新三板(IPO)：实际控制人问题

第一篇：新三板(IPO)：实际控制人问题

新三板(IPO)：实际控制人问题

作者：曹国岭（caoguoling）

公司的控制权是指能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的能力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。

根据《公司法》第二百一十六条第二款、第三款的规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。在认定实际控制人时，既要考虑股权投资关系，也要根据实际情况，考虑对股东大会、董事会决议的实质影响、对高管人员的任免等起的作用等因素进行判断。对于实际控制人的认定，要一直追溯到自然人或国有资产管理单位。

报告期内实际控制人未发生变更是企业申请首发上市的必要条件。从立法意图看，《首发管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，试图以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力较为明确预期的情况下做出投资决策。对于IPO而言，实际控制人是不能变更的。

而新三板审核机构对拟挂牌企业存在实际控制人变更的情况是有条件的接受，前提是实际控制人的变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。从审核通过的案例来看，新三板挂牌实际控制人是可以变更的。

一、案例情况

均信担保（430558）：公司无控股股东和实际控制人。万隆电气（430502）：认定夫妻为共同实际控制人。

飞田通信（430427）：认定父母、子女、子女之配偶为共同实际控制人。万洲电气（430436）：认定五位公司创始人为共同实际控制人。盈光科技（430594）：实际控制人变更。

凯德自控（430592）：公司的实际控制人之一将其持有的公司全部股份质押。

二、典型案例分析

（一）均信担保（430558）

1、基本情况

公司任何单一股东所持有或控制的股份比例均未超过公司股本总额的20%，均无法通过行使股东表决权单独控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响；发行人任何单一股东均不能决定董事会半数以上董事成员的选任以控制董事会或对董事会决议产生决定性影响。因此，发行人律师认为，公司股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人。

2、解决措施

针对均信担保股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人的情况，均信担保采取如下措施保证公司经营决策的稳定性、治理的规范性以及避免公司内部人控制对股东利益带来的不利影响。

公司自设立以来的主营业务未发生变化；近两年公司的核心董事会成员、核心高级管理人员未发生重大变化。

公司制定了健全的《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》，强化了对董事会和经理层的约束和监督。在此基础上，公司还制定了《信息披露管理制度》、《关联交易管理制度》、《对外投资管理制度》、《对外担保管理制度》等公司内部管理制度，均能够保证公司依法规范运营，从而确保了公司治理的有效性，能够更好地维护公司及中小股份利益。

3、案例评析

律师认为，认定无实际控制人的原因一般是股权较为分散，任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策，股东并不能保证一致行动。关于认定无实际控制人的解决思路包括解释认定无实际控制人的原因，并对于无实际控制人给公司带来的股权、公司治理和生产经营的稳定性、持续性提供解决措施。

（二）万隆电气（430502）

1、基本情况

公司持股5%以上的股东共计三人，分别为刘林、徐红霞、刘家妤，持股比例为70%、10%、20%，刘林、徐红霞为夫妻关系，刘家妤为其女儿。

2、认定情况

刘林、徐红霞共同为万隆电气控股股东、实际控制人。

3、案例评析

笔者认为，血缘、夫妻关系是最直接证明一致行动人的依据，认定夫妻为一致行动人也是最常见的处理方式。就夫妻属于一致行动人是否需要签署一致行动协议，我们认为是不需要的。本案例有趣的地方是没有认定女儿同为一致行动人，值得关注。

（三）飞田通信（430427）

1、基本情况

公司认定于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华四人为公司实际控制人。

2、认定依据

于秀珍直接持有飞田股份1395.301万股，占总股本的46.51%，另外通过上海飞诚持有飞田股份43.5104万股，合计持有1438.811万股，占总股本的47.9603%，为飞田股份的控股股东。吴宝林直接持有飞田股份150万股，占总股本的5%。于秀珍与吴宝林为夫妻关系，二人持有飞田股份的股权比例超过51%，因此应认定为飞田股份的实际控制人。

吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书。吴建俊和陆桂华实际参与公司经营，能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免。因此，根据实质重于形式的原则，应当认定为飞田股份的实际控制人。于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华签订了《一致行动人协议》，约定对于公司经营过程中须经股东大会、董事会等机构决策的事项，须经各方事先协商并形成一致意见，并由各方在公司股东大会、董事会上根据各方达成的一致意见投票表决。就公司股东大会任何议案进行表决时，各方应确保各方持有的全部有效表决权保持一致行动。

于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华出具承诺：于秀珍、吴宝林与吴建俊、陆桂华无任何股权代持关系。

3、案例评析

我们认为，该项目在认定实际控制人方面十分谨慎，尤其是吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书，其两人也被认定为实际控制人。我猜测认定他们为实际控制人的逻辑大概是：（1）四个人都认定为实际控制人风险最小；（2）吴建俊和陆桂华没持股那么就签多一份《一致行动协议》吧！

（四）万洲电气（430436）

1、基本情况

公司的股东为赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英5位自然人和江苏华工、武汉华工2家法人。公司认定赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英为实际控制人。

2、认定依据

公司的实际控制人为赵世运、李明辉、包群英、赵邦国、李峰。上述五人合计持有公司5,000 万股股份，约占公司股份总数的88.06%。同时，五人为公司的创始人，担任公司董事、总经理或副总经理，对公司股东大会及董事会决策有重大影响。上述五人签署了《一致行动人协议》，自公司成立以来五人一直根据协商一致的结果进行表决或投票，并且同意在今后按照相关约定采取一致行动，在充分沟通及协商的基础上行使各自在公司的表决权和经营管理权。

