用，但一些检察人员对“检察一体”错误理解成检察机关各部门是一个整体不需要监督制约，导致实践中，无论是审查批捕还是审查起诉，对职务犯罪案件的侦查的监督流于形式；一些检察人员没有树立监督意识，不能正确处理监督与配合、打击与保护、实体公正与程序公正的关系；也有检察人员碍于同事间的“情面”不敢监督、不善监督，监督不到位，使得监督软弱无力，影响监督的权威性。

（二）从外部监督而言，我国现有的外部监督虽已具规模，但在检察工作实践中仍存在一些体制性、机制性、保证措施等不完善、不健全的问题。一些规定过于笼统、原则，可操作性不强。而且在外部监督中有部分监督属于事后监督，易产生监督的滞后性效果，部分监督确实因没有规范性意见指导，监督只停留在口头或会议上，没有刚性的要求，监督不能落到实处，因此，现行机制下的外部监督作用没有充分发挥。

三、完善职务犯罪侦查监督机制的正当性基础

（一）这是保护被追诉人权利的现实需要

在刑事诉讼中，国家侦查权的行使有可能侵犯被追诉人的权利。刑事诉讼中的被追诉人由于处于被追诉的地位，其权利最容易受到侦查基于打击犯罪心切或对犯罪仇恨心理而实施的非法行为的侵害。这里的侦查当然的包括了职务犯罪侦查的范围，因此，如何保障被追诉人的权利就成为侦查程序的重点和难点。其实，从保障人权的范围角度讲，对刑事诉讼程序中的被追诉人的权利保障，实质上也是对所有公民的保障。因为，任何人都有可能被怀疑犯罪而受到刑事追诉。但被追诉人既可能是有罪的，也可能是无罪而基于无罪推定的要求，“只要还不能断定他已经侵犯了给与他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。

（二）这是有效打击职务犯罪，维护经济社会良好发展的需要

职务犯罪侦查承载着国家惩治腐败的重任，充分而有效的发挥职务犯罪侦查的职能关系着国家反腐倡廉体系的建设，关系着经济社会的良好发展。一旦在案件办理的初步阶段——侦查阶段出现问题，整个案件都会受到影响。因此职务犯罪侦查过程完成现刑事法律所追求的保障社会主义建设事业的顺利进行的任务。

（三）这是正当程序理论在侦查程序中扩展的结果

正当程序作为一种观念，其根源于古罗马时代的“自然正义”论。二战后，随着比较法学的发展，正当程序的适用范围也逐步扩大至侦查程序。在职务犯罪侦查阶段，侦查部门与被追诉人之间的力量明显不平衡，需要借助正当程序来保障诉讼的顺利进行。

（四）这是现阶段我国司法改革的需要

2009年1月22日，最高人民检察院党组书记、检察长曹建明在主持召开高检院机关学习实践活动领导小组第五次会议中指出“强化对诉讼活动的法律监督，强化对自侦案件的监督制约，强化检察队伍的素质建设”。最高人民检察院在2008年的《最高人民检察院工作报告》有关2009年检察工作的主要安排中提出“健全对重点执法岗位和环节特别是职务犯罪侦查的监督制约机制”。最高人民检察院接连提出健全职务犯罪侦查的监督制约机制明确了我国现阶段的司法改革方向。

四、职务犯罪侦查监督机制的构想

（一）树立观念

1、从被动监督到主动监督的转变。“监督者同样必须接受监督”，要从过去那种消极的、无奈的、形式的被动监督中走出来，不断增强职务犯罪侦查监督的主动性，以强烈的监督意识、清晰的监督思路、周密的监督模式，实现自侦监督机制的更新和完善。

2、从事后监督到同步监督的转变。以往的职务犯罪侦查监督多是对已发生的行为进行纠正性监督，而自行侦查权一旦没有进行监督对当事人所造成的侵害往往难以弥补，因而要改变和消除事后监督的弊端，必须选择和建立同步监督的方式，将事前防范性监督、事中过程性监督、事后纠正性监督结合起来，形成自侦监督的同步监督机制。

3、从表象监督到内在监督的转变。目前的社会监督限于各种因素和条件，多为事后且为表面监督，很少能够触及深层的问题和原因。因此需要深入自侦活动的办案层面，围绕侦查行进的程序，实行对办案流程的全方位监督，以保证监督的深化和实效。

