试论美国联邦最高法院司法审查制度的起源

第一篇：试论美国联邦最高法院司法审查制度的起源

试论美国联邦最高法院司法审查制度的起源

作者：彭树人 09法学一班 0913010124 摘要：在美国，联邦最高法院是宪法含义的最终阐释者。无论是联邦与州政府的相对权限、联邦政府内部的权力制衡、还是政府统治与公民权利之间的关系，最后都在最高法院的诉讼中，基于它所认识到的时代需求，逐步得到确认。但从一开始，最高法院统一解释宪法的权利并未受到明确承认。接下来本文就从历史渊源和司法实践两个方面来论述美国联邦最高法院司法审查制度的起源。关键字：联邦、司法审查、最高法院、权利

托克维尔在论述美国的民主时曾指出，独立的司法系统是对个人权利免受政府侵犯的可靠保证，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权利。①如果当政府行为损害了公民权利，公民个人投诉法院时，法院有权根据宪法或法律，独立的审理政府机构的行为，那么个人就获得了撤销政府决定、恢复合法权利的机会。这和法院职能的性质有关。和政府其他分支不同，司法审查的功能是被动与负面的。司法审查制度又称违宪审查制度，美国的违宪审查制度是美国联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊”时通过创立宪法判例而开始确立起来的。但此制产生决非偶然,它有着深刻的历史原因。

一、从历史渊源来看，司法审查制度的起源与英国的普通法有着密切的联系。普通法传统中隐含的理论成为后来美国司法审查形成的指导思想。

普通法随着诺曼征服于12世纪在英国半岛缓慢发展，是英国封建中央集权制度建立和司法统一的结果。普通法一直产生于普通法院，很大程度上为出庭律师和法官所创造。普通法是习惯，习惯并非任何有决定权的一人或诸人制造，它不是经过起草、辩论和随后的批准或否决的过程产生的。相反，它缓慢的生长，是最终形成的一种未经清楚的表达的合意。它带有独特的标志，即“并不具备向法律那样有一批经合格指定的规则构成的属性，而是具有逐渐创造‘法律’属性，它是由审判庭中的律师和法官在受制于单个案件的事实和在场的无法预测的外行陪审团的情况下，零零碎碎地制造的。”② 尽管英国的理论从不认为法官有权否决或推翻国会制定的法律，但是由于普通法自身生长出来的“法官理性”，③还是在实践中被大胆的应用了。柯克大法官早在1610年博纳姆医生案中就阐发了议会的法令有悖于共同权利和理性而无效的而理论。柯克的而贡献在于，它在此案的“附论”里提出了一种重要的语辞形式，这种语辞形式是形成司法审查概念的最重要的一个渊源。其思想是从案情的一般分析技术的推导出某项议会立法无效，这为司法审查制度确立了一种内在的逻辑模式的方法，这种模式和方法以一种制度的先例经典的存在。此时，普通法当中已经可以发掘出对于法治更有益、更有启示性的价值。这就是法官是法律的“宣示者”的思想和服从最高的自然法规范的观念，它影响了大洋彼岸美国。

而对于受到普通法影响的美国而言，变化最大的是它们将宪法类推为一种“更高的”法律形式。因此对有权认定较低的法律的合宪性问题的法官来说，宪法恰好适合他们决定什么与之相符，什么与之不符。随之而来的是，所有与宪法这种更高的法律不相符的法律，不管其源出于联邦、州、还是地方，都将根本不成其为“法律”。“由此产生了美国独特的司法决定‘违宪’的概念。这也是约翰·马歇尔在成为宪法的有限场合下把司法独立的普通法传统转变为一种半普通法、半自然法的‘司法至上’学说的背景。”④以宪法为高级法、根本法，认为“宪法贯穿了自然法的观念”，并且通过宪法缔造了权力有限的宪政政府，实行宪法统治的法治模式日益形成，为司法审查制度的合法性与合理性提供了充足的前提与理由。1789年,美国联邦国会制定的《司法条例》授权联邦法院有废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。这表明,英国普通法的司法理念和司法传统已成为美国人在创建本国法制体系时,无法回避并可直接借鉴的一笔法制历史遗产。

二、从司法实践来看，美国有最高法院负责违宪审查，并不是出自法律的规定，而是司法实践的结果。它的政治理论基础是三权分立原则。

1803年的“马布里诉麦迪逊”案的裁决是美国联邦最高法院运用司法审查权的首次实践。在世界范围内，该案例开创了危险审查的先河。

该案的背景和案情大致是：在1800年的总统大选中，联邦党人总统候选人亚当斯蝉联总统的努力失败，共和党人杰弗逊出乎意料的获得大选胜利。在新总统上任前，即将卸任的亚当斯总统与联邦党人控制的国会，利用手中的权利，通过扩大编制、突击任命等的方式，合力安插联邦党人在各级司法部门中任职。其中，原亚当斯的得力助手国务卿——约翰·马歇尔被任命为联邦最高法院首席大法官。马伯里则是属于总统卸任当日午夜前被任命的治安法官之一。由于任命过于匆忙，马伯里和其他一些治安法官的委任书虽履行了法定程序但未来得及寄出，新总统便走马上任了。面对突击提任大量联邦党人为法官的事实，杰弗逊总统甚为不满，他随即指示新国务卿麦迪逊停发委任书。于是马伯里将国务卿告上了联邦最高法院。马伯里依据1789年美国国会制定的《司法条例》第13条的规定，请求联邦最高法院向麦迪逊下达发放委任书的强制令。此时，受理此案的联邦最高法院已控制在联邦党人手里。为了避免与总统直接发生冲突，以马歇尔为首的联邦最高法院找到了既能绕开党派之争，又能解决联邦党人出任司法官的有效办法。在该案的判决中，马歇尔宣布：马伯里有权得到任命，拒绝颁发委任状的行为是对马伯里权利的公然侵害。但联邦最高法院无权向公职人员发布命令，国会制定的《司法条例》第13条（即最高法院有权“对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状”）是违反宪法因而是无效的。从表面上看，联邦最高法院在政党斗争中，打着护宪的旗号，即承认马伯里又得到委任状的权利，又拒绝了马伯里欲借助最高法院迫使国务卿颁发委任状的要求，比较巧妙的解决了政党斗争遗留的问题。但此判决的意义远非如此。

