[2012毕业论文]行政诉讼被告制度的反思与重构

第一篇：[2012毕业论文]行政诉讼被告制度的反思与重构

行政诉讼被告制度的反思与重构

一、摘要：

1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》于1990年10月1日起施行，它标志着我国行政诉讼法律制度正式确立。在其颁行后的二十年间，随着我国行政图景的重大变化，现行《行政诉讼法》的诸多制度设计开始显得有些捉襟见肘了，这其中就包括行政诉讼被告认定规则。行政诉讼被告作为行政诉讼当事人之一，由于当今《行政诉讼法》对其认定规则设计的不合理，在司法实践中已变的复杂不堪：“法律、法规、规章授权的组织”概念不规范导致司法实务界对其理解有异，现有行政诉讼被告认定规则坚持权力来源标准，导致出现争议行为做出者与行政诉讼被告割裂的怪异现象，使得行政诉讼被告的认定愈加扑朔迷离；理论界坚持将行政主体与行政诉讼被告进行“包办婚姻”，更是使得本已复杂不堪的行政诉讼被告认定规则雪上加霜。总之，现有行政诉讼被告认定规则纵有司法解释加以阐释发展，法官为之殚精竭虑，面对当下日益复杂的行政实践图景，也还是疲于应付。当下的行政诉讼被告认定规则需要加以变革已无法避免。

[关键词]：法律、法规授权的组织 行政主体 行政诉讼 行政诉讼被告 谁行为，谁被告

April 4, 1989 the second meeting of the Seventh National People's Congress adopted the “PRC Administrative Procedure Law” on October 1, 1990 shall come into force, it marks our official establishment of the legal system of administrative litigation.In the two decades after enactment, with the picture of the major changes in China's administrative, Current “Administrative Procedure Law,” the number of system design started a bit stretched, including administrative proceedings that the defendant recognized rules。Administrative proceedings administrative proceedings the defendant as one of the parties, as today's “Administrative Procedure Law,” designed its rules found unreasonable, In judicial practice, the complex has become unbearable: “laws, regulations, rules and regulations authorized by the organization,” the concept of non-standard result of their understanding of judicial practice are different, Existing rules adhere to administrative proceedings the defendant identified the source of power standards, leading to acts of dispute and administrative litigation, the defendant who made the strange phenomenon of fragmentation, Identification of the defendant making the administrative proceedings even more confusing;theorists insisted that the administrative body and administrative litigation, the defendant “arranged marriage”, but also complicate an already determined the rules of administrative proceedings the defendant worse.In short, the existing rules of administrative proceedings even if we have found the defendant to explain the development of judicial interpretation, the judge whom great care, in the face of increasingly complex administrative practice of the present picture, still struggling to cope.Immediate administrative proceedings identified the defendant has been unable to change the rules need to be avoided.[Keywords]: Laws and regulations authorized by the organization Administrative body Administrative proceedings Administrative proceedings the defendant Who acts, who accused

目 录

一、我国对行政诉讼被告的法律规定„„„„„„„„„„„„1-2

二、当下中国行政诉讼被告资格认定规则之反思„„„„„„„„„2

（一）我国对行政诉讼被告法律规定的合理性„„„„„„„„„2-3

（二）行政诉讼被告限定为行政主体的消极影响„„„„„„„„3-5

（三）最具争议性的规则——关于“法律、法规、规章授权的组织”„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5-7

三、行政诉讼被告认定规则的重构„„„„„„„„„„„„„„„7(一）行政诉讼被告资格需要确立新标准及其确立原则„„„„„„7(二）以行政争议的行为者为行政诉讼被告，即“谁行为，谁被告”„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7-8

四、结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9

诚信声明

本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文，是在指导教师 周文茂 指导下独立完成的。毕业论文中凡引用他人已经发表的成果、数据、3 观点等，均已明确注明出处。除文中已注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已发表的论文。若有抄袭，愿承担法律责任。

特此声明

考生签名：XXX 2012年 4 月12日

我国行政诉讼被告制度的反思与重构

一、我国对行政诉讼被告的法律规定

行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被原告认为侵犯其行政法上的权益，由人民法院通知而参加到诉讼中的行政机关或组织。4 行政诉讼的被告一般由原告提出，由法院确定。

《中华人民共和国行政诉讼法》第 25 条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 19 条至第 23 条规定了几种情形下被告的确定标准，行政诉讼被告一般有以下七种情形：1．以作出具体行政行为的行政机关为被告。《行政诉讼法》第 25条第 1 款、第 2 款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行业的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。”《若干解释》第 22 条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告。”2．以复议机关为被告。《行政诉讼法》第 25 条第 2 款规定：“经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”3．以两个以上行政机关为共同被告。《行政诉讼法》第 25 条第 3款规定：“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”4．以法律、法规、规章授权的机构、组织为被告。《行政诉讼法》第25 条第 4 款规定：“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。”《若干解释》第 21 条第 3 款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机关或者组织为被告。”5．以委托的行政机关为被告。《行政诉讼法》第 25 条第 4 款规定：“由行政机关委托的组织所作出的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”因为，在委托的情况下，与行政相对人发生行政法律关系是委托的行政机关，而不是受委托的组织，即行政主体是行政机关，当然，诉讼就应当以行政机关为被告。《若干解释》第 2 条的第 1 款、第2 款和第 21 条作了补充规定：(1)行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。(2)行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出 具体行政行为，当事人不服提起诉讼时，也应当以行政机关为被告。(3)行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使职权的，视为委托。当事人对内设机构派出机构或者其他组织行使行政职权的行为不服提起诉讼的，也应当以该行政机关为被告。6．以署名的行政机关为被告。《行政诉讼法》对此没有作出规定。《若干解释》第 19条作出了补充：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”7．行政机关被撤销情形下被告的确定。《行政诉讼法》第 25 条第5 款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”。

二、当下中国行政诉讼被告资格认定规则之反思

（一）我国对行政诉讼被告法律规定的合理性

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁行，不仅是我国社会主义法制建设的一件大事,也是我国社会主义政治建设的一个重要步骤，其中对于被告资格方面的法律规定体现在该法第25条，再加上《若干解释》第 19条至23条作出的补充规定，使人们在实际应用中能更准确的确定行政被告，维护行政相对人的合法权益，促使行政机关在行使行政职权时依法行政。

1.我国对行政诉讼被告认定的七种情形，基本上涵盖了现实生活中的方方面面。绝大多数行政诉讼案件，都能在进入诉讼程序后尽快的得以审理进行。大部分行政案件的审理结果都切实有效的维护了权益受损的行政相对人，这也使我国公民、法人或者其他组织在工作生活、经济发展中能依法合理、积极有序的进行。

2.通过对行政诉讼被告资格的法律规定，也促使行政机关在履行行政职权时，能够审时度势、分清利弊后，再作出某一具体行政行为。行政机关工作人员特别是其责任人员也更会知法学法，力求其所在行政机关作出的具体行政行为合法，此即依法行政。