（二）职务犯罪侦查监督机制的制度构想

1、内部监督制度构想

（1）充分发挥“检察一体”的效用。依据现有的检察模式，已经建构了职务犯罪侦查工作与其他检察工作的关系，且从理论上讲，职权的划分是合理的，可以在此基础上，正确理解并强化“检察一体”的架构，加强各部门之间的衔接配合，确保形成监督合力。

（2）充分发挥检察各职能部门的效用。因为每个部门的职能和特点不同，其对职务犯罪侦查的监督角度就有所不同，充分发挥每个部门的监督效用，形成一种动态监督状态，创建侦查监督互动机制。

①完善侦查指挥中心制度。可将侦查指挥中心从职务犯罪侦查部门分离出来，从院中选派专门人才充实到其中，可以改善目前的监督机制，提高监督效能。

②充分运用提前介入，引导侦查机制。侦查监督部门和审查起诉部门在重大、疑难、复杂的职务犯罪案件中，完全可以引导侦查部门取证，将后续工作向前延伸，务求在侦查阶段夯实证据基础，有利于对职务犯罪侦查的动态监督，避免事后监督的滞后性，被动性。对于提前介入引导侦查的范围，可对侦查人员收集证据的范围、形式；方法、途径；证明内容进行引导，以期达到明确证明标准、排除非法证据、保证人权的目的。

③形成纪检监察同步机制。在侦查活动开始之初，由纪检监察部门同步行使监督权，在向犯罪嫌疑人告知权利等阶段，纪检监察部门到场，听取犯罪嫌疑人的意见，将投诉的情况认真审核，如发现有问题及时记录、汇报。

2、外部监督制度构想

（1）注重听取群众意见。走群众路线，高度重视人民群众的举报、申诉和新闻媒体反映司法不公的意见，注重人民监督员办公室等有关部门移送的反映行事诉讼活动违法行为的线索，最终结合案件审查工作认真分析，发现监督事项。

（2）注重人大、政协的意见。听取人大代表、政协委员提出的意见、建议，从中发现问题，当然，此种监督方式，根据人大代表和政协委员往往在调研或在对检察机关的报告提出的问题特点，可侧重于进行整体监督。

（3）注重律师监督权利。借助《中华人民共和国律师法》的修改，在律师权利扩大的同时，通过律师从辩护的角度对案件证据进行判定的过程，发现违法犯罪线索，进行有针对性、有实效的监督。同时，可以在有条件的情况下，引入西方刑事法律中已成熟的律师讯问在场制度。在侦查部门讯问犯罪嫌疑人时，有条件的允许其聘请的律师在场为其提供申辩。

3、内外部相结合监督制度构想

听证审查制度。听证源于英美普通法“自然公正原则”，是一种听取利害关系人意见的法律程序。构想中的职务犯罪侦查案件监督听证程序，是指在侦查过程中，当被控人就某项侦查措施提出异议时，在上一级检察院主持下，充分听取侦查人员、被控人及其代理人的意见后，由上一级检察院作出决定的程序。

合理划定听证的范围，是建立听证审查制度的首要环节。如果对所有职务犯罪行为实行听证，那么侦查时机将丧失殆尽，整个侦查过程将繁复冗长，司法效率无从谈起。另一方面，许多侦查措施一经实施已不可逆转，如存款查询、传唤结束，听证已无法对之进行救济。因此，只有将那些严重影响人身、财产权利且对权益的影响呈持续状态的侦查行为纳入听证范围，才是比较合理的。据此，在现有条件下可对逮捕、羁押期延长和扣押等三项措施，在当事人提出申诉时开展听证审查。

听证程序是：在执行逮捕、羁押期延长以及扣押时，侦查人员应当告知被追诉人如果不服有权在法定期限内提出听证申请。听证由上一级检察院主持，听证的参加人包括申诉人及其律师、侦查人员、特派检察官。主持人宣布听证开始后，依次由申请人、申请人的律师、侦查人员、特派检察官，对争议的焦点进行陈述与论辩，必要时双方可通知证人出席作证。

多轮陈述和论辩充分阐明观点和意见的基础上，由主持人当场或择日作出听证决定。经过听证发现侦查措施不当或者有违纪违法情况的，上一级检察院有权作出改变或纠正的决定，以确保职务犯罪侦查活动始终健康有序进行。

检察机关的权力配置使职务犯罪侦查格外引人瞩目，在我国司法改革过程中，它成为检察机关惩处腐败的重要职能。当下探讨完善职务犯罪侦查的监督机制就是为适应司法改革的需要，有效打击职务犯罪，维护经济社会良好发展。注释: 2008《最高人民检察院工作报告》显示2008年全年立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件33543件41179人，已侦结提起公诉26684件33953人，人数分别比上年增加1%和10.1%。