3、案例评析

我们认为，如果拟认定非血缘关系的多人为实际控制人，则一般需要共同签署《一致行动人协议》，此外也需要核查历史上董事会、股东会（股东大会）表决情况。由于新三板并未强制要求实际控制人不可变更，这一块要求不算很严。如果是IPO项目，若认定多人为实际控制人尤其需要注意第一大股东是否发生变化，若发生变化则很可能被认定为实际控制人发生了变更。

（五）盈光科技（430594）

1、基本情况

报告期初，即从2011年1月1日至2011年2月10日，公司实际控制人为谭健民；报告期内，从2011年2月10日至今，公司实际控制人为徐雄。

2、解决措施

（1）通过与公司管理层沟通，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生重大改变。（2）根据公司的说明，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的管理层和组织机构发生了调整，变更前公司设有董事会，由徐雄担任董事长，谭健民和徐小芳任董事，公司监事由潘孔华担任；变更后公司不设董事会，设执行董事，由徐雄任执行董事和经理、陈珍担任监事。虽然发生上述调整，但由于徐雄在公司的管理地位没有发生改变，因此公司的管理方针和管理模式并未发生重大改变。

据此，报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面没有重大影响，不影响公司持续经营能力。

3、案例评析

律师认为，在新三板的挂牌条件中没有对于实际控制人不能变更的限制，因此在审核过程中，对于该问题还是有条件的接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第十条规定，申请人应简述最近2年内实际控制人变化情况。对于该问题，还是秉承如实披露的原则，对于实际控制人发生变化或变更，中介机构应判断对公司持续经营的影响。

（六）凯德自控（430592）

1、基本情况 公司控股股东凯德实业以其持有的公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，陈艳芬以其持有的本公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，以上质押未进行登记。

2、反馈问题

（1）根据公司偿债能力，分析前述股权质押是否对公司实际控制权构成变动风险，如有请做重大事项提示；（2）前述股份质押未经登记是否存在潜在纠纷。

3、案例评析

（1）只要公司具有持续稳定的营业收入、能持续盈利，公司偿债能力强，股权质押也不成问题；（2）新三板果然是“注册制”。

综上，新三板对于实际控制人情况审核的理念与IPO有着本质的不同，如实信息披露的基础上，只要实际控制人的情况对公司持续经营不存在明显风险应不存在大的问题。

第二篇：关于实际控制人的认定问题

IPO笔记之：关于实际控制人的认定问题

(2010-04-21 09:13:51)转载▼

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题外话：

早上一打开RADIO，全都是玉树救灾的报道；打开电脑，全是黑乎乎的一片。心中一下子肃穆起来。找找壹基金的捐款办法，钱多钱少，聊表祝福。

过了今天，再也找不到理由说自己还不满29周岁了。表达了很多次恐慌和不安，真的来了，其实也没啥大不了。鞋字半边难，却又是半边佳，难一步佳一步，佳一步难一步，谁说人生就没Double Rainbow？做人总要信~ 感谢我的父母，感谢我的姥姥姥爷爷爷奶奶弟弟弟媳和所有爱我的我爱的人，感谢我的朋友，感谢我的POTENTIAL，容易动情的人的人生，因为大家而更丰满。

关于实际控制人的认定问题

一、关于实际控制人定义之批判

尽管实际控制人已是耳熟能详的概念，但对其做出明确定义的，仅出现在现行《公司法》第二百一十七条，即“

（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

该条亦对控股股东做了界定，即“

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。

由此可知，公司法中所定义的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况，概因“实际控制人”不能为公司的股东。

从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况，如果严格按照现行《公司法》之定义，则会出现有些拟上市公司无实际控制人，无法与《首发办法》中的上市条件相对应的情况，而所谓无实际控制人的情况，并非因股权过于分散等原因，公司的确不存在拥有公司控制权的人，而仅仅是人为设定概念所造成的不清晰局面。

故从《公司法》和《首发办法》等提出“实际控制人”之概念的意旨出发，我认为“实际控制人”较为准确的概念应该是：实际控制人，是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。事实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，如果其对公司有实际控制力，则认定为实际控制人。就“实际控制人”和控股股东两个概念而言，我认为两者之间不能等同，例如代持情况下，实际控制人和控股股东就并非同一人。

二、关于实际控制人的认定标准

《首发办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（下称“该1号文”）中对实际控制人的认定给出了判定标准，明确指出“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。并就如何判定构成共同控制及在公司无控制权人或控制权人难以界定情况下如何判定公司控制权未发生变更进行了规范。

就共同控制的认定而言，该1号文规定应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

业界有人主张该1号文中规定的“每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权”是指实际控制人必须持有或通过代持方式间接持有公司股份，如果未有股权关系，则不能认为是实际控制人。

我个人并不赞同这种说法，概因该1号文中并未限定必须持有股份，而只是强调“公司控制权的渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”，换言之，是以股权投资关系为纽带，实现控制权。例如实际控制人可以通过对董事任免、高管任免、股东表决权行使等事项形成实质影响而实现控制权，而董事任免是由股东会做出的，高管任免又是通过股东会选出的董事组成的董事会实现的，这一切权利行使的基础是股权投资关系，但实际控制人并不必然直接或间接持有股权。实际上，1号文在说明共同控制的判定标准时，明确指出“多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”；该等规定亦未限定实际控制人必须直接或间接持有公司股份。需注意的是，如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