首先，它确认了司法机关具有终极解释宪法的权利，真正使法律掌握在法官的手中。

其次，它使处于三权中最软弱的司法部门由于获得了违宪审查权，而真正担负起制约立法机关和行政机关的职责，成为捍卫宪法的最高权威机构。从而实现了制宪代表们所期待的三权分立、制约平衡原则的全部内涵。

最后，它为新兴的美国树立了一个明晰的理念：“宪法至上”。任何权力部门或个人均不得做出与宪法相违背的决定或行为。

在不断的发展中，美国学者从宪法学的角度对司法审查作出概括，即指法院在具体的案件中判断其他国家机关行为的合宪性的权利。从行政法的角度对司法审查作出概括，即指从行政机关到法院以就事实或法律裁定进行复查，或既对事实裁定也对法律裁定进行复查的诉讼形式。实践中，司法机关通过违宪审查所发挥的重要作用掀开了宪政史上新的一页。

“马布里诉麦迪逊”案确立的司法审查的宪法原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触；联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。⑥根据这一案件所确立的上述原则，美国联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布违反联邦宪法的法律或行政措施违宪。某项法律一经宣布违宪，下级法院便不能再援用。联邦最高法院在行使司法审查权时遵循的一项重要原则是：“政治回避问题”，司法审查权的行使限于司法问题而不涉及政治问题。联邦最高法院自取自封的“司法审查”权，使它在美国历史上，以至于今，都具有举足轻重的地位。

司法审查制度在平衡国家权力、协调各种国家利益关系、稳定国家的政权结构方面起着不可替代的作用。许多学者称之为“宪法卫士”、“护法使者”，是不无道理的。美国的违宪审查制度对各国的宪法发展都产生了巨大的影响。不少国家仿效美国，采用司法审查违宪立法的制度。特别是拉美国家和英联邦国家采用这种制度的较多。⑦据统计，全世界约有60多个国家采用了这种制度。当然完全照搬美国的也不多，大多数国家还是结合本国国情做了某些适应本国制度的规定。例如，美国各级联邦法院都可以审查违宪立法，当然最终由最高法院说了算。现在，凡采用司法机关作违宪审查的国家，大多数规定，只有最高法院才能审查违宪立法。最高法院作违宪审查时，法庭组成也要变化，要吸收法学教授，政治家参加，违宪审查程序也有别于一般的法院审案程序。

通过对美国司法审查制度起源的简要论述，我们了解了美国司法审查制度的形成过程，但是更重要的是要从我国的实际国情和历史传统出发，研究中国与美国司法审查制度建立的不同历史背景，并且坚持用联系、发展和矛盾的眼光看问题，在制度建设方面兼收并蓄，合理的配置国家权力，以更好的为我国的社会主义建设服务。参考文献：

①《自由的魂魄——美国宪法与政府体制》，张千帆著，中国社会科学出版社2000年版

②［美］肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，生活·读书·新知三联书店1997年版

③［美］爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版

④［美］詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版

⑤《违宪审查与权力制衡》，陈力铭著，人民法院出版社 ⑥《外国法制史》，曾尔恕著，中国政法大学出版社 ⑦《违宪审浅议美国司法审查制度》，论文网论文

第二篇：美国联邦最高法院2010报告

美国联邦最高法院2010报告

2010 year-end report on the federal judiciary

1935年，大萧条中期，许多美国人选择去当地的电影院放松，暂时缓解国家经济危机的焦虑。许多现在看为经典的影片，诸如《叛舰喋血记》、《礼帽》、《歌剧院之夜》等，当时都是首次登场亮相。那个时代的电影观众在自己的座位上欣赏了未来明星的前期表演。随着影院的灯光变暗，屏幕上播放着新片预告、欢乐小旋律（Merrie Melodies）系列动画、有声的时事新闻短片等等。也是那一年，许多美国人通过新闻短片第一次看到了新开放的联邦最高法院大楼。

七十五年后，最高法院雄伟的建筑成为了众人心目中彰显法治的丰碑。建筑师采用古典元素加耐用的建筑石料，恰当地抓住了法院在我们政府体制中的不朽角色。应当感谢那些制定宪法的天才，还有在过去两个世纪里捍卫宪法规范和宪法精神的伟大人物，是他们缔造了今天的最高法院和国家司法系统，成为世界司法的楷模。但我们绝无理由自满。虽然通过公正的裁判，中立地适用法律，法院维持了它的地位，然随着世界潮流的浩浩荡荡，法院也必须与时俱进。与其它公共或私营部门一样，法院也必须进行战略规划，预测并克服当下以及不远的将来所面临的种种挑战。

