关于美国和德国的违宪审查制度比较研究

第一篇：关于美国和德国的违宪审查制度比较研究

论文关键词：违宪审查 宪法法院 宪法诉讼

论文摘要：德国和美国都建立了较为完备的违宪审查机制，但两国的违宪审查在审查模式、违宪审查的程序以及宪法法院裁判的效力等几方面都具有各自的特点，也表现出很多相通的共性。这正是两大法系相互学习和融合的结果．我们应充分学习和借鉴两国在这方面的优点，以便更好地发展我们的宪法监督体制。

人类在创造了丰富的物质文明的同时，也创造了先进的制度文明，而违宪审查制度无疑是制度文明中的一颗明星．在宪法的实施过程中，会不可避免地出现一系列的纠纷和争议，当这些涉及宪法问题的争议不能得到有效解决时，必然会危及一国的宪法秩序。这就要求必需有一个机构来确保宪法的实施，解决各种可能发生的宪法争议。违宪审查制度正是在这样的需求下而产生的，作为此项制度的两大代表，美国和德国有着许多不一样的地方。

一、违宪审查模式的比较

奉行“议会至上”的国家一般由立法机关来审查法律的合宪性。然而，由立法机关自己来审查自己所制定的法律的合宪性，虽说在理论上并非不可能，在实践中却以难以实行，因而是一种不完全的违宪审查制度。二战后，西方国家中许多原来实行立法机关审查制的国家纷纷改变原体制，转而采取普通法院违宪审查制或宪法法院等专门机构违宪审查制，由此而产生了两种不同的宪法诉讼模式，一是由普通法院，二为由专门的法院．由普通法院行使违宪审查权的代表国家是美国。一般认为，开创违宪审查制度先河的是l803年的马伯里诉麦迪逊案。马伯里案之后，联邦最高法院又通过判例发展出对州议会制定的法律是否违反联邦宪法的审查权。从而最终确立了联邦最高法院对一切涉及联邦宪法问题的最后审查权。据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度，其中主要有美国、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他实行普通法院违宪审查制的国家都属于英美法系。在美国违宪审查制度的建立是有其理论基础的，胡锦光教授把它总结为四点：1．高级法思想的熏陶．2．议会意志不能等同民意的思想浸润。3．不完全信任立法机关的政治情感的萦绕4．多数决的原则之下保护少数的政治理念的确立。除此之外，马岭还认为：英美法系国家普通法院能够行使违宪审查权的另一个重要原因在于，根据英美法传统，普通法院有对法律的解释权。进入资本主义社会以后，普通法的传统仍然得以保留和延续。在作为国家根本法的宪法产生以后，法院又获得了对宪法的解释权。由于宪法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一样具有可适用性，这样，法院既具有对一般法律的解释权，又具有对宪法的解释权。

相反，大陆法系国家对分权原则的理解排除了普通法院行使违宪审查权的可能性。与美国相比。大陆法系国家对分权原则的贯彻更为严格。大多数大陆法系国家均认为司法权是不能够直接干预立法和行政权的．鉴于违宪审查的主要问题是审查议会立法是否违反宪法，而强调普通法院不享有任何意义上的立法权(即使是对法律的解释权)的观念导致了大陆法系国家不得不在普通法院系统之外另辟蹊径，建立专门的宪法法院来审理宪法争议案件。[!--empirenews.page--] 凯尔森率先提出设立宪法法院作为主管宪法诉讼的专门机关。在他的影响下，奥地利最早在1920年设立了宪法法院。二战后，德国、意大利等国相继建立了宪法法院，它们代表了整个大陆法系宪法诉讼活动的发展方向。据统计，现在全世界共有37个资本主义国家建立了宪法法院。另外，独联体、东欧一些国家在完成体制转变后也先后建立了自己的宪法法院。德国深受凯尔森的影响，在自己本国的宪法诉讼制度的构建上采取了由宪法法院的专门机关来解决宪事纠纷的模式。从形式上看，普通法院违宪审查模式属于“分散型”体制。最高法院所拥有的只是对违宪的最终裁决权，并不排除下级法院或者地方法院的违宪审查权。大陆法系宪法法院模式属于“集权型”体制，审查权一般都集中在唯一的宪法法院。之所以产生“分散型”与“集权型”体制的差别，最主要原因在于“遵循先例”原则的有无。英美法系国家因为有“遵循先例”原则，最高法院作出的判决，下级法院必须服从，对同类宪法问题不至于导致不同判决之间的冲突。而大陆法系国家因为没有“遵循先例”原则，如果由多个主体同时行使违宪审查权，很可能导致不同法院对同一宪法问题作出不同的判决。因此，把违宪审查权集中于一个宪法法院，可在一定程度上减少冲突的发生。

二、违宪审查程序的比较

在美国等由普通法院主管违宪审查的国家，宪法争议被视为普通法律争议的一种，宪法争议和普通法律争议都由相同的法院以相同程序审理。违宪审查程序与普通诉讼程序无实质差别。并且，由于美国型违宪审查模式在审查宪法争议时实行附带性审查，宪法争议不与具体的案件相结合法院就不能对其进行审理。这就是说，当事人实际提起一个普通诉讼成为法院启动宪法诉讼程序的前提。一个普通的诉讼提起后，违宪审查在两种情况下发生：其一，诉讼当事人在自己的案件中认为，国会的某项立法或者州的某项法律违反宪法，并且因此而直接侵害了自己的权利，可要求法院对该法进行违宪审查。这是法院应当事人的请求被动审查违宪问题：其二，当事人在诉讼中并未提出适用于他们的法律违宪，但法院在审理过程中认为相关法律可能违宪，因而主动对该法进行审查这两种审查方式虽有被动和主动之分，但总体来说，部属于被动性审查。因为法院只能在有人提出一个普通诉讼案后，才能对涉及的法律进行审查。因此，普通法院的审查方式被称为附带审查。[1][2]下一页 德国模式既有附带性审查也有抽象性审查。由于普通法院不具有裁决宪法争议的权力，如果它们在审理普通案件过程中认为可能存在法律违宪，必须先将该案件提交宪法法院。在宪法法院作出裁判之前，普通法院中止对该案的审理，待宪法法院作出裁判后，再恢复原来的诉讼程序。在这种情况下，对法律是否合宪的附带审查权实际上是由普通法院和宪法法院结合行使的。除了这种对法律的附带审查外，宪法法院还有对法律的抽象审查权。根据德国《联邦基本法》第93条第l项第2款的规定，当联邦法律或州法律同基本法在形式上和实质上是否相一致的问题产生分歧或疑义时，或者当州法律同联邦其他法律是否相一致的问题产生分歧或疑义时，根据联邦政府、州政府或联邦议院三分之一议员的申请，联邦宪法法院有对此问题的裁决权。联邦宪法法院在审查该法律时，不必通过具体的诉讼案件而可以直接对之进行审查。当然，联邦宪法法院对法律的抽象审查，必须依申请人(联邦政府、州政府或者联邦议院三分之一议员)的申请，才能进行，联邦宪法法院也不能主动对法律是否合宪进行审查。[!--empirenews.page--] 需要指出的是，德国联邦宪法法院审理宪法案件程序的开始，必须以当事人的申请为前提，但一旦程序开始之后，宪法法院便居于主动地位，不完全受当事人申请内容的限制。这是因为，一般情况下，宪法争议的意义都会超过对双方当事人自身的意义。审理程序开始之后，当事人的申请内容便不能完全制约宪法法院的裁判。

三、违宪审查判决效力的比较

在美国，法院只能通过具体的个案附带审查法律的合宪性，也只能在个案中宣布其违宪。法院判决的效力首先及于该案的诉讼当事人。例如，在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔法官宣布1789年《司法法》第l3条违宪，它的效力直接落到马伯里与麦迪逊头上，即马伯里无权通过最高法院强制麦迪逊向他颁发委任状。一般而言，法院的判决只适用于具体的个案。但是，由于美国是一个实行判例法的国家，因此，凡是被美国法院宣布为违宪的法律，在事实上已经成为“死法”，不再发生法律效力，尽管它仍然被放在法典之中。这就意味着美国法院在个案审查中做出的裁判事实上具有普遍的拘束效力。

～个长期困扰美国法院的问题是：法院宣布了一部法律违宪，而该法可能已经施行多年，那么，法院关于该法违宪的裁判是否具有溯及既往的效力?这是一个理论和实践都没有完全解决的问题。这一问题的不确定性本身是由于美国的违宪审查制度并没有法律上的明文规定，无论是宪法还是国会的立法都未对违宪审查制度作出规定，违宪审查是通过司法判例确立的。而美国的司法判例并非一成不变，法院有时改变自己的立场和观点屡见不鲜。法院的裁判有无溯及力对民事法律还不十分重要，但对刑事法律却非同小可。关于法院违宪审查裁判的溯及力问题，卡多佐大法官在审理Linkletterv．Wacker一案时明确指出，应否溯及既往，这是个政策问题，如果问题严重，就要彻底翻案，溯及既往。如果问题不太严重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本权利和自由，当然是严重问题，对违宪刑事立法，法院裁判应具有溯及力。至于对一般民事立法，则不具有溯及力。既判的民事案件通常只能将错就错，不再翻案。