如果报告期内共同控制中的部分人员发生变动，是否构成《首发办法》所指的实际控制人发生变更？我认为并不必然构成。理由是《首发办法》所指的实际控制人更倾向于单个自然人或国资部门，而未考虑到共同控制的情况。在1号文对规定多人共同控制的判定标准时，在第三点指出“该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”，可见，该1号文承认了即使共同控制中的部分人员发生变化，但只要没有发生重大变更，就不必然形成实际控制人发生变更的情况。但需注意的是，发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的实际控制人不能发生变化，一旦发生变化，则被视为公司控制权发生变更。

另外，夫妻、父子或母子等关系是否必然构成共同控制呢？我认为不必然。其一，目前并无任何法律法规或规范性文件明确因血亲或姻亲关系而必然构成共同控制；其二，共同控制的核心是对公司共同的控制权，任何一方均不具有绝对的控制力，如果血亲或姻亲之间存在表决权代理等情况，则可能认定为其中一方为实际控制人；其三，实际控制人的认定是一个综合考量的过程，基于公司控制权稳定、主营业务稳定（在存在并购情况下）等考虑，是认定为共同控制还是单一控制是一门“技术活”。

三、“实际控制人”之认定与“同一控制下的企业合并”的关系

对于报告期内发生企业并购的公司，在确定“实际控制人”时需考虑该等企业并购是否构成“同一控制下的企业合并”，其实是基于对《首发办法》规定的上市条件中发行人主营业务和实际控制人3年内（创业板为2年）不能发生变更的双重考量，其原因在于无论是否构成同一控制，基于发行人主营业务3年内（创业板为2年）不能发生重大变化的要求，只要被重组方前一个会计末的资产总额或者前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过发行人该三个指标任一指标的一定数额，则可能需要于重组后运营一定时间方可申请IPO。而对于同一控制下的企业合并，其对发行人IPO日程的影响大大小于非同一控制下的企业合并；而且如果伴随企业并购行为发生了发行人股权结构的调整，则有可能造成实际控制人变更的情况。

因而，在实际控制人的认定具有一定弹性空间的情况下，应该尽量将报告期内发生的企业并购认定为同一控制下的企业合并，且对同一控制方认定时应考虑发行人实际控制人的认定情况。

《企业会计准则第20号—企业合并》规定了同一控制下和非同一控制下的企业合并两种企业合并方式。在该20号准则的应用指南中，明确了同一控制下的企业合并的认定标准，即：

参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并。

同一方，是指对参与合并的企业在合并前后均实施最终控制的投资者。相同的多方，通常是指根据投资者之间的协议约定，在对被投资单位的生产经营决策行使表决权时发表一致意见的两个或两个以上的投资者。

控制并非暂时性，是指参与合并的各方在合并前后较长的时间内受同一方或相同的多方最终控制。较长的时间通常指1年以上（含1年）。同一控制下企业合并的判断，应当遵循实质重于形式要求。从该20号准则应用指南上看，对于同一控制的认定，一般倾向于从协议约定方面考量，且必须满足该等控制至少持续1年以上（含1年）的时间要求。不过该应用指南也留有余地，在最后指出应遵循实质重于形式的原则来判断是否构成同一控制下企业合并。

在《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见———证券期货法律适用意见第3号》（下称“该3号文”）中，明确规定：

发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：

（一）被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

（二）被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。

重组方式遵循市场化原则，包括但不限于以下方式：

（一）发行人收购被重组方股权；

（二）发行人收购被重组方的经营性资产；

（三）公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；

（四）发行人吸收合并被重组方。

三、发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：

（一）被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计后方可申请发行。

（二）被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号———首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。

（三）被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。

四、被重组方重组前一会计与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。

五、发行人提交首发申请文件前一个会计或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。

六、重组属于《企业会计准则第20号———企业合并》中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。

重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，在编制发行人最近3年及一期备考利润表时，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，并由申报会计师出具意见。

该3号文并未解释何为“同一公司控制权人”，我认为应综合《企业会计准则第20号———企业合并》应用指南和1号文的内容，结合个案实际，具体情况具体分析，在不违反法律法规强制性规定的前提下，从最有利于项目推进的角度灵活判定。

需特别说明的是，该3号文明确指出被重组方应当自报告期期初起或自成立之日起即与发行人受同一公司控制权人控制，只有满足这个条件，才有可能被认定为主营业务未发生重大变化，这个条件显然要严于《企业会计准则第20号—企业合并》应用指南中至少1年的规定。

四、认定共同控制之注意事项

综上，个人认为在判定是否构成共同控制时，需至少注意以下内容：

1、共同控制最好有直接持股或间接持股关系（如果是代持，则需如实披露并清理），如果不存在股权安排，则应当通过对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断，即使不存在通过公司章程、协议或者其他安排予以明确的情况，亦应尽量寻找证明对公司经营决策形成实质影响的证据；

2、最近3年内且在首发后的可预期期限共同控制的多人最好不要发生变化；即使有变化，亦需注意不要构成重大变更；不能出现发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的实际控制人发生变化的情况；

3、报告期内发生企业合并行为的，被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

4、对于无法归入同一控制下的企业合并，需注意最好不要超过三个指标中任一指标的20%，如实在无法通过合理解释避免被合并方之任一指标占到发行人同样项目的20%以上的，最好不要超过50%。因为对于非同一控制下的企业合并，超过过20%不到50%的，合并后运行一个会计方可申报；超过50%的，创业板要求至少运行24个月后方可申报；而主板和中小板虽然并未出台明确办法，但根据证监会内部意见，至少需运行满3年方可申报；

5、夫妻、父子或母子等血亲或姻亲关系并不必然构成共同控制关系，实际控制人的认定是一个综合考量的过程，需全面兼顾公司控制权稳定、主营业务稳定（在存在并购情况下）等因素。