司法会议作为联邦法院的决策机构，正在深思并协商如何应对未来。司法会议包括所有联邦上诉法院的首席法官，以及各巡回法院经验丰富的法官。由他们为法院规划长期发展蓝图，维护法院在我们政府体制中独一无二的地位，是再合适不过了。司法会议的成员都是这个美好体制值得信赖的人，他们做过庄严的司法宣誓，有义务捍卫司法尊严。他们有远见，有经验，有智慧评估改变司法体制的品质和公正所带来的正面和负面影响。

今年九月，司法会议通过了《联邦法院战略规划》。该规划承认法院的根本任务是公平、中立地解决法律纠纷，并指出司法的基本价值是独立、公正、精益求精，且忠实于法治。同时，该规划还明确了七个对于联邦法院未来的发展至关重要的问题。当然，司法的核心目标是在每一个案件中做到依法裁判。然而，要想实现这个目标则需要时刻关注附属的一些问题，包括管理法院的公共资源；维持一个熟练的法官队伍和工作人员队伍；部署新的科技手段，使法院能够减少投入，增加产出；制定一系列能使当事人合理且经济地接近司法的规则和程序。此外，还需要关注法院外的问题，诸如促进与政府其他部门的关系，提高公众对法院角色的理解。

司法会议的规划设定了要达到的目标和实现策略。这些目标和策略规定得都比较笼统，表明预测未来时必然会存在许多不确定性因素。这些内容还要定期检讨和修改，以回应现实的变化。尽管这些目标和策略不精确，且还会改变，但它在确定国家优先发展事项方面是重要的。然而，仅有目标和策略还远远不够。法院必须采取坚实的措施，将抱负化为行动。这份责任很大程度上仰赖于司法会议的各委员会和司法会议的法官。战略规划的最终成功需要这些法

官们的贡献，他们参与了委员会的工作，并且从繁重的审判业务中抽出时间制定具体的措施并将其付诸实施。

我很感谢那些制定《联邦法院战略规划》的联邦法官和行政工作人员，以及将要实施这项规划的委员会及其同仁。我相信，他们的工作将会产生长远的影响。有些我们期待已久的成果，譬如节约成本，提高效率，减少积压案件量等都是容易量化的。其它诸如维持公众信任，则是很难测量的。但即使说最终的结果并不总是能够得到精确的衡量，我们也要让公众看到我们在尽最大的努力。

遗憾的是，目前在实现我们的目标方面就面临一些直接的障碍。两个比较引人注目事都是出现在今年年初，一个是经济衰退导致整个政府预算的压缩，另一个是在严重超负荷工作的地区不断出现法官空缺。

预算压缩对法院来说并不是什么新事。首席大法官伦奎斯特在2004年的报告中提出他所谓的“司法经费危机”。指出拨款法案的一再延迟，以及固定开支的不断上涨远远超过了增加投入的资金，严重打乱了法院的日常运营。为此，首席大法官伦奎斯特要求司法会议为2005及以后的财政制定了综合性的成本控制方案。从那时起，在执行自我设定的财政纪律上，法院与议会密切合作，议会也相应地愿意满足法院迫切重要的需求。今年，议会在解决联邦赤字方面面临着非同寻常的挑战。法院将会继续推进从我的前任便开始实施的节流措施。

这些措施包括通过有效利用办公空间、信息技术和后勤人员，减少司法支出。在空间问题上，法院已经与总务管理局合作，通过签订固定期协议来减少租金。法院还实施了新的经费控制计划，在目前的空间利用上，比2005年规划的需要明显减少了36.5万平方英尺。在信息技术方面，法院通过合并和规范整个联邦法院的数据系统来节约开支。在人事方面，法院严格控制了额外增加后勤人员的标准。现在是通过新的标准来审核人员需求，这套标准是我们法院系统所能达到的最经济的做法。依此方法能使2012财政新增法院工作人员的需求减少60%。

最高法院本身也在尽自己的努力。我已经要求法院人事部门监督法院的运营，并通过提高效率，减少不必要的开支等方法来寻找机会降低开销。尽管由于通货膨胀，运营经费仍然在增加，但由于这些努力，法院主动要求2012财政的拨款少于2011年的拨款。这一点，没有其他联邦政府部门敢这样说。

正如我在我的第一份报告中所解释的，我们联邦法院的法官理解我们国家所面临的挑战，也理解我们的政府需要对许多相互冲突的利益作出平衡。相比于整个政府机构的开支来说，法院的需求是格外简朴的。联邦为三个宪法部门各分配1%的财政预算，而法院拿到的还不到五分之一。但法院与总统、议会密切合作，一道扛起削减联邦赤字的重担。我们将继

续尽可能地减少开支，但同样我们也要求其它政府部门能够继续为法院提供执行其重要的使命所必需的财政资源。

法院不仅依靠资金，也依靠法官来执行它的使命。作为一项制衡，宪法将遴选新法官的权力授予政治部门。法院依靠总统提名和参议院的确认来填补司法空缺，我们不会对某个候选人进行评论。这是理所应当的。法院必须尊重宪法赋予总统和议会的特权，同样，法院也期待自己的宪法角色获得尊重。

然而，多年来，在填补司法空缺的程序方面不断出现问题。每个政党都知道，根据自己变动不居的政治资本或是为了微不足道的利益，很容易左右法官任命。一些地区的法官已经承载了超负荷的案件量，这种现象给他们造成了很严重的困难。令我感到欣慰的是，参议院近来填补了一些地区法院和巡回法院的空缺，包括加利福尼亚东部地区的一个法院，这也是负担最重的地区法院之一。但仍然迫切需要政治部门能够为这种不断出现的问题寻找一个长期的解决办法。