而德国《联邦宪法法院法》对宪法法院裁判的溯及力问题作出了明确规定该法第79条规定：“(1)对于根据与基本法相抵触的法律或者根据按照第78条被宣告为无效的法律法规所做出的确定刑事判决，或者是依据与基本法相抵触的法律法规之解释所做的判决，可以依据刑事诉讼法的规定提起再审之诉。(2)其他根据按照第78条规定被宣告为无效的法律法规所做出的不得再行撤销的裁判，除第95条第2项或者其他特别法律规定外，不受影响，这些裁判不得执行。依据民事诉讼法需要强制执行时，则适用民事诉讼法第767条的规定。不得主张不当得利的请求权。”由此看出，联邦宪法法院对被审查的法律法规做出的无效宣告原则上具有溯及力，对依据与基本法不符的或者被宣告为无效的法律做出裁判的刑事案件，要重新进行审理：但对于依据无效法律作出裁判的非刑事案件，出于维护法律安定性的考虑，如果不再有争议的，则不因所依据的法律无效而受影响。

德国《联邦宪法法院法》第3l条第l项规定；“联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关，以及所有法院和行政机关均具有拘束力。”这表明德国联邦宪法法院裁判的效力并不限于宪法争议的当事人，而具有“类推适用”的效力。并不存在“遵循先例”原则的德国，联邦宪法法院的裁判却具有类似英美法系判例法的效力，其原因在于，宪法争议的意义往往超过对当事人自身的意义，而关系到一国整体的宪法秩序。[!--empirenews.page--] 德国和美国都是通过诉讼来进行违宪审查的国家，都强调自己不能做自己的法官，强调法律实践是保障宪法实施的重要途径，强调违宪审查应当与当事人的利益相结合，强调民众对宪法实践的参与并发挥法官对宪法的解释和裁判作用。这些相同的理念不应当只是他们两国的追求，而应当是全人类共同的理念和追求，我们应当充分的学习和借鉴。我国在现实生活中也存在大量宪法争议。然而，由于现阶段宪法诉讼制度的欠缺，这些宪法争议特别是大量侵犯公民基本权利的争议不能被纳入诉讼轨道解决，公民向法院提起诉讼时常常被人民法院以没有法律根据为由而拒绝受理，从而使宪法基本权利受到侵害的公民无从得到法律上的救济。如前所述，当涉及宪法问题的争议不能得到有效解决，并且因之而引起的社会矛盾积累到一定程度时，必然会危及到一国的宪法秩序。而宪法秩序的存在，是国家安宁和社会有序运行的前提。这就要求必须有一个机构来负责确保宪法的实施，解决可能发生的各种宪法争议。设立什么样的机构确保宪法的实施。

我们可以借鉴国外的经验，通过对德美两国宪法诉讼制度的对比，我觉得像美国那样由普通法院受理宪法诉讼的模式并不适合我国的实际情况和需要。从长远来看，学习德国，设立专门的宪法法院才能真正有效地解决我国的宪法诉讼问题。构建符合我国国情和实际需要且富有实效的宪法法院制度，不仅是我国司法改革领域的重大举措，实际上也是对我国现行政治体制的重大改革。所以，我们必须以改革与发展的观点来思考建立、健全我国的宪法诉讼制度问题。

第二篇：美国违宪审查制度

从“马伯里诉麦迪逊案”到

美国违宪审查制度

杨遴

世界上最早的成文宪法是1787年制定的美利坚合众国宪法。它至今已有二百多年的历史。自从华盛顿当选美国第一任总统到今天的第55届总统奥巴马，它一脉相承到今天。所以在历史上，美国只有一次制宪，那就是制定了1787年宪法。二百多年来，美国虽然先后通过了27条修正案，但都是修宪。但由于美国资产阶级政权的一直持续，因此美国并没有再一次制定宪法。

值得一提的是，美国宪法制定出炉仅有七条，两百多年间仅有27条修正案，这个惊人的宪法，并没有随着美国经济政治的变迁和发展被历史淘汰，相反却让美国在此规范的带领下欲发法治文明而强大。历史的变迁和世界法制的发展，美利坚合众国宪法在美国乃至世界范围内都可以算是宪法的“圣经”了，它无时不为美国贡献着巨大的力量。

我们知道，宪法是一个国家的根本大法，为国家政治、经济、思想建设提供了法律标的和向标，意旨民主、自由、平等和人权。它是近代资产阶级革命的产物，目的是确保革命果实，资本经济市场的正常运转。当然，这里我不再从深思考这一问题。

既然宪法是以一个国家的根本大法来保证革命的果实，标的民主、自由、平等和人权，那么就要保证宪法的正确正常运转。这就必须对宪法进行监督，由行政、司法、立法的三权分立制衡来达到这一目的，才能使宪法达到确保法律的安定、平等、合目的性，从而使国家稳定、法律合目的，最终为民主、自由、平等和人权服务。

在这里，我要以美国的“马伯里诉麦迪逊案”来阐释这一观点，证实法律——宪法的监督的重要性——违宪审查制度。

一、从“三权斗争”到“马伯里诉麦迪逊案”

在这里，我要把“马伯里诉麦迪逊案”的案情详细的梳理一下。马伯里诉麦迪逊案发生在十八、十九世纪交替时期，也是美国第二任总统约翰••亚当斯与第三任总统托马斯•杰斐逊交接时。时任美国总统的第二任总统约翰••亚当斯是联邦党人。在1800年的美国总统大选中，民主共和党人托马斯•杰斐逊击败约翰••亚当斯当选美国第三任总统。在这期间两党斗争日趋激烈，最初的争论是围绕财经政策进行的。此时，在第一任总统华盛顿政府担任财政部长的汉密尔顿主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。而这一主张遭到时任国务卿杰斐逊的反对，杰斐逊认为应当从严解释宪法，使各州和地方政府能够享有较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和杰斐逊为首的共和党。此时，此案的主角——被告——《联邦党人文集》的作者之一麦迪逊（曾经是联邦派（还未成为有组织的政党时）的核心人物）则与杰斐逊联盟，所以在杰斐逊上台后即任麦迪逊为国务卿。

面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权的情况下，将眼光自然放在了不受大选影响的司法权的争夺上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辞职，尚未离任的总统约翰••亚当斯任命国务卿马歇尔接任首席大法官并于1801年1月27日获得参议院通过，此时的马歇尔既是大法官又是国务卿。与此同时，在联邦党控制下的国会在压力和慌乱中通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》至此，巡回法院数量从三个增加到六个，新增加16名法官；又在华盛顿特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官，在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官，（马伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；而后设立的42名法官由于时间紧迫，直到总统亚当斯任期的最后一天才予任命。按规定，这些任命必须在总统离任前一刻经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔竭力的忙碌并没有达到他的目的，最后还有17份任命状没有送出。

焦点问题在这里产生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐逊就任美国第三任总统，权利到手的杰斐逊立即任命他的国务卿麦迪逊扣押了未送出的17份委任状，接着新一届国会于1802年成功地废除了《巡回法院法案》，以此削弱联邦司法权。为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗，新国会以法令形式迫使最高法院从1801年12月至1903年2月关闭了14个月。

整个案件的案情到这里就差不多就是这些了，但这个案件最终在强大的压力和斗争中获得了它应有的价值。在这个奇特而似乎合法的政治斗争中，这个案子却有着重大的影响，它关系着美国三权的权利分配与制衡。在此，先不从这个案子的结果来分析，因为它在此还未真正的开始。从“三权斗争”到“马伯里诉麦迪逊案”是一个循环斗争的必然。

三权分立，即行政、立法、司法的统一制衡，是近代宪法的思想理论之一。而美国宪法就采用了这一理论基础，国家体制也相对应的是三权分立，行政、立法、司法三大部门。从美国国家体制与宪法思想划分来看，又再一次证实了宪法是国家的根本大法，是国家政治、经济、立法等诸多部门的标的、指向标。

用数学中的三角形边角对应关系来喻指三权分立，更能体现权利统一制衡的重要性。我们都知道，三角形的边角对应关系成正比，即简单的而理解为大角对大边。当三个权力同等大小的制衡情况下，在三角形上的表示情况是等边等角的等边三角形。在这个“魔幻三角三权分立表示图”上其他三角形情况便可想而知其权利之间的制衡关系。当某个权利或某两个权利小到为零的时候，那时候我们就可以抽象的认为是一个新的“杠杆原理”或是全国“一条龙说了算”。谁有权利谁说了算，这还是宪法所规范的吗？所以在三权分立里，势必会引起新的三权分配，新的“三权斗争”开始了。面对美国司法权的削减，“马伯里诉麦迪逊案”在新的“三权斗争”中拉开了序幕，它是现实的、必然的。

二、“违宪审查”还原美国“三权制衡”