2008年《最高检察院工作报告》

[意]贝卡利亚·论犯罪与刑罚[M]·北京：中国大百科全书出版社，1993

在当时，为了实现自然正义，审判程序上“有两项基本要求：（1）任何人不得作自己案件的法官（neo jiudex in parte sua）；（2）应当听取双方当事人的意见（audi alreem partem）”。详见陈瑞华·刑事审判原理论[M]·北京：北京大学出版社，1997

【参考文献】

①《对我国控辩平等的检视与思考》：《法学论坛》，2007年，第6期

②《中国检察机关内部执法办案监督经验材料汇编》：中国方正出版社，2004年版，第3页。

③[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。

④郭立新主编：《检察机关侦查实务——侦查概况·侦查机制·司法协助卷》，中国检察出版社2005年版，第8页。

⑤朱孝清：《职务犯罪侦查学》，中国检察出版社2004年版，第44页。

⑥龙宗智：《论检察官侦查的特点和要求》，载《检察论丛》（第2卷），法律出版社2001年版，第463页。

⑦陈瑞华：刑事审判原理论[M]，北京大学出版社,1997

法学081

朱玮

第三篇：对教材的反思与重构

审视我们今天的课堂：

——品德教育理解的肤浅化

——社会知识的灌输化

——教学活动的形式化

对教材的反思：

——合适吗？

——是这样吗？

——有价值吗？

我们的因应策略：

——让信息帮助学生形成观点

——回归真实的生活

——寻求生活智慧

对课堂的重构：

一、明确课程新的教学观念

新的教学观念一：寻求价值

新课程标准的特点在于：品德培养回归生活；关注儿童现实生活；积极引导儿童的发展；情感、态度、行为习惯与知识、技能培养的内在统一；倡导自主、探索性学习。——鲁洁向中央有关部门汇报语

杜威“直接道德教学”困局论

——只能帮助学生形成关于道德的观念，不能形成“道德观念”。

——能够影响行为，使行为有所改进和改善道德关念的教育效果只有通过学校整体生活才能获得，直接道德教学的影响是少的、微弱的。

解决困局的思路

——德育课程必须解决好两个问题：其一是重建于其它课程和教育活动的联系；其二是重建与儿童生活的联系。

德育课程如果能将学校生活中的突出的、有代表性的问题纳入到自身结构之中，起到一种反思与整理学校生活的作用。其价值就体现在这里了。

是什么？为什么？怎么样？——所持的价值取向是一种“理论态度”，而生活中的道德却是一种实践态度，是与生活融为一体的完整的生命表现。在这种品德教育的过程中，学生学到的不是沉甸甸的生活与道德智慧，而是枯萎的道德语言符号和知识气泡。课程价值取向的转变实际上就是由培养研究道德的理论态度转向践行道德的实践态度。这种转向要求德育课程不能将道德视为与儿童生活无关的学习和研究的对象，而是将道德视为生活的构成性因素，引导儿童通过对自己生活经验的整理、反思与丰富，在课程生活与整体生活的互动与融合中成为一个有道德的人。

新的教学观念二：回归生活

德育课程与儿童生活的关系：不能涵盖儿童的整体生活，但力求反映儿童的整体生活。教学只是为儿童整理、反思与拓展自己的生活提供一个范例。以及对未来生活进行规划与展望。

我们关注的既应包括品德教育，也应包括生活指导和科学知识学习。

传统的教材一般是按学科知识或道德规范体系的逻辑来编写。以这样的方式建构的教材虽然看似有较为严密的逻辑体系，但是与儿童的生活却是不相关联的。

教材如何成为教师教的拐杖又不束缚教师的手脚？如何使教材成为儿童进行思想与情感活动的话题和范例而又不封闭其思想和情感的开放性。

儿童的真实生活与儿童生活的空壳化倾向：一些儿童的生活经验非常单

一、贫乏，他们的生活经验仅局限于学校和家庭的生活经验，就是家庭生活经验也以学习经验为主，在学校以外，与他人包括同龄伙伴的交往很少。这种状况一方面是由于应试教育造成的：应试教育将儿童的丰富多彩的生活缩减为单一的学习生活，导致儿童生活的贫血化和空壳化；另一方面，也是由于现代社会人际关系淡漠，人与人之间戒备心理比较严重，父母不原意子女与其他儿童交往。

