对教材的反思与重构

第一篇：对教材的反思与重构

审视我们今天的课堂：

——品德教育理解的肤浅化

——社会知识的灌输化

——教学活动的形式化

对教材的反思：

——合适吗？

——是这样吗？

——有价值吗？

我们的因应策略：

——让信息帮助学生形成观点

——回归真实的生活

——寻求生活智慧

对课堂的重构：

一、明确课程新的教学观念

新的教学观念一：寻求价值

新课程标准的特点在于：品德培养回归生活；关注儿童现实生活；积极引导儿童的发展；情感、态度、行为习惯与知识、技能培养的内在统一；倡导自主、探索性学习。——鲁洁向中央有关部门汇报语

杜威“直接道德教学”困局论

——只能帮助学生形成关于道德的观念，不能形成“道德观念”。

——能够影响行为，使行为有所改进和改善道德关念的教育效果只有通过学校整体生活才能获得，直接道德教学的影响是少的、微弱的。

解决困局的思路

——德育课程必须解决好两个问题：其一是重建于其它课程和教育活动的联系；其二是重建与儿童生活的联系。

德育课程如果能将学校生活中的突出的、有代表性的问题纳入到自身结构之中，起到一种反思与整理学校生活的作用。其价值就体现在这里了。

是什么？为什么？怎么样？——所持的价值取向是一种“理论态度”，而生活中的道德却是一种实践态度，是与生活融为一体的完整的生命表现。在这种品德教育的过程中，学生学到的不是沉甸甸的生活与道德智慧，而是枯萎的道德语言符号和知识气泡。课程价值取向的转变实际上就是由培养研究道德的理论态度转向践行道德的实践态度。这种转向要求德育课程不能将道德视为与儿童生活无关的学习和研究的对象，而是将道德视为生活的构成性因素，引导儿童通过对自己生活经验的整理、反思与丰富，在课程生活与整体生活的互动与融合中成为一个有道德的人。

新的教学观念二：回归生活

德育课程与儿童生活的关系：不能涵盖儿童的整体生活，但力求反映儿童的整体生活。教学只是为儿童整理、反思与拓展自己的生活提供一个范例。以及对未来生活进行规划与展望。

我们关注的既应包括品德教育，也应包括生活指导和科学知识学习。

传统的教材一般是按学科知识或道德规范体系的逻辑来编写。以这样的方式建构的教材虽然看似有较为严密的逻辑体系，但是与儿童的生活却是不相关联的。

教材如何成为教师教的拐杖又不束缚教师的手脚？如何使教材成为儿童进行思想与情感活动的话题和范例而又不封闭其思想和情感的开放性。

儿童的真实生活与儿童生活的空壳化倾向：一些儿童的生活经验非常单

一、贫乏，他们的生活经验仅局限于学校和家庭的生活经验，就是家庭生活经验也以学习经验为主，在学校以外，与他人包括同龄伙伴的交往很少。这种状况一方面是由于应试教育造成的：应试教育将儿童的丰富多彩的生活缩减为单一的学习生活，导致儿童生活的贫血化和空壳化；另一方面，也是由于现代社会人际关系淡漠，人与人之间戒备心理比较严重，父母不原意子女与其他儿童交往。

回归生活我们既不能脱离儿童的这一生活现实，否则课程学习与教学就不能唤起儿童的生活经验，儿童就会用空壳化的语言来应付课程学习与课堂教学；又不能迁就儿童的这种生活现实，否则就有加剧儿童生活空壳化的负面作用，无法改变这种畸形生活，无法使他们回归到真实的生活之中。

二、厘清课堂教学指导思想

生活化的指导思想

1．以真实的生活来促进真实的学习过程；

2．以普通的生活为主；

3．以日常生活为主；

4．以今天的生活为主。

活动化的指导思想

从外动走向内活，从而更有质量的学习，更富智慧的成长。

——发展思维是任何一门学科教学的基础目标；

——教学内容的选择与处理要充分发掘其内在智力因素；

——教学活动设计要有思维展开和向深度推进的意图。

三、构建“生活课堂”教学模式 ；

生活事件

儿童在成长历程中可能遇到的各种具有普遍意义的社会生活与品德发展的问题，弄清儿童每一阶段的所思所想、所感所惑、所欲所求，在此基础上生成、设定单元和课文教育主题。之所以选取生活事件来体现生活的逻辑，是因为我们认为生活事件是儿童的生活的真实体现；生活事件本身是综合的，能够贯通生活中的所有领域和要素；生活事件是儿童的；我们所选取的生活事件是典型的、有教育意义的事件，因而对儿童过去的生活来说是由意义的，更重要的是这些生活事件对儿童现在的生活和将来的生活来说也是有异议的；它们是促进儿童整理、反思、拓展自己生活经验进而创造更好生活的话题和范例。

四、探索“对话式”课堂教学方法 ；

探索“对话式”课堂教学方法

——对话教学

——体验式学习

五、尝试“问题解决”评价策略 ；

一道数学题的启示

尝试“问题解决”评价策略

六、关于教学细节的几点建议。

从上节课开始

向“一英里”深迈进

在最需要处介入

让教育不留痕迹

第二篇：对面子的解构与重构

面子是中国人日常话语中使用频率很高的

一个词,它作为人们对社会关系的一个常识性理 解,规训了人们的社会行动方式。面子作为一种 主观的感觉和体验,在所有文化中都是存在的, 它可以意会,但又很难确定其指代的对象。我们 认为任何从中华民族特殊性角度对面子的理解 都具有本质主义倾向,是我们反对的。任何试图 从脸面问题切入来解释社会结构性因素的企图 都会冒着简单化和颠倒解释顺序的风险。也就是 说,理解面子这个词语有助于理解社会关系,但 是不能立足于面子来解释社会结构,面子不是社 会结构关系的解释变量。面子研究的回顾

南京大学的翟学伟教授致力于中国本土社

会和心理研究,对中国人的面子问题做过详细论 述。在《中国人脸面观的同质性与异质性》(翟学 伟,2006)一文中,他对面子如何进入学术视野以 及脸面研究的历史脉络有过很好地梳理。为了与 他的文献回顾加以区别,避免重述,我力图进一 步对前人的研究加以理解和归类,以便从我自己 的角度对面子问题加以探讨。

(1)面子的本质主义研究面子这个中国人 的日常用语进入文本的时间是19世纪末,由美 国传教士史密斯(A.H.Smith,1894)在其著作中首 次把它作为中国人的首要性格特征。由于面子这 个概念是在传统的本质主义研究大行其道的时 代进入文本的,因此,史密斯在当时的主流话语 环境中发展出自己的概念。他显然认为中国人本 质上具有某类共同的性格(智力)特征,并试图用 这些特征来解释社会结构性因素。今天看来,它 在理论上是有巨大缺陷的,所以这一类型的分析 对面子的解构与重构 吴凯

内容提要本文试图挑战传统的面子研究,指出它们具有本质主义和整体性的错误倾向。我们反对把面子作为中国社会结构的一个解释变量,认为它只是被社会建构的一种意识和行 为,具有片段性和多元性特征。我们认为权力等级是造成中国人面子意识和行为的根本原因,而

文化为之提供了传播的环境,语言又是其传播的渠道。关键词面子解构重构语言文化权力等级 吴凯,南京大学社会学系教师210093 本文系南京大学“985工程”二期项目“全球视野中的中国人口与发展”的部分成果 152社江会苏社学

在现代西方社会思想研究中已经很少了(当然也 不是没有,如Bell Curve一书)。在他之后,许多中 外学者也是从本质主义立场来理解中国人的面 子观的,例如鲁迅试图从中国人的性格本质上来 解释面子,林语堂认为面子统治了中国人的行为 方式,一些西方学者也把面子当作左右中国人行 为方式的价值观或者力量。他们的研究有一些共 同之处:首先都深受史密斯话语的影响;其次都 坚信中国人具有共同的民族性格(爱面子);第三 都把面子当作一个普遍共同的存在,对它的社会 和历史构建过程没有深入挖掘;第四都有意无意 地从民族性出发来解释中国的命运,面子被当作 一个社会结构的重要解释变量,但是对面子在社 会结构中被理解和构建的方式则不太涉及。鲁迅 在其杂文中就总是有意无意地从中国人的劣根 性出发,来切入社会结构,在他笔下似乎所有中 国人天生都具有同样的性格缺点(林语堂也差不 多)。所有这类有关面子的研究,我们都可以称之 为面子的本质主义研究,因为它们把爱面子看作 中国人固有的民族特性,并且用它来解释中国人 的行为甚至社会结构。社会理论研究发展到今 天,对普遍主义以及本质主义的叙事和解释方式 已经有了很多反思和批判。如果对这些批判有所 涉猎,我们会体会到这种研究的缺陷。这类研究 可以被看作面子研究的第一阶段,针对这种本质 主义倾向,我们的观点是:面子观在不同的社会 历史条件中是被重新构建并被个体重新解释的, 根本就不存在连续不变的、统一的中国人的面子 观(今天被推崇为有面子的事在过去可能是很没 有面子的)。面子这个概念应该被消解,被解析为 具体情境中的具体个体的主观感受和行为。(2)面子的社会建构研究之后,一些中外