在这个宪法基本理论“三权分立”被美国现行政治的冲击下，国家体制中的行政、立法、司法几乎被某以权力圈拢大权的情况下，宪法几乎被某一权力获得者所操控，失去了它应有的安定、平等和合目的性。

从“马伯里诉麦迪逊案”看来，政治成为了党派之间镇压宪法的工具，三权体制被党派之间各自的利益搞得“谁有权谁说了算”，宪法着一根本大法形同虚设。美国在此期间的做法又恰恰证明了“三权分立”的提出者法国启蒙家孟德斯鸠的另一理论。他认为，历史经验告诉我们，“一切又权力的人都容易滥用权力，„„要防止权力滥用，就必须用权力约束权力，就必须实行权力的分立。”这里明确了三权分立和制衡三权之间的均衡与相互制约，而美国这一时期的政治却与此相反。

假设同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者得全部权力，它就可以用它的一般意志去蹂躏全国；因为还有司法权，它可以用它的个别意志毁灭每一个公民。如果立法权与执行权掌握在同一个人手中或同一个机关手中，自由便不复存在。因为很可能君主或议会制定出暴虐的法律，而又粗暴的强制实施推行。如果司法权不与立法权和行政权分立或被凌驾，自由也是不复存在的。如果司法权与立法权合二为一，法官既是审判者同时也是立法者，那么将会法律不自觉地赋予了执法者对人民生命和自由的独断专权。如果司法权与行政权合二为一，那么法官将成为魔鬼，握有压迫者的力量。掌握执行者的权力，就更容易滥用权力。如果同一个人或由重要人物、贵族或平民组成同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，那么，彻底的“一条龙说了算”彻底形成了，“三权分立”指导的宪法牺牲了。而在“马伯里诉麦迪逊”时期的美国，正不自在的处在上述假设之一中。前面已经说过，“马伯里诉麦迪逊案”在美国的价值，从新分配三权并使三权得到了相互制衡，这是美国法治的又一里程碑。

在美国这一时期的党派政治斗争中，围绕“三权分立”之间的关系在“马伯里诉麦迪逊案”中凸显了出来，宪法的三权制衡能否立住脚跟，便成了美国法律、政治之间平等、稳定和合目的性的关键。而在此案中，却正是大法官马歇尔使此政治、法律之间化险为夷——违宪审查制度。

马歇尔一直认为美国三权中司法权处于相对弱势，美国政权中还是立法、行政有权，他们说了算。在三权分立中，司法权处于被动地位，司法方面“不告不理”，是没有主动权的。它即没有军权、财政权，并无法支配社会力量，它的实施判决必须“借助于行政部门的力量”，其实宪法一直处在立法、行政之中，而司法却被孤立了。它——美国政治、法律又处在了前面的几种假设之中——后果如假设所述，司法失去了在三权中相互制衡权利和本身的权利。

就在党派之间极力的权力斗争下，“马伯里诉麦迪逊案”成了马歇尔的对抗行政、立法的机会。面对该案中民主共和党的扣押委任状和废除法律关闭最高法院的做法，是完全没有司法存在的。当时的美国最高法院无所事事，十年只判过一个案子，并且也被否认了。

这一切，对于一心想强大司法力量的马歇尔来说，面临着极大的挑战，但“马伯里诉麦迪逊案”又给了他一个机会，给了他一个拯救三权分立下的宪法和政权，如何让弱势的司法权和行政权、立法权制衡？

在强大的行政权之下，马歇尔受理该案实在非常棘手。他首先的试探：要求麦迪逊解释不发任命状的理由被置之不理。

所以，马歇尔在此作出了斩钉截铁而又不需要执行的判决。它的逻辑是：第一，申请人有权得到委任状，因为程序合法，拒发委任状便是侵权；第二，被侵权人应当得到救济。“合众国政府为法制政府，而非人制政府。”第三，由于司法法违宪，最高法院无权发出强制执行。因为依据联邦宪法规定，只有外国大使、公使、领事、领事及州政府为诉讼当事人时，联邦最高院才享有初审管辖权。而1789年的《司法法》规定，“联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，得向联邦政府现职官员下达令状，命其履行法定义务。”“当事人之全国性利益受到法院否定时，受害人得向联邦最高法院上诉。”因此，联邦政府对此案就有了管辖权，《司法法》与宪法存在矛盾。为此，马歇尔强调“法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案，这就是司法职责的本质。”——违宪审查制度。

这一决定，这一逻辑，让以三权分立为理论的宪法获得了它应有的权利，让政府、立法、司法三个部门得到了相应的平衡——还原了美国的三权分立体制。

三、宪法的目的：法律的稳定、平等、合目的性

在英美法系里，判例是一种法律的裁决标准，“马伯里诉麦迪逊案”的成功，解决了美国三权之间的不平衡。司法对宪法的监督——违宪审查，让美国这部仅有七条条文和二十七条修正案的宪法在美国两百多年的历史里，一直指引着美国法制建设。

可以说，美国的民主法治正是在这部宪法的标的中，从宪法到普通法规，都保证了其稳定、平等和合目的。

“法律必须稳定，但又不能静止不变”，庞德的这句话无疑是“一个永恒无可辩驳的真理”。这部宪法——1787年宪法无疑是一个完美的典型。

事实确实如此，每个时代，当然也包括我们现在这个具有复杂性的社会，法律在对稳定与变化这一巨大悖论中成长。当然1787年宪法也不例外。

从“马伯里诉麦迪逊案”中让我思考了这个问题：宪法的目的是法律的稳定、平等、合目的性，那么，法律首先必须存在，要正确的发挥调控社会关系和生活的功能。当宪法处在马伯里所在这个“谁有权谁说了算”的时代里，它能达到的目的，只有统治者个人的意志，是不会发挥调控社会关系和生活的功能的。当然，人民的意志才是宪法、法律所要正确体现的。

“违宪审查”让美国宪法从此达到了一个高度。宪法是国家的根本大法，为国家政治、经济、思想等诸多方面的指向标。可以说，以三权分立为理论基础的美利坚合众国宪法从行政、司法、立法三个部门的均衡与制约达到了宪法在国家中的引导、规范地位。

在此，再次证明了我的观点，美国宪法违宪审查依然占重要地位，它既引导了宪法的正确、有效的实施，又使国家政权——行政、立法、司法得到制衡。“违宪审查”还原了美国“三权制衡”，最终达到的目的——宪法的目的：法律的稳定、平等、合目的性。

值得一提的是，违宪审查制度已经被当今世界所广泛认可并采用，不断的发挥着它重大的社会关系和生活的调节功能。

（本文仅代表个人观点，不发表任何言论。本文禁止用作学习、交流！）

2011年11月于科创

第三篇：德国、法国违宪审查制度比较分析及对我国的启示

前言

违宪审查是宪法监督中一个重要构成部分之一，有部分学者甚至把违宪审查等同于狭义的宪法监督，可见违宪审查在宪法监督中的重要地位，本文所要论述的违宪审查仅仅是宪法监督的一种手段，是指特定的国家机关依据一定的程序，审查和裁决法律、法规和行政命令等规范性文件以及国家机关的行为是否违反宪法，以维护宪法权威、保障公民基本权利和宪法秩序的制度，它是宪法监督的一种。

目前世界上主流的违宪审查模式有以下三种，一是由立法机关行使宪法监督权的模式，此种宪法监督制度以英国为代表；二是由司法机关即法院行使宪法监督权的模式，此种宪法监督制度以美国为代表；三是由专门的宪法监督机关行使宪法监督权的模式，法国和德国是实行这种体制的典型。这三种模式中以法德的专门宪法监督机关行使宪法监督权的模式出现最晚也最为完善，目前前两种模式都在吸收法德模式中的优点，有向专门化融合的趋势。而法国和德国作为专门宪法监督机关行使宪法监督权的代表，两国的模式也有一定的区别，因此专门宪法监督机关又分为两类：法国的宪法委员会制和德国的宪法法院制。由于专门宪法监督机关的监督模式出现最晚，理论体系最为完备，可操作性最强，在世界范围内应用最广，而且正在被更多的国家所接受，因此，选取其中最具代表性的法国和德国进行比较，总结这种模式的优缺点，吸取其中积极因素，可以为我国的宪法监督模式改革提供宝贵的经验。法德两国违宪审查制度具体比较分析

法国是世界上较早建立宪法制度的少数国家之一，1789年爆发了法国大革命，人权宣言成为法国的宪法性文件。奠定了法国的宪法之路，但法国在历史上对司法机关心存戒备，因此建立了宪法委员会来实施宪法的监督工作。1946年宪法设立宪法委员会的基本出发点是为了维护议会的优越地位,而1958年宪法设立宪法委员会的基本出发点则是为了维护总统和行政机关的权力。在后来的实践中,法国宪法委员会又逐步演变为平衡立法机关与行政机关权力、保障公民权利和自由的机关。

德国在十九世纪之前是一个松散的联邦，它的宪法制度也是几个发达资本主义国家出现最晚的，但是最早的宪法法院出现在德国，19世纪德意志帝国的萨克森、法兰克福等州的宪法，曾规定设立特别的国事法院解决与宪法的适用有关的问题，可见德国一直就有建立宪法法院的传统和基础，德意志第二共和国建立“魏玛宪法”，但由于缺乏有效的违宪审查，在1933年被希特勒废止，为德国人民和全世界人民带来的巨大的灾难。二战后，德国建立了专门的宪法法院，维护宪法的权威。