回归生活我们既不能脱离儿童的这一生活现实，否则课程学习与教学就不能唤起儿童的生活经验，儿童就会用空壳化的语言来应付课程学习与课堂教学；又不能迁就儿童的这种生活现实，否则就有加剧儿童生活空壳化的负面作用，无法改变这种畸形生活，无法使他们回归到真实的生活之中。

二、厘清课堂教学指导思想

生活化的指导思想

1．以真实的生活来促进真实的学习过程；

2．以普通的生活为主；

3．以日常生活为主；

4．以今天的生活为主。

活动化的指导思想

从外动走向内活，从而更有质量的学习，更富智慧的成长。

——发展思维是任何一门学科教学的基础目标；

——教学内容的选择与处理要充分发掘其内在智力因素；

——教学活动设计要有思维展开和向深度推进的意图。

三、构建“生活课堂”教学模式 ；

生活事件

儿童在成长历程中可能遇到的各种具有普遍意义的社会生活与品德发展的问题，弄清儿童每一阶段的所思所想、所感所惑、所欲所求，在此基础上生成、设定单元和课文教育主题。之所以选取生活事件来体现生活的逻辑，是因为我们认为生活事件是儿童的生活的真实体现；生活事件本身是综合的，能够贯通生活中的所有领域和要素；生活事件是儿童的；我们所选取的生活事件是典型的、有教育意义的事件，因而对儿童过去的生活来说是由意义的，更重要的是这些生活事件对儿童现在的生活和将来的生活来说也是有异议的；它们是促进儿童整理、反思、拓展自己生活经验进而创造更好生活的话题和范例。

四、探索“对话式”课堂教学方法 ；

探索“对话式”课堂教学方法

——对话教学

——体验式学习

五、尝试“问题解决”评价策略 ；

一道数学题的启示

尝试“问题解决”评价策略

六、关于教学细节的几点建议。

从上节课开始

向“一英里”深迈进

在最需要处介入

让教育不留痕迹

第四篇：与重构审查批捕方式的反思

审查批捕方式的反思与重构

张兆松

【摘要】逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。

刑事诉讼中的逮捕是经人民检察院批准或决定，或人民法院决定，由公安机关执行的，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，暂时剥夺其人身自由的强制措施。逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，犹如一把“双刃剑”，准确适用逮捕可以有力地打击犯罪，对防止犯罪嫌疑人社会危险性，确保诉讼顺利进行起着重要的保障作用;不当适用则直接涉及到剥夺公民的人身自由，可能侵犯人权。

逮捕权是检察权的重要内容之一。九十年代以来，最高人民检察院对审查批捕制度进行了一系列的改革。1998年10月21日最高人民检察院颁布《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》，实行侦查工作与审查决定逮捕工作相分离，人民检察院侦查部门在侦查中需要逮捕犯罪嫌疑人的，一律由审查逮捕部门审查。2002年最高人民检察院侦监厅对审查逮捕工作方式进行改革，将《逮捕案件审查报告》和《逮捕案件审批表》整合为《审查逮捕案件意见书》，进一步简化了内部工作程序。2006年8月17日最高人民检察院又颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》等。但总体而言，审查批捕制度改革迟缓，进展不大。伴随着司法改革进入新的阶段，审查批捕制度改革应当引起高层和最高人民检察院的足够关注。

一、现行审查批捕方式的缺陷

现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种行政化的审批程序的缺陷主要表现在：

(一)审查方式的书面化。1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称“《规则》”)第92条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见„„。”检察机关批准或决定逮捕案件，审查批捕人员唯一需要做的是审阅侦查机关的案卷材料。

(二)犯罪嫌疑人不能充分介入审查批捕程序。在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人作为诉讼主体不仅不能主动地介入审查批捕程序，而且即便是被动地接受检察机关的讯问都成为问题。实务界对检察机关审查逮捕阶段能否讯问犯罪嫌疑人一直存有争议。有的认为，1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第27条规定：“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。”而讯问犯罪嫌疑人属于侦查行为，因此，检察机关在审查逮捕期间不应当讯问犯罪嫌疑人。《规则》第97条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。但讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人的，讯问前应当征求公安机关或者本院侦查部门的意见。”上述规定尽管肯定在审查批捕环节检察机关有权讯问犯罪嫌疑人，但这种讯问程序仍有不少缺陷，表现在：第一，在审查批捕中，只有在办案人员认为报请批准逮捕的证据存有疑问时，才可以讯问犯罪嫌疑人。而且审查逮捕中的讯问限于核实案件的事实与证据，没有规定检察机关必须去了解掌握与“逮捕必要性”的相关信息。这显然不利于检察机关全面评估犯罪嫌疑人的人身危险性。第二，对讯问犯罪嫌疑人的要求除部分案件规定是“应当”外，其他的案件只是“可以”。第三，讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，讯问前应当征求侦查机关的意见。也就是说，如果侦查机关不同意讯问，审查逮捕部门则不能讯问。由于存在以上