学者对面子问题有了更进一步的研究。这些研究 把面子置于社会互动关系中加以思考,它们不再 强调脸面观念源于中国人特殊的民族性格,而是 人类共有的某种心理感受。戈夫曼(Goffman,1955)对面子的定义是:“在特定的交往中,按照社会其 他成员对其社会价值的假设(期望),一个人有效 展示的(自身)正面的社会价值。面子是按照共同 接受的社会属性描绘的自我形象”。也就是说,一 个人在承担某种职位或者角色时,社会对他(她)的价值(作用、职责)必然产生某种期望,只有在行 动中满足这类期望时,他(她)才有社会价值(面 子)。这类研究摆脱了以前的民族性格取向,从社 会建构主义角度来分析人类对自我的评价和塑 造。它们试图从人类互动的客观情境中理解行动 者的主观心理感受,从而对面子作出科学的分

析。何友晖(Ho1974)基本上接受了戈夫曼的思想。他认为面子以个人地位为基础,在社会互动过程 中获得或者失去。占有某个社会位置的人如果不 能满足社会对他的要求或者期望,就是丢失面 子,同时就严重影响了他在社会中的有效作为。个体在与不同的社会主体互动时,对面子的体验 是各不相同的。他分析了赢得面子和丢失面子的 不同的社会机制和社会情境,认为面子行为不是 个人决定,而是在相互接触的人类群体中产生 的。所以爱面子是人类普遍的现象,“面子”应该 成为社会科学研究中的核心概念。

对这一类研究,我们可以称之为面子的社会

建构研究。它们试图在社会互动中寻找一些普遍 的规律,用来解释面子获得或者失去的机制。社 会建构研究的优点是在社会互动的情境中来解 释面子,指出了不同社会主体在体会面子时的差 异性;它不再把面子观念归结为某个民族的特 性,而是力图从具体的人类行动中理解它。我们 认为,这类研究的缺点就在于它们寻找产生面子 行为的普遍统一的社会力量,认为在这种力量构 建的社会情境中,个体必然以同样的方式产生自 己的面子行为。这种传统的理性和科学的研究取 向忽视了二个问题:(1)个体对文化和所处环境的 主观解释(2)文化横向的高度多元化和纵向的不 连续性。我们可以发现,在一个非洲部落很有面 子的事在西方社会可能就是很没有面子的事,在 30年前的中国很有面子的事目前可能很没有面 子,在同一个社会中某个人感到有面子的事会让 另外一个人感到没有面子。所以,这种传统的社 会学研究方式———寻求建立面子(观念和行为)的 普遍和统一的解释模型---在今天这样一个大众 文化主导的信息社会(多元、片段、差异、信息快速 传播)中是困难重重的。

(3)面子的宏观结构研究如果说上面的研

究侧重于微观社会情境中的面子观念和行为,那 么另外一些学者则从社会的宏观层面切入面子 研究。例如,翟学伟试图论证中国的社会文化背 景对面子思想的塑造作用,又力图用中国人的面 子观来解释中国人的行为模式以及宏观社会运 行方式。他主要从中国人的传统文化习俗中寻找 面子观念的源头(翟学伟,2006),又从脸面观念出 发研究中国人的行为模式(规律)。最终,他试图从 个体行为模式上切入,研究社会建构方式,他认 为:“真实社会的建构是社会个体运用行动策略 同现存的社会结构相权宜的产物。它在中国日常 153江苏社会科学2008年第1期

社会中以个人权威(权力)、道德品质(人品)、礼尚 往来(人情)、连带关系(面子)为基础建构起来”(翟 学伟,2006)。他的研究在某种程度上是一种带有 本质主义色彩的文化决定论研究,主要从中国传 统的文化习俗中推演出目前的面子观念(行为), 再推进到社会的结构层面。我们可以把这类研究 称作面子的宏观结构研究,它立足于宏观的社会 文化背景来探讨宏观的结构性问题。这类研究的优点在于探讨了宏观社会力量

对面子观念和行为的作用,不过它和上面的建构 研究有相似的问题。这类研究还没有充分注意到 个体对文化习俗在特定情境中的主观解释过程, 而是过于看重传统文化对个体思想和行为的塑 造作用。它的另外一个不足之处是对社会的物质 性力量探讨不足,例如,面子感受是如何被地位 不平等、权力关系等等所塑造的。他的第三个问 题是对历史的间断性关注不足,似乎今天的社会 和100年前的社会还相差不大。按照斯瓦德勒尔(Swidler,1986)的观点,个体并不是被动地为文化 所控制和塑造,而是主动的理解和运用文化。符 号、习俗、传统、价值观等等都是个体在世界中行 动的工具,个体对这些文化工具加以选择,应用 到自己的社会行动之中。我们可以进一步说,个 体不停地对文化、制度、经济等社会力量加以解 释,并依靠自己的主观判断做出行动选择。因为 个体的主观解释,所以试图在相似的社会力量中 确定相似的面子观念和行为是困难的。我们在研 究面子的形成过程时,应该注意文化的多元性、历史的不连续性以及个体的主观性。我们应该更 多地在今天中国的社会权力关系中,而不是从文 化传统中,来理解中国人的面子观念和行为。面子观念和行为本质上属于微观人际互动

过程,但它又被宏观社会所制约。上面的归类并 不是绝对的区分,各种类型的研究之间其实有很 多相通之处,我们只是区分各个类型更倾向于强 调什么。例如翟学伟教授致力于微观行为研究, 但是他特别强调这种行为背后的文化力量以及 它对社会结构的影响力量,所以我们认为他更偏 向于宏观文化和社会结构研究。对面子的解构

传统上,对面子的社会学研究都试图发展某 种普适性的解释模式,挖掘出一些确定的规律。这种企图固然有其价值,但是也有很大的局限 性。我们更倾向于在特定的空间和时间范围内讨 论面子观念和行为,我们认为面子本质上是一种 话语,反应了人们对日常生活(社会互动关系)的 理解;在不同的社会结构(环境)中,它又会被行动 者各自重新解释。面子观念和行为不能只是从文 化传统中寻找原因,它也是被社会现实所塑造的。(1)从语言角度理解面子意识的传播面子

这个词语能够长久流传,成为一种约定俗成的表 达方式,必然有它让人印象深刻的特性。由于它 的出现让使用者用一个词语就能表达深刻的意 思。因此我们可以假设,面子这个词语是在某种 偶然的场合被提出来的,而在当时的社会中,它 应该很简洁又很深刻地反映了人们在社会互动 中关注的问题,有其社会文化背景。

我们可以用模因理论从语言传播角度来分 析面子这个词语的大众化过程。“模因(memes)”一 词由理查德.道金斯在其著作《自私的基因》

(Richard Dawkins,1976)中首次提出,它是基于基 因一词仿造得来的,意思是被模仿的东西。作为 语言的基本单位,模因象病毒一样,可以感染别 人的大脑,而且寄生于受感染者的大脑中,通过 受感染者在语言交流中向其他人传播。这种病毒 逐渐规训受传染者的行为,还推动他们去宣扬这 种行为模式,所以模因的核心能力是自我复制、传播和规训人的行为。简单说,模因被看作是大 脑里的信息单位,是存在于大脑中的一个复制因 子,它表现为曲调旋律、想法思潮、时髦用语、时 尚服饰、器具制造等的模式。模因不只是有语言 学上的意义,更有社会学上的意义,可以用来解 释文化的传播和对人的行为的规训作用。我们说,面子一词是一个模因。它能够非常简 洁和形象地表达人们在社会互动中所关注的问 题,所以一进入语言就能满足交际、交流的需要, 因此作为语言模因而被广泛接纳和复制。模因理 论认为,模因作为文化的基因,通过模仿将一些思 想或意识加以传播,并代代相传下来。但是在不同 文化和社会环境中,模因在表现形态上会产生变 异,如受传播者往往只是了解这个词语,但是并不 能清晰的界定面子到底是什么。由于受到这个词 语的影响,人们在日常生活中意识到面子问题,并 且站在个人角度对它不断的加以诠释,影响自己 的日常行为。如果说的确存在面子行为的话,不同 个体也是在不同的环境中以不同方式来表现这种 行为的。面子意识一方面影响人们对自我的评价, 进而影响他们的行为。另一方面,在目前这样一个 片段化,高度差异性的社会中,个体的行为和观念 是不可能被某种统一的民族文化思想所塑造的。所以,我们说,面子这个词语推动很多人意识到面 154社江会苏社学