国际流行的划分标准往往把法国和德国的违宪审查模式划为一类，可见其确实有很多相同之处，但他们作为专门宪法监督机关模式的两大代表也的确各有特点，本文着重从以下几个不同点出发对此模式的两大代表进行较为深入的探讨。

2.1 法德两国宪法监督机构的性质不同。

从名称上来看，法国的宪法监督机构叫做宪法委员会，德国的宪法监督机构叫做宪法法院，两者虽然名称不同，但有很大的共性，以至有的学者说：“法国的宪法法院叫做宪法委员会。”我个人认为，这种说法值得商榷。把宪法委员会称作法国的宪法法院只是一种简单的等同，而宪法委员会和宪法法院在机构性质上就具有明显的区别，法国的宪法委员会是带有司法性质的政治协调机构，而德国的宪法法院是具有政治性质的司法机构。虽然两国的违宪审查制度的都是以凯尔森的专门权力机关学说为理论基础，但两国由于历史背景不同，在宪法监督机构的性质上产生差别，法国由于在法国大革命时期，司法机关曾滥用司法权,极力阻挠改革和革命，因此对司法机关产生了强烈的不信任，历史传统上对司法机关一直有很强的限制，因此在宪法监督方面建立了这种带有司法性质的政治机构——宪法委员会，而德国是吸取希特勒上台后公然践踏“魏玛宪法”，最终给德国和全人类来了空前绝后的灾难的教训，意识到设立违宪审查机关的重要性，因而建立了较有权威的宪法法院。

法德两国宪法监督机构性质上的不同由机构人员构成上就可窥一斑。《法兰西共和国宪法》第56条规定：“宪法委员会的成员为9人,任期9年，不得连任。宪法委员会每三年改选1/3，为了保证宪法委员会的中立性,宪法委员会的9名成员中,3人由共和国总统任命，3人由国民议会议长任命，3人由参议院议长任命。除上述规定的9名成员外，历届前任共和国总统为宪法委员会终身当然成员，与其他成员享有平等的权力。宪法委员会主席由共和国总统任命。”而德国1951年颁布的《联邦宪法法院法》规定：“联邦宪法法院由两院（联邦议院和联邦参议院）组成，每院各有8名法官。法官任期为12年，不得连任。”出任宪法法院法官的通常都是担任过或正在担任法官职务的人，或是著名的律师、法学教授等法律专家。通过两国法定的规定不难看出，法国宪法委员会的成员主要是由政治活动家构成，不管是总统、国民议会议长、参议院议长任命或是历届前任总统，都是政治活动家的身份出现在宪法委员会中，而很少有专门的法律工作者和法学家，而且法国宪法中对宪法委员会成员是否必须是专业法律人士也并未规定。而反观德国法律规定，对宪法法院法官的职业有较为严格的规定，必须是担任过或正在担任法官职务的人，或是著名的律师、法学教授等法律专家。由此可见，法国的宪法委员会实际上政治职能更强一些，而德国的宪法法院则具有很强的司法机关的性质和特征。

对于法国宪法委员会的地位，法国政府认为，宪法委员会“尽管具有组织形式，但并不是一个司法审判机构，它是调整公共权力运行的组织”。根据1962年11月6日的决定，委员会自认为是“公共权力机构活动的调整机关”，但并未明确指出这种“调整是否属于司法性质”。在同年的另一份决定中作了如下明确说明：“就全民公决活动而言，宪法委员会的角色具有司法性质”，“就这些活动的组织”而言，其角色具有“咨询”性质。[1]而德国的宪法法院也具有一定的政治性质，作为政治上的立宪机构，它的政治作用主要是监督国家机关，包括对法院的监督，对行政机关、立法机关的监督等。但其主要职能还是司法机关，它最重要的地位在于是联邦范围内的最高司法机构。也是唯一适用联邦基本法的联邦法院，拥有基本法的解释权。

2.2 对被审查的对象发生法律效力的时间不同。

法国的违宪审查是一种事前审查。宪法委员会的一个重大职能就是对法律合宪性的审查。《法兰西共和国宪法》第61条第1款规定，“各项组织法在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以它们是否符合宪法。”另外，《组织法》中也规定所有关于审查法律合宪性的请求都必须在该法律公布前提出。也就是说，法国的违宪审查是在法律颁布之前提出来的，一旦该法律被审查为违宪法律，随即胎死腹中，不会被颁布，换句话说，也就是法国所颁布的法律都是符合宪法的，一经颁布就不会再进行违宪审查。

法国的事前审查制度体现了这样一种理念，即为了保证宪法的权威和宪法秩序，应当在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不一致的法律等规范性文件在公布以后的实施过程中,对宪法秩序构成侵害，同时也对公民权利和自由造成侵害。这样做，虽然能够有效地避免违宪法律的颁布和实施而带来不良的影响，有利于维护国家法制的统一和法律关系的稳定,维护了宪法的权威，保障了宪法秩序，但是它也存在明显的缺点：一是，事前审查往往只能排除法律字面上的违宪内容，有些法律文件是否违宪需要在适用过程中才能发现,事前审查缺少实践检验的条件，因此事前审查未必全面可靠；二是，事前审查对于已经生效但又违宪的法律文件，除了立法机关通过修改法律或者更新法律以外，一般缺乏有效的法律救济手段；三是，事先审查对象为数众多，不可能在短期内对所有的立法文件等进行审查，只有在可能存在违宪性可能的情况下，才能由有关人员提议审查，所以也是不全面的；四是，事先审查有时会延误时间，影响立法的工作效率，影响法律的时效性。

德国的违宪审查则是事前审查和事后审查相结合。根据《基本法》第93条第1款和第126条及《联邦宪法法院法》规定，联邦政府、州政府、至少三分之一的联邦议员对于已公布的法律，可以提请联邦宪法法院进行是否违宪的审查，而不问是否此法的实施已经造成不良后果或是否已有具体诉讼发生。这一规定实际上说明，德国的违宪审查既包括类似法国的事前审查制度，同时也包括违宪法律导致具体诉讼发生后的一种事后审查的权利救济。这一方式能够有效的弥补以上所提到的事前审查所存在的问题，但同时也带来了工作量巨大等新的问题，这一问题将在后文的比较中进一步说明。

2.3 违宪审查对象的具体方式不同。

由于法国的违宪审查是事前审查，只就法律是否与宪法相一致进行一般的判断。因此，法国的违宪审查是抽象审查，所谓“抽象的”，就是指提出审查申请不必与具体的法律纠纷有关。正如前文所说，法国的法律在制定出来以后实施以前，由宪法会议进行一般的合宪性审查，并作出相应的裁决。凡是经裁决合宪的法律，就正式具备了法律效力，法院和其他机关必须遵照执行，只要法律一天没有被议会修改或者废除，就一天有效，在任何具体案件中都不再提出法律的合宪性审议。而一旦被宪法会议宣布违宪，该法律就失去了法律资格，根本就不可能公布实施。

而德国则实行的是抽象审查和具体审查相结合的方式，所谓具体审查是指具有违宪审查权的机关通过审理具体案件，就所适用的法律是否合宪有效的问题，作出有约束力的裁决的一种违宪审查制度。根据《基本法》第100条第1、2款和第126条及《联邦宪法法院法》的规定，在所有法院所处理的案件中，如果当事人一方认为某项法律违反宪法，那么法院必须中止诉讼，将案件的宪法问题提交联邦宪法法院裁定，看是否以了基本法的规定。这时，联邦宪法法院并不对具体的案件事实进行全面的研究，而只是判定有关法规的合宪性问题。宪法判决作出后，提出审查的法院结束中止状态，继续具体的审判程序，依据宪法判决作出对案件的处理。这一法律规定说明，德国既有在法律颁布以前对法律本身进行的抽象审查，更重要的是，当法律公布以后，有关当事人仍然可以以诉讼的形式提起对该法的违宪审查。这种抽象审查和具体审查相结合的方式很好的弥补了抽象审查的不足，具有很强的灵活性，但也同样存在着工作量巨大的难题。

2.4 提起违宪审查的主体不同。

《法兰西共和国宪法》第61条第2款规定：“……为了同样的目的（审查法律是否违宪的目的），各项法律在颁布以前，可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议院议长，或由六十名国民议会议员或六十名参议员提交宪法委员会。”可见在法国可以提起违宪审查的主体范围相当狭窄，而且六十名国民议会议员或六十名参议员作为主体也是1974年改革之后提出的，尽管范围比较以前有所扩大，但是公民和其它组织、团体仍然被排除在主体之外。提起违宪审查的主体范围狭窄，直接影响到违宪审查的影响力，而把公民个人和其它组织、团体排除在外，也使得公民个人在受到违宪法律侵权的时候，公力救济变的遥不可及。