缺陷，当前审查逮捕工作中，检察办案人员对绝大多数案件不提讯犯罪嫌疑人，即便是提审犯罪嫌疑人，其目的也是为了复核有关证据，而不是为了听取犯罪嫌疑人对逮捕的意见。

(三)辩护律师不能充分介入审查批捕程序。根据刑事诉讼法第96条规定，在侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。在审查批捕阶段，律师基本上不能介入审查批捕程序。律师既无阅卷权，也无调查取证权，难以从检察机关或通过自身的调查了解掌握有关案件及嫌疑人应否逮捕的任何信息。

(四)被害人不能介入审查批捕程序。我国现行刑事诉讼法第82条虽然赋予被害人以当事人的法律地位，但在进行具体权利分配时，并未赋予被害人享有与其当事人身份相应的权利保障。在审查批捕阶段，被害人连基本的知情权都没有。如现行法律没有规定，人民检察院作出的不批准逮捕决定应当告知被害人。侦查阶段被害人知情权的缺失，导致其无法通过法定途径了解案件的进展情况以及犯罪嫌疑人是否被采取逮捕强制措施。

(五)审查批捕检察官地位不中立，追诉色彩浓厚。《规则》第103条规定：“人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。”根据这一规定，各级检察机关在审查批捕中都可以直接自行决定逮捕犯罪嫌疑人，而且都把它作为侦查监督部门考核加分的主要内容。在2003年至2007年间，全国检察机关对应当逮捕而未提请逮捕，直接决定追加逮捕的达63500人，[1]2008年这一数字达到20703人。[2]这种规定和做法混淆了检察官和警察的角色，使检察机关集申请权、决定权于一身，丧失了其应有的中立性，也不符合权力监督原理。《规则》第92条甚至还强调规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见。”该解释的出发点实质上是为了限制不批捕的适用。

(六)审查决定的审批化。刑事诉讼法第67条规定：“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”《规则》第92条规定，审查批捕案件由办案人提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定;重大案件应当经检察委员会讨论决定。这种由办案人承办、部门负责人审核、检察长决定的审查逮捕办案程序，完全是一种内部行政式的审批程序，而不是诉讼程序。其后果是定审分离，审者不定，定者不审，办案责任难以分清。

由此可见，现行的审查批捕程序还不具有“诉讼”的形态，而完全是一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。检察机关批准或决定逮捕一般只是进行书面审查，并不是必须听取嫌疑人及其辩护律师的意见，更不用听取被害人的意见。梅利曼教授指出，“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险”。[3]这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。

鉴于检察机关的审查逮捕权存在种种弊端，不少学者认为，应将逮捕权交由审判机关行使。笔者不同意这种观点。我国宪法第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”从上述规定看，人民检察院具有逮捕的批准权和决定权，而人民法院只享有逮捕决定权。因此，将逮捕决定权改由法院行使，违背宪法规定。司法改革必须遵守合法性原则。合法性是法治的基本要求，改革的各项措施要以宪法和法律为依据。认真总结过去十年司法改革的经验教训，可以清楚地看到，任何制度的改革是难以一步到位的。从长远看，人民法院对逮捕案件享有司法审查权具有合理性和正当性。但在我国现行条件下，把批捕权全部归属于法院，既不合法，也不符合渐进性改革的思路。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”公约在提及“司法权力”时采用了“judicial

power”的用语。从逻辑上看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”显然是排除法官的，这就意味着在法官之外还有其他人可以行使司法权。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第9条规定：“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们的权力，此项权力的行使应受司法当局或其他当局的复核。”《欧洲人权公约》第5条第3款规定：“依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或拘留的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”《美洲人权公约》第7条第5款规定：“应将被拘留的任何人迅速提交法官或其他经法律认可的行使司法权的官员，该人有权在一段合理时间内受到审判或予以释放而不妨碍诉讼的继续。对该人可予以保释以保证该人出庭受审。”从上述国际人权公约规定看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”都有权行使逮捕权。因为这些官员是独立于实施逮捕和拘禁的机构，他们可以用不偏不倚的态度审查决定的合法性，以及以客观的态度审查是否有充足的理由继续进行拘禁。我国的法院和检察院都是国家的司法机关。在目前的宪政体制下，逮捕权仍由检察机关行使，具有合法性、合理性和正当性。但我们必须清醒地看到，如果检察机关对批捕权的行使仍墨守现状，采用行政化的审批程序，既不符合权力制约原则，也不符合司法改革的精神，还会遭致社会各界和学者更多的诟病。笔者建议，检察机关应当加快推进审查批捕程序的诉讼化改造，这既是实现批捕程序科学化的需要，也是回应质疑，确保拥有批捕权正当性的应对之策。