子问题,影响到他们的行为,但是统一的中国人的 面子行为模式是不存在的。

受当代文化研究的影响,我们还可以从常识

知识的角度来理解面子。正如在没有清晰定义的 情况下,人们在交流中首先熟悉了这个词语,进 而获得了面子意识,这种意识反过来又影响了人 们的社会互动行为。面子最终成为人们对社会生 活的常识性理解,这种理解对人们的行为产生巨 大的驱动力和约束力。面子这个词语进入了几乎 所有中国人的脑海之中,变成人们的日常知识。在后现代主义者看来,知识通过对人们行为的规 训而产生巨大的社会力量。但是后现代主义者又 认为,知识的力量是片断性和差异性的。面子常 识(知识)在目前的社会中仍然影响人们的意识, 但是这种影响发生在不同的社会生活领域中,也 发生在不同的个体身上。我们还认为,普遍确定 统一的面子行为模式是很难产生的,面子观念和 行为在特定环境中由特定个体加以诠释和选择。人们在不同的人生阶段,在不同的社会情境中所 理解的面子可能根本不同,一部分人的面子意识 和另外一部分人可以完全不同。从历史过程中 看,社会环境的改变也影响了人们面子意识的强 弱,进而影响了人们的行为。

(2)从文化角度理解面子观念在前一部

分,我们从语言的角度来理解面子意识的产生和 传播。这种分析有其意义,但是它没有注意到面 子背后宏观的驱动和约束力量。话语传播对面子 意识的产生影响很大,但是一个社会的主流价值 观和制度力量如果不能强化这种意识,它即使产 生也可能难以大面积流传。过去很多研究都涉及 到中国人特殊的文化思想对面子意识的决定作 用。我们并不赞同文化起到决定性作用,我们只 是认为它有一定的驱动作用。我们认为,面子起 源于社会互动中个体对自己社会价值的感受,失 去面子的感觉就是失去或缺少价值的感觉。这种 感受主要是在社会生活中产生的,但是和个体性 格和主观的理解也密切相关。西方文化让个体自 己去体验自身价值,而中国传统文化推动人们在 社会生活中通过他人的眼光来进行自我评价。由于西方的个人主义强调一切以人为中心, 社会是个人达到最大福利的手段,社会价值由个 人来体验判断,所有个体相互是平等的。它怀疑 权威,强调个人权利的同时也强调尊重别人的权 利。在强调个人自我依赖,自我判断,平等,尊重 别人权利的西方社会,虽然权力、身份和经济的 不平等把个体纳入不同社会阶层,但在个体之间 进行比较时,分出高下的意愿并不强烈。本质上, 人际互动中相互比较的是各自作为人的价值的 高下。因此导致西方文化中有二点决定了人们相 互比较的愿望不太强烈。其一就是我们讨论的个 人主义理念,它让个体自我体验和判断其个人价 值,而不是通过别人来判断自己存在的价值。其 二就是基督教的影响,它认为人的价值是在神的 世界中得到评价的,这在某种程度上降低了互动 中个体对他人评价的关注。

民族性格研究很难讲有什么科学价值,但是 一个社会的主流价值观是可以观察发现的,而这 种主流价值观又在特定的社会结构和权力关系 中形成的。正如思想启蒙运动时期,西方从封建 社会向资本主义社会过渡,从中世纪的社会秩序 向自由-个人主义主导的社会秩序过渡,西方中 世纪社会的秩序是建立在封建力量和宗教寺庙 力量双重控制之下的,其社会分化也远远落后于 同期的中国社会。表现为绝大部分个体同时依附 于领主和僧侣(神),相互之间的社会关系发展的 极为简单。进入资本主义社会之后,社会的分化 把个体置于复杂的社会关系之中,因此个人对自 己的价值评价也主要在现世的人际互动中完成。因此,正如何友晖所言,爱面子成为人类普遍的 现象。但是我们前面也论证过,西方价值取向弱 化了个体的面子观念。这就是西方人能够理解面 子,但是这种观念并没有在西方语境中作为模因 而大规模传播的原因。

在国家权力之外,中国农业社会“相对”高度

发展,士、农、工、商、兵等等构建了一个相互依赖、较为复杂的社会。中国古代社会的主流价值观就 是在这种社会结构中,为了维护其秩序而发展起 来的。在中国,复杂的社会关系决定了,人的价值 是在现世社会的人际互动中加以评价的。我们说, 中国文化推动了个体在社会生活中通过他人的眼 光来进行自我评价。下面我们用中国儒家“礼”的 准则来说明这个论点。“礼”是社会按照每个人的 身份地位规定的行为准则(规范),是维持人与人之 间、人与社会之间关系的规则和道德秩序的需要。尊“礼”就是社会成员在自己的身份位置上表现出 恰当的行为方式。如何才能算恰当则是社会定义 的,符合社会主流价值观的个人行为。所以,所有 社会成员(被主流文化所塑造)对特定个体的行为 方式都有某种期望,不符合这种期望就是失礼,会 让个体在社会群体的压力下感到羞愧。这其实就 是个人价值受到伤害,失去面子的感觉。在一个虽 然分化,但是思想并不是多元化的社会中,个体总 155江苏社会科学2008年第1期

是在群体的(主流道德秩序)压力之下,做出适应性 反应,也就是在别人的眼光中判断自己的价值的 得失。整个儒家思想构建了一个监视性社会文化 环境,置于其中的个体在社会生活中,在现世别人 的注视下通过他人来评价自身价值。

儒家文化鼓励人们坚持操守(合天理),自强 自立。在社会关系中,它鼓励人们按照儒家的行 为准则行动,认为不符合准则的事就不能做,不 管压力或诱惑力有多大。儒家文化其实非常强调 个体在天理的指引下,寻求自我完善和社会成就(治国平天下)。儒家文化的矛盾之处在于,一方面 强调个体的自我完善和自我发展(这和西方个人 主义的发育有相通之处),另一方面又把个体置于 一个道德秩序之中,通过其他社会成员来对之加 以评价和监视。儒家个人主义[1]的另外一个陷阱 是,只强调个人责任,不推崇个人权利。我们发 现,中国文化价值观一方面推动个体追求成就, 另一方面又阻碍个体独立地发展自我。追求成就 会推动个体注意自己在社会中的位置和作为,不 能自我评价其价值会让人们渴望别人的认同。我 们说,中国文化为面子意识提供了一个文化环 境,即通过他人来自我评价,但是这个环境只是 为面子观念提供一个传播的土壤,因此我们认 为,中国人的面子意识是在社会结构和权力关系 中产生并被强化的。

(3)社会权力结构中的面子我们前面谈

到,面子是一种感受和行为,它本质上是个体对 自己在社会中作为人的价值的体验和判断。中国 文化推动人们寻求成就,但是又没有发展出西方 式的个人主义,因此人们更加期望他人的认同。为了这种认同,很多人甚至做出极端非理性的行 动(不符合个人的最大利益)。面子感觉是在人与人的比较中产生的,如果 不让别人知道,一个人哪怕再做错事、再失败都 不会觉得没有面子。因此我们说,等级社会可以 强化人们的等级意识,等级意识驱动人们因为相 互之间的高下差异而体验价值的得失感。假设有 一个人人平等的理想社会,在这个社会中自由-个人主义成为核心价值观。我们可以推测,在这 个社会中人们不会因为权力、收入和地位的不平等而感受到社会价值的差异。于是人们肯定都会 承担一定的社会责任,或完成社会职责的好坏可 能会让人们产生价值上的得失感。所以一个完全平等的社会仍然会有何友晖所描述的面子意识, 但是不会有权力地位金钱带来的价值缺失或者 满足的感觉。前面提到,在中国社会中,人们对自 我有强烈的感受,严格的等级划分会让追求自我 成功却又处于劣势社会地位的人产生巨大的价 值缺失感。面子行为其实是人们弥补心理虚弱或 者获得心理优势的做作式行为,它并不一定给人 们带来实际利益的最大化,但是能够带来人们心 理的满足感。面子意识和行为在中国流行,本质 上是因为中国社会中权力意志构造了高度等级 化的社会,弱者在其中产生深深的价值缺失感。他们往往会采取一些方式来表现自己的价值,求 得他人的认同,即使这些方式有时会损害其个人 物质利益,他们也在所不惜。社会中真正的强者 虽然也具有面子意识,但是对自己优势地位的自 信会让他们很少采取不计利益的面子行为。只有 在他们遇到更强者时,面子意识有时才会作怪。在今天的中国,权力等级制造了一个等级差 异无处不在的社会,连死后怎么称呼、怎么开追 悼会、怎么放骨灰盒都在权力安排下分出高下。它激发了中国人去攀登权力阶梯,分出高低。金 钱、社会地位和官职大小都能把人打入权力阶梯 的不同层级之中。这种强烈竞争的局面,加上中 国价值观中对个人成就的推崇,塑造了人们的面 子意识和行为。但是面子在一个社会被构建,在 另外一个社会也可能被消解或者重构。传统上,很多学者在研究中国社会时,常常 把面子意识和行为看作这个社会中一股强大的 涌流,无处不在,规训和推动人们的社会行动,而 这些行动又影响了社会结构的建构。面子此时已 经成为一种解释变量,用来解释社会制度和文 化。面子被他们看作解释中国社会独特性的一个 重要因素。我们认为这是错误的,面子本质上是 社会结构的产物(而不是相反),它是所有社会中 都存在的。我们的结论是,中国人片段性的面子 行为需要在中国的社会权力等级结构所构建的 社会情境中寻找源头,对面子的解释也应该是针 对个体的、片段性的。面子的重构