第三篇：新三板公司申报IPO操作实务

新三板公司申报IPO操作实务

企业要在新三板挂牌必须符合股转系统的要求，主办券商与会计师事务所、律师事务所一起对企业的法律关系和财务处理进行整理、规范，完成股份公司改制，并帮助公司建立起以“三会”为基础的现代企业法人治理结构，梳理、规范业务流程和内部控制制度。

因此，原先治理混乱的小公司经过这一过程可以实现规范化、标准化，进入资本市场大门。挂牌后企业要按照新三板的规章制度履行披露义务，主办券商需对企业进行持续督导，保障公司规范治理的持续性。部分企业在挂牌新三板时便按主板的申报标准进行辅导，公司距离IPO的标准更近，这大大减少了IPO的规范成本，加快IPO进程。

另外，通过与证券公司的合作，券商的通道和协助也会为企业IPO提供诸多便利。

转板机制

目前来看，新三板挂牌企业转板与传统的新股发行上市在程序上没有任何区别，需要经过先暂停交易、摘牌、上市辅导、IPO重新上市流程。事实上，建立转板机制已提上日程。

“十三五”规划纲要提出，创造条件实施股票发行注册制，发展多层次股权融资市场，深化创业板、新三板改革，规范发展区域性股权市场，建立健全转板机制和退出机制。6月20日，中共中央政治局常委、国务院总理李克强召开座谈会时也提到，多渠道推动股权融资，探索建立多层次资本市场转板机制，发展服务中小企业的区域性股权市场。虽然仍需时日才能正式推出转板机制，但毫无疑问，靴子终将落地。

新三板坚持开放与发展的市场化理念，充分尊重企业的自主选择权，企业根据可以自身发展的需要，选择进入不同层次的资本市场。但这不意味着新三板就是“跳板”，新三板本身要成为多层次资本市场的一部分，发挥其培育创业、创新、成长性中小型企业的功能，促进挂牌公司成长为优质企业。新三板正逐步完善其市场功能体系，连接其他市场板块，最终会形成可进可退、能上能下的流动机制，为企业的发展提供一个公平竞争、促进创新的市场环境。

一、新三板公司申报IPO关注要点

关于新三板挂牌企业转IPO的关注问题，小兵根据自己的想法总结了以下几条，不一定准确，仅供参考：

1、审核标准存在差异是否符合IPO条件

虽然新三板公司也会进行一系列的规范，但是新三板与IPO两个板块的规则、审核尺度存在不少差异，核查细致程度尤其是早期挂牌公司有所不同，团队及投入力量也有所不同，总体来讲IPO的要求更加严格。除发行条件外，下列审核要点新三板与IPO之间在审核方面存在明显的差异：同业竞争、关联交易、资金往来、对赌协议、出资瑕疵、集体资产量化确权、社保缴纳、财务核查等。

因此在申报IPO过程中，由于各类原因可能导致新三板公司的规范程度达不到IPO要求、前后信息披露不一致或信息披露存在遗漏等等，因此项目组需要关注两者之间的衔接，是否达到IPO的审核要求，前后是否存在重大或实质差异，尤其是要关注是否影响当时新三板的挂牌条件、是否违规、甚至是否影响IPO条件，并提前做好合理解释等方面的工作。

2、财务指标的对比性问题

新三板挂牌尽管也会进行财务规范，但是规范的深度和广度明显存在差异，并且由于各种原因新三板企业可能会存在一定的财务调整的情形（比如粗略计算财务指标、隐藏利润虚增成本、存货盘点流于形式等）。如果这样，那么后续IPO的审计报告可能会与新三板的审计报告在衔接上存在一定的问题。

3、核查和信息披露的口径问题

新三板挂牌企业要进行一系列的整改和规范措施，但是这样的处理有可能与IPO的标准有着一定的差异，这就导致后续IPO披露的口径和内容与以前的内容存在差异。最典型的比如：财务数据调整问题（前面提到）、历史沿革披露问题、业务模式描述问题等。

4、关注要点三：信息披露的疏漏或不一致的情形

在新三板挂牌过程中，有可能会因为企业规范意识不强导致某些信息不能及时披露，那么就有可能在IPO的时候重新发现，那么这就导致可能存在信息披露疏漏的问题。

5、关注要点四：解决问题不合理或者不彻底

在新三板挂牌过程中，由于各种原因可能会存在某些问题解决的不合理的情形，比如股转转让的价格问题、资产收购的价格以及程序问题、对赌协议的问题等。

6、关注要点五：做市商以及国有股转持问题

在新三板的做市商中，绝大部分是国有企业，那么如果企业IPO会存在国有股转持的问题，这时候做市商的第一选择甚至唯一选择就是转让股权退出企业，而可能因为各种因素耽误不少的时间。

7、关注要点六：企业以及股东承诺问题

在新三板挂牌的时候，在某些问题的解决上可能由企业或者实际控制人出具了承诺并且存在期限，如果到期承诺没有履行那么也是一个不小的问题。最典型的比如在某些企业中存在解决同业竞争问题的承诺：对于新三板挂牌时出具同业竞争等承诺或解决措施、尤其是存在时限要求的，要关注是否已落实或解决，做到在诚信方面不减分。

8、关注要点七：股东超过200人问题

在新三板的过程中，股东超过两百人在非公部审核之后可以挂牌，那么在IPO的过程中还是需要省级人民政府根据指引4号逐一进行确认并兜底承担责任。挂牌公司股东超过200人，目前只要挂牌公司及时发布股东超200人的提示性公告即可，无需履行其他程序。