（二）行政诉讼被告限定为行政主体的消极影响

姜明安教授是这样总结行政诉讼被告的法定条件的：一是具有行政主体资格；二是实施了原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为； 三是人民法院通知其应诉。这是行政诉讼法第25条第一款的规定，也是我们普遍通用的确定行政诉讼被告的标准。但是这个标准是否真的有利于行政诉讼原告权利的实现，是否有助于确定行政诉讼被告？在行政诉讼中，人民法院对于认定被告是否有行政主体资格起着决定的作用，并掌握着该行政诉讼案件是否可被受理的决定权。但是在许多行政诉讼案件中，“被告不适格”成为法院驳回原告诉讼的法宝，只要不符合上述三个条件的，就不予受理。这使得大批合法权益被公权力侵害的行政相对人被挡在了法院的大门外，权利救济成为空谈。所以，我国行政诉讼被告资格的确认是存在很大弊端的。行政诉讼被告限定于行政主体的消极影响主要表现在：

1.对受害者的权益保护不全面。现行规则对行政诉讼被告仅限于行政主体的规定，将难以保护受到非行政主体做出的行政行为损害的受害者的权益。在现实生活中，绝大部分的行政行为是由行政主体实施的，但是在现实生活中非行政主体也可以实施行政行为。例如，中国足协作为一个体育协会，显然不是行政主体。但是，足协又能够对违规的球队作出处罚决定。根据我国《体育法》第31条关于：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”的规定，中国足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织。因此中国足协属“由法律、法规授权的组织”，其作出的处罚行为具有单方强制性，也得到法律的认可。很显然，中国足协作出的处罚行为具备行政性，是应当属于行政行为的。但当球队向法院起诉时，如果作为行政诉讼，被告足协又不是行政主体；如果作为民事诉讼，显然对于原告非常不公平，因为被告实施的是行政行为，原告处于弱势地位，如果享受不到行政诉讼中对于弱者的特殊保护，而是以表面平等的民事诉讼来处理，显然既不公平，也不合理的。

2.造成大量的资源浪费。参加诉讼的组织与作出行为的组织不同，造成大量资源的浪费。行政诉讼审理的对象是争议的具体行政行为的合法性，即对作出具体行政行为所依据的事实和内容的合法性进行审查。不论是依职权主动作出的具体行政行为，还是依申请而作出的具体行政行为，在行为作出之前，行政执法人员必须对相关事实进行调 查核实，只有充分掌握了事实真相后，才能依据有关法律作出具体行政行为。在行政机关授权行政而作出的具体行政行为起诉到人民法院，依照法律规定授权的行政机关是被告。为了出庭参加诉讼，授权行政机关不得不要求被授权机构或者组织向其汇报行政行为的作出情况，但汇报也只能建立在仅有的书面材料之上，如果需要知道作出行政行为的具体情形和有关真相以及作出行政行为的程序，授权机关就需要进行调查，相当于行政机关又重新作出一个行政行为。这样一来造成行政资源的浪费和诉讼的拖延。

3.不利于对违法行政的监督和促进行政执法水平的提高。监督行政机关及其工作人员依法行政是我国行政诉讼法的目的之一。当具体行政行为被起诉到人民法院，法官对行政行为的内容、程序和作出行政行为的法律依据的合法性进行审查，使行政机关能很清楚地认识到作出行政行为的不合法处。从目前的行政执法的实际来看，行政机关授权其派出机构或其他组织行使行政职权大量的是经常性授权，也就是说被授权的机构或其他组织一般不是一次性的行使被授予的权力，而是在一段时间内拥有其权力。如果在这种情况下，授权的行政机关作为被告出庭参加诉讼活动，而不是被授权的机构或者其他组织作为被告参加诉讼活动，切身在法庭体会行政行为的不合法之处。诉讼的效果最多只能是保护了相对人的合法权利，对于促进行政机关和工作人员依法行政和提高行政执法水平作用甚微。

4.规则的确立忽略了行政诉讼自身的价值。诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其自身的价值，即目的性价值，正当法律程序或者程序正义成为诉讼法自身的重要的价值。一般认为，诉讼法的内在价值包括程序自由、程序公正和效益价值。通过“程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满是诉讼程序的价值所在。由于行政行为的实施方和被实施方处于不平等的地位，因此，要实现诉讼的内在价值——体现公正和效益，就应当在程序上给予弱者更多的保护，减轻弱者的举证责任。现行规则简单地将行政诉讼的被告限定于行政主体，显然是站在程序工具论的立场上，从方便诉讼的角度作出的设定，这一设定大大缩小了行政诉讼被告的范围，忽略了对于应当列入行政诉讼的 一部分公民、法人和其它组织合法权益的保护。

（三）最具争议性的规则——关于“法律、法规、规章授权的组织”

“法律、法规授权的组织”是指依据具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。如基层群众性自治组织、行业组织、共青妇等社会团体、事业与企业组织、行政机关的内设机构和派出机构。《若干解释》第 21 条第 3 款规定：“法律、法规或者规章授权行使„„”，将《行政诉讼法》第25条关于法律、法规授权组织的规定，外延到含行政“规章”的授权。

1.虽然“法律、法规、规章授权的组织”取得了法律术语的身份，但是《行政诉讼法》以及司法解释并没有对其加以定义。现有行政法学教材关于“法律、法规授权的组织”的认识也仅满足于一种描述性的列举，无法赋之以确切的定义 ,成了一个模糊的法律概念。在现实生活中，向组织授权的法律规定形式多种多样，用词也各具特色，有的是规定某组织的职责，如《证券法》第 176 条规定：“证券业协会履行下列职责„„”；有的则是规定某组织的职权，如《治安管理处罚法》第 91 条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”。凡此种种，更是加剧了通过“法律、法规、规章授权的组织”这一法律概念对行政诉讼被告加以识别的难度。

2.“法律、法规、规章授权的组织”这一法律概念有着诸多疑问之处，我国的行政诉讼被告认定规则却坚持将其作为行政诉讼被告识别判断工具，“法律、法规、规章授权”与否是甄别某组织能否成为行政诉讼被告的重要标准。那么，这所导致的结果就是，某组织能否成为行政诉讼被告，主要从权力来源这一形式标准出发加以甄别，但凡某一组织有法律、法规、规章授权即可成为行政诉讼适格被告，无法律、法规、规章授权，虽有行使公权力之举，该组织也不能以行政诉讼被告对待。按照权力来源这一形式标准，有无法律、法规、规章授权会使行政机构的身份产生天壤之别。当今中国，存在众多的非政府公共组织（至少形式上如此），在非政府公共组织中存在着服务行政与秩序行政之分，前者如行业协会对会员信息之发布、风险规避之指 导，而秩序行政最明显的莫过于非政府公共组织的内部惩戒权，如《律师协会会员违规行为处分规则》第11条规定：“惩戒委员会对个人、团体会员违规行为作出的行业处分种类有：(一)训诫;(二)通报批评;(三)公开谴责;(四)取消个人、团体会员资格。”若非政府公共组织的秩序行政虽有法律、法规的概括授权，然而做出的争议行为乃是直接根据章程、规约，甚至有时非政府公共组织并无法律、法规授权，争议行为乃直接依据内部章程、规约做出的，此种情况下，若按照现有行政诉讼被告的权力来源标准规定，以该非政府公共组织为行政诉讼的被告，则疑义甚大。若弃行政诉讼而求诸民事诉讼更非适宜之举。