二、构建审查批捕程序诉讼化的基本途径

基于检察机关对逮捕的审查应属于司法审查的本质特点，通过诉讼程序是实现司法审查的基本途径。诉讼的构成必须具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)等三个基本条件，检察机关只有在听取诉讼双方的意见后，才能对逮捕的合法性作出判断和决定。司法程序具有被动性、公开透明性、多方参与性和亲历性等基本特征。而在我国现行审查批捕程序中，只有控方(侦查机关)和承控方(犯罪嫌疑人)，审查批捕部门作为严格意义上的听讼方还没有形成。这种缺乏制约的权力必然导致滥用。因此，审查批捕程序的改革必须从权力制约入手，通过司法权的介入以形成对控诉权的限制。

规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。改革逮捕制度，必须建立抗辩式的审查批捕模式，要让逮捕的决定者获取更多的、更全面的信息，以便更好地判断是否具有逮捕的必要性，是否有必要羁押，可否可以采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，做到兼听则明、居中裁决。

(一)取消审查批捕检察官直接追捕犯罪嫌疑人的权力

《规则》第103条赋予了审查批捕检察官直接逮捕犯罪嫌疑人的权力。这一规定混淆了检察官和警察的角色，不符合权力监督原理，应予修改。审查批捕人员要遵循告诉受理原则，对逮捕的司法审查程序仍由侦查机关提请而启动。侦查机关认为需要逮捕被控人的，应提出申请连同侦查收集的证据材料，移送检察机关审查。对于公安机关应当提请逮捕的犯罪嫌疑人，而没有提请逮捕的，或逮捕后没有及时执行的，检察机关应当通过“说明不报捕(执行)理由通知书”等形式，进行程序上的监督，而不能自行决定逮捕后直接通知公安机关执行。

(二)明确审查批捕阶段必须讯问犯罪嫌疑人

联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11条规定：“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”赋予犯罪嫌疑人申辩权有利于改变审查结构上的单向性，有利于形成犯罪嫌疑人与检察机关之间的诉讼制衡关系，从而增强对犯罪嫌疑人的人权保护。讯问犯罪嫌疑人的目的，一是为了核实证据;二是为了听取犯罪嫌疑人的申辩意见，并进而审查犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，采取取保候审、监视居住是否可以防止发生社会危险性;三是为了审查侦查机关在侦查过程中是否存在刑讯逼供、诱供等违法行为。为此，在相关的司法解释中应当明确规定人民检察院在审查逮捕时必须讯问犯罪嫌疑人。同时，在《规则》中应增加规定：公安机关在提请批捕或检察机关自侦部门在移送审查逮捕意见时，应当告知犯罪嫌疑人有权向

审查逮捕部门提出不予逮捕的意见;犯罪嫌疑人有权在审查决定、批准逮捕中口头陈述不受逮捕的理由，检察机关应当记录或者保存在卷。

(三)赋予受委托的律师在审查批捕阶段的介入权

2008年6月1日新的《律师法》开始实施。这部曾被视为着力解决律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”痼疾，充分体现人权保护等先进司法理念的新法，由于与《刑事诉讼法》规定不一，导致司法机关和律师在实际工作中认识不一，难以执行，律师们所期盼的会见、阅卷、调查取证三大权力，仍然行使艰难。笔者认为，保障律师审查批捕阶段的介入权必须着力解决以下问题：

1、切实落实律师的会见交流权。新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”根据这一规定，受聘律师会见在押犯罪嫌疑人，只要凭“三证”(律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函)即可，无需经过侦查机关批准;而且律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不得以任何方式(包括派人在场、使用监听设备等)进行监听。显然，这一规定是对《刑事诉讼法》“批准”及“在场”制度的突破，它意味着律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人不再受侦查机关的任何限制，也不受时间、次数的限制。这对于保障律师在侦查阶段及时与在押犯罪嫌疑人进行会见交流，保护犯罪嫌疑人的合法权益，无疑具有深远的意义。