保罗·福塞尔在《格调》一书开头写道:“今 天,你只需要提及社会等级这个话题,就可以轻 易地激怒别人。„„最近有人问我正在写什么 书,我说正在写一本关于美国人的社会等级的 书。人们听后马上会先紧一紧自己的领带,再溜 一眼衬衫袖口看看有没有磨损开线。几分钟之 后,便悄悄地站起身来走开。”(保罗·福塞尔, 2002)按照作者的分析,中产阶级是美国最为虚荣 和势利的阶层,原因则是由于他们像螺丝钉一样 156社江会苏社学

可以被随意替换,因而最缺少安全感,生活也最 焦虑。在这样的心态中生活,首要的事情就是必 须得到他人的承认,要在他人眼里看起来生活过 的既得体又安全。因此他们的爱虚荣和喜欢炫耀 在衣食住行和话语上必然体现出来。

面子不是价值观,它是由文化价值观和社会

权力关系构建的个体主观感受和行为。面子意识 不是中国人独有的,它在所有存在等级权力的社 会中都会产生,但是不同社会的主流价值理念会 推动或者弱化这种意识。语言文字的不同也会影 响这种意识的普及程度。在美国留学时,我接触 过不同国家的学生,感觉印度人的那种虚荣面子 心理也不比中国人弱,只是他们没有发展出一个 同样的词语来描述这种心理而已;受过理性主义 熏陶的西方人通常不会因为面子意识而采取非 理性的面子行为;日本人没有中国人那种强烈的 个人成就意识,不符合集体期望会让他们产生羞 愧感。面子观念在每个社会都存在,但是在中国 社会强烈的权力等级思想加上个人成就价值导 向对它有很高的强化作用,加上缺少西方式理性 主义和个人主义的熏陶,中国人往往更喜欢相互 攀比,在比较中分出高下,找到面子感觉。进入现代工业社会(17世纪初),God,Nature, Reason成为了西方构建公民社会的三个基石(不 是权力技巧)。在自然法则(上帝的法则)之下,人类 通过理性来体验这些法则,依赖人的善心构建一 个共同生活的社会。洛克和弗格森的这种思想至 今影响西方人的思维,但是它被后来者所批判。休谟和亚当.斯密试图从市场交换关系形成的人 类互动网络中来定位社会的道德秩序,认为个体 在追求自身最大利益时自然带来社会的最大利 益,这个思想是西方传统的自由-个人主义思想 的源头。黑格尔和马克思都发现了自由-个人主 义的本质问题,即追求个人利益和公共利益最大 化根本上是矛盾的。资本主义社会对个人利益的 无限追求会产生阶级的分化,从而造成资本压迫 人,少数人压迫多数人。对整个社会来说,公共利 益在个人利益追求中其实是受损的。黑格尔试图 通过国家权力来解决这个社会矛盾,而马克思则 认为这个国家完全是资产阶级国家,根本解决不 了这个社会矛盾,因此希望通过革命来建立一个 未来社会去解决问题。从这个简单的回顾中,我 们发现,西方的近代思想史是一个依靠理性思辩 而逐渐发展的思想史。理性和上帝的道德秩序控 制了西方文明,从这个文明中产生的个体往往会 精密计算个人的最大利益,在虚假的面子感觉和 真实的利益之间往往会抛弃前者。

与西方社会相比,中国从来没有经历过一场 真正的文化和思想革命,而是在农业文明中形成 的价值理念和社会控制方式统治着中国社会。今 天的中国依然是一个等级化的权力社会,权力观 念和行为深入社会每一个角落。社会的高度等级 化创造了一个人们相互攀比竞争的环境,个人成 就价值导向让人们产生超越他人,达到个人成功 的强烈欲望。个人成功在中国文化中不是由个体 自我评价和体验的,而是在和别人的比较中实现 的。这种对攀比的强烈兴趣本质上是中国人面子 意识和行为的源头,面子感觉其实就是攀比中产 生的失落或者满足的感觉。虽然个体感觉不同, 但是都是在比较中产生的,而且这些比较根本没 有统一的道德标准。

我们说,面子这个词语指代了某种意识和行 为,面子的重构就是面子意识和行为产生方式在 不同环境中的重建。例如传统上,人们会因为其 行为不符合社会规范并为人所知而产生丢面子 的感觉,但是在今天的差异和多元社会中,一些 社会成员会以违反传统和社会规范为有面子(我 们还会问,在信息社会中,通过电脑在家里办公, 面子如何产生?)。面子重构的根源是社会结构和 文化价值观的改变。

一些学者认为中国人是集体主义导向的民 族,其实西方文明中也存在强烈的集体主义传 统,例如基督教、自然法传统都强调人们的团结 和合作。在工业革命和思想启蒙运动之后,这种 传统受到了修正(但从来没有被放弃,团结和合 作仍然是当代西方社会秩序的基础,不过这种团 结和合作是建立在社会分工带来的相互依靠基 础之上的,而不是依赖传统的宗教、血缘和贵族 统治等等)。尤其是商品史无前例的丰富带来了 消费文化的兴起,在这种环境中人的欲望不断上 升,观念不断改变。结果就是自我意识和个体意 识的不断强化。文化在某种意义上说是由社会生 产方式和消费方式决定的,今天中国的大众消费 方式就在不断的革新和创造其文化和道德秩序。目前中国进入一个快速工业化时期,人与人之间 的社会关系和互动方式也在快速改变。这种改变 必然带来文化上的转型,也会带来社会权力安排 上的转型。我们可以预期,相比于过去,市场力量 会带来一个权力上更加平等的社会,自由-个人 主义也会在西方文明和自身市场力量的推动下 在中国逐步扎根。新的社会和文化环境必然会让 个体以新的方式来理解面子这个词语,从而展现 157 出不同的面子意识和行为。同时,我们这个社会 在逐步分化,差异和多元化越来越成为这个社会 的基本特征。所以面子意识和行为也会展现出高 度的多元化,试图用普遍的面子(规律)来解释中 国人的行为方式和社会结构显然是不可能的。若 干年后,面子这个词语很有可能在中国人的日常 话语中消失,因为它会失去滋生的土壤。即使还 有面子观念,也是个体在不同的情境中通过主观 理解而随时构建的。结论和讨论

研究面子的文字已经出现了很多,虽然角度 不同,但是本质上它们都试图发展普遍宏大的解 释模型,展示面子意识和行为发生的规律。这种 传统的社会解释模式对帮助人们理解社会现实 作用很大,但是它也把人们引入了一种整体化、简单化的思维定式之中。在文章中,我们试图说 明,面子是片段的,是由人类主体在特定社会文 化情境中构建的。我们还认为,面子意识和行为 是不断变化和发展的,因为它们产生的宏观环境 在不断变化。我们应该在社会现实的结构中解释 面子行为,而不是用面子行为来解释社会的结 构。就是说,面子观念是社会结构和文化价值观 的共同产物,而不是相反。微观上,面子观念是通 过语言传播的,并被社会环境所强化。面子观念 能被西方社会所理解,但是难以大规模传播,其 原因在于西方自由-个人主义价值理念以及宗教 思想对其具有制约作用。文章中我们没有讨论西 方的社会结构对面子意识和行为有什么影响,但 是我们可以假设西方社会中理性的市场运作模 式对面子具有某种弱化作用。中国的权力社会运 行模式加上中国世俗传统文化中“出人头地”的 个人主义思想对面子观念(行为)起到强化作用, 但是随着市场经济在中国的发展,社会整体环境 的改变一定会弱化面子意识和行为。

文章写到这里,我们不禁会想到另外一个问 题。笔者认为,中国人的行为方式是在特定社会 中建构出来并持续变化的。因此在某些时期,研 究中国人的行为方式有一定的意义,但是这种研 究极容易带有本质主义色彩,即往往从中国人的 民族性出发来解释中国的社会结构,而不是相 反。其实,中国不同于西方世界的是她的主流价 值观及其社会权力结构,这些决定了中国人的行 动系统。也就是说过多强调中国人行为的独特 性,对之进行描述,其实意义并不大。中国人很多 行为方式是人的本性决定的,是在特定的社会文 化情境中发生的。其它社会的人和中国人有许多 相同的行为方式,例如爱面子;在找工作时社会 关系都极为重要;血亲关系在每个社会都是社会 关系的根基;自私自利的行为等等,但是制度力 量和主流价值观会影响人类这些本能行为倾向。所以,与其研究所谓的中国人的行动方式,还不 如研究中国人行动的社会和文化环境,即制度和 文化价值观。制度和主流价值观共同决定人们的 思想和行为,但是人们自身的性格也会影响他们 对环境的理解,从而影响其行动。在今天这样一个 极其多元的社会中,差异才是最显著的,而共性 已经越来越少,因此从这个意义上讲,研究中国 人的共同的行为特征也是意义不大的学术活动。注释