而德国《基本法》第91条第1款规定：根据这一条款的一般意义，任何公民或法人对于任何法律或国家机关行为都有进行合宪性申请的权利，不管这一法律或行为是地公民权利的侵犯，也不管这一法律或行为的实施是否与自己有关。而且上文中我们也提到，德国允许普通法院在审理具体案件过程中就该案件所涉及的法律等规范性文件是否符合宪法存有疑问时，向宪法法院提出判断请求。所以，德国提出违宪审查的主体相比法国就要广泛很多，能够允许认为公共权力侵犯其合法权益的公民,在穷尽了一切救济手段后,向宪法法院提出“宪法请愿”或“宪法控诉”。不过，在实践中，按照联邦宪法法院确定的原则，公民必须在“用尽”一切可能的手段而得不到救济的情况下，联邦宪法法院才会受理案件。此外，《联邦宪法法院法》还针对法律的起诉，要在法律生效一年后才能提起；起诉人也要证明基本法权利受侵犯或可能受侵犯的原因与法律的实施有关。事实上，宪法控诉的成功率非常低，在至今近八万件诉讼中，胜诉率一直不足3%，而很多违宪审查的申请在联邦宪法法院预审中就被驳回，而不予受理。宪法法院设有一个具有宪法申诉审判权的三人委员会，对宪法诉讼首先进行预审，“委员会有权不能接受或胜诉可能性低的理由，以一致同意的表决驳回宪法申诉。”因为，每年向宪法法院提出的95%以上的违宪审查申请都被该委员会否决。其实这些问题归根结底还是由于上文两次提到工作量巨大的问题所造成的，为了解决庞大繁琐的工作而衍生出的新问题。

虽然德国“任何公民和法人可以提起违宪审查法律诉讼”在实践中也存在诸多问题，但毕竟也扩大了提起违宪审查申请的主体范围，使更多的人能够进一步的参与到宪法监督中来，对法律合宪性的监督作用有一定的增强，而且也为受到违宪法律侵害的群体或个人提供了最后一条救济渠道。从对人权的尊重角度来看，更是体现了公民权利神圣不可侵犯的基本原则，是对人权保护的法律表现形式，因此还是有很多值得借鉴之处，我国有研究把它归纳为三个司法审查形式之一。

2.5 违宪审查的制裁不同。

首先，法德两国违宪制裁的客体不同，法国违宪审查制裁的内容只是法律文件的合宪性，而在违宪上也只是规定对违反宪法的法律和其他法律性文件进行处理。而德国违宪审查的内容是法律文件和国家机关及其工作人员行使职权的行为是否违反宪法，而在违宪制裁上既规定了对违宪的法律和其他法律文件的处理，也规定了对国家机关及其工作人员的违宪行为的处理。因此德国的宪法法院拥有弹劾总统的权力。

其次，法德两国违宪制裁的措施不同，因为法国实行的是事前的抽象审查，这就决定了法国没有已经颁布的不合宪的法律，因此，法国对于违宪法律的制裁主要是在法案尚未通过生效以前，发现违宪则不准通过，或必须修改使之完全合宪才能通过生效。而德国由于实行的是事前的抽象审查和事后的具体审查相结合，所以既有如同法国一样的生效前的通过审查，也有对于已经生效的法律，发现违宪则宣布无效而加以废除或撤销。另外，由于德国也规定了对违宪人员的制裁，因此德国还有追究宪法和法律责任的制裁措施。

2.6 权力职能上的其它不同。

首先，先对两国宪法监督机构的基本职能做一个比较。法国宪法委员会的主要职能有三点，(1)监督选举的职能。(2)审查法律和法令是否合宪的职能。(3)咨询磋商的职能。[2]德国宪法法院的职能主要体现在《基本法》的93条等条款中，主要包括：(1)宪法诉愿。(2)联邦政府部门间争议。(3)抽象的法规审查制度。(4)具体的法规审查。(5)联邦与邦之间的争议。(6)党禁。[3]即联邦参议院或众议院,确信某一政党乃是反宪法的，则可将此问题提交宪法法院，以决定该党是否应被禁制而解散。除宪法解释权外，宪法法院还掌握有其它重要的权限如基本权利案、选举的审查、弹劾总统,以及一般法规有无抵触上级规范等案件。

从比较中不难看出，法国宪法委员会在职能上比较有特点的是咨询磋商的职能。《法兰西共和国宪法》第16条规定，“总统在行使‘非常权力’前，应正式征询宪法委员会的意见，并将宪法委员会的意见向全国予以公布。此后，总统在行使‘非常权力’的过程中，还应将他所采取的具体措施，秘密的与宪法委员会磋商。”而德国的宪法法院没有这样的职能，这是由两国宪法监督机构的性质所决定的，因为法国宪法委员会是带有司法性质的政治协调机构，它具有很强的政治性，因此具有辅助国家决策，参与国家重大事务的职能，而德国的宪法法院是具有政治性质的司法机构，它的司法性更强一些，主要依靠《基本法》解决问题，相比较法国而言，在国家大事方面的咨询功能还是比较有限。

但是德国宪法法院在国家的政治生活中同样具有举足轻重的作用，在很多方面它比法国的宪法委员会更灵活有效、更广泛的影响着国家决策。比如：德国宪法法院的审查范围比法国广泛，法国宪法委员会审查的对象主要是议会制定的法律、组织法、议会规则以及政府签订的国际协定，宪法委员会虽然有权对某一事项是属于立法事项还是属于命令事项作出裁决,但无权宣布条例或者命令因违反宪法而无效。从实践中看，政府的条例和命令也可能违反宪法的规定，侵害公民权利和自由。这就是限制了宪法委员会应有作用的发挥。而德国审查对象包括政府颁布的条例文件等内容。这样能够更好的保护公民的权利不受违宪法律的侵害。另外，德国宪法法院还有调解政府部门间争议、联邦与邦之间的争议，弹劾总统以及依据《基本法》禁止政党活动的职能，德国《基本法》第93条第1款、第84条第4款和第99条规定，当宪政机关间就基本法授予的权力范围发生纠纷时，可以请求联邦宪法法院作为公断人，解决有关权力划分的法律与基本法规定间的关系。《基本法》第21条规定“联邦议院、联邦参议院、联邦政府、州政府可以向联邦宪法法院起诉，要求审查某一政党是否因其宗旨和活动违反宪法而应予以取缔。”《基本法》第61条规定“联邦议会两院以三分之二多数票提起对联邦总统的弹劾案，由联邦宪法法院进行审理，一旦确认总统有蓄意损害基本法和法律的行为，法院有权宣布他的职权失效。”这些规定一方面体现宪法法院在德国社会生活中的广泛作用，另一方面体现了宪法法院在保障民主和法治方面的法的精神。

从两国宪法监督机构职能比较上还可以看出，两国的宪法监督机构都拥有一定的立法权，但也有其细微的不同。法国的违宪审查实质也是一种国家立法权，但只是立法活动中的一个程序，一个部分。德国1951年通过的《联邦宪法法院法》中规定“联邦宪法法院的判决将对于全联邦的宪法机构和国会以及所有的法院和公共权力具有约束力。”这就在事实上使联邦宪法法院成了基本法的最高解释机关，拥有宪法解释权，因此也就具有了一定的造法功能。但进入20世纪90年代以来，联邦法院所拥有的这一权力饱受非议。甚至有人称“联邦宪法法院是宪法的改变者、立法的替代者、政治的控制者”。[4]因此，宪法法院拥有宪法解释权究竟是好是坏，还有待进一步的探讨。德国法国违宪审查制度的启示

3.1 法国宪法监督模式的优缺点

从法国现行的宪法监督体制的实际运作看，其既有积极的一面，也有消极的一面。自1958年宪法设立新型宪法委员会以来，宪法委员会在法国的政治生活中发挥了诸多积极的作用，主要表现在三个方面：第一，解释宪法。第二，维护议会与政府的权力平衡。第三，保护公民的权利和自由。尽管法国宪法委员会在监督宪法的过程中，发挥了一定的积极作用，但同时也带有一定的不足之处。具体说来，主要有以下几点：

1、宪法委员会在组织方面存在的不足一方面，宪法委员会成员分别由总统、国民议会议长和参议院议长任命，如果3人中有2人属于同一党派，则宪法委员会即可能为某一政党所控制和操纵；另一方面,宪法委员会成员实行任期制，但是宪法委员会成员的任命方式实际上不能保证其独立性。

2、宪法委员会在审查对象方面存在的不足。第一，宪法委员会审查的对象主要是议会制定的法律、组织法、议会规则以及政府签订的国际协定。宪法委员会虽然有权对某一事项是属于立法事项还是属于命令事项作出裁决，但无权宣布条例或者命令因违反宪法而无效。从实践中看，政府的条例和命令也可能违反宪法的规定，侵害公民权利和自由。这就是限制了宪法委员会应有作用的发挥。第二，成为宪法委员会审查对象的只能是权力机关制定以后正处于公布期间内发现这些规范性文件违反宪法并提出审查请求是有很大难度的。