9、关注要点八：股份交易的合规性问题

对于采用协议转让的，挂牌后至协议转让期间的股权转让，亦需比照IPO要求对股权转让相关情况进行核查。在新三板挂牌过程中，可能会存在频繁或者零星的股份交易，而有些交易可能存在价格不合理、交易方不符合适当性规定等情形，这也是需要关注的问题。

10、关注要点九：新三板挂牌正在进行的事项可能耽误时间

有的企业正在进行定向增发或者并购重组，而增发或者重组的事情需要一个比较长的时间，那么必须在这些事情都完成之后才能确定IPO的基准日。

Ps：如果新三板挂牌企业成为并购标的，那么一般要求是有限公司，有限公司需要股东不得超过50人。而新三板挂牌企业由于投资者变动、做市商存在，甚至就是因为是股份公司的原因导致股东超过50人，这个问题在实践中也比较突出、小兵后续会根据案例做简单分析。

二、新三板申报IPO关于国有股东的核查

1、国有股转持相关要求

凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有，国有股东持股数量少于应转持股份数量的，按实际持股数量转持。

金融企业投资的企业首次公开发行股票并上市的，如果金融企业股权投资的资金为该金融企业设立的公司制私募基金，财政部门在确认国有股转持义务时，按照实质性原则，区分私募基金（含构成其资金来源的理财产品、信托计划等金融产品）的名义投资人和实际投资人。如私募基金的国有实际投资人持有比例合计超过50%，由私募基金（该比例合计达到100%）或其国有实际投资人（该比例超过50%但低于100%）按照《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（财企[2009]94号）等相关规定，履行国有股转持义务。

2、新三板公司国有股核查存在的特点 相比一般的拟上市公司，新三板公司国有股核查过程中存在以下特点：（1）国有做市商股东，相比一般的国有股东，其退出挂牌公司有时间上的要求（初始做市商6个月、后续加入做市商3个月要求）以及履行相关审批程序，再加上退出过程中可能涉及的谈判过程，耗时较长。

（2）新三板公司的股权架构可能每天都在变化。

（3）私募投资基金中的资管计划类股东、信托计划类股东等是否需履行国有股东核查义务。

3、核查时点

（1）根据项目申报进展，适时跟踪股东情况并核查股东名册。

（2）国有股核查意见所核查的股东名册：按照核查意见出具日前一交易日的股东名册进行核查。

（3）做市商存在国有股东的，若其选择退出，其退出挂牌公司有时间上的要求以及履行相关审批程序，会耽误一定的时间，这个一定要提前核查，以免影响申报进度。

4、准确识别国有股东

（1）国有股东目前基本上是按照《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号）进行把握，国有股东判断：①政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；②上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业；③该国有股东需经国有资产监督管理机构确认；④符合规定的上市公司国有股东应当标记国有股东“SS”标识。

（2）深圳市创新投资集团有限公司（深创投）、金石投资（中信证券之直投公司）、海通开元（海通证券之直投公司）并非国有股东。

5、存在国有股东的处理方案——继续持有或退出（1）若选择保留国有股东，需该国有股东向有关国资部门申请转持批文或取得豁免转持批文（目前已改为备案流程）。

（2）退出股权：综合考虑了国有股东自身转持意愿、持股数量、持股成本、转持批复取得时间等因素，海纳川项目系采用国有股东退出方式。

三、某新三板企业的IPO心酸史：竟遭遇流氓机构

♢ 比敌人更可怕的是背叛自己的人

由于流动性、估值等问题，不少符合IPO条件的新三板企业选择申报IPO。这些企业好不容易在新三板融到资，申报IPO前要面临清理三类股东。也许天意弄人，清退过程可能遭遇流氓投资机构，某些三类股东和国有股东的接近于敲诈勒索的行为。

以下就是我身边的案例，我们暂且将这家新三板公司称为企业A。

♢ 操守的褒奖：意外进入创新层

企业A，近几年业绩高速增长，营业收入、净利润增速每年都在40%以上。鉴于此，公司接受IPO辅导，计划通过IPO更好地发展企业。这家企业应该是新三板挂牌公司里比较有节操的，去年底《分层方案(征求意见稿)》，由于个别指标原因三个标准都不满足：

草案里的标准一，股东人数不满200人；

草案里的标准二，营收增速近几年均在40%以上，但未达到50%；

草案里的标准三，公司没有做市。

虽然内部也有争执，但最后公司决定按兵不动。庆幸的是，正式的分层方案标准一删除了对股东人数的要求，公司也顺利进入创新层，可以说是对操守的褒奖。

♢ 一波刚平，一波又起

据接近投行人士透露，IPO申报材料全部完成，但是由于三类股东和国有股东清理的问题，公司只能将申报材料截止日期由2015年12月31日推迟至2016年6月30日。

毫不客气地说，该公司个别三类股东和国有股东清理索要的对价已经接近于敲诈勒索。2015年年中，公司在新三板进行了股权融资，三类股东和国有股东是当时进来的，它们提出的清理对价是比增发价格高20%，甚至50%。需要指出的是，公司股票融资以来，新三板做市指数下跌超过40%，价格较当时增发价下跌50%的比比皆是。

♢ 漫天要价的流氓行径 投行是扫雷的，提出让大股东出资按个别股东的要求增持股票。

那么问题来了，有两个，大是大非的问题。

第一，类似银橙传媒被收购方案里，同股不同权的问题，不同的是银橙传媒案例里是大股东与中小股东的权利差别，公司A的案例里是三类股东、国资股东与其他中小股东的权利差别。也就是说，如果大股东出资溢价50%增持，那么非三类股东、非国资股东是否也拥有同样的权利？