3．无论是“法律、法规授权的组织”抑或是“法律、法规、规章授权的组织”，背后隐藏的一条逻辑路径就是职权法定原则。职权法定原则要求行政机关所行使的行政职权须有法律上的依据。职权法定无疑是符合法治精神的，任何对公民权益存在侵害可能性的权力都应当受到法律的控制，体现了依法治国及民主思想。然而，在现今中国，由于行政组织法的滞后和混乱，一个机关或组织之职权除来自于法律、法规、规章授予外，事实上尚存在其他职权来源依据，如政府的“三定方案”就是对包括职权在内的重大内容的确定，这种现象是普遍的也是有效的。另外机构改制当中的文件，也在确定行政机关的职责权限，地方政府及其职能部门临时组建机构、内设机构、派出机构行使相应的行政职权，它们的职权或者职能依据很可能就是一纸红头文件、一个政府会议纪要而已。因此，过于严苛的追求职权法定，只会使行政诉讼被告认定规则复杂化，出现争议行为作出者不是被告，未作出争议行为者反而是行政诉讼被告的怪异现象。

4．现今的行政诉讼被告认定规则存在的问题又何止上面所涉及的，它还存在着一个无法解决的问题，即如果某机关在做出争议行为后被人大撤销，根据我国宪政理论，权力机关显然是不能视为“法律、法规授权的组织”的。一旦出现此种情况，现有的行政诉讼被告认定规则也只能“徒呼奈何”，出现有行为却无被告的诉讼窘况。总之，行政诉讼被告须是“法律、法规授权的组织”的认定规则，在司法实践中已变得乱象横生。它在应对许多行政诉讼被告资格问题上，已缺乏 足够的说服力。

三、行政诉讼被告认定规则的重构

（一）行政诉讼被告资格需要确立新标准及其确立原则

1.标准：行政诉讼被告资格标准的确立需要考虑如下的问题，一是有利于解决纠纷；二是便于原告起诉；三是行政诉讼被告资格应与行政主体资格分离。

2.确立原则：应该与世界通行的规则一致，即将实施了行政行为作为确认行政诉讼被告的惟一标准。行政行为是行政诉讼制度的核心和依据：行政诉讼制度里诸多的制度规定都以行政行为为核心；行政行为是原告起诉的依据；行政行为也是人民法院审查的对象，行政判决是针对行政行为做出的！正是基于行政行为在行政诉讼中的核心地位，行政诉讼被告的确认规则理应以行政行为为基准。

（二）以行政争议的行为者为行政诉讼被告，即“谁行为，谁被告” 1.如何确立“谁行为, 谁被告”

针对“谁主体, 谁被告”的局限性, 为了方便行政诉讼活动的顺利进行和行政责任的落实, 行政法界有学者提出了“谁行为, 谁被告”的观点, 由作出行政行为的组织或个人, 即由行为主体作为行政诉讼的被告。把行为主体作为行政诉讼的被告, 即是把行为主体作为行政主体和行政诉讼被告对接的纽带, 这在很大程度上能缓解目前行政主体理论与行政诉讼被告制度之间的矛盾。我们认为：在行为者所为之行为（行政争议）属于行政诉讼受案范围时，原则上行为者就是行政诉讼被告，而不是我国的《行政诉讼法》所确立的权力来源之形式标准，简单地说，就是“谁行为，谁被告”。从另一方面讲，虽然行政主体与行政诉讼被告不能等同视之，但我们也不能忽略二者之间千丝万缕的联系。只有完善我国现有的行政主体理论，从而指导构建完善的行政组织法，才能提高行政组织的法治化水平，消除当前行政机构设置的随意性，才能避免“有行为，无被告”的行政诉讼窘境出现。我们可改变《行政诉讼法》在受案范围上概括加列举的立法模式，采概括加排除模式。在立法上明确，凡属行政上的争议原则上都属于行政诉讼受案范围，除非法律明确加以排除，这样可大大拓宽 行政诉讼受案范围，摆脱当今权力来源这一形式标准给行政诉讼受案范围所带来的困扰，为构建行政诉讼认定规则确立良好的前提。确立“谁行为，谁被告”的一般规则，明确凡属行政诉讼受案范围的行政争议，其行为者即是行政诉讼被告，其是否具有行政机关或者法律、法规授权的组织的身份在所不问。还可以从功能主义视角加以判别，以具有公共管理职能性质、公益性等作为考量因素。当然，根据我国传统政治文化、民族心理习惯等因素，自然人不宜作为行政诉讼的被告。

2.以“谁行为, 谁被告”规则确立行政诉讼被告的好处 首先，它可以充分实现便民的目的，毕竟民众更熟悉与其发生争议的直接相对方。其次，它可以督促相关组织做出行为时，要“三思而行”，避免非争议行为做出者莫名其妙的成为行政诉讼被告而受诉讼之累。其三，从诉讼效益的角度讲，以行政争议直接行为者为被告，可以避免行政成本的提高，因为争议行为直接做出者是对整个争议行为最熟悉的，若要由其他组织代为行政诉讼被告，不可避免要收集相关证据以证明被诉行为的合法性从而要消耗一定的行政资源，于诉讼效益不利。

3．应通盘考虑重构行政诉讼被告认定规则

“谁行为，谁被告”也许不是最好的行政诉讼被告认定规则，但我们认为，这却是当下最合适的被告认定规则。在当今传统国家行政旧影犹存，社会公行政却已破茧而出，我们应摆脱行政只是国家行政的旧观念，树立公共行政的新理念。“谁行为，谁被告”的认定规则可以让我们在行政诉讼被告认定时，摆脱形式标准所给我们带来的“山重水复疑无路”的困惑，快速及时的解决行政行为所引起的纷争。

四、结语

对行政诉权的有效保护成为各国行政诉讼制度的重要价值理念，以“谁行为，谁被告”来认定行政诉讼被告能够较好地保障相对人的诉权。行政诉讼被告认定的问题，“牵一发而动全身”，或许我们更需要做的不仅仅限于被告这一狭小范围，以行政主体理论为依托的行政组织系统的建设，行政诉讼法的受案范围的界定问题都是与之密切相 关的领域，必须配套改革予以推进。自我国将依法治国、保障人权写进宪法那一刻起，建设法治国家、实现行政法治是我们孜孜追求的目标，应加快我国行政诉讼制度与世界的接轨，完善我国的社会主义法律体系！

参考文献

[1]．皮纯协，胡锦光，行政诉讼法教程，北京:中国人民大学出版社．1993。[2]．马怀德，中国行政诉讼法，中国政法大学出版社，1999。[3]．应松年，行政诉讼法学，中国政法大学出版社，1994。

[4]．姜明安，行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，高等教育出版社，1999。[5].体育与法律——体育纠纷案例评析，人民体育出版社，2006）

[6]．张树义，行政法与行政诉讼法学，高等教育出版社 2007年第 2 版。

[7]．杨小君著，行政诉讼问题研究与制度改革，中国人民公安大学出版社2007 年版。[8]．胡建淼，行政法学，法律出版社 2003 年 2 月第 2 版。

[9]．叶必丰，行政法与行政诉讼法，武汉大学出版社 2008年第 3 版。[10]．江必新著，中国行政诉讼制度之发展，金城出版社 2001 年版。[11]．王丛虎，行政主体问题研究，北京大学出版社 2007 年版。