[1]儒家文化是中国农业社会的精英文化,它规训了大众, 但是普通大众也发展出自己的下层文化。我们这里所称的儒家个 人主义和费孝通先生在研究中国人的差序格局中所提到的自我 主义是有区别的。自我主义似乎是下层百姓在农业社会生产关系 中形成的一种各人自扫门前雪的自足自保文化,它远没有儒家提 倡的那种敢为天下先的大气势。参考文献

[1]林语堂:《吾国与吾民》,〔西安〕陕西师范大学出版社 2006年版。

[2]翟学伟:《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社 2006年版,第129页、第140页、第231页。

[3]戴安娜.克兰主编:《文化社会学---浮现中的理论视野》, 南京大学出版社2000年版。

[4]王处辉:《中国社会思想史》,〔北京〕中国人民大学出版 社2002年版。

[5〔]美〕保罗·福塞尔:《格调》,石涛译,〔南宁〕广西人民出 版社2002年版。

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第三篇：侦查监督机制的反思与重构

侦查监督机制的反思与重构

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侦查监督是指人民检察院对侦查机关的侦查活动是否合法实行的监督，是检察权的重要内容。它和立案监督、审判监督、刑事判决裁定监督、执行监督一起共同构成刑事诉讼与法律监督的有机整体。近年来，侦查监督工作在理论和实践中均遇到亟需澄清和解决的问题，对此进行积极的探讨，有助于推动该项工作的开展。笔者试结合工作实践浅析现行侦查监督机制的不足并提出重构侦查监督机制的若干设想。

一、侦查监督机制的现状与不足

我国宪法和人民检察院组织法将人民检察院定位于法律监督机关，检察机关是唯一自始至终参加刑事诉讼的机关。这为检察机关承担法律监督之职提供了必要的条件，目前检察机关对侦查监督权的行使主要是通过以下方式进行的：

1、通过审查批准逮捕和审查起诉获得信息、开展监督。

2、人民检察院通过派员参加侦查机关对重大案件的讨论和其他提前介入侦查活动，从中发现侦查机关的违法行为。

3、通过审查公安机关执行人民检察院批准或不批准逮捕决定情况的通知、释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的通知，发现违法情况，履行监督职能。

4、通过诉讼参与人对有关人员的控告获得线索。

5、人民检察院监所检察部门对拘留、逮捕适用中的羁押行为和期限是否合法进行监督。

6、侦查监督的手段主要是向公安机关发出《纠正违法通知书》。

从以上监督方式来看，目前侦查监督方式还是粗线条的、不全面的。侦查监督部门在实际工作中面临许多困难，侦查监督机制存在如下不足：

1、侦查活动封闭性过强，缺乏全面、及时、有效的监督

监督权是以知情权为前提的，没有知情权、监督权就没有保障。由于立法规定不完善、侦查活动缺乏必要的透明度，检察机关对侦查活动缺乏全面介入，难以及时获得侦查监督的线索，无法有效行使监督权。目前的侦查阶段提前介入制度，实践中只对个别重大、复杂的案件检察机关才派员参加，而且不够规范，没有一套完整的提前介入侦查制度，往往是公安机关邀请检察机关提前介入，检察机关才提前介入。检察机关自身也存在一定问题，提前介入的目的主要是为了尽早熟悉案情，为快捕快诉作准备。有时介入过程中提出取证意见，客观上也是为了更好地履行以后的公诉职能。应该看到，检察机关提前介入侦查活动，首要的任务应该是对重大刑事案件的侦查活动进行监督，其次才是引导侦查，尽快熟悉案情，为依法快捕快诉作准备。除了上述检察机关提前介入的重大刑事案件，大部分刑事案件的侦查活动基本上处于封闭状态，未能得到全面、及时、有效的监督和制约。

2、侦查权行使的自由度过大，刑事强制侦查措施的司法审查制度不完善

侦查是对侦查机关在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。其中强制性措施，它既包括法定的五种刑事强制措施，即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，也包括诸如搜查、扣押、冻结、通缉等侦查措施。由于侦查任务所决定，侦查机关必须享有采取刑事强制侦查措施的权力，但上述强制措施大多涉及公民的各种权利，如果缺乏有效的制约手段和程序保障措施，侦查权的运作就可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁公民的安全。刑事强制性侦查措施不仅仅是侦查程序中的侦查手段问题，而且还是涉及人

权保障的重大问题。目前，我国侦查权行使的自由度大，侦查机关在侦查阶段享有除逮捕之外的一切强制侦查方法的自行决定权。侦查权力行使的合法性与正当性基本上由侦查机关掌握，缺乏一个外在的有力监控者，以至于受权力本性的驱动，极易在打击犯罪正当名目的遮蔽下，导致刑事强制性措施的滥用。

3、撤案活动监督不到位

侦查阶段撤案是对已经立案侦查的案件予以撤消，不再继续侦查，意味着对该案件的侦查终结。撤案和立案一样是侦查机关刑事诉讼中的重要诉讼行为，立法赋于检察机关对立案活动的监督，规定了立案监督制度，对撤案活动却没有规定撤案监督制度，不能不说是现行刑诉法的一大缺陷。司法实践中，公安机关有时对检察机关立案监督的案件，立案后消极侦查或是立案后又撤案，检察机关对此却无法实施有效的监督；还有的公安机关违法插手民事、经济纠纷，先以刑事案件立案，待得到民事补偿或赔偿后又予以撤案，严重影响了司法机关在人民心目中的形象。对上述情况，因为撤案监督制度的缺陷，检察机关无法实施有效的监督。

4、检察机关监督保障手段不足，没有监督权威

宪法和人民检察院组织法将人民检察院定为国家的法律监督机关，但相关法律在具体监督制度的设计上还不适应检察机关的性质要求，目前检察机关侦查监督的手段主要是向公安机关发出《纠正违法通知书》。虽然《中华人民共和国刑诉法》第76条规定“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关在侦查活动中有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”但公安机关如果不纠正，或者纠正后不将情况通知检察院，怎么办？却没有下文。刑事诉讼法关于侦查监督的规定，只对检察机关提出了监督的要求，但对被监督的侦查机关没有最终的处理权或处理建议权，从而使检察机关的监督处于法律要求多、提供手段少的状态，监督工作受到直接影响。缺少实体性处分权力作为保障，导致监督者的监督要靠被监督者的觉悟来实现。如果被监督者不改正错误，除少数违法者构成犯罪，检察机关可依法追究其刑事责任，检察机关无其他处分权力。真正在司法实践中要实施法律监督是比较困难的，因为一旦实施监督，就意味着对被监督者带来消极、负面的影响，进而引起被监督者的反感与不快，甚至导致过激的言行。监督者没有实体性处分权或处分建议权，难以树立监督权威。

5、检察机关自侦案件侦查监督机制尚不完善

目前对于检察机关自侦案件的监督问题，理论和实务界颇有微词。对于公安机关立案侦查的案件，有检察机关对其实施侦查监督，而检察机关的侦查行为由谁监督？虽然现行相关法律和司法解释规定人民检察院的侦查监督部门、公诉部门在审查批捕、审查起诉过程中对本院反贪部门、渎职侵权检察部门侦查的案件实施监督。由于目前监督和侦查部门隶属于同一检察机关，监督部门和侦查部门荣辱与共，人员之间的交流也比较频繁，往往是沟通代替监督，家丑不会外扬，使监督失之于软、失之于宽、流于形式，无法起到监督的效果。

二、重塑侦查监督机制的具体设想

基于侦查监督在惩罚犯罪、保障人权方面的重要性，强化侦查监督工作的必要性以及当前侦查监督工作暴露出来问题的严重性，无论是理论界还是实务界都必须对侦查监督机制问题予以高度关注，并加强整体性、系统性的研究和论证。笔者建议，立法机关应在充分听取侦查、检察机关和理论界意见的基础上，通过修改完善刑事诉讼法，重构侦查监督工作机制，充分发挥人民检察院的法律监督职能。总体思路是：强化法律监督、维护公平正义；完善司法审查、理顺检警关系。