我们应当感谢全国的法官和法院工作人员，特别是负担较重地区的法官及其工作人员，为他们无私地致力于公共服务表示感谢。没有什么人的工作能堪比那些退休的年长法官的工作。虽然他们没有义务这样做，但他们中的许多人还是一如既往地承担了大量的案件。他们这样做并没有额外的报酬。但如果没有他们，我们将陷入水深火热之中。整个国家都应向他们表示特别的感激之情。

尽管联邦法院面临着许多挑战，但还是继续稳固地运转。全国的联邦法官继续用他们的智慧和耐心履行着他们的职责。我仍然深感荣幸有权在这里向所有的法官和法院工作人员表示感谢，感谢他们为使这个国家更伟大的理想主义献身精神。

谨祝各位新年快乐！

约翰·罗伯茨李松锋 译

第三篇：论美国最高法院的司法审查权.

论美国最高法院的司法审查权

在外国法制史的学习中，美国法是很重要的一块，而美国司法制度中联邦最高法院的司法审查权是其特色之一。美国最高法院对美国的政治法律和经济生活具有极强的影响力，是世界上最有权威的法院之一，这种影响和权威在很大程度上是通过它所享有的司法审查权去实现的。因此，我试着对美国最高法院的司法审查权作进一步的了解和学习。

（一）司法审查权的含义与起源

司法审查，亦称“违宪审查”，是西方国家通过司法程序来审查、裁决立法和行政机关是否违宪的一种基本制度。美国最高法院的司法审查权表现在联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布联邦法律或州宪法和法律是否符合联邦宪法。联邦最高法院在具体案件的审理中，如发现州宪法和法律或联邦法律和联邦宪法相抵触，可宣布其违宪。某项法律一经宣布违宪，法院便不能再援用。

这项制度的制定和运行有它的理论依据，那就是：宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是议会、政府立法执法的基础和根据，宪法至上，法律和法令从形式到内容都不得同宪法条文相抵触；司法机关（主要是最高法院或宪法院）是保障宪法的机关，对宪法有最后的解释权，议会、政府的法律、法令如果违反宪法，司法机关可以裁决该项法律、法令违宪而无效。

提到司法审查权，我们就不得不想到著名的1803年的马伯里诉麦迪逊案，因为正是它开了美国联邦最高法院司法审查的先例，确立了最高法院的司法审查权。如果不是马歇尔以其智慧为美国最高法院“窃取”了司法审查大权，现代美国民主制度演变以及最高法院的历史恐怕也要改写。由于掌握司法审查权，美国最高法院才有机会从最初一个不起眼的司法机关逐渐成长为能够有效制约立法和行政机关权力的独立力量，并塑造现代美国民主政治分权制衡原则的基础。

（二）美国司法审查制度的特征

美国司法审查制度的特征主要表现在司法审查的门槛和司法审查的范围两大方面。

司法审查的门槛即行政诉讼的受理条件，指的是一个争议符合哪些条件才能成为法院可以审理的行政案件。进入20世纪后，美国为防止行政权的不断膨胀，维持权力平衡和权利保障，司法对行政加强了控制力度，重要表现之一是降低司法审查的门槛，让起诉变得更加容易。具体表现为三个方面：

一、被诉行为标准：从不可审查的假定到可审查的假定

不可审查的假定，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。这是20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上所持的观点。20世纪后，法院放弃了不可审查的假定，将可审查的假定确立为受理行政案件的指南，即在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。

法院是基于什么样的原因作出这样的改变呢？最高法院的判例揭示了两点理由：第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能”，即是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定；第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为”，即是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。

在可审查的假定背景下，法院受理案件没有了正面障碍，而主要看是否属于排除司法审查的事项。排除司法审查的事项有法律排除司法审查的行为和自由裁量行政行为，除此之外，美国联邦法院认为以下事项在性质上不宜进行司法审查：国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为、司法部的追诉行为。关于法律排除司法审查的行为，最高法院认为，只有在法律规定达到“明白的和令人信服”的程度时，才能排除司法审查。关于自由裁量行政行为，法院加强对行政自由裁量权的控制，大大缩小了关于自由裁量行为排除司法审查之规定的适用余地。但是所谓的排除事项都不是绝对的排除，如果当事人以损害其重大利益或者宪法上的基本权利为由起诉，法院也应受理。

二、原告资格标准：从权利损害到法律利益损害

原告资格标准经历了从权利损害标准向法律利益损害标准的转变。1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行 2

为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为对当事人“产生了事实上的损害”即构成“案件”或“争议”；第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。

值得提出的是，联邦最高法院在行使司法审查权时遵循的一项重要原则是：“政治问题回避”，司法审查权的行使仅限于司法问题而不涉及政治问题。但是，司法问题和政治问题的划分有时是相当微妙的。

三、适格被告：取消“主权豁免”原则

由于美国法制源于英国普通法，因而英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为：司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。直到1976年修改联邦行政程序法时才明确放弃了“主权豁免”原则，并规定：“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。”