第二篇：村民委员会行政诉讼被告主体资格

村民委员会行政诉讼被告主体资格

村民委员会作为行政诉讼被告的案例频频见诸报端，以村民委员会为被告的行政案件在法院行政诉讼收案中也占有相当比例。村民委员会作为行政诉讼被告的案件常见的有：与户籍等有关的管理行为、土地发包行为及其他与村内公益事业有关的建设和管理行为。如：

1、某地受理的某幼童诉其母所在村委会户口登记案。该幼童之母嫁往城镇，但户口仍留在原籍未迁出。该幼童出生后，其母欲将该幼童户口落在本村。该村不同意，该幼童以其母户口所在地的村民委员会为行政诉讼被告提起行政诉讼；

2、某汉族木匠在一以回民为主的村庄长期从事木工，后在该村落户、分地、建房。但在新近一次土地承包过程中，该村不再给其分配承包地，其起诉所在村民委员会的行政诉讼案件；

3、某村以收取的荒地承包费修建已被乡教育组决定停办的小学，引起村内部分村民异议。村内部分村民起诉所在村民委员会的案件。

村民委员会是否可以作为行政诉讼的被告？村民委员会符合哪些条件才可以作为行政诉讼的被告？这一问题在理论及实务界均存在争议，上级法院在对下级法院的业务指导上也往往意见不一。认为村民委员会可以作为行政诉讼被告的理由主要有：

1、《土地管理法》等法律法规赋予村民委员会对本村的土地及其他事务有“管理权”，村民委员会对本村事务的管理是一种“法定权利”，村民委员会应视为法律法规职权的组织，因此可以作为行政诉讼的被告；

2、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定村民委员会等村基层组织人员“协助人民政府”从事发放救济款物、土地经营管理和宅基地管理过程中的行为为“公务行为”，并且规定村基层组织人员在从事上述行为时，“利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定”。--由此可见，村民委员会的成员已“视同为”国家工作人员，村民委员会从事的土地管理、宅基地管理已为法律规定为“公务行为”，所以村民委员会可以像其他国家行政机关一样，在公务活动中作为行政诉讼的被告；

3、行政审判受案范围有扩大的趋势，目前理论和实务界均积极主张行政审判的受案范围应向一切具有公共行政权力的领域扩张，以尽可能地保护行政相对人的合法权利。村民委员会的行为具有较强的“强制性”，因此，从“保护村民利益的角度出发”，应当将村民委员会的行为纳入行政审判范围；

4、报载案例证明村民委员会可以作为行政诉讼的被告。

笔者认为，上述认为村民委员会可以作为行政诉讼被告的理由均不能成立。理由为：

1、《土地管理法》等法律法规规定的村民委员会的“管理”职能，虽然是一种法定职能，但法定职能不等于行政职能，法律法规对于权利的规定，也并不都是对于“行政权力”的授权。国家对仲裁机构制定了《仲裁法》、对公证机构制定了《公证暂行条例》、对律师事务所制定了《律师法》，《土地管理法》对村内村民小组也规定了其对土地有经营管理职能。仲裁机构的仲裁行为、公证机构的公证行为、律师事务所的法律服务行为、村内村民小组对土地的经营管理职能均是法定职能，但仲裁行为、公证行为、律师事务所的法律服务行为并不纳入行政审判范围，村民小组也未作为行政诉讼的被告被提起过行政诉讼。由此可见，以“法定职权”和“法律法规的授权”来论证村民委员会可以作为行政诉讼被告的理由不能成立；

2、全国人大常委会对刑法第九十三条第二款的解释，其规定的是村民委员会等村基层组织人员“协助”人民政府工作的情况。既然是“协助”，那么在此类工作中，从事该工作的显然“主要”是人民政府，而不是村民委员会。在“协助”人民政府工作的情况下，村民委员会的职权体现为政府职权，所以，国家对此时村民委员会组成人员的行为视同为国家工作人员的行为，并以贪污受贿罪对其定罪。在逻辑上，不能以全国人大常委会解释中对村民委员会等村基层组织成员在“协助”人民政府工作中的身份定位，来推定村民委员会等村基层组织成员在所有村务活动中有了国家工作人员的身份，也不能以此推定村民委员会有了类似国家行政机关的地位，这在逻辑上推导不出。村民委员会在独立工作而不是“协助”人民政府工作的情况下，其行为显然与政府公务行为无关，其组成人员此时的“贪、贿行为”，不能以全国人大常委会对刑法第九十三条第二款的解释进行定罪。因此，以全国人大常委会对刑法第九十三条第二款的解释为依据认为村民委员会可以作行政诉讼被告的理由也不能成立；

3、理论、实务界及普通公众确实有要求行政诉讼受案范围扩大的呼声，他们不满足于行政诉讼仅对具体行政行为进行审查、不满足于行政诉讼的现实受案范围，而是要求行政诉讼对抽象行政行为、内部行政行为及其它与公民、法人和其他组织的所有宪法权利有关的行政行为进行审查。因行政权力先天有扩张的趋势，新型行政行为肯定层出不穷，所以，主张行政诉讼受案范围扩大是正确的。但主张行政诉讼受案范围扩大一定要注意到“行政权力的行使”这一问题，行政诉讼受案范围扩大绝不是（也不能）盲目扩张。在行政诉讼受案范围扩大思潮中，主张应将村民委员会的行为纳入行政审判范围的，除受《土地管理法》、全国人大常委会对刑法第九十三条第二款的解释影响之外，另一重要的原因是“看中”了村民委员会行为的“强行性”，即其对村民权利的影响是巨大的，近乎于“强行”，没有审判的介入几乎没有任何最终的和有效的途径保护村民的合法权利。但村民委员会行为虽表面具有“强行性”，其对村民权利的影响也可谓巨大，但不要忘记，村民委员会行使的“权力”并不是“行政权力”，其对村民权利的影响不是靠国家强制力；村民委员会的管理模式是民主决策的民主管理模式，村民委员会只是民主决策事务的组织者及执行者，其本身不享有任何权力。现实中村民委员会行为的“强行性”，一般其权力来源为“拳头”再加上乡镇人民政府的“支持”，其权力来源在本质上是不正确的，此正是基层民主要纠正的地方。行政诉讼受案范围的扩大不能往审查村民委员会行为的方向上扩大，此只会进一步提高村民委员会的地位，加大村民委员会与普通村民的实力对比，使村民委员会的行为更具“强行性”，使村民的利益更得不到保障；

4、虽然有报载案例证明村民委员会在某些案件中作过行政诉讼被告，但其他案例也证明某些村民与村民委员会的纠纷是作为民事案件立案的（如土地承包案件）。要想找到权威的案例支持某种观点，笔者认为，应当以最高人民法院公布的案例作为参照。笔者从最高人民法院中国应用法学研究所公布的案例库中经检索“村民委员会”，找到14个与村民委员会有关的案例。其中，民商事案件7个，7个中村委会做被告的3个，均是民事案件；刑事案件1个，国家赔偿案件1个，行政案件5个，均不是以村委会为被告的。由此可见，从最高人民法院编选的案例中找不到支持村民委员会作行政诉讼被告的案例。在《曾菊英等诉长沙市雨花区黎托乡人民政府不履行法定职责案》(《最高人民法院案例选》二○○一年第三辑(总第37辑))中，对于村民委员会可否作行政诉讼被告的问题，还从正反两方面对此作了系统分析，结论否认了村民委员会在该案中作行政诉讼被告的可能。