1、完善侦查阶段的提前介入制度

侦查监督应当是对侦查活动从立案开始到侦查活动结束的全过程、全方位监督。但是，由于法律所规定的监督方式的滞后性、被动性、有限性和监督措施的软弱性，检察机关的诉

讼监督不能贯穿侦查活动的始终，难以有效发挥作用。目前的提前介入制度不够完善，在提前介入的案件范围、提前介入的时间、提前介入检察人员的具体职权等方面还缺少明确、具体的规定，应在立法上进一步予以完善。具体设想是，提前介入案件范围是：一是重特大、疑难、复杂的案件；二是社会影响大、群众反映强烈的案件；三是立案监督的案件；四是侦查机关要求或检察机关认为有必要提前介入的案件。提前介入的时间应该是从立案开始。提前介入检察人员的职权是对侦查活动实施法律监督，有权查阅所有案卷、文书，有权参与公安机关对案件的讨论，对侦查活动发表意见。但需明确的是，检察机关提前介入案件侦查，不能干预公安机关的正常侦查，不代替公安机关对案件的直接侦查。检察人员的职责主要是对侦查活动的合法性实施监督。

2、建立刑事强制侦查措施的司法审查制度

为了规范国家权力、保障公民权利，必须建立对刑事强制措施的司法审查制度，但与国外不同，我国司法审查的主体应该是检察院而不是法院。这主要因为：第一，司法审查权是诉讼监督权，而不是审判权。检察机关是法律监督机关，诉讼监督是其主要职责之一。第二，如果由法院来行使司法审查权，就使法官在审判前陷于与审判结果的利害关系之中，在犯罪嫌疑人已被逮捕的案件中，法院为避免承担责任，必然要尽可能地宣告被告人有罪。由法官来行使司法审查权，将形成法官预断，不利于法官公正、中立地审判。第三，从我国司法实践来看，检察机关已在履行司法审查职能，如审查批准逮捕，实践效果较好，起到了监督侦查权，保障诉讼参与人合法权益的作用。当务之急，是要完善检察机关的司法审查权，把刑事强制侦查措施纳入检察机关司法审查的范围，具体做法是：

（1）保留现行检察机关审查批准逮捕制度；

（2）侦查机关采取拘传、刑事拘留、取保候审和监视居住等涉及人身自由的强制措施，原则上应当事先提请检察机关审查，检察机关对于符合条件的，签发批准书。对于情况紧急，必须立即采取上述侦查措施的，应当在采取措施的法定期限内报告同级检察机关，由其进行审查，以加强事后审查。侦查机关变更上述强制措施，也应事先报检察机关审查批准。（3）对于搜查、扣押、冻结等非限制人身自由的强制性侦查措施，以事后审查为主，在采取上述措施后法定期限内报检察机关审查。检察机关有权作出撤销或同意继续采取上述措施的决定。

3、建立撤案监督制度

刑事诉讼法应当明确侦查机关撤案后要在法定期限内报检察机关备案审查，人民检察院审查撤案案件，应当听取被害人或其近亲属的意见。经审查，人民检察院认为侦查机关不应当撤案而撤案的，应当通知侦查机关撤销撤案决定。侦查机关接到通知后应当立即撤销撤案决定，继续侦查。检察机关通过对撤案活动的监督，保证撤案活动的公正性，维护当事人的合法权益，保证法律的正确实施。

4、完善侦查监督保障权

应通过立法，完善侦查监督的保障性规定，增强侦查监督条款的可操作性。

第一，明确《纠正违法通知书》的法律效力，立法上应明确侦查机关接到纠正违法通知书后应立即纠正违法行为，并将纠正情况于规定时间内报检察机关。

第二，要赋予检察机关强制处分权。（1）对于侦查机关消极侦查的案件应有权直接立案侦查，检察机关对刑事案件直接立案侦查，不是要代替侦查机关的调查权，也不会妨碍侦查机关的侦查权，检察机关仅对侦查机关消极侦查的案件行使个案侦查权。（2）对超期羁押案件羁押时间已经接近被羁押人可能判处的刑罚期的，检察机关有权作出释放在押人员的决定。对丧失诉讼能力的犯罪嫌疑入，检察机关可以作出强制医疗或释放的决定。

第三，增设追责条款。赋予检察机关对拒不接受监督的单位及个人有建议处分权。对于侦查人员多次违法的或违法造成严重后果尚不构成犯罪的，检察机关在提出纠正意见的同

时，可以附加处分意见。

5、完善自侦案件监督机制

造成自侦案件质量不高的重要原因，主要是由于同级检察机关侦查、批捕、起诉的内部制约失之于软、失之于宽、流于形式，监督缺少刚性。因此，对于自侦案件的侦查，除审查起诉部门在审查起诉过程中实施监督外，应当主要由上级检察机关实施监督。具体做法是：

（1）下级检察机关直接侦查的案件，如果认为符合逮捕条件，必须在法定期限内提请上级检察机关审查批准逮捕。

（2）对于下级检察机关直接侦查的案件，建立上级检察机关的提前介入制度。上级检察机关对下级检察机关自侦案件的监督，应该是从立案开始到侦查结束的全过程、全方位监督。上级检察机关侦查监督部门有权提前介入下级检察机关自侦案件的侦查。提前介入案件的范围主要是以下几类案件：一是重特大、疑难、复杂案件；二是社会影响大、群众反应强烈的案件；三是下级检察机关要求或上级检察机关认为有必要提前介入的案件。需要明确的是，上级检察机关侦查监督部门提前介入人员的职责主要是对侦查活动的合法性进行监督，不能干预下级检察机关对案件的正常侦查，不代替下级检察机关对案件的直接侦查。

（3）下级检察机关直接侦查的案件，如要采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押、冻结等刑事性强制侦查措施，要在采取上述措施法定期限内报上级检察机关备案审查。

（4）建立高效率的复议、复核机制。在自侦案件中，当事人如不服检察机关作出的拘传、拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押、冻结等刑事性强制侦查措施决定，可在法定期间内向作出决定的检察机关申请复议。作出决定的检察机关受理复议申请后，须另行指派侦查人员在规定时间内迅速处理，并向当事人书面告知复议结果。当事不服复议决定的，可向上一级检察机关申请复核。

（5）下级检察机关侦查终结移送审查起诉的自侦案件，如移送本院审查起诉，须将全部案件材料报上级检察机关备案审查。

（6）上级检察机关对下级监督机关的其他侦查行为进行监督。如有违法行为，予以纠正，构成犯罪的，则直接立案侦查。

第四篇：与重构审查批捕方式的反思

审查批捕方式的反思与重构

张兆松

【摘要】逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。

刑事诉讼中的逮捕是经人民检察院批准或决定，或人民法院决定，由公安机关执行的，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，暂时剥夺其人身自由的强制措施。逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，犹如一把“双刃剑”，准确适用逮捕可以有力地打击犯罪，对防止犯罪嫌疑人社会危险性，确保诉讼顺利进行起着重要的保障作用;不当适用则直接涉及到剥夺公民的人身自由，可能侵犯人权。

逮捕权是检察权的重要内容之一。九十年代以来，最高人民检察院对审查批捕制度进行了一系列的改革。1998年10月21日最高人民检察院颁布《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》，实行侦查工作与审查决定逮捕工作相分离，人民检察院侦查部门在侦查中需要逮捕犯罪嫌疑人的，一律由审查逮捕部门审查。2002年最高人民检察院侦监厅对审查逮捕工作方式进行改革，将《逮捕案件审查报告》和《逮捕案件审批表》整合为《审查逮捕案件意见书》，进一步简化了内部工作程序。2006年8月17日最高人民检察院又颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》等。但总体而言，审查批捕制度改革迟缓，进展不大。伴随着司法改革进入新的阶段，审查批捕制度改革应当引起高层和最高人民检察院的足够关注。

一、现行审查批捕方式的缺陷

现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种行政化的审批程序的缺陷主要表现在：

(一)审查方式的书面化。1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称“《规则》”)第92条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见„„。”检察机关批准或决定逮捕案件，审查批捕人员唯一需要做的是审阅侦查机关的案卷材料。

(二)犯罪嫌疑人不能充分介入审查批捕程序。在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人作为诉讼主体不仅不能主动地介入审查批捕程序，而且即便是被动地接受检察机关的讯问都成为问题。实务界对检察机关审查逮捕阶段能否讯问犯罪嫌疑人一直存有争议。有的认为，1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第27条规定：“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。”而讯问犯罪嫌疑人属于侦查行为，因此，检察机关在审查逮捕期间不应当讯问犯罪嫌疑人。《规则》第97条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。但讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人的，讯问前应当征求公安机关或者本院侦查部门的意见。”上述规定尽管肯定在审查批捕环节检察机关有权讯问犯罪嫌疑人，但这种讯问程序仍有不少缺陷，表现在：第一，在审查批捕中，只有在办案人员认为报请批准逮捕的证据存有疑问时，才可以讯问犯罪嫌疑人。而且审查逮捕中的讯问限于核实案件的事实与证据，没有规定检察机关必须去了解掌握与“逮捕必要性”的相关信息。这显然不利于检察机关全面评估犯罪嫌疑人的人身危险性。第二，对讯问犯罪嫌疑人的要求除部分案件规定是“应当”外，其他的案件只是“可以”。第三，讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，讯问前应当征求侦查机关的意见。也就是说，如果侦查机关不同意讯问，审查逮捕部门则不能讯问。由于存在以上