2、赋予律师享有申请收集、调取、保全证据的权利。新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定取消了《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定。据此，不少同志认为，律师在侦查阶段取得了调查取证权。[4]笔者认为，从本条前后两款的关系来看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证权，就此而言，它与刑事诉讼法第37条并没有本质区别。为了保证受委托的律师在审查批捕阶段的介入权，笔者建议赋予律师在侦查阶段享有申请收集、调取、保全证据的权利。同时，基于代理申诉、控告 的需要，还可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实及遭受刑讯逼供的事实进行必要的调查取证。辩护律师在侦查阶段的主要任务是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并代理申诉、控告。既然代理申诉、控告，就须有一定的事实和法律根据。因此，在代理申诉、控告过程中，律师可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的理由(诸如不在犯罪现场、不够刑事责任年龄、患有精神病或等属于正当防卫、紧急避险等)进行调查取证。

3、赋予律师侦查阶段的阅卷权。新《律师法》在刑事诉讼法第36条规定的基础上，增加律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制“案卷材料”，这是法律赋予律师案件知情权的一个重要突破。这一规定基本上使公诉人和辩护人在审查起诉阶段有了同等的阅卷权。但新《律师法》仍没有规定在审查批捕阶段享有阅卷权。为了较好地发挥律师在审查批捕阶段的应有作用，建议赋予律师享有一定的阅卷权，即受委托的律师享有查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录、诉讼文书和鉴定意见的权利。

(四)赋予被害人参与审查逮捕程序的权利

检察机关的不批准逮捕决定与被害人的权益保护息息相关。在被害人的权益受到侵害的情况下，一旦检察机关认定没有证据证明有犯罪事实或根据现有证据不能认定构成犯罪，不仅不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而且被害人也难以获得民事赔偿。而在无逮捕必要的案件中，作出无逮捕必要的决定也会对被害人权益产生影响。因此，在作出不批准逮捕决定时，应当给予被害人以充分的发达意见的程序参与权。笔者建议：

1、被害人在审查批捕阶段有聘请律师的权利。刑事案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件立案侦查之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，即将现行的被害人有权委托诉讼代理人的时间由审查阶段提前到侦查阶段。

2、赋予被害人在审查批捕阶段有陈述和发表意见的权利。

(五)建立审查批捕公开听证程序

当前对批捕阶段设置听证程序存在不同看法。一种观点认为，建立批捕听证程序，是保障人权的需要。[5]另一种观点认为，听证式审查逮捕方式在当下不具有可行性，理由是：

1、资源的限制，尤其是警察资源的限制。按照听证式审查的制度设计，提请逮捕的一方必须出席由审查方主持的听证会，阐述逮捕的理由与证据条件，这在目前的司法资源状况下将遇到极大的困境，并不具有现实的可能性。

2、我国法定逮

捕条件不适合听证式审查短时间内作出决定的制度惯例。

3、从现阶段犯罪嫌疑人的素质、接受律师帮助状况以及公安机关与犯罪嫌疑人实际掌握的案件信息量来看，我国并不具备听证式审查逮捕的实质性条件。[6]笔者认为，增设批捕听证程序能给予各方充分表达意志的机会，形成各方对逮捕过程的更为有效的参与和监督，实现对检察机关逮捕决定权的监督和公民权利的保护，有利于维护司法机关公正、民主的形象。其意义表现在：

1、有利于检察机关听取各方意见，保证逮捕决定的合理性。听证制度中的公开、辩论原则有助于帮助检察人员听取多方面的意见，对证据材料进行详细地甄别，可以帮助检察机关做出合理的决定，防止少数司法人员因个人主观上的原因和自身对案件理解上的偏差而出现做出错误决定的情况。

2、有利于对检察机关逮捕决定权进行有效监督，防止权力滥用。在听证的基础上做出决定，是听证制度的重要内涵。通过公开听证的形式，让决定机关公开自己的事实认定、决定理由和根据，让当事人进行“面对面”的质证和辩论，这是一种有效的监督制约形式。

根据批捕程序应当具有诉讼形态的程序要求，批捕听证程序应当体现诉讼中的三方主体参与，即控辩双方加上居中裁决的中立机构。控方是提请批捕的侦查人员，辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人，中立的裁决者是检察机关的侦查监督部门人员。被害人及其委托的代理人可以参与批捕听证程序。笔者把批捕听证程序具体设计如下：

1、逮捕听证程序的主体。逮捕听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取逮捕强制措施的侦查人员或检察人员;辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人;中立的裁判方由检察机关的侦查监督部门人员担任。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。对于有被害人的，允许被害人及其委托的诉讼代理人参加。