笔者认为，村民委员会在任何情况下均不应成为行政诉讼的被告。理由为：

1、国家设立行政诉讼制度的目的是为了追究国家在行政行为过程中的责任，即只有对代表国家的主体的行政行为国家才承担责任，只有对此种行为才可以提起行政诉讼。国家从事行政行为的方式有：（1）、行政机关亲自作为；（2）国家以法律法规授权某些非行政机关的组织作为；（3）、行政机关委托其他组织作为。在此三种方式下，第（1）、（3）均是以行政机关为被告，此两种行为实质上都是国家行政机关的行为；在第（2）种情况下，法律法规的授权实质上也是一种国家行为，国家当然也承担责任。而村民委员会，国家显然在任何情况下，都不会为其行为承担国家责任。那种因村民委员会具有“法定职权”而将其视为法律法规授权的组织的看法是绝对错误的，“法定职权”不是行政职权，理由前已述及；

2、国家承担国家责任的主要方式是国家赔偿。《行政诉讼法》第六十九条规定：“赔偿费用，从各级财政列支。”国家赔偿法第二十九条规定：“赔偿费用，列入各级财政预算。”《国家赔偿费用管理办法》第六条规定：“各级政府应当根据本地区的实际情况，确定一定数额的国家赔偿费用，列入本级财政预算。”在任何情况下，国家不会把村民委员会的赔偿问题列入国家预算。村民委员会作行政诉讼被告的案件，在确认村民委员会的行为违法后，如果涉及赔偿问题，其赔偿资金表面上由村民委员会负担，但实质上该赔偿资金是由全体村民承担的。这种赔偿一方面造成责任主体与承担责任的主体的不统一，另一方面这种赔偿显然不是国家赔偿，那么对此进行的诉讼怎么能够称为行政诉讼及行政赔偿诉讼呢？

3、村民委员会的行为不应赋予其“强制性”。行政行为的强制性是一种国家强权，正因其是国家强权，国家才设立行政诉讼制度；指导性行政行为不具有强制性，正因其不具有强制性，所以国家把它排除出行政诉讼的受案范围。村民委员会的行为，绝不具有国家强制性，假如其行为不能得到实施，其应通过民事诉讼程序起诉村民，通过民事诉讼程序确认该村民是否负有某种义务。那种认为村民委员会的行为具有强制性的观点，是被村民委员会“强权政治”的表面现象迷惑，是对村民委员会“强权政治”无耐和无助的表现。事实上，村民委员会的行为通过民事诉讼程序进行审查是最合乎现实和情理的。通过民事诉讼程序的审查，使原、被告双方首先意识到双方的地位是平等的，减少了村委会平素自以为高高在上的“官本位”意识；同时，村委会作为民事诉讼被告也不受行政诉讼被告在十日内举证的限制，这从村委会的诉讼能力本身来说也是公平的；

4、《村民委员会组织法》在我国的法律体系中，属于宪法性法律，其地位远远高于《土地管理法》等法律。其立法目的和主要精神就在于“保障农村村民实行自治，由村民群众依法办理自己的事情，发展农村基层民主”。在民主自治体制下，村民会议是村内事务的决定者，村民委员会是村民会议决定事项的执行者。从民主体制的运行上说，村委会没有任何强行性的权力，民主管理与行政管理绝对不可能相容。对于村内重大事项，无村民会议的决议，村民委员会便没有任何权力。村民委员会实质上是几个村民个人的集合。有时，村委会的行为是全体村委会成员的行为，而有些情况下，所谓村委会的行为实质上只是村委会主任个人的行为。在全体村民这一熟人社会中，村委会成员与其他村民的地位始终应当是平等，其未通过村民会议而自行决定的事项应当自行承担责任，而不应当由全体村民为其承担责任（如诉讼费用和赔偿费用的承担）。惟有如此，才能使村委会成员真正在村民自治的精神下，在平等的基础上为村民服务；不然，就会造成村委会成员只知任意行使“权力”，而不用顾忌会承担任何责任的现象（现实也正是如此的）。当然，村委会成员在紧急情况下，对村务的处理，或对村内较小事务的处理，可以适用民事代理的法律规定，区分其在行使“权力”时的恶意、善意通过民事诉讼程序进行处理。

第三篇：刑事附带民事诉讼制度反思与重构1

刑事附带民事诉讼制度反思与重构

1性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程

序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。

三、刑事附带民事诉讼制度之重构

附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。

但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：

1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案

第四篇：行政诉讼被告代理词

行政诉讼代理词

尊敬的审判长、各位审判员 :

我是市住房和城乡建设委员会的工作人员，受单位的委托 , 出席今天的法庭 , 参与今天的诉讼。通过参与刚才的法庭调查，我完全同意代理律师的意见，我认为起诉人的起诉理由不能成立 , 应依法驳回其诉讼请求 , 在此本人根据事实并依据相关的法律发表以下意见，供法庭参考 :

一、起诉人的行为属依法应取得许可的行为 ,但拒绝申请 ,违法事实清楚 ,证据确实充分

为加快推进城市建设步伐，根据市委、市人民政府“项目建设年”和“项目建设突破年”的部署，我委继续实施城市建设“百项工程”，加大对违法违章建筑的查处和处罚力度，并取得了显著成绩。但是，由于城镇化进程的加快，执法力量的严重不足，再加上各人都有自己的想法，正如美国哈佛大学约翰 西格尔琼森所说：“如果我们都按自己的想法判别问题，那么违法者将数不胜数”。可以说当前就是这样，所以违法抢建也成为了当前比较突出的矛盾。为了我们的城市变得更加美好，变得更加适宜居住，全社会都应该遵守法律。那么在刚才的法庭调查中 ,答辩人向法庭提交的诸多证据充分说明了这样一个事实 :起诉人未办理合法行政审批手续修建的房屋位于城市规划区,这里属于城市规划区，未办手续建房是无可质疑的事实。而常识 1

是建房必须要行政许可。这一点是不容置疑的，原告人也懂，说明多年的普法已经产生了相当的效果，所以起诉人才有村委会同意及房屋年久失修、拆旧建新的说法,但这样的观点显然属无本无源之缠讼行为 ,根据《城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《广西壮族自治区实施〈城乡规划法〉 办法》第三十一条还规定“未取得建设工程规划许可证的，不得进行建设”。所以起诉人的观点不应成立。起诉人在城区规划区范围内建房不申请行政许可，而且在行政机关执法人员发出责令停止违法行为限期拆除违法建筑决定后 ,依然不履行行政管理相对人的义务，其行为显然违反了城乡规划法及行政许可法的规定 ,且情节极其恶劣 ,具有抗拒法律的行为。有鉴于此 ,本人认为 :起诉人实施的行为属依法须申请许可的行为 ,其拒绝申请许可的违法事实清楚。

二、被告人实施处罚行为 ,有充足的法律依据

原告认为被告人的决定于2010年12月28日送达，2010年12月31日即强行拆除，所以被告人的行为明显违法 ,以上观点更加体现了原告人无理缠讼行为。首先 :<<中华人民共和国城乡规划法 >>自第六十四条至六十六条赋予了城乡规划行政主管部门行政处罚的权力。《广西壮族自治区实施〈城乡规划法〉 办法》第五十八条“违反本办法第三十一条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建