缺陷，当前审查逮捕工作中，检察办案人员对绝大多数案件不提讯犯罪嫌疑人，即便是提审犯罪嫌疑人，其目的也是为了复核有关证据，而不是为了听取犯罪嫌疑人对逮捕的意见。

(三)辩护律师不能充分介入审查批捕程序。根据刑事诉讼法第96条规定，在侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。在审查批捕阶段，律师基本上不能介入审查批捕程序。律师既无阅卷权，也无调查取证权，难以从检察机关或通过自身的调查了解掌握有关案件及嫌疑人应否逮捕的任何信息。

(四)被害人不能介入审查批捕程序。我国现行刑事诉讼法第82条虽然赋予被害人以当事人的法律地位，但在进行具体权利分配时，并未赋予被害人享有与其当事人身份相应的权利保障。在审查批捕阶段，被害人连基本的知情权都没有。如现行法律没有规定，人民检察院作出的不批准逮捕决定应当告知被害人。侦查阶段被害人知情权的缺失，导致其无法通过法定途径了解案件的进展情况以及犯罪嫌疑人是否被采取逮捕强制措施。

(五)审查批捕检察官地位不中立，追诉色彩浓厚。《规则》第103条规定：“人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。”根据这一规定，各级检察机关在审查批捕中都可以直接自行决定逮捕犯罪嫌疑人，而且都把它作为侦查监督部门考核加分的主要内容。在2003年至2007年间，全国检察机关对应当逮捕而未提请逮捕，直接决定追加逮捕的达63500人，[1]2008年这一数字达到20703人。[2]这种规定和做法混淆了检察官和警察的角色，使检察机关集申请权、决定权于一身，丧失了其应有的中立性，也不符合权力监督原理。《规则》第92条甚至还强调规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见。”该解释的出发点实质上是为了限制不批捕的适用。

(六)审查决定的审批化。刑事诉讼法第67条规定：“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”《规则》第92条规定，审查批捕案件由办案人提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定;重大案件应当经检察委员会讨论决定。这种由办案人承办、部门负责人审核、检察长决定的审查逮捕办案程序，完全是一种内部行政式的审批程序，而不是诉讼程序。其后果是定审分离，审者不定，定者不审，办案责任难以分清。

由此可见，现行的审查批捕程序还不具有“诉讼”的形态，而完全是一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。检察机关批准或决定逮捕一般只是进行书面审查，并不是必须听取嫌疑人及其辩护律师的意见，更不用听取被害人的意见。梅利曼教授指出，“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险”。[3]这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。

鉴于检察机关的审查逮捕权存在种种弊端，不少学者认为，应将逮捕权交由审判机关行使。笔者不同意这种观点。我国宪法第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”从上述规定看，人民检察院具有逮捕的批准权和决定权，而人民法院只享有逮捕决定权。因此，将逮捕决定权改由法院行使，违背宪法规定。司法改革必须遵守合法性原则。合法性是法治的基本要求，改革的各项措施要以宪法和法律为依据。认真总结过去十年司法改革的经验教训，可以清楚地看到，任何制度的改革是难以一步到位的。从长远看，人民法院对逮捕案件享有司法审查权具有合理性和正当性。但在我国现行条件下，把批捕权全部归属于法院，既不合法，也不符合渐进性改革的思路。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”公约在提及“司法权力”时采用了“judicial

power”的用语。从逻辑上看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”显然是排除法官的，这就意味着在法官之外还有其他人可以行使司法权。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第9条规定：“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们的权力，此项权力的行使应受司法当局或其他当局的复核。”《欧洲人权公约》第5条第3款规定：“依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或拘留的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”《美洲人权公约》第7条第5款规定：“应将被拘留的任何人迅速提交法官或其他经法律认可的行使司法权的官员，该人有权在一段合理时间内受到审判或予以释放而不妨碍诉讼的继续。对该人可予以保释以保证该人出庭受审。”从上述国际人权公约规定看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”都有权行使逮捕权。因为这些官员是独立于实施逮捕和拘禁的机构，他们可以用不偏不倚的态度审查决定的合法性，以及以客观的态度审查是否有充足的理由继续进行拘禁。我国的法院和检察院都是国家的司法机关。在目前的宪政体制下，逮捕权仍由检察机关行使，具有合法性、合理性和正当性。但我们必须清醒地看到，如果检察机关对批捕权的行使仍墨守现状，采用行政化的审批程序，既不符合权力制约原则，也不符合司法改革的精神，还会遭致社会各界和学者更多的诟病。笔者建议，检察机关应当加快推进审查批捕程序的诉讼化改造，这既是实现批捕程序科学化的需要，也是回应质疑，确保拥有批捕权正当性的应对之策。

二、构建审查批捕程序诉讼化的基本途径

基于检察机关对逮捕的审查应属于司法审查的本质特点，通过诉讼程序是实现司法审查的基本途径。诉讼的构成必须具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)等三个基本条件，检察机关只有在听取诉讼双方的意见后，才能对逮捕的合法性作出判断和决定。司法程序具有被动性、公开透明性、多方参与性和亲历性等基本特征。而在我国现行审查批捕程序中，只有控方(侦查机关)和承控方(犯罪嫌疑人)，审查批捕部门作为严格意义上的听讼方还没有形成。这种缺乏制约的权力必然导致滥用。因此，审查批捕程序的改革必须从权力制约入手，通过司法权的介入以形成对控诉权的限制。

规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。改革逮捕制度，必须建立抗辩式的审查批捕模式，要让逮捕的决定者获取更多的、更全面的信息，以便更好地判断是否具有逮捕的必要性，是否有必要羁押，可否可以采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，做到兼听则明、居中裁决。

(一)取消审查批捕检察官直接追捕犯罪嫌疑人的权力

《规则》第103条赋予了审查批捕检察官直接逮捕犯罪嫌疑人的权力。这一规定混淆了检察官和警察的角色，不符合权力监督原理，应予修改。审查批捕人员要遵循告诉受理原则，对逮捕的司法审查程序仍由侦查机关提请而启动。侦查机关认为需要逮捕被控人的，应提出申请连同侦查收集的证据材料，移送检察机关审查。对于公安机关应当提请逮捕的犯罪嫌疑人，而没有提请逮捕的，或逮捕后没有及时执行的，检察机关应当通过“说明不报捕(执行)理由通知书”等形式，进行程序上的监督，而不能自行决定逮捕后直接通知公安机关执行。

(二)明确审查批捕阶段必须讯问犯罪嫌疑人

联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11条规定：“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”赋予犯罪嫌疑人申辩权有利于改变审查结构上的单向性，有利于形成犯罪嫌疑人与检察机关之间的诉讼制衡关系，从而增强对犯罪嫌疑人的人权保护。讯问犯罪嫌疑人的目的，一是为了核实证据;二是为了听取犯罪嫌疑人的申辩意见，并进而审查犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，采取取保候审、监视居住是否可以防止发生社会危险性;三是为了审查侦查机关在侦查过程中是否存在刑讯逼供、诱供等违法行为。为此，在相关的司法解释中应当明确规定人民检察院在审查逮捕时必须讯问犯罪嫌疑人。同时，在《规则》中应增加规定：公安机关在提请批捕或检察机关自侦部门在移送审查逮捕意见时，应当告知犯罪嫌疑人有权向

审查逮捕部门提出不予逮捕的意见;犯罪嫌疑人有权在审查决定、批准逮捕中口头陈述不受逮捕的理由，检察机关应当记录或者保存在卷。

(三)赋予受委托的律师在审查批捕阶段的介入权

2008年6月1日新的《律师法》开始实施。这部曾被视为着力解决律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”痼疾，充分体现人权保护等先进司法理念的新法，由于与《刑事诉讼法》规定不一，导致司法机关和律师在实际工作中认识不一，难以执行，律师们所期盼的会见、阅卷、调查取证三大权力，仍然行使艰难。笔者认为，保障律师审查批捕阶段的介入权必须着力解决以下问题：

1、切实落实律师的会见交流权。新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”根据这一规定，受聘律师会见在押犯罪嫌疑人，只要凭“三证”(律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函)即可，无需经过侦查机关批准;而且律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不得以任何方式(包括派人在场、使用监听设备等)进行监听。显然，这一规定是对《刑事诉讼法》“批准”及“在场”制度的突破，它意味着律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人不再受侦查机关的任何限制，也不受时间、次数的限制。这对于保障律师在侦查阶段及时与在押犯罪嫌疑人进行会见交流，保护犯罪嫌疑人的合法权益，无疑具有深远的意义。