之所以如此，主要有三个原因：第一，修改后的行政程序法规定了很宽的被告资格范围，原告可以在起诉行政机关、官员甚至美国政府之间作出选择，为了保险起见，原告可以将他们全列为被告；第二，无论被告是哪个行政部门，代表政府进行辩护的律师都是司法部统一派出，被告是谁不重要，只要原告胜诉，执行没有问题；第三，即便原告所列被告错误，则法庭书记官会修改为正确的被告，也就是说，在美国法庭有义务指出正确的被告。

司法审查的范围指的是司法审查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。美国司法审查制度的特征在司法审查的范围上表现为四个方面：

一、事实问题的审查范围

事实问题的审查包括三个层次的标准：实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。所谓实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。它主要应用于按照正式程序作出的事实裁定。滥用自由裁量权的两种方式是专横、任性，行政程序法上规定的专横、任性都是滥用自由裁量权，它的标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。

二、法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理解，法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。

三、司法审查范围的相互接近

在早期，法院只看行政机关认定的证据是否可以定案，而对案卷中存在的其他相反证据视而不见。过于宽松的标准容易放纵行政违法和滥用权力，因此行政程序法专门针对这种情况作出规定，要求法院“应当审查全部记录，或记录中为一方当事人所引用的部分”，对所有的证据进行全面审查。在法律问题方面已经采取与事实问题同样的司法审查标准。最高法院在审理著名的Chevron案中提出的“法院不能以自己对法律的解释代替行政机关的合理解释”被认为标志着法律问题的审查范围与事实问题的审查范围趋同。

四、规章的司法审查范围

美国自1946年行政程序法公布以来，行政规章即成为司法审查的诉讼对象，规章与裁决在审查范围上相同，因此在审查标准上也与裁决的审查标准相同，具体说，按正式程序制定的规章适用实质性证据标准，按非正式程序制定的规章适用滥用自由裁量权标准。如果规章影响公民的重大宪法权利，则适用重新审理标准。法院经审查认为规章违法，可以直接判决撤销。

（三）美国最高法院司法审查权的作用

司法审查作为一种权力和制度，它以资产阶级的分权、制衡和法治原则为基础，在维护资产阶级民主制度，调整联邦和州的矛盾冲突，调整行政、立法、司法三机关的关系的过程中发挥了重要作用，主要表现是：

一、联邦最高法院的司法审查权使得司法部门有权制约立法和行政部门，是实现“分权制衡”宪法原则的有力手段。从宪政结构的三个层面即国会与总统的关系、联邦与州的关系、政府与公民的关系上可以充分看到美国联邦最高法院的司法审查权的平衡作用。这种司法审查权保障了三重分权，维护了宪政结构，促进了美国政治及政治形态的发展。

二、联邦最高法院利用司法审查权，通过对一系列重大案件的判决，调整了中央与州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了各州权力，确立了联邦中央在宪法明确规定的权限内至高无上的国家主权原则，维护了宪法的最高权威。

三、联邦最高法院在不同历史时期，根据国际、国内形势的演变，阶级力量对比的变化以及经济发展的状况，灵活地解释宪法，以维护统治阶级的政治、经济利益。经常被联邦最高法院用来作为司法审查依据的宪法条款主要有“法律的正当程序”条款，“贸易”条款、“平等保护”条款等，最高法院在不同的时期根据需要赋予它们以新的解释。

（四）我国司法审查制度与美国的比较

我们学习一个国家的制度不仅仅是为了认识和了解别国的特色，更重要的是希望对本国的发展有所借鉴。美国司法审查制度可以说是世界上较为成功的宪法司法制度，它对我国的宪法司法化有重要的借鉴意义。我国宪法司法化的现状并不乐观，甚至可以说到目前为止我国宪法并未真正进入司法领域。因此我认为有必要将我国的司法审查制度与美国的相比较，以更清楚地认识问题所在。许多学者都对这个问题做出了一定研究，列出了十多条的差异，我认为较为重要的是以下几个方面：

一、实质性差异

我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权和行政管理权之间的制衡关系，对行政机关的制约作用是有限的。由于没有法律规定对立法权的审查，我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。美国的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为 的制衡作用。

二、职能上的差异

我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。

三、作用上的差异

我国司法审查针对的目标是个别行政案件，纠正的是个别行政机关的个别执法行为，对本地区其他行政机关和其他地区的行政机关的警示作用不大，社会影响不大。美国司法审查针对的是立法行为和行政行为，在全国范围内发生法律效力，对全国立法机关和行政机关具有普遍约束力，社会影响巨大，而且在全世界产生巨大震动和影响。

四、实际效能上的差异

我国司法审查制度使用频率高而发挥作用小，不仅没有发挥出应有的审查作用，也没有充分发挥出应有的监督作用。不仅没有有效制约违法行政行为，有时甚至成为违法行政行为的保护伞。就我国目前的行政执法队伍素质和执法水平而言，自我满意度和群众满意度均不高，但是法院判决维持率极高，使人们几乎丧失了行政诉讼的信心。背离了设立司法审查制度的宗旨，抹杀了立法借鉴的先进性。美国司法审查制度使用频率低，而发挥作用大。到现在为止，美国司法审查程序虽然只启动了几次，但不仅在国内对立法行为和行政行为发挥了有效的制衡作用，而且在国际上引起了法制进步国家的纷纷效仿,引导了司法审查制度的国际化。

尽管仍然存在着这许多的差异，但是我们已经意识到这个问题，随着经济全球化的发展，和我国与世界的进一步融合，我国司法审查制度将会越来越完善，在司法领域发挥的作用也会越来越大。