设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设。其建设内容符合建设用地规划许可证要求的，责令补办建设工程规划许可手续，并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；其建设的内容不符合建设用地规划许可证要求的，责令停止建设，并予以拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”。这就十分明确地规定了城乡建设行政主管部门的职责及处罚决定书应当包括的内容 :即行政相对人违法的事实及违法的法律规定 ,行政机关予以处罚的法律依据 ,据此 ,被告人的处罚决定完全符合法律规定。所以 ,被告人的处罚决定有充足的法律依据。

三、程序合法 ,适用法律正确

原告人拒不履行法定义务 ,违法事实清楚 ,被告人对其处罚 ,明确具体事实 ,正确适用法律 ,且程序合法。我委收到群众举报后，于2010年11月9日立案调查，11月19日找到当事人进行问话并送达《建设行政执法责令停止违法行为通知书》（建J－0074390），并于2010年12月13日送达《建设行政处罚告知书》（建O－0053263），由于原告人的行为不仅违反了《城乡规划法》，同时也违反了《土地管理法》，所以两家执法部门于2010年12月20日共同制作并送达了《关于限期拆除违法建（构）筑物的决定》（编号：100376）。2010年12月31日，由于事实清楚，而且是正在实施的违法行为，在其拒不停止违法行为的情况下，出于人道主义考虑，为减轻原告人的损失，城区人民政府及时组织实施了拆除。所以，原告人所谓程序不合法的言论,没有任何事实依据。

综上所述 ,本人认为 :起诉人违法事实清楚 ,被告人对其处罚认定事实清楚程序合法，适用法律正确。所以 ,提请人民法院依法驳回原告人的不实请求 ,以维护法律的尊严。

谢谢！

第五篇：与重构审查批捕方式的反思

审查批捕方式的反思与重构

张兆松

【摘要】逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。

刑事诉讼中的逮捕是经人民检察院批准或决定，或人民法院决定，由公安机关执行的，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，暂时剥夺其人身自由的强制措施。逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，犹如一把“双刃剑”，准确适用逮捕可以有力地打击犯罪，对防止犯罪嫌疑人社会危险性，确保诉讼顺利进行起着重要的保障作用;不当适用则直接涉及到剥夺公民的人身自由，可能侵犯人权。

逮捕权是检察权的重要内容之一。九十年代以来，最高人民检察院对审查批捕制度进行了一系列的改革。1998年10月21日最高人民检察院颁布《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》，实行侦查工作与审查决定逮捕工作相分离，人民检察院侦查部门在侦查中需要逮捕犯罪嫌疑人的，一律由审查逮捕部门审查。2002年最高人民检察院侦监厅对审查逮捕工作方式进行改革，将《逮捕案件审查报告》和《逮捕案件审批表》整合为《审查逮捕案件意见书》，进一步简化了内部工作程序。2006年8月17日最高人民检察院又颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》等。但总体而言，审查批捕制度改革迟缓，进展不大。伴随着司法改革进入新的阶段，审查批捕制度改革应当引起高层和最高人民检察院的足够关注。

一、现行审查批捕方式的缺陷

现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种行政化的审批程序的缺陷主要表现在：

(一)审查方式的书面化。1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称“《规则》”)第92条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见„„。”检察机关批准或决定逮捕案件，审查批捕人员唯一需要做的是审阅侦查机关的案卷材料。

(二)犯罪嫌疑人不能充分介入审查批捕程序。在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人作为诉讼主体不仅不能主动地介入审查批捕程序，而且即便是被动地接受检察机关的讯问都成为问题。实务界对检察机关审查逮捕阶段能否讯问犯罪嫌疑人一直存有争议。有的认为，1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第27条规定：“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。”而讯问犯罪嫌疑人属于侦查行为，因此，检察机关在审查逮捕期间不应当讯问犯罪嫌疑人。《规则》第97条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。但讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人的，讯问前应当征求公安机关或者本院侦查部门的意见。”上述规定尽管肯定在审查批捕环节检察机关有权讯问犯罪嫌疑人，但这种讯问程序仍有不少缺陷，表现在：第一，在审查批捕中，只有在办案人员认为报请批准逮捕的证据存有疑问时，才可以讯问犯罪嫌疑人。而且审查逮捕中的讯问限于核实案件的事实与证据，没有规定检察机关必须去了解掌握与“逮捕必要性”的相关信息。这显然不利于检察机关全面评估犯罪嫌疑人的人身危险性。第二，对讯问犯罪嫌疑人的要求除部分案件规定是“应当”外，其他的案件只是“可以”。第三，讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，讯问前应当征求侦查机关的意见。也就是说，如果侦查机关不同意讯问，审查逮捕部门则不能讯问。由于存在以上

缺陷，当前审查逮捕工作中，检察办案人员对绝大多数案件不提讯犯罪嫌疑人，即便是提审犯罪嫌疑人，其目的也是为了复核有关证据，而不是为了听取犯罪嫌疑人对逮捕的意见。

(三)辩护律师不能充分介入审查批捕程序。根据刑事诉讼法第96条规定，在侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。在审查批捕阶段，律师基本上不能介入审查批捕程序。律师既无阅卷权，也无调查取证权，难以从检察机关或通过自身的调查了解掌握有关案件及嫌疑人应否逮捕的任何信息。

(四)被害人不能介入审查批捕程序。我国现行刑事诉讼法第82条虽然赋予被害人以当事人的法律地位，但在进行具体权利分配时，并未赋予被害人享有与其当事人身份相应的权利保障。在审查批捕阶段，被害人连基本的知情权都没有。如现行法律没有规定，人民检察院作出的不批准逮捕决定应当告知被害人。侦查阶段被害人知情权的缺失，导致其无法通过法定途径了解案件的进展情况以及犯罪嫌疑人是否被采取逮捕强制措施。

(五)审查批捕检察官地位不中立，追诉色彩浓厚。《规则》第103条规定：“人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。”根据这一规定，各级检察机关在审查批捕中都可以直接自行决定逮捕犯罪嫌疑人，而且都把它作为侦查监督部门考核加分的主要内容。在2003年至2007年间，全国检察机关对应当逮捕而未提请逮捕，直接决定追加逮捕的达63500人，[1]2008年这一数字达到20703人。[2]这种规定和做法混淆了检察官和警察的角色，使检察机关集申请权、决定权于一身，丧失了其应有的中立性，也不符合权力监督原理。《规则》第92条甚至还强调规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见。”该解释的出发点实质上是为了限制不批捕的适用。

(六)审查决定的审批化。刑事诉讼法第67条规定：“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”《规则》第92条规定，审查批捕案件由办案人提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定;重大案件应当经检察委员会讨论决定。这种由办案人承办、部门负责人审核、检察长决定的审查逮捕办案程序，完全是一种内部行政式的审批程序，而不是诉讼程序。其后果是定审分离，审者不定，定者不审，办案责任难以分清。

由此可见，现行的审查批捕程序还不具有“诉讼”的形态，而完全是一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。检察机关批准或决定逮捕一般只是进行书面审查，并不是必须听取嫌疑人及其辩护律师的意见，更不用听取被害人的意见。梅利曼教授指出，“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险”。[3]这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。