2、赋予律师享有申请收集、调取、保全证据的权利。新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定取消了《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定。据此，不少同志认为，律师在侦查阶段取得了调查取证权。[4]笔者认为，从本条前后两款的关系来看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证权，就此而言，它与刑事诉讼法第37条并没有本质区别。为了保证受委托的律师在审查批捕阶段的介入权，笔者建议赋予律师在侦查阶段享有申请收集、调取、保全证据的权利。同时，基于代理申诉、控告 的需要，还可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实及遭受刑讯逼供的事实进行必要的调查取证。辩护律师在侦查阶段的主要任务是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并代理申诉、控告。既然代理申诉、控告，就须有一定的事实和法律根据。因此，在代理申诉、控告过程中，律师可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的理由(诸如不在犯罪现场、不够刑事责任年龄、患有精神病或等属于正当防卫、紧急避险等)进行调查取证。

3、赋予律师侦查阶段的阅卷权。新《律师法》在刑事诉讼法第36条规定的基础上，增加律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制“案卷材料”，这是法律赋予律师案件知情权的一个重要突破。这一规定基本上使公诉人和辩护人在审查起诉阶段有了同等的阅卷权。但新《律师法》仍没有规定在审查批捕阶段享有阅卷权。为了较好地发挥律师在审查批捕阶段的应有作用，建议赋予律师享有一定的阅卷权，即受委托的律师享有查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录、诉讼文书和鉴定意见的权利。

(四)赋予被害人参与审查逮捕程序的权利

检察机关的不批准逮捕决定与被害人的权益保护息息相关。在被害人的权益受到侵害的情况下，一旦检察机关认定没有证据证明有犯罪事实或根据现有证据不能认定构成犯罪，不仅不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而且被害人也难以获得民事赔偿。而在无逮捕必要的案件中，作出无逮捕必要的决定也会对被害人权益产生影响。因此，在作出不批准逮捕决定时，应当给予被害人以充分的发达意见的程序参与权。笔者建议：

1、被害人在审查批捕阶段有聘请律师的权利。刑事案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件立案侦查之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，即将现行的被害人有权委托诉讼代理人的时间由审查阶段提前到侦查阶段。

2、赋予被害人在审查批捕阶段有陈述和发表意见的权利。

(五)建立审查批捕公开听证程序

当前对批捕阶段设置听证程序存在不同看法。一种观点认为，建立批捕听证程序，是保障人权的需要。[5]另一种观点认为，听证式审查逮捕方式在当下不具有可行性，理由是：

1、资源的限制，尤其是警察资源的限制。按照听证式审查的制度设计，提请逮捕的一方必须出席由审查方主持的听证会，阐述逮捕的理由与证据条件，这在目前的司法资源状况下将遇到极大的困境，并不具有现实的可能性。

2、我国法定逮

捕条件不适合听证式审查短时间内作出决定的制度惯例。

3、从现阶段犯罪嫌疑人的素质、接受律师帮助状况以及公安机关与犯罪嫌疑人实际掌握的案件信息量来看，我国并不具备听证式审查逮捕的实质性条件。[6]笔者认为，增设批捕听证程序能给予各方充分表达意志的机会，形成各方对逮捕过程的更为有效的参与和监督，实现对检察机关逮捕决定权的监督和公民权利的保护，有利于维护司法机关公正、民主的形象。其意义表现在：

1、有利于检察机关听取各方意见，保证逮捕决定的合理性。听证制度中的公开、辩论原则有助于帮助检察人员听取多方面的意见，对证据材料进行详细地甄别，可以帮助检察机关做出合理的决定，防止少数司法人员因个人主观上的原因和自身对案件理解上的偏差而出现做出错误决定的情况。

2、有利于对检察机关逮捕决定权进行有效监督，防止权力滥用。在听证的基础上做出决定，是听证制度的重要内涵。通过公开听证的形式，让决定机关公开自己的事实认定、决定理由和根据，让当事人进行“面对面”的质证和辩论，这是一种有效的监督制约形式。

根据批捕程序应当具有诉讼形态的程序要求，批捕听证程序应当体现诉讼中的三方主体参与，即控辩双方加上居中裁决的中立机构。控方是提请批捕的侦查人员，辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人，中立的裁决者是检察机关的侦查监督部门人员。被害人及其委托的代理人可以参与批捕听证程序。笔者把批捕听证程序具体设计如下：

1、逮捕听证程序的主体。逮捕听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取逮捕强制措施的侦查人员或检察人员;辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人;中立的裁判方由检察机关的侦查监督部门人员担任。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。对于有被害人的，允许被害人及其委托的诉讼代理人参加。

2、逮捕听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的侦查监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先是由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由;其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取逮捕措施的必要性与合理性;然后，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就逮捕措施的适用及相关证据发表意见，并可以相互辩论;再次，由中立的裁判方在听取双方意见的基础上，结合有关证据进行评议;最后，根据评议的结果作出适用逮捕程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取逮捕措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。

(六)建立逮捕理由书面说明制度

联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。”犯罪嫌疑人应当享有被告知逮捕、羁押理由的权利。我国刑事诉讼法第68条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”上述规定强调对于不批准逮捕的，检察机关要说明理由。近年不少检察机关推行“法律监督说理”机制探索。其中不捕说理是其中的重要内容。如浙江省余姚市人民检察院从2004年就开展了以不捕说理为重要内容的侦查监督工作机制改革。从2005年1月至2006年6月，该院审查作出不予逮捕决定共111件143人，其中无罪不批准逮捕的30人，因事实不清、证据不足不批准逮捕的74人，构成犯罪无逮捕必要的39人。对于该院作出的不予逮捕决定，公安机关提请复议、复核仅1件(该件经宁波市人民检察院复核维持了原不予逮捕决定)。[7]这说明不捕说理制度有效保证了案件质量。既然不捕要向公安机关说明理由，那么相应地建立逮捕理由书面说明制度更有必要性和紧迫性。

(七)赋予被捕人申请复议、复核的权利

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项规定“被羁押者，无论是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认为非法，则被羁押者应被释放”。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条规定“被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的权利，还应允许律师或家庭成员代表被拘禁者启动这一程序，司法机关不仅应审查羁押程序的合法性，尤应审查拘禁的原因及必要性，这一程序应尽可能简单并迅速地进行，应只需极少的花费或者根本不须任何费用来启动这一程序”。对羁押提出异议有利于防止不必要的羁押。我国刑事讼诉法第70条规定，公安机关认为人民检察院不批准逮捕的决定有错误的，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。该条确认了不批准逮捕决定存在错误的可能，那么，批准逮捕决定同样存在错误的可能，且刑事诉讼中犯罪嫌疑人处于明显的弱势地位，其合法权利更应当予以有效保护。因此，要求复议、复核的权利不应成为公安机关的特权。笔者建议规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对检察机关采取的逮捕决定不服时，有权向作出决定的机关申请复议，检察机关应当及时(可考虑在其接到复议申请的5日以内)作出复议决定并书面答复申请人;如对复议决定仍不服，有权向作出决定机关的上一级检察机关提请复核，上一级检察机关应当立即复核，并及时作出是否变更的决定，复核决定为终局决定。

(八)增设被害人对不逮捕决定的知情权和申诉权

为了保护被害人的合法知情权，检察机关应当将不批准逮捕决定通知被害人，同时，应明确赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权。在刑事案件中，被害人作为诉讼当事人一方，与案件的最终处理结果有着直接的利害关系。法律虽然规定检察机关作出不批捕决定后，公安机关可依法复议和复核，但在司法实务中，公检两部门多为内部相互协调处理，复议和复核案件的比率极低。如果明确规定检察机关应告知被害人不批准逮捕理由，作为关心案件处理结果的被害人，认为案件不批捕不符合法律规定，就会行使自己的申诉权来启动监督程序，以维护自己的合法权益。这样，不仅使检察机关的执法活动置于被害人的监督之下，而且也有利于提高办案的社会效果，维护社会稳定。

逮捕是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的最严厉的一种强制措施。从本质上看，审查逮捕是具有裁断性质的事项，应当由司法人员在认真审查侦查机关的逮捕请求后作出。通过审查批捕程序的诉讼化改造，实现批捕程序的法治化，有利于防止暗箱操作，减少司法腐败，督促办案人员正确行使职权，有效地防止逮捕措施的不当适用，保证司法公正。根据我国的立法和司法实践，检察机关在审查批捕环节履行着司法审查职能。审查批捕程序的诉讼化，可以在审查批捕阶段形成侦查机关、犯罪嫌疑人为两翼，检察机关居中裁判的“等腰三角结构”，这种诉讼结构可以克服目前的“强职权主义”色彩，保证审查批捕检察官地位的中立性和独立性。

第五篇：刑事附带民事诉讼制度反思与重构1

刑事附带民事诉讼制度反思与重构

1性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程

序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。

三、刑事附带民事诉讼制度之重构

附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。

但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：

1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案