第二，在公司A的案例里，个别三类股东、国资股东为满足其私利私欲提出高溢价转让的要求，否则公司A只能推迟申报IPO，这样是否伤害了包括大股东在内的其他股东的权益？

♢ 制度的漏洞何时补上？

资本自利是天性，但如何在公平、公开、公正的环境里自利而不损他利是制度建设需要解决的问题。公司A的案例里，涉及三类股东、国有股东，分别对应着《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（以下简称《指引第4号》）、《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》。

《指引第4号》由证监会颁布，符合指引规定的，“以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股。”

对于三类股东，现在的疑问是《指引第4号》是否适用于新三板公司，也就是说新三板公司申报IPO是否需要清理三类股东，媒体从今年四月抛出这个问题，证监会一直没给答复。

四、新三板公司申报IPO的利弊

“转板”后各项指标均有大幅度提升

1、估值水平

成功“转板”后，这11家企业的市值均有了大幅度提升。我们采取了2016年3月29日收盘的市值和三板摘牌时的数据进行了对比，结果如下：

由表中可见，康斯特的总市值涨幅最大，从0.18亿元涨至32.20亿元，涨幅高达175倍。即使是涨幅最小的双杰电气也达到了原本在新三板时市值的6.32倍。由此可见，A股市场的估价明显比新三板市场的要高出不少。

2、融资情况

在融资端，“转板”后的企业的融资能力也得到了大幅度提升。具体情况如下表：

上述11家企业在“转板”前仅有5家公司在新三板上进行过融资，其中融资总金额最高的是世纪瑞尔，但也仅募集到了8700万元的资金；而在转到 A 股之后，企业的融资能力均明显得到了大幅的提升，募集总金额最低的是康斯特也达到了1.84 亿元，募集总金额最高的久其软件甚至达到了15.35 亿元。

3、流动性变化

主板与新三板最大的区别之一就是流动性方面的差异。11家“转板”企业的流动性情况如下表：

这11家企业经过“转板”后，日均成交额和换手率均得到了大幅度提升。

4、存在时代的局限性

虽然这些成功“转板”的企业均得到了较大程度的发展，但对于现在在新三板上的挂牌企业而言，参考意义并不大。一方面，所有这11家企业均是在 2009 年或之前就已经在新三板上挂牌，属于最早一批的新三板企业，而彼时的新三板还只是偏居于中关村科技园区的小型股份转让系统，与现在不可同日而语；另一方面，我们可以看到大部分“转板”企业的最终落脚点都在创业板上，北陆药业等企业更是成为了最早一批在创业板上市的企业，而当时的创业板还处于刚刚起步阶段，相比现在上市较为容易。

因此，虽然有这11家企业的“前事之鉴”，但很难作为“后事之师”供后继者学习。

5、光鲜外表下的隐忧：风险更大于机会

毫无疑问，成功“转板”会为企业带来巨大好处。看到这些“转板”的先行者们的成功案例，众多挂牌企业也跃跃欲试；然而，在如此光鲜的外表下，“转板”真的是最适合挂牌企业的出路吗？

实际上并非如此。如前所述，当前市场中尚未推出完善的转板机制，挂牌企业想上主板、创业板的话，暂时还只有“退市+IPO”这条路可以走。然而现行IPO制度存在耗时长、排队慢等诸多弊端，企业走在这条路上，可谓是荆棘密布。

6、时间成本巨大

主板和创业板的IPO实行审核制，这也直接导致了其IPO排队情况严重。截至2016年3月29日，已披露待审核的“排队者”数量已经达到了676家，即使按照目前每天审核通过1家的速度，现在再开始排队的企业最快也需要两年才能登陆A股。

再来看这11家成功“转板”的企业，它们的IPO之路也可谓艰辛：

可以看出，即使是用时最少的佳讯飞鸿，也花费了将近两年的时间才成功登陆A股。而花费时间最长的合纵科技则达到了5年半的时间长度，个中酸苦只有企业自身才能体会了。

7、IPO暂停风险难以预估 长时间以来，IPO暂停风险一直是准备上市企业迈不过的一道坎。在A股20多年的历史中，一共出现了多达9次IPO暂停的情况：

由表中可见，每次IPO暂停的持续时间最少也达到了3个月，最长的超过了一年；而且平均两年多就会出现一次。较为频繁地IPO暂停会极大地增加企业上市的不确定性。

8、流动性完全牺牲

《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》4.4.1条规定：公司向中国证监会申请首次公开发行股票并上市，或向证券交易所申请股票上市后，应当向全国股份转让系统公司申请暂停转让，直至按规定披露或相关情形消除后恢复转让。

这意味着企业一旦进入IPO申请阶段，将会在新三板上停牌。如前文所述，IPO申请至少需要大约2年的时间，而在这段时间内，企业将完全无法进行交易，彻底丧失流动性。

9、企业战略性调整将暂时停滞

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”这意味着企业如果进行了IPO申报，则在长时间内失去了人事变动的自由度；而由于股权结构发生的任何变化都有可能耽误企业的上市审核时间，因此几乎也无法进行股权结构调整；同时，企业也一般不会进行诸如融资或者并购等可能改变企业原来股权架构的资本运作。企业战略性调整将暂时处于停滞状态，可能会导致企业错失发展良机。

10、无法进入创新层

2015年5月，新三板分层制度将会正式落地。根据全国中小股份转让系统发布的《全国股转系统挂牌公司分层方案（征求意见稿）》，创新层标准细则中有一条辅助性标准：“须满足最近3个月内实际成交天数占可成交天数的比例不低于50%，或者挂牌以来（包括挂牌同时）完成过融资的要求。”这意味着对于已经申报IPO的挂牌企业，由于申报后很难再进行融资并且需要长时间停牌，那些之前尚未进行过融资的企业将很难满足这两条要求，从而导致无法进入创新层，失去了继续在新三板上发展的机会。