鉴于检察机关的审查逮捕权存在种种弊端，不少学者认为，应将逮捕权交由审判机关行使。笔者不同意这种观点。我国宪法第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”从上述规定看，人民检察院具有逮捕的批准权和决定权，而人民法院只享有逮捕决定权。因此，将逮捕决定权改由法院行使，违背宪法规定。司法改革必须遵守合法性原则。合法性是法治的基本要求，改革的各项措施要以宪法和法律为依据。认真总结过去十年司法改革的经验教训，可以清楚地看到，任何制度的改革是难以一步到位的。从长远看，人民法院对逮捕案件享有司法审查权具有合理性和正当性。但在我国现行条件下，把批捕权全部归属于法院，既不合法，也不符合渐进性改革的思路。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”公约在提及“司法权力”时采用了“judicial

power”的用语。从逻辑上看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”显然是排除法官的，这就意味着在法官之外还有其他人可以行使司法权。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第9条规定：“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们的权力，此项权力的行使应受司法当局或其他当局的复核。”《欧洲人权公约》第5条第3款规定：“依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或拘留的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”《美洲人权公约》第7条第5款规定：“应将被拘留的任何人迅速提交法官或其他经法律认可的行使司法权的官员，该人有权在一段合理时间内受到审判或予以释放而不妨碍诉讼的继续。对该人可予以保释以保证该人出庭受审。”从上述国际人权公约规定看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”都有权行使逮捕权。因为这些官员是独立于实施逮捕和拘禁的机构，他们可以用不偏不倚的态度审查决定的合法性，以及以客观的态度审查是否有充足的理由继续进行拘禁。我国的法院和检察院都是国家的司法机关。在目前的宪政体制下，逮捕权仍由检察机关行使，具有合法性、合理性和正当性。但我们必须清醒地看到，如果检察机关对批捕权的行使仍墨守现状，采用行政化的审批程序，既不符合权力制约原则，也不符合司法改革的精神，还会遭致社会各界和学者更多的诟病。笔者建议，检察机关应当加快推进审查批捕程序的诉讼化改造，这既是实现批捕程序科学化的需要，也是回应质疑，确保拥有批捕权正当性的应对之策。

二、构建审查批捕程序诉讼化的基本途径

基于检察机关对逮捕的审查应属于司法审查的本质特点，通过诉讼程序是实现司法审查的基本途径。诉讼的构成必须具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)等三个基本条件，检察机关只有在听取诉讼双方的意见后，才能对逮捕的合法性作出判断和决定。司法程序具有被动性、公开透明性、多方参与性和亲历性等基本特征。而在我国现行审查批捕程序中，只有控方(侦查机关)和承控方(犯罪嫌疑人)，审查批捕部门作为严格意义上的听讼方还没有形成。这种缺乏制约的权力必然导致滥用。因此，审查批捕程序的改革必须从权力制约入手，通过司法权的介入以形成对控诉权的限制。

规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。改革逮捕制度，必须建立抗辩式的审查批捕模式，要让逮捕的决定者获取更多的、更全面的信息，以便更好地判断是否具有逮捕的必要性，是否有必要羁押，可否可以采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，做到兼听则明、居中裁决。

(一)取消审查批捕检察官直接追捕犯罪嫌疑人的权力

《规则》第103条赋予了审查批捕检察官直接逮捕犯罪嫌疑人的权力。这一规定混淆了检察官和警察的角色，不符合权力监督原理，应予修改。审查批捕人员要遵循告诉受理原则，对逮捕的司法审查程序仍由侦查机关提请而启动。侦查机关认为需要逮捕被控人的，应提出申请连同侦查收集的证据材料，移送检察机关审查。对于公安机关应当提请逮捕的犯罪嫌疑人，而没有提请逮捕的，或逮捕后没有及时执行的，检察机关应当通过“说明不报捕(执行)理由通知书”等形式，进行程序上的监督，而不能自行决定逮捕后直接通知公安机关执行。

(二)明确审查批捕阶段必须讯问犯罪嫌疑人

联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11条规定：“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”赋予犯罪嫌疑人申辩权有利于改变审查结构上的单向性，有利于形成犯罪嫌疑人与检察机关之间的诉讼制衡关系，从而增强对犯罪嫌疑人的人权保护。讯问犯罪嫌疑人的目的，一是为了核实证据;二是为了听取犯罪嫌疑人的申辩意见，并进而审查犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，采取取保候审、监视居住是否可以防止发生社会危险性;三是为了审查侦查机关在侦查过程中是否存在刑讯逼供、诱供等违法行为。为此，在相关的司法解释中应当明确规定人民检察院在审查逮捕时必须讯问犯罪嫌疑人。同时，在《规则》中应增加规定：公安机关在提请批捕或检察机关自侦部门在移送审查逮捕意见时，应当告知犯罪嫌疑人有权向

审查逮捕部门提出不予逮捕的意见;犯罪嫌疑人有权在审查决定、批准逮捕中口头陈述不受逮捕的理由，检察机关应当记录或者保存在卷。

(三)赋予受委托的律师在审查批捕阶段的介入权

2008年6月1日新的《律师法》开始实施。这部曾被视为着力解决律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”痼疾，充分体现人权保护等先进司法理念的新法，由于与《刑事诉讼法》规定不一，导致司法机关和律师在实际工作中认识不一，难以执行，律师们所期盼的会见、阅卷、调查取证三大权力，仍然行使艰难。笔者认为，保障律师审查批捕阶段的介入权必须着力解决以下问题：

1、切实落实律师的会见交流权。新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”根据这一规定，受聘律师会见在押犯罪嫌疑人，只要凭“三证”(律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函)即可，无需经过侦查机关批准;而且律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不得以任何方式(包括派人在场、使用监听设备等)进行监听。显然，这一规定是对《刑事诉讼法》“批准”及“在场”制度的突破，它意味着律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人不再受侦查机关的任何限制，也不受时间、次数的限制。这对于保障律师在侦查阶段及时与在押犯罪嫌疑人进行会见交流，保护犯罪嫌疑人的合法权益，无疑具有深远的意义。

2、赋予律师享有申请收集、调取、保全证据的权利。新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定取消了《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定。据此，不少同志认为，律师在侦查阶段取得了调查取证权。[4]笔者认为，从本条前后两款的关系来看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证权，就此而言，它与刑事诉讼法第37条并没有本质区别。为了保证受委托的律师在审查批捕阶段的介入权，笔者建议赋予律师在侦查阶段享有申请收集、调取、保全证据的权利。同时，基于代理申诉、控告 的需要，还可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实及遭受刑讯逼供的事实进行必要的调查取证。辩护律师在侦查阶段的主要任务是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并代理申诉、控告。既然代理申诉、控告，就须有一定的事实和法律根据。因此，在代理申诉、控告过程中，律师可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的理由(诸如不在犯罪现场、不够刑事责任年龄、患有精神病或等属于正当防卫、紧急避险等)进行调查取证。

3、赋予律师侦查阶段的阅卷权。新《律师法》在刑事诉讼法第36条规定的基础上，增加律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制“案卷材料”，这是法律赋予律师案件知情权的一个重要突破。这一规定基本上使公诉人和辩护人在审查起诉阶段有了同等的阅卷权。但新《律师法》仍没有规定在审查批捕阶段享有阅卷权。为了较好地发挥律师在审查批捕阶段的应有作用，建议赋予律师享有一定的阅卷权，即受委托的律师享有查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录、诉讼文书和鉴定意见的权利。