第四篇：美国司法审查制度

攻读硕士学位研究生论文（报告）

题目：美国司法审查制度的争论

院（系、部）：法 学 院

学 科、专 业：宪法学与行政法学

研究生 ：张熙宇

指 导 教 师：李宝琦 教授

延边大学

2007年11月

美国司法审查制度的争论

摘要：自司法审查制度创设之日起，激烈的争论从未停止。拥护者与反对者各执一词，互不相让本文通过对两种看法支持观点的阐述，揭示现阶段司法审查制度的研究水平和面临问题。

关键词：司法审查 支持 反对

二战后，美国法律制度在国际范围内的影响日益扩大，亚洲和非洲的部分国家移植美国司法审查模式并获得成功的实践，使美国式的司法审查制度具有了普适性的意义。而美国宪法在域外强有力的影响也许由于它的司法审查非常成功。根据《布莱克法律词典》，司法审查是指“法院审查另一个或另一级政府部门行为的权力，尤其指法院使立法部门和行政部门的违宪行为归于无效的权力。”而各方学者也对美国司法审查制度是否应该存在有着激烈的争论，下面就争论的各方的观点一一阐述。

一、支持司法审查制度的观点

综合各种表示支持的观点，其依据主要是以下几点:

(一)宪法是国家基本大法，享有至高无上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是将宪法的规定具体化。因此，违反宪法的法律自然无效，否则，怎能体现宪法的最高地位，又如何维持宪法的最高法律权威?

(二)根据“三权分立”原理，法院作为适用法律的机关独立于立法权和行政权，当然享有对法律和宪法的解释权，并以此来制约立法机关和行政机关。将司法审查作为司法机关制衡立法机关、行政机关的有力武器，有利于维护法院的独立性，保障法院独立地位的实现。在现代民主国家，握有主权的人民表达在宪法中的意志自然应当高于由代表所组成的议会表达在法律中的意志，当人民意志和国会意志不相协调甚至存在冲突时，法院自然应当选择服从和尊重人民的意志，适用体现人民意志的宪法。

(三)法院与立法机关和行政机关相比，无疑担当着‘宪法守护神”的重要角色。在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为。任何立法程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定，而不是由实际政治过程的结果来确定。美国最高法院就适合于这种立宪民主理念，即一种保护较高法律—宪法制度设置的理念。通过运用公共理,胜，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者免受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅维护了宪法、维护了法院自身的独立性，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。

二、反对司法审查制度的观点

尽管支持司法审查的人列举了种种理由，但是，司法审查制度仍然招致各方的批评和攻击，这些批评主要有:

(一)对司法审查的合法性与合理性提出的质疑

这主要体现于美国宾夕法尼亚州大法官吉布森(Gibson)在埃金诉劳布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的异议。吉布森首先承认了马歇尔判词中的如下观点，宪法有可能与国会立法相矛盾，如两法相抵触，显然宪法高于立法。但是，吉布森认为，不应该由司法机关来宣布违宪无效。如果由司法机关来作为违宪审查的机构的话，那么司法机关一定是一个特殊的机关，它可以修改立法，并且纠正立法机关的错误，但我们从宪法的哪一条文可以找到这种特殊的地位呢?宜布一部依据宪法规定的形式所制定的法律无效，这不是篡夺立法权吗?吉布森又说，正如马歇尔自

己所说，司法机关的任务就在于解释法律是什么，那么司法审查权力来源何在?吉布森认为，它不仅在宪法上没有根据，在理论上也不应有此权。如果有突，司法权将凌驾于立法权之上。其次，如果说应由司法机关来阐明和审查什么是法，那么，司法的这种审查权有没有限度?限度在哪里?“对于这种审查应有某个限度，任何人都不能主张法官有权下令重新举行大选或者审查立法机关组成人员的资格。”这个问题，在马歇尔的判词中没有回答，这也是马歇尔判词中最致命的漏洞。再次，司法机关有权解释宪法，那么立法机关至少也有同样的解释宪法权，不解释宪法怎么可能依据宪法的精神去制定具体的法律呢?吉布森的理论显然言之有据，同时他还指出，如果立法机关有错误解释宪法的可能性的话，司法机关也不能避免这种可能性。如果法律根据宪法规定的形式得到通过，他们就不违宪。制定和解释法律并不是同时发生的行动，由于司法机关未被要求去赞同法律的制定，它不会在制定的结果违背宪法时也跟着违背宪法，那么就应该把错误都归咎于立法机关，并且把所有责任加在它之上吗？最后，马歇尔曾说，法官就任时对宪法宣誓效忠，因此，法官只能适用宪法。针对此论，吉布森说，支持宪法的宣誓并非为法官所特有，而是不加区别地适用于每个政府官员;且它是被设计来检验人的政治原则，而不是在履行责任时约束官员。吉布森又说，即使假设宣誓的目的是在法官履行公务责任时确保其对宪法的支持，这也未必授权法官去判决立法的合宪性问题。宣誓更可能被设计来保证每个不同分支的权力不被任何其他分支所篡夺，因此，官方宣誓仅仅和官员的公务行为有关，它并不能授权官员偏离其寻常事务的轨道，去搜查其他分支的事务是否违反了责任，也不像想象中那样定义了官员的权力。吉布森从四个不同的角度向马歇尔的司法审查理论提出了全面的挑战。吉布森的驳斥虽不能说无懈可击，但可以说是相当有道理的。许多人也认为，马歇尔的说理的确存在着难以令人信服的一面。