11、IPO失败的成本过大

对于IPO的企业来说，结局只有0和1的区别，并无第三条路可走。如果IPO成功，则皆大欢喜；但是一旦失败，则血本无归。而历史告诉我们，IPO通过的概率，并不像想象中那么高。

由表中可见，近十年来，IPO通过率只有大约七成。虽然近年来随着申报企业的资质加强以及券商辅导制度的完善，通过率有了显著增加，但是仍然无法保证申请的企业就一定能通过。而一旦失败，则意味着企业、券商和投资者多年的付出付之东流，人力、财力等显性成本自不必说，在审核期间的投融资暂停、战略方向调整停止等诸多隐性成本造成的影响更为显著。

第四篇：分析新三板IPO中的劳务外包问题

分析新三板/IPO中的劳务外包问题

中国的股市已经走过了20多个年头，证券市场的启蒙阶段已经完成。上市对于一个公司长远发展的重要性，相信绝大多数企业的决策者都已经有了共识。企业上市是企业发展的一个战略工程，需要企业家的眼光、胆识和魄力，也需要决心、恒心和耐心，越来越多的企业加入到上市的队伍中。但是上市过程的复杂，政策、市场、法律等各种因素又在不断地变化，公司治理与规范运作的要求较高，其中人力资源管理合规问题也尤为重要。

在过去的几年，企业往往采用劳务派遣的方式使其合规，但随着《劳务派遣暂行规定》的实施，这一降低用工成本的传统手段面临着较大挑战，这无疑对中国境内企业的用工产生巨大冲击，同时也是企业必须面对的问题。为此，越来越多的企业尝试采用“劳务外包”形式作为合规用工、降低企业用工成本的重要手段。

一企业用工合规对于上市的重要性

上市对于企业的人力资源管理规范化运作要求较高，一般应注意解决以下问题:

（一）企业应按照《劳动法》、《劳动合同法》等要求，与所有雇员建立劳动关系，签订符合规定的劳动合同；

（二）临时用工及季节性用工一般应予清理或符合规范；

（三）明确现行的各用工形式合规，如劳务派遣用工须符合《劳务派遣暂行规定》关于不超过10%用工比例、“三性”岗位适用以及最长不超过6个月的规定等；

（四）社会保险及公积金的缴纳应符合规范。

（五）符合“金税三期”及“五证合一”关于职工工资、社会保险缴纳、公积金缴存、残疾人保障金及工会经费缴纳、个税申报等基数保持一致的要求；

（六）按照标准工时签订合同并计发工资，属于不定时用工的需申请并经批准；

（七）按照《工伤保险条例》足额缴纳工伤保险并注重工伤风险的预防；

（八）企业应具有人力资源管理专业人员防控与解决劳动争议，设立风险基金并具有一定的人力资源风险抵御能力。

IPO和新三板项目中都会遇到、审核时都会关注的重大问题：

二劳务外包后可解决的问题

（一）使企业原先不合规的人力资源管理及用工方式一次性达到合规；

（二）用人风险完全转移给外包服务商，企业无需承担任何连带责任；

（三）不受劳务派遣用工、临时或季节性用工的各项约束；

（四）节省用人成本支出，包括社会保险、公积金、残保金等；

（五）外包服务商开具的劳务费票据可以直接全额成本列支；

（六）员工使用不受任何影响，且外包服务商可在企业的监督建议下对员工进行专业管理；

（七）把繁琐的操作性工作及工序外包出来，可专注于企业战略规划及核心事务管理；

（八）外包服务商可提供专业的人力资源管理规划及其他增值服务。

三企业上市劳务外包的常见问题

（一）劳务外包的法律适用

劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作的业务模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在劳动用工关系，因此无需承担用人单位的义务。劳务外包是发包方与承包方之间一般的合同行为，受《合同法》等法律法规的约束和保护，发包单位与承包单位之间按双方合同约定承担权利义务，发包单位对承包单位的员工不承担用人单位责任，企业与外包员工不再受《劳动法》、《劳动合同法》等约束。

实际上，劳务外包并非一个严格的法律概念，实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴，因此，劳务外包主要受《合同法》制约。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助工作外包（如服务、安保、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

劳务外包的基本法律关系如下图所示：

（二）劳务外包与劳务派遣的区分

劳务外包作为一个经营服务项目，发包方与承包方之间关系处理适用合同法。而劳务派遣作为一种用工形式，派遣方、用工方、派遣工三方关系处理适用劳动合同法。劳务外包针对的是完成工作成果，劳务派遣针对的是用工形式。劳务外包协议可以约定完成某个项目或某项工序或某工作成果，最终是以工作完成数量与质量作为交付标的。劳务外包与劳务派遣的区分要特别注意，我们在签署的协议及实务操作中完全可以在形式上符合这个要求，进而与劳务派遣进行明确区分。

在员工的管理上，应在形式上完全达到承包方作为管理主体，由承包方参照发包方管理规定及要求制定外包职工的管理制度，由承包方按照发包方对工作项目的完成情况的要求对外包员工进行管理及考核，发包方有监督权及建议权。完全由承包方向员工发放工资薪酬。