2、逮捕听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的侦查监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先是由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由;其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取逮捕措施的必要性与合理性;然后，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就逮捕措施的适用及相关证据发表意见，并可以相互辩论;再次，由中立的裁判方在听取双方意见的基础上，结合有关证据进行评议;最后，根据评议的结果作出适用逮捕程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取逮捕措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。

(六)建立逮捕理由书面说明制度

联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。”犯罪嫌疑人应当享有被告知逮捕、羁押理由的权利。我国刑事诉讼法第68条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”上述规定强调对于不批准逮捕的，检察机关要说明理由。近年不少检察机关推行“法律监督说理”机制探索。其中不捕说理是其中的重要内容。如浙江省余姚市人民检察院从2004年就开展了以不捕说理为重要内容的侦查监督工作机制改革。从2005年1月至2006年6月，该院审查作出不予逮捕决定共111件143人，其中无罪不批准逮捕的30人，因事实不清、证据不足不批准逮捕的74人，构成犯罪无逮捕必要的39人。对于该院作出的不予逮捕决定，公安机关提请复议、复核仅1件(该件经宁波市人民检察院复核维持了原不予逮捕决定)。[7]这说明不捕说理制度有效保证了案件质量。既然不捕要向公安机关说明理由，那么相应地建立逮捕理由书面说明制度更有必要性和紧迫性。

(七)赋予被捕人申请复议、复核的权利

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项规定“被羁押者，无论是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认为非法，则被羁押者应被释放”。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条规定“被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的权利，还应允许律师或家庭成员代表被拘禁者启动这一程序，司法机关不仅应审查羁押程序的合法性，尤应审查拘禁的原因及必要性，这一程序应尽可能简单并迅速地进行，应只需极少的花费或者根本不须任何费用来启动这一程序”。对羁押提出异议有利于防止不必要的羁押。我国刑事讼诉法第70条规定，公安机关认为人民检察院不批准逮捕的决定有错误的，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。该条确认了不批准逮捕决定存在错误的可能，那么，批准逮捕决定同样存在错误的可能，且刑事诉讼中犯罪嫌疑人处于明显的弱势地位，其合法权利更应当予以有效保护。因此，要求复议、复核的权利不应成为公安机关的特权。笔者建议规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对检察机关采取的逮捕决定不服时，有权向作出决定的机关申请复议，检察机关应当及时(可考虑在其接到复议申请的5日以内)作出复议决定并书面答复申请人;如对复议决定仍不服，有权向作出决定机关的上一级检察机关提请复核，上一级检察机关应当立即复核，并及时作出是否变更的决定，复核决定为终局决定。

(八)增设被害人对不逮捕决定的知情权和申诉权

为了保护被害人的合法知情权，检察机关应当将不批准逮捕决定通知被害人，同时，应明确赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权。在刑事案件中，被害人作为诉讼当事人一方，与案件的最终处理结果有着直接的利害关系。法律虽然规定检察机关作出不批捕决定后，公安机关可依法复议和复核，但在司法实务中，公检两部门多为内部相互协调处理，复议和复核案件的比率极低。如果明确规定检察机关应告知被害人不批准逮捕理由，作为关心案件处理结果的被害人，认为案件不批捕不符合法律规定，就会行使自己的申诉权来启动监督程序，以维护自己的合法权益。这样，不仅使检察机关的执法活动置于被害人的监督之下，而且也有利于提高办案的社会效果，维护社会稳定。

逮捕是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的最严厉的一种强制措施。从本质上看，审查逮捕是具有裁断性质的事项，应当由司法人员在认真审查侦查机关的逮捕请求后作出。通过审查批捕程序的诉讼化改造，实现批捕程序的法治化，有利于防止暗箱操作，减少司法腐败，督促办案人员正确行使职权，有效地防止逮捕措施的不当适用，保证司法公正。根据我国的立法和司法实践，检察机关在审查批捕环节履行着司法审查职能。审查批捕程序的诉讼化，可以在审查批捕阶段形成侦查机关、犯罪嫌疑人为两翼，检察机关居中裁判的“等腰三角结构”，这种诉讼结构可以克服目前的“强职权主义”色彩，保证审查批捕检察官地位的中立性和独立性。

第五篇：刑事附带民事诉讼制度反思与重构1

刑事附带民事诉讼制度反思与重构

1性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程

序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。

三、刑事附带民事诉讼制度之重构

附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。

但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：

1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案