(二)对司法审查的公正性质疑

美国当代批判法学派代表人物乔治敦大学的法学教授马克·图什内特(MarkTushnet)对司法审查模式的公正性持有不同看法。他认为:首先，司法解释不具有决定性。这就是说，法院没有能力解释宪法。因为法官解释宪法，必须通过历史知识，发掘立宪意图，以此为依据解决问题。但历史即使对历史学家来说也是模糊不清的。此外，法官要研究立宪者的意图也是不可能的。立宪者的意图并不仅仅建立在对历史人物思想的个别信念和目标的确认之上，而且还建立在对一个历史时期广泛的社会矛盾与冲突的理解之上。这远非法官能力所及。因此，法官的裁决缺乏可靠的基础。其次，司法活动不具有中立性。法官的中立性显然是受制度约束的，即‘冲立性”的概念本身来自于先前人们对何为中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原则要求法官判决前后一致，但翻开最高法院的判例汇编，遵循先例原则已赫然面目全非，对同一个问题的处理往往可以找到截然不同的处理办法。可见，司法活动并不是一个客观、中立的过程，而是一个法官选择与操纵的过程。

(三)对司法审查作用的质疑

建立司法审查制度的初衷是为了协调彼此冲突的利益、促进社会进步，但在某些时候司法审查却走向了反面。在裁决过程中，法官在声称依据宪法和法律的同时，往往掺杂并固守着那些宪法和法律无法提供的道德、哲学和社会观念，而置发展了的或尚处于变化中的社会现实于不顾。这就可能导致司法专横和阻碍社会进步的结果。从美国内战前夕的斯科特诉桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我们可以看到联邦最高法院法官的专横和阻滞社会进步的影子。此外，法院的审查是否实现了正义值得怀疑，路易斯·亨金是这一观点的代表人物之一。他对法院的政治问题回避审查原则表示质疑，“我不同意那种认为就宪法规定来讲对外事务总是‘特殊，的观点”，“并非每个涉及对外交往事务的问题均是有关‘战争与和平，的抉择问题，并非每桩同国家安全这一模糊概念相关的行为，均是急迫得可以侵犯重要的个人利益为代价的，而且司法机关在解释制定法时并非总是存在着尊从行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治问题为借口回避对某些问题进行审查，在一定程度上削弱了司法审查制度的作用。

总结尽管美国学界对司法审查制度褒贬不一，但实践证明，美国法院手中的司法审查权确实是制约国会立法、限制行政扩张、保持分权制衡格局稳定的有力依据。这一制度对促进我国的宪法司法化有极大的借鉴意义。

第五篇：中美司法审查制度的比较

河北科技师范学院 中美司法审查制度的比较

姓名：张继辉

专业：法学

班级：法本一班

学号：9010080122指导教师：赵银

中美司法审查制度比较

摘要：司法审查制度是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要措施和法律制度，是法治社会司法对行政权力的制约的重要举措。美国是西方法治国家司法审查制度较健全的国家，而中国，自从加入WTO以后，也开始采纳了此制度。由于两国处境不同，因此在制度上也存在着差异。

关键词：美国中国司法审查制度比较

司法审查制度是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要措施和法律制度，是法治社会司法对行政权力的制约的重要举措。美国是西方法治国家司法审查制度较健全的国家，而中国，自从加入WTO以后，由于世贸组织的有关文件也提到了司法审查原则，因此开始采纳了此制度，由于两国属于不同制度的国家，处境不同，以致两国的司法审查制度上存在着差异。

一.司法审查范围

1.美国的司法审查范围

1.1事实裁定的审查范围

一般事实裁定的审查。对于一般事实的审查范围，根据事实问题的性质的不同。行政机关权利大小不同，缺乏事实根据严重程度的不同，规定不同的审查范围，如下：

（1）实质性证据标准。实质性证据标准主要应用于按照正式程序作出的事实裁定。所谓实质性证据又称合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。

（2）滥用自由裁量权标准。法院授予行政机关自由裁量权，不是授予行政机关依照个人意志随心所欲行使这种权力。行政程序上规定的专横、任性是滥用自由裁量权的两种方式。专横、任性达到非常不合理的程度，以致行政机关的决定没有任何合理的基础。成为撤销的理由。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。一般认为，自由裁量权标准要比实质性证据标准宽松一些，但因为两者只有形式上的区别，而无本质差异，两者都以合理性为基础，是执行证据要求证据要合理，明显的不合理证据不能通过司法审查，而明显不合理就是滥用自由裁量权。实践中，两种标准的界线越来越模糊，出现了融合趋势。

（3）重新审理标准。重新审理是法院完全不顾行政机关的判断，由法院独立地对事实问题作出裁定。重新审理是一种例外。可以认为，不是一个独立的标准。在适用该标准时，对事实裁定适用什么样的标准，是适用实质性证据标准还是重新审理标准并不明确，只能有法院根据法律的规定以及案件的具体情况决定。

1.2法定程序的审查

从程序的观点把行政处理分为正式程序的裁决和非正式程序的裁决，进行不同程度的审查。

（1）对正式程序裁决的审查。联邦行政程序法对一些必须遵守的程序规则作出。但对于哪些事项必须适用正式程序裁决并未作出具体规定。只有在其他法律加以规定和根据宪法正当程序条款，应适用审判型听证时加以适用。

（2）非正式程序裁决中程序审查。非正式程序裁决并不意味着不受任何程序限制。一般由单行法律专门做出规定，及时没有任何法律做出明确规定，也必须符合公平原则。

1.3法律问题的审查范围

法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是对法律含义的一般理解，法律适用是将抽象的一般规定应用于具体案件。