3、宪法委员会在审查方式方面存在的不足：第一，宪法委员会只能进行抽象的原则审查，当法律等规范性文件在实施过程中出现的是否与宪法相抵触问题，宪法委员会无权进行审查。第二，提出审查请求的主体范围过于狭窄。1958年宪法规定，只有总统、总理、国民议会议长和参议院议长可以向宪法委员会提出审查请求。实际上，当一切公民、法人和其他组织在具体案件中认为自己受宪法保护的权益受到来自法律等规范性文件的侵害时，都可以通过普通法院向宪法法院提出审查请求。而法国仅仅采用事前的抽象原则审查，在审查方法上太单一化。

3.2德国宪法监督模式优缺点

德国宪法法院模式的优点在于既能使用抽象审查权，又能受理宪法控诉，具备了议会型和普通法院型的优点。由专门机关行使违宪审查权，既保证了违宪行为得到及地处理，又保证了违宪审查权的统一性。宪法法院还突出强调了人权保障。但宪法法院仍有不足之处：由于法官数量有限，大量案件往往得不到及时处理，法院一审终审，法官受到自身认识水平、政治观念限制，有可能存在草率断案，缺乏准确性、公正性的问题。宪法法院对立法机关的监督，从理论上讲是违背了分权原则的。借鉴德国法国违宪审查制度，完善我国宪法监督模式的构想

4.1 我国宪法监督机制及其现状

我国的宪法监督机制实际上类似于国外的立法机关行使宪法监督权的模式。在我国，宪法具有最高性。一切法律和法规都不得同宪法相抵触，宪法具有规范性和制裁性，全国人大及其常委会享有宪法监督权，以及审查权、批准权、改变权、撤销权和罢免权。

4.1.1我国的宪法监督主体的多层次性。

我国的宪法监督主体由国家权力机关——全国人民代表大会，它的常设机关——全国人大常委会及其专门机构——各专门委员会三个层次有机结合，各司其职，统一行使宪法监督权的结构。这种结构，要充分利用全国人大在宪法监督方面的权威性、全国人大常分会在宪法监督方面的专业性以及专门委员会在宪法方面的准确性，具有一定的特色和优势。

4.1.2宪法监督具有政治性。

在我国监督宪法实施的权力属于全国人大及其常委会而不是司法机关或专门机关，我国的司法机关是由人大产生并受人大的监督和制约，人大监督法院，而非法院监督人大，从实践上看，法院不得对规范性合宪性进行审查，也没有其他专门机构来适用宪法。

4.1.3我国宪法监督方式具有多样性。

我国的宪法监督方式既有事前监督也有事后监督，但都只就法律法规是否与其上级规范相抵触的问题进行审查，而不涉及具体的法律适用或宪法诉讼问题。我国目前还没有建立宪法诉讼制度。

4.2 我国宪法监督制度存在的问题。

尽管我国宪法规定和宪法实践已经建立起具有中国特色的宪法监督制度，并对保障宪法实施、维护宪法权威产生了重要作用，但实践表明，其作用发挥得还不理想,还存在多方面的不足和缺陷，有待进一步健全和完善。

4.2.1 宪法监督缺乏专门性。

宪法监督是一项专门性、技术性很强的工作，客观上要求设立专门的机关负责处理违宪事务。尽管我国宪法监督主体具有多层次性，但仔细分析会发现没有一个机关专门负责宪法监督工作。全国人大及其常委会既是我国的立法机关，同时又是我国立法合宪性的审查机关，需要处理许多事关全局的重大问题，审理许多议案，无暇顾及宪法实施的监督工作。而且这种监督实际上是一种自我监督，理论和实践均证明，自我监督往往等于没有监督。

4.2.2 宪法监督缺乏时间上的连贯性。

全国人大每年举行一次例会，每次会议的会期仅半个月左右；全国人大常委会每两个月开一次会，会期短，职能繁多。所以，全国人大及其常委会不能保证违宪问题得到及时处理，根本无法适应宪法监督的经常性需要。

4.2.3 宪法监督缺乏准确性和有效性。

传统观念认为，立法机关的每一项立法活动都属于解释宪法的行为，因而他最了解制宪者的意图。由全国人大及其常委会监督宪法实施，最具有准确性。其实，代议机关对于自己通过的法律一般持肯定态度,即使发现违宪，也不愿意采取措施予以纠正，致使宪法监督缺乏准确性和有效性。

4.2.4 宪法监督制度不健全。

目前我国还没有关于宪法监督程序、宪法诉讼的具体规定，宪法监督的可操作性差。由于缺少具体的程序规定和可行的监督标准，宪法监督工作实际上无法正常进行。

4.3 借鉴法德两国优秀经验，完善我国宪法监督制度。

通过以上对法德两国违宪审查制度的比较分析，以及对我国目前宪法监督模式的分析，可以发现法德有很多积极的因素很值得我国借鉴，不过，欧洲的专门机构监督模式是建立在西方资产阶级的分权理论与价值观念基础之上的，维护了资产阶级的宪政秩序,我们不能完全照搬欧洲模式。然而就其具体的内容和形式来说，也具有与我国政治体制和文化传统相容的一面，可以为我们所借鉴。

4.3.1 完善我国宪法监督制度的路线

相比较而言，德国的宪法法院监督模式具有更大的优越性和最强的吸引力，但德国的宪法法院是独立且平行于国家最高权力机关的，它对国家最高权力机关的行为有监督权，但对于我国而言，我国最高权力机关是全国人民代表大会其及常委会，任何法院都受全国人民代表大会领导，对全国人民代表大会负责，无法对全国人民代表大会的立法行为进行监督。如果要照搬德国的宪法法院模式势必会突破中国目前的体制，操作难度极大，成本过高，不具备实施的可能性。而法国的宪法委员会制相比较而言更易被我国所吸收利用。但德国模式较之法国模式的优点又是比较明显的。所以我国的宪法监督模式的健全和完善需要走一条从目前监督模式过渡到法国宪法委员会模式，再过渡到德国宪法法院模式的路线。

4.3.2 完善我国宪法监督制度的步骤

要实现这条路线，根据我国国情，势必要实施两步走的方针。

第一步，吸收法国宪法委员会制度的特点，在我国也建立宪法委员会，不过与法国的宪法委员会在地位和权力上有所不同，那就是在全国人大之下设立一个专门的宪法委员会体，即:独立的宪法委员会与全国人大相结合的复合宪法监督模式。这种模式的本质是把宪法监督权分为最终决定权和强制性建议权，分别由立法（权力）机关和独立专门机关（宪法委员会）来行使，其中：立法（权力）机关行使最终决定权；专门机关（宪法委员会）行使强制性建议权。所谓的强制性建议权是指它是一种具有约束力的建议性权力，在这一权力行使之下，专门机关（宪法委员会）提交的建议案，权力机关必须无条件的列入立法机关的议程，并提请表决，如果立法机关不能以2/3以上多数否决建议案,则该建议案自动生效；同时它还表现为如果宪法委员会针对权力机关违宪行为的审查裁决达不到权力机关2/3以上多数否决时，亦即自动生效。所谓最终决定权是指,如果宪法委员会针对权力机关的违宪裁决在法定期间得不到权力机关2/3以上多数肯定时，则最终裁决权转移给全国人大，由全国人大依据自然公理、正义对自己行为进行裁决。而宪法委员会针对权力机关以外的违宪裁决则自动生效，因为宪法委员会是由全国人大设立的，其意志可以体现权力机关的意志，从而也体现了全国人大的最终决定权。

这种模式的优点在于：

1、有专门的机关来负责监督宪法实施的工作，可在一定程度避免和消除违宪行为，改变宪法监督机关监督职能闲置的状况。

2、对我国目前的体制不会动摇，易于被各方所接受。

3、能够有效的解决我国目前宪法监督方面存在的诸多问题。但这一模式对公民宪法权利的保障力度不足。尽管宪法监督机关可能审查、中止侵犯公民宪法权利的法律文件，也可能因普通法院移交有关机关侵犯公民宪法权利的案件而对公民的宪法中救济，但由于公民不能因自己的权利受到国家机关的侵犯而直接向宪法监督机关提起诉讼，因此，这种模式只能是一种过渡，必然需要走向下一个阶段，即第二步骤。

第二步，是指构想中的宪法监督制度的在当上一步发展和完善的时候，建立具有较强独立性的专门监督机构，开始受理公民的宪法诉讼，类似于德国的宪法法院模式。至于这一机构的来源，我认为可以新设立一个机构平行于第一步所建立的宪法委员会，也可以在宪法委员会的基础上将其改造成宪法法院。新建立的宪法法院除了享有前面介绍的宪法监督委员会的权力之外，还享有强制性建议权和司宪权。强制性建议权是宪法委员会以建议的形式把它关于规范性文件的结论性意见提交立法机关，如果立法机关不能以2/3以上多数予以否决，则建议自行生效。[5]司宪权是指宪法委员会对于规范性文件以外的权限争议、宪法控诉和选举进行审查的权力。而第二步和第一步之间最大的区别——即可以进行宪法诉讼，是赋予普通公民以宪法控诉权，宪法控诉权是指当普通公民认为立法主体及其授权组织的规范性文件或特定个人的行为侵犯了自己的宪法权利时，向宪法委员会提起诉讼，并要求后者对其受害权益提供救济的权利。[6]