(四)赋予被害人参与审查逮捕程序的权利

检察机关的不批准逮捕决定与被害人的权益保护息息相关。在被害人的权益受到侵害的情况下，一旦检察机关认定没有证据证明有犯罪事实或根据现有证据不能认定构成犯罪，不仅不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而且被害人也难以获得民事赔偿。而在无逮捕必要的案件中，作出无逮捕必要的决定也会对被害人权益产生影响。因此，在作出不批准逮捕决定时，应当给予被害人以充分的发达意见的程序参与权。笔者建议：

1、被害人在审查批捕阶段有聘请律师的权利。刑事案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件立案侦查之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，即将现行的被害人有权委托诉讼代理人的时间由审查阶段提前到侦查阶段。

2、赋予被害人在审查批捕阶段有陈述和发表意见的权利。

(五)建立审查批捕公开听证程序

当前对批捕阶段设置听证程序存在不同看法。一种观点认为，建立批捕听证程序，是保障人权的需要。[5]另一种观点认为，听证式审查逮捕方式在当下不具有可行性，理由是：

1、资源的限制，尤其是警察资源的限制。按照听证式审查的制度设计，提请逮捕的一方必须出席由审查方主持的听证会，阐述逮捕的理由与证据条件，这在目前的司法资源状况下将遇到极大的困境，并不具有现实的可能性。

2、我国法定逮

捕条件不适合听证式审查短时间内作出决定的制度惯例。

3、从现阶段犯罪嫌疑人的素质、接受律师帮助状况以及公安机关与犯罪嫌疑人实际掌握的案件信息量来看，我国并不具备听证式审查逮捕的实质性条件。[6]笔者认为，增设批捕听证程序能给予各方充分表达意志的机会，形成各方对逮捕过程的更为有效的参与和监督，实现对检察机关逮捕决定权的监督和公民权利的保护，有利于维护司法机关公正、民主的形象。其意义表现在：

1、有利于检察机关听取各方意见，保证逮捕决定的合理性。听证制度中的公开、辩论原则有助于帮助检察人员听取多方面的意见，对证据材料进行详细地甄别，可以帮助检察机关做出合理的决定，防止少数司法人员因个人主观上的原因和自身对案件理解上的偏差而出现做出错误决定的情况。

2、有利于对检察机关逮捕决定权进行有效监督，防止权力滥用。在听证的基础上做出决定，是听证制度的重要内涵。通过公开听证的形式，让决定机关公开自己的事实认定、决定理由和根据，让当事人进行“面对面”的质证和辩论，这是一种有效的监督制约形式。

根据批捕程序应当具有诉讼形态的程序要求，批捕听证程序应当体现诉讼中的三方主体参与，即控辩双方加上居中裁决的中立机构。控方是提请批捕的侦查人员，辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人，中立的裁决者是检察机关的侦查监督部门人员。被害人及其委托的代理人可以参与批捕听证程序。笔者把批捕听证程序具体设计如下：

1、逮捕听证程序的主体。逮捕听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取逮捕强制措施的侦查人员或检察人员;辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人;中立的裁判方由检察机关的侦查监督部门人员担任。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。对于有被害人的，允许被害人及其委托的诉讼代理人参加。

2、逮捕听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的侦查监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先是由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由;其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取逮捕措施的必要性与合理性;然后，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就逮捕措施的适用及相关证据发表意见，并可以相互辩论;再次，由中立的裁判方在听取双方意见的基础上，结合有关证据进行评议;最后，根据评议的结果作出适用逮捕程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取逮捕措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。

(六)建立逮捕理由书面说明制度

联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。”犯罪嫌疑人应当享有被告知逮捕、羁押理由的权利。我国刑事诉讼法第68条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”上述规定强调对于不批准逮捕的，检察机关要说明理由。近年不少检察机关推行“法律监督说理”机制探索。其中不捕说理是其中的重要内容。如浙江省余姚市人民检察院从2004年就开展了以不捕说理为重要内容的侦查监督工作机制改革。从2005年1月至2006年6月，该院审查作出不予逮捕决定共111件143人，其中无罪不批准逮捕的30人，因事实不清、证据不足不批准逮捕的74人，构成犯罪无逮捕必要的39人。对于该院作出的不予逮捕决定，公安机关提请复议、复核仅1件(该件经宁波市人民检察院复核维持了原不予逮捕决定)。[7]这说明不捕说理制度有效保证了案件质量。既然不捕要向公安机关说明理由，那么相应地建立逮捕理由书面说明制度更有必要性和紧迫性。

(七)赋予被捕人申请复议、复核的权利

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项规定“被羁押者，无论是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认为非法，则被羁押者应被释放”。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条规定“被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的权利，还应允许律师或家庭成员代表被拘禁者启动这一程序，司法机关不仅应审查羁押程序的合法性，尤应审查拘禁的原因及必要性，这一程序应尽可能简单并迅速地进行，应只需极少的花费或者根本不须任何费用来启动这一程序”。对羁押提出异议有利于防止不必要的羁押。我国刑事讼诉法第70条规定，公安机关认为人民检察院不批准逮捕的决定有错误的，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。该条确认了不批准逮捕决定存在错误的可能，那么，批准逮捕决定同样存在错误的可能，且刑事诉讼中犯罪嫌疑人处于明显的弱势地位，其合法权利更应当予以有效保护。因此，要求复议、复核的权利不应成为公安机关的特权。笔者建议规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对检察机关采取的逮捕决定不服时，有权向作出决定的机关申请复议，检察机关应当及时(可考虑在其接到复议申请的5日以内)作出复议决定并书面答复申请人;如对复议决定仍不服，有权向作出决定机关的上一级检察机关提请复核，上一级检察机关应当立即复核，并及时作出是否变更的决定，复核决定为终局决定。

(八)增设被害人对不逮捕决定的知情权和申诉权

为了保护被害人的合法知情权，检察机关应当将不批准逮捕决定通知被害人，同时，应明确赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权。在刑事案件中，被害人作为诉讼当事人一方，与案件的最终处理结果有着直接的利害关系。法律虽然规定检察机关作出不批捕决定后，公安机关可依法复议和复核，但在司法实务中，公检两部门多为内部相互协调处理，复议和复核案件的比率极低。如果明确规定检察机关应告知被害人不批准逮捕理由，作为关心案件处理结果的被害人，认为案件不批捕不符合法律规定，就会行使自己的申诉权来启动监督程序，以维护自己的合法权益。这样，不仅使检察机关的执法活动置于被害人的监督之下，而且也有利于提高办案的社会效果，维护社会稳定。

逮捕是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的最严厉的一种强制措施。从本质上看，审查逮捕是具有裁断性质的事项，应当由司法人员在认真审查侦查机关的逮捕请求后作出。通过审查批捕程序的诉讼化改造，实现批捕程序的法治化，有利于防止暗箱操作，减少司法腐败，督促办案人员正确行使职权，有效地防止逮捕措施的不当适用，保证司法公正。根据我国的立法和司法实践，检察机关在审查批捕环节履行着司法审查职能。审查批捕程序的诉讼化，可以在审查批捕阶段形成侦查机关、犯罪嫌疑人为两翼，检察机关居中裁判的“等腰三角结构”，这种诉讼结构可以克服目前的“强职权主义”色彩，保证审查批捕检察官地位的中立性和独立性。