（1）法律解释的审查。与传统的观点不同，在当代出现两种不同观点：一种主张加强司法审查的程度，减少甚至取消法院对行政机关解释的重视，另一种主张加强行政机关的自由裁量权，限制法院解释法律权力。

（2）法律适用的审查。其主要宗旨是审查法律适用问题时应遵循合理性标准。

1.4规章的司法审查范围

按照正式程序制定的规章适用实质性证据标准，按非正式程序指定的规章适用滥用自由裁量权标准。如果规章影响公民的重大宪法权利，则适用重新审理标准。

2.我国司法审查范围

我国的司法审查的范围狭窄，标准单一。广义的司法审查包括司法机关对立法机关、行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的行为的审查；狭义的司法审查仅指对行政机关的审查。

我国只采纳狭义的司法审查制度。目前，我国已建立了司法审查制度。《中华人民共和国行政诉讼法》，按照规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查。不对下列行政行为进行司法审查：(1)国防、外交等国家行为；(2)行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(3)行政机关内部管理行为，如对行政机关工作人员的奖惩，任免等决定。

在司法审查的标准上，依据行政诉讼法的规定，仅进行合法性审查，不进行合理性审查。

二.司法审查当事人制度

1.美国当事人制度

美国的原告资格逐步放宽。有无适当的原告提起行政诉讼是裁定应否对某特定案件予以司法审查时必须回答的问题，也就是原告的资格问题。在司法实践中，美国的原告资格经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，最后到“单一事实损害标准”的演变过程。

并且这种变化是向着日益简化，放宽限制的方向发展。

2.我国当事人制度

在中国，人们往往有这样的理解：司法审查的申请人就是司法审查的原告。近年我国对原告资格范围的理解比过去放宽了许多，不仅包括权益直接受行政行为侵害的公民或组织，还包括权益受到影响的公民和组织。但是，实践中对原告资格的种种宽泛解释，尚未在立法层次上得到法律的确认。今后我国应在立法上确立原告资格判断标准。

三.司法审查的管辖制度

1.美国司法审查案件的管辖制度

美国司法审查案件的依普通法院审查制度。所谓普通法院审查制度，就是司法审查权由普通法院主要是最高法院来行使，即最高法院不但有解释和适用宪法的权力,而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否符合宪法的裁决。在这种制度下，统治阶级赋予法官特别是最高法院的法官很大权力，使他们可以根据统治阶级的需要来解释宪法。

2.我国司法审查案件的管辖制度

目前，我国司法审查由法院进行，司法审查的基础是宪政，即人民享有统治国家的权力。政府的权力来自于人民，只能依法取得并依法行使。独立的司法机构是对行政权力的制约和监督。人民法院诉讼中行使司法审查权的主体。《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国比较系统、完整的司法审查制度，这些条款从整体上确定了由人民法院对行政机关行使权力的行政行为进行审查的监督、制约制度，即通过法定的司法程序纠正行政机关的违法活动。

四.审查原则和审查标准

在司法审查的实践中，司法审查的范围往往取决于不同的司法审查标准。不同的司法审查标准往往取决于法院或法官对待案件的态度以及针对被审查行为的不同性质或被审查问题的不同性质。

1.美国司法审查制度的标准

在美国，司法审查的标准主要有六个：（1）是否违法，其中“违法”包括实质的违法与程序的违法；（2）是否侵犯宪法的权利、权力、特权或特免，其中宪法规定的权利包括公民的选举权、人身自由权、言论自由权、正当程序权等；（3）是否超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定权利；（4）是否专横、任性、滥用自由裁量权，根据司法实践，滥用自由裁量权的行为又包括目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等；（5）是否没有事实根据；（6）是否没有“实质性证据”。

美国法院对法律问题的审查强度要高于事实问题，法院对法律问题的审查，采用合理性标准。法律问题与事实问题有时候是相交叉的，在无法区分在这种情况下，无法区分在这种

情况下。但美国法院并不是在一切情况下都适用这个原则，美国的司法审查原则是很灵活的，是根据案件的具体情况，灵活的确立与使用。既重视对行政行为的实体性审查，也重视对行政行为的程序性审查。

2.我国司法审查的原则和标准

我国《行政诉讼法》规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销和部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。该条确立的合法性审查标准，也包括实体性标准和程序性标准。实体性标准是指：主要证据是否充分，适用法律是否正确，是否超越职权，是否滥用职权，是否履行法定职责，行政处罚是否显失公正等。我国行政诉讼法规定了在行政处罚领域以是否“显失公正”为标准，同时行政诉讼法又规定了“滥用职权”标准。同时另一方面，我国行政诉讼法规定，在程序审查上也实行合法性标准，即具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。这一规定赋予了法院对法定程序的司法审查权，体现了程序与实体并重的原则，但是我国尚未制定行政程序法典，公民的权利（程序上的权利）的一些司法救济的相关规定只能散见于法律法规之中。

目前由于行政程序立法上的缺失，使具体的行政行为的程序失去必要的司法监督，导致公民的权利无法得到救济，制约了司法审查的发展。

结语：通过中美司法审查制度的对比，显然中国的司法审查制度远不及美国的完善，尤其在审查范围、原告资格的解释、审查形式及救济标准上存在着不足，可见，中国在司法审查制度的道路上还有很长的路要走。