此时的宪法监督模式就弥补了第一步中所存在的问题，使我国的宪法监督的方式既有抽象监督，也有具体监督，对保障公民合法权益不受侵害能够起到重大作用，也是我国以法治国的重要标志。

从总体上看，实施第二步之后的宪法监督模式已经比较成熟、有效，基本上与我国的国情相适应，与社会主义现代化建设的发展目标相适应，也与世界宪政文明发展的潮流相适应。相信经过一段时间的调整和发展，我国的宪法监督制度在该时期模式的基础上逐渐定型。

总之，对他国模式的分析其最终目的不仅仅在于分析，关键还是通过这种分析，吸收他国的优秀经验而为我所用，使我国能够建立新的制度或者健全我们已有的制度。我希望通过对法德两国宪法监督制度方面的比较、对我国宪法监督现状的分析,提出适合我国国情的方案,并以此能够推动我国宪法监督制度的完善,早日实现民主、科学、高效的宪政目标。

内容注释：

[1]《外国宪法》 p84 韩大元 中国人民大学出版社

[2]《西方五国宪法通论》 p276 赵宝云 中国人民公安大学出版社

[3]《西方五国宪法通论》 p364 赵宝云 中国人民公安大学出版社

[4]《宪政通论》 p271 白钢 林广华 社会科学文献出版社

[5]《宪法监督论》 p294 李忠 社会科学文献出版社

[6]《宪法监督论》 p297 李忠 社会科学文献出版社

参考文献：

1、韩大元 外国宪法 北京：中国人民大学出版社 2000年7月

2、赵宝云 西方五国宪法通论 北京：中国人民公安大学出版社 1994年12月

3、白钢等 宪政通论 北京：社会科学文献出版社 2005年5月

4、李忠 宪法监督论 北京：社会科学文献出版社 1999年6月

5、韩大元 比较宪法学 北京：高等教育出版社 2003年10月

6、张千帆 西方宪政体系 北京：中国政法大学出版社 2001年4月

7、刘兆兴 德国联邦宪法法院总论 北京：法律出版社 1998年7月

第四篇：我国违宪审查制度研究论文

宪法是国家的根本大法，但在我国宪法实践中，却存在着两种悖论：一方面违宪的法律、法规、规章的确存在，另一方面全国人大及其常委会迄今尚未撤销一例违宪的法律、法规、规章等；一方面违宪是最严重的违法行为，另一方面恰恰是最严重的违法行为却无相应的司法追究机制和司法救济机制。如何完善我国的违宪审查制度，是一个需要认真研究的重要问题。

违宪审查制度是指根据宪法规定，拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法；审查和裁决一切行为，包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定，以维护宪法权威，保证宪法全面实施的制度。

我国宪法虽规定了宪法监督制度和违宪审查制度，但为何违宪审查机制至今尚未启动呢？

按我国宪法监督制度规定，启动违宪审查，其程序十分复杂。按宪法规定，在全国人大会议期间，有权向全国人大提出议案的主体是全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的一个代表团或者30人以上代表联名。在全国人大闭会期间，有权向全国人大常委会提出议案的主体是委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、常委会组成人员10人以上联名，这些主体有权分别向全国人大和全国人大常委会提出有关监督宪法实施的议案，当然也包括违宪审查方面的议案。而普通百姓不享有提起议案的资格，而只有向上述主体提出违宪审查建议的权利，建议不是议案，不能直接启动任何违宪审查程序；收到建议，享有提起议案资格的主体是否认可你的建议，是否把你的建议转变为议案，是否把这一议案提交全国人大或人大常委会，提出建议的主体是无法掌握也无法控制的。

此外，从宪法监督的实践来看，也的确存在客观困难。全国人大现有代表2900余人，每年开会一次，每次会期15天左右，会议期间，议程繁多，代表们很难在半月时间中就专业性强、技术性高的宪法监督问题作出判断。而人大代表会后又分散在全国各地，不便集体讨论议事，也很难监督宪法实施。全国人大常委会监督宪法，虽一定程度上弥补了以上不足，但人大常委会每两个月开一次会，立法任务繁重且专业性极强，耗时费神，对于宪法监督也难于兼顾。同时，也有不少人大代表，履行人大代表职权的责任不强热情不高。事实上有不少人大代表在一届任期内从未领衔或单独提过议案或建议。

我国目前的宪法监督主要侧重于立法监督，对于如何监督司法行为、行政行为及其他违犯宪法规定的行为或没有规定或规定得十分模糊，而实际中确有一些违宪行为造成对他人宪法权利的侵害却无法通过刑事诉讼、民事诉讼获得救济，也无法通过行政诉讼获得有效保护，如何对这些受损的宪法权利进行救济和保护成为一个迫切需要制度规范的问题。这涉及到宪法监督专门机构的设定和违宪诉讼的处理。

关于我国宪法监督专门机构，多数学者建议应以我国现有宪法监督制度为基础，借鉴宪法法院审查监督模式，在全国人大设立宪法监督委员会，作为宪法专门监督机构。也有学者主张应当借鉴欧洲大陆的普遍做法，建立宪法法院，或在最高人民法院建立宪法监督庭，通过司法程序来监督宪法的实施。还有学者建议，鉴于现实生活中存在的践踏宪法、侵犯人权的现象，为了使宪法处处得到尊重、全面得到实施，人权得到有效保护，有必要建立一个独立于立法、行政、司法之外的第四权力机构，采取专门机构监督宪法的实施，使宪法监督制度化、专业化。此外，有学者认为，在我国，除可以由国家最高权力机关专设宪法监督机关外，还应允许和应当确认对违宪的司法审查，因为，宪法第四十一条规定，对于任何国家机关（包括权力机关）和国家机关工作人员的违法（当然包括违反宪法）失职行为，有向有关国家机关（当然包括司法机关）提出审诉、控告或者检举的权利。根据宪法规定，设置双轨制的宪法监督机构，既合乎宪法精神，也和我国地域辽阔、人口众多的国情相适应，且具有我国特色。

笔者认为，全国人民代表大会是我国最高权力机关，但它行使权力的主要方式是立法、决定国家重大问题、监督宪法的实施、监督最高行政机关、最高审判机关和最高检察机关的工作。“八二宪法”虽增加了人大常委会有“监督宪法的实施”的职权，弥补了全国人大人数多，会议次数少，会期短，无法经常行使宪法监督权的缺陷，但因宪法赋予人大常委会职权广泛（共21项），人大常委会本身要解决的大事太多，其开会的次数和时间亦有限，同样也难以有充分的时间监督宪法实施。因此，可考虑设立专门的宪法监督委员会，或考虑加强现有的全国人大法律委员会的职权，授予它们违宪审查权，即可以受理宪法诉讼，有权对案件作出是否违宪的裁定。关于审查的职权范围，是否考虑对违宪行为或事项进行具体划分，确定对国家机关制定法律、行政法规、决议、命令、地方性法规和决议，以及采取的重大措施和重要的国家领导人行使职权等与宪法原则和内容是否抵触、是否违反宪法进行审查，由全国人大及其常委会或者专门的宪法监督机构具体行使监督审查权。因为这类违宪审查具有一定的抽象性和概括性，非最高权力机关无法作出认定或无权作出认定。

对我国公民广泛的宪法权利的保障，最主要的是依靠各部门法律的保障。公民到法院起诉，适用具体部门法律规定予以保护和救济。但是，当部门法没有规范而又属于宪法上所列举的基本权利，被非法侵害需要救济时，公民到哪里寻求法律保护呢？如我国宪法规定了男女平等权，而实际生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一视同仁的社会现象；又如宪法中规定了公民的教育权，但现实生活中存在的侵犯公民教育权和公民教育权不平等的现象却无法追究。这样我国公民的宪法权利和自由的法律保护就受到很大限制，有损宪法的权威和尊严。是否考虑由国家权力机关将一定范围或限度的，尤其是与我国公民生存和发展密切相关的人身权利、财产权利、文化教育权利、劳动保护、保障权等以授予行使的方式或委托行使的方式，付与法院，使法院对一定的违宪诉讼案件享有司法审判权，从而发挥司法机关维护宪法尊严和权威的功能，更好地保护我国公民广泛的宪法权利。这也与我国地域辽阔、各地政治经济文化发展不一的国情相符，也无损宪法监督权统一归属权力机关的宪法原则。简单说，宪法监督权、审查权归权力机构，司法机构可根据权力机构的委托或授权对一定行为或事项行使宪法监督权和审查权。

任何法律，从法理上讲，都是针对社会主体的作为与不作为的行为规范。法律一旦制定，必然会有违法的行为出现，没有必要、可行的监督和诉讼制度，法律就无法贯彻和落实，其规范功能就无法发挥，法律也将成为一纸空文或成为没有权威的空洞纲领和道德说教。宪法同民法、刑法等一样，也是具有法律效力的权威性规范，而且处于最高地位，更加需要建立与完善监督与诉讼制度。

维护宪法尊严，保障宪法实施，关系到国家长治久安，关系到我国社会主义现代化建设，也关系到我国公民广泛宪法政治民主权利和自由的实现与保障。我们再也不能允许对宪法的任何侵害，而是要想尽一切办法来保障它、维护它。尽快完善我国宪法监督制度和违宪审查制度，无疑就属其中最有效的措施之一。

第五篇：浅析我国的违宪审查制度

浅析我国的违宪审查制度

一、背景案例

（一）孙志刚案

孙志刚，男，汉族，27岁，湖北省武汉市人，2001年在武汉科技学院艺术设计专业结业。2003年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时许，孙志刚因未携带任何证件，在天河区黄村大街被执行统一清查任务的区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被错误作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，转送广州市收容遣送中转站。18日晚，孙志刚称有病被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。20日凌晨1时13分至30分期间，孙志刚遭同病房的8名被收治人员两度轮番殴打，当日上午10时20分，因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。

孙志刚案首报于2003年4月25日的《南方都市报》，事件披露之后迅速引起全国范围内的关注，网络上更是一片渲染大哗。强大压力之下，5月12日散布于6个省的18名涉案者被全部抓获归案；5月20日，检察机关提起公诉；6月5日，18名被告在广州市的三个法庭同时受审；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死缓，一人无期徒刑，其余15人的刑期加起来超过100年。

（二）案例评析

法律有善恶之分。如果公民的权利被歪曲、剥夺，合法利益得不到充分的保护，那么这样不公正、违反社会普遍正义的法律就是“恶法”。孙志刚案件的发生，公民竟以生命为代价，换取恶法之终结。这不能不说是法治道路上的一大挫折。因此，面对恶法，我们需要更加强有力的法律“公器”来保护公民的权利，否则“恶法”的存在会从根本上摧毁人们对法律的信仰，并最终摧毁法治的大厦。

孙志刚案件最终导致《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废除，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。这一胜利可以被看作是启动我国违宪审查机制的先河。

二、我国违宪审查制度的建立

违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献。所谓违宪审查制度是指由专门机关依照法定职权和程序，审查并裁决一切规范性法律文件是否符合宪法，并对违宪行为予以制裁的制度。经过长久法律制度的发展，现今这种机制还应当包括对某一具体公权机关行为的合宪性进行审查。专门机关对违宪事项经审查、裁决，并最终做出违宪制裁，享有直接的处分权。因此可以说违宪审查是保障宪法实施的最有效最具权威的一种保障措施。

我国2000年制定实施的《立法法》第九十条规定如下：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这一规定可以看作是我国违宪审查机制在理论上的确立。而孙志刚案则可以算是将这一理论应用于实践的导火索。

三、我国违宪审查制度存在的问题及对策

目前，我国违宪审查机制在理论上还不完善，主要表现为以下几个方面：

第一，对违宪事项的范围未做具体界定，使宪法监督缺乏最起码的标准。宪法是国家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我国法律体系中处于核心地位。而与这一根本原则相悖的违宪事件屡屡发生却没有有效的程序和途径纠正，因此宪法的实施需要监督，违宪审查制度必须建立。但是如何界定违宪事件，学者们的意见并不一致。具有代表性的观点认为，违宪审查的范围包括：法律、法规及法律文件的合宪性；国家机关之间的权限争议；国家机关及其工作人员行为的合宪性；其它社会主体行为的合宪性。也有学者将有关选举的诉讼（包括选举活动的合宪性及代表资格争议）、公民个人的宪法诉愿和政党违宪案纳入违宪审查的范围。此外，还有学者则明确提出公民个人的行为一般不构成违宪，因而不属于违宪审查之列。违宪审查的范围关系到宪法的监督能否真正发挥效用，范围过宽则失去审查的意义，过窄则无法实现保障宪法权威的目的。但凡违反宪法规定、违背宪法精神的事件和行为均构成违宪，但并非所有的违宪的事件和行为都要通过违宪审查制度来解决。我国违宪审查制度的范围应包括法律、法规及法律文件的合宪性以及具体公权机关行为的合宪性。公民个人行为是否违宪不应纳入违宪审查的对象，否则必将损坏违宪审查制度的权威和效率，最终达不到保障人权的目的。

第二，全国人大及其常委会是立法机关，如果又担任宪法监督机关，就是一种立法的自我监督，往往会使违宪审查流于形式。目前世界上有一百多个国家建立了违宪审查机制，就其主体来看，主要有两类违宪审查制度：一类是以美国、日本为代表的由普通法院负责审查违宪问题的司法机关监督制；另一类是以德国、法国的为代表设立专门宪法法院来行使司法审查权的专门机关监督制。从我国法律的实际发展来看，在全国人大以外设立专门的机构或由普通法院来负责违宪审查都是不太可能的。因此选择一种折中的方法，可以在全国人大下面组建一个宪法委员会，由该宪法委员会来专门负责审查违宪事件及行为。该宪法委员会直接隶属于全国人大，与全国人大常委会之间是一种相互平行的关系，同时比其他委员会的地位要高，这样才能真正发挥监督的职能。同时，在省、自治区、直辖市一级的人大下面也可以设立相应的宪法委员会，作为从属于省、自治区、直辖市人大并代表其行使宪法监督权的专门机构。宪法委员会的委员应具有较高的专业素质，其行使职权的范围是宪法监督实施的各项内容。

第三，对审查的方式和审查后可能产生的法律责任没有做出规定，使违宪审查制度难以有效运行。违宪审查的方式根据具体审查对象的不同而不同。对于人大下设的宪法委员会来说，对各级国家机关的规范性法律文件和“两高”司法解释的审查应采取事先审查的方式。即在规范性法律文件颁布实施以前，依照法定程序和法定职权先由宪法委员会予以审查，以确定其是否违宪，如若违宪，不得颁布实施。而对于具体公权机关行为的合宪性则可主要采取宪法诉讼审查和附带性审查方式，也就是对通过司法程序提起的宪法侵权诉讼，经过具体的审理活动，对违宪事件做出具体裁决，并附带性审查该案所涉及的立法是否合宪。

全国人大宪法委员会所做出的违宪审查结论，应具有法律强制性，一经做出，立即生效。经审查被认定为违宪的规范性法律文件并不马上失效，而由宪法委员会要求制定该规范性法律文件的立法机关，必须在法定期限内进行修改，否则失效，在修改期间，该规范性法律文件停止生效。对省、自治区、直辖市人大宪法委员会的违宪审查结论，有关机关不服，可向全国人大宪法委员会申请复审，复审期间该规范性法律文件停止生效。具体公权机关的行为一经裁定违宪，其行为立即无效，由宪法委员会向有关机关提出建议，交由有关主管机关具体处理。因公权力造成对私权利侵害的，则应启动国家赔偿程序。

除此之外，违宪审查制度在实践中也不能落到实处，本来非常重要的事后审查权未被真正重视过。这是指全国人大及其常委会的违宪审查权。自2003年孙志刚案件后这一情况有所好转，但如果建立起全国人大宪法委员会这样专门的违宪审查机关，对于法律、法规及法律文件的合宪性则更应注重事先的违宪审查权的行使，这样才能避免悲剧再次发生。

四、结论

宪法是具有最高法律效力的国家根本法，是民主事实法律化的基本形式，是公民权利的保障书。宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书，是一国国内法对人权的具体规定和保护。而在人权的保障体系中，宪法保障是首要的、也是富有成效的，没有宪法保障，任何人权保障都将成为无源之水、无本之木。但是有了宪法，也并不当然意味着人权就可以得到保障。“凡掌权者，往往滥用权力，这是一条恒古不变的真理。”人类为了克服政治对公民权利的侵犯，逐渐地确立了限制权力的理念，这一理念就是立宪主义。立宪主义在现代法治国家的一个重要成果就是确立违宪审查制度，并根据国民利益和意志来对宪法的实施予以保障。违宪审查制度的构建和实行，从制度层面上实现了对人权的有效保障人权的保护。我国已将“国家尊重和保障人权”写入宪法，并规定了公民的基本权利，人权状况得到了前所未有的发展。但我国的违宪审查制度一直没有完善，违宪审查亦未能得到有效的实施。

因此，只有健全违宪审查制度的各项内容，充分保障违宪审查机关的职权得到行使，并且能够有效地行使，才能建立起既具有中国特色又充满活力的违宪审查制度，树立宪法的权威，最终达到保障人权的目的。

参考文献：

1、季涛.论宪法基本功能的实现[A].胡建淼.宪法学十论[C].法律出版社,1999.2、费善诚.论宪法程序[A].胡建淼.宪法学十论[C].法律出版社,1999.3、俞子清.宪法学[M].中国政法大学出版社,2006.4、(法)孟德斯鸠.论法的精神[M].商务印书馆,1961.5、许崇德.宪法学[M].当代世界出版社,2000.6、林广华.违宪审查制度比较研究[M].社会科学文献出版社,2004.