（三）是否会对劳务外包产生重大依赖

劳务外包一般是将企业非核心岗位、非关键技术工序外包出来，外包服务商不涉及生产经营核心内容。发行人（发包方）作为领域内专业企业，专注于品牌运营、技术研究、项目流程管理、质量控制以及关键技术环节的实施，将部分技术含量低、辅助工作、劳动力密集型的非核心工序外包给具有相应资质的劳务协作单位。劳务外包行业为竞争较充分的行业，能够满足发行人业务需求的劳务协作单位众多，发行人可以根据业务需要选择、更换具备资质的劳务协作单位。因此，可通过详细说明发行人的主要业务工序及劳务外包业务对应的工序环节，以及业务的具体内容，以证明劳务外包的是非关键工序，且劳务外包业务所处行业竞争激烈，证明对劳务外包单位不构成重大依赖。

另外，非核心工序的劳务外包费用在整体成本及采购金额中的占比一般也比较低，外包业务不会涉及发包单位核心经营、不影响发包单位独立持续经营。

（四）外包服务商的资质要求

非特殊行业的劳务外包对服务商没有特别资质要求，但一般须拥有《人力资源服务许可证》及较强的专业管理能力、履约能力及抗风险能力。在政府公开招标采购的劳务外包项目中，一般也仅要求投标方须具有《人力资源服务许可证》等人力资源服务资格。

在选择劳务外包单位时，应注意避免存在关联关系。必要时，我们可按要求披露本单位的具体情况，包括名称、注册地、注册时间、注册资本、经营范围、股权结构等。

（五）劳务外包定价依据及费用的结算

劳务外包业务应按照行业惯用的计价方式，并根据发包单位在项目工序、工艺难度、工作强度等领域科学测算，在提升项目运营效率的基础上，合理计算外包价格。我们认为，劳务外包的定价应在合理的范围之内，明显低于承包单位运营成本的，在服务质量及抗风险程度上可能会存在瑕疵，并有可能存在发包单位刻意压低人工成本的问题；定价过高，将有失劳务外包定价的公允性，也会对发包单位产生影响。

协议中应以工作完成量作为结算依据，具体包括完成该项目所有外包费用。但应特别注意避免体现以人为结算单位，以示与劳务派遣的区分。但在实务操作中可以以适当的方式以服务人数作为参考，结算周期为自然月度或职工计薪月度。外包服务商可开具劳务费增值税普通发票或劳务外包费增值税专用发票。

（六）劳务外包的风险管理 劳务外包所产生的主要风险在于外包单位与标的企业利益诉求不同而导致所提供专业服务质量波动对业主利益直接或间接的损害，近几年主要表现为用人主体责任风险及安全生产风险。可采用以下措施应对：

1、设置外包服务单位应具有相应专业资质、过往业绩、从业人员资格、报价成本等选择条件，并要求具有丰富的劳动关系管理、薪酬福利管理、绩效管理、招聘配置管理、培训开发管理、安全生产管理等实务操作经验，具有较强的抗风险能力；

2、与外包单位签署相关协议，划分双方权利义务，强调奖惩措施，对违反安全生产规程造成事故且没有整改效果的，有权单方解除外包协议；

3、协议中明确承包人所使用和管理劳动者的用人风险与发包人没有任何关系，发包人对外出出来的岗位职工无需承担任何风险。发包人与承包人均自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离，相互之间没有任何关联；

4、加强现场流程管理和业绩指标考核；

5、外包服务商提供完善的服务流程及优质的突发事件应急预案，并建立动态的应对措施，不断修正该措施。

四选择正确的外包服务商

（一）产联集团具有业内领先的外包服务经验和经营规模。

（二）产联集团具有重要的行业认证，能够为企业提供专业的人力资源管理合规建议及解决方案。

（三）产联集团通过外包服务可以降低企业在该业务板块的综合用工成本，提高企业用人的灵活度。

（四）产联集团拥有强大的律师团队法务支撑，注册资本一亿元，具有较强的风险抵御能力。

（五）产联集团科学的人才管理战略帮助企业完善内部人力资源管理。

（六）产联集团为企业提供个性化的服务和灵活的解决方案，打造更好的人力资源管理体验。

在未来的发展中，我们将继续坚持产业化、规模化、专业化、全球化发展，为各类企业提供专业、完美的人力资源管理规范化运作解决方案。

第五篇：新三板法律实践之历史沿革(实际控制人变更、集体企业改制、红筹回归)

新三板法律实践之历史沿革（实际控制人变更、集体企业改制、红筹回归）

新三板法律实践浅析：浅谈新三板挂牌公司报告期内实际控制人变更处理 来源：国浩律师北京事务所 作者：向尚

作者简介向尚：律师

专注于基础设施及能源、资本市场、外国直接投资等领域的法律事务，服务的客户包括中广核、协鑫新能源、I Squared Capital Fund、赛德万方等。本文论题在证券市场并非新鲜的话题，不同于IPO项目严格的要求，全国中小企业股份转让系统有限责任公司（下称“股转公司”）并未规定申请在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司在报告期内不得发生实际控制人变更，中小型企业/公司在发展壮大的过程中发生股权及控制权变更是正常的市场现象。因此，在遇到此类问题的时候申报公司一定要“淡定”，但如何做到充分披露和说明则是仁者见仁，智者见智。恰巧笔者所经历项目发生过类似情况，就此发表一点点心得和看法。

1实际控制人定义

说到实际控制人就不能不提控股股东，那么控股股东和实际控制人的定义是什么？根据《公司法》第二百一十六条，“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”而实际控制人是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”

以上可以看出，实际控制人与控股股东区别主要为：实际控制人并不是公司股东，而是通过其他关系控制、支配公司行为的人。在实际操作中对实际控制人的认定，既与控股股东的认定密切相关，也有不同之处，就有关实际控制人的认定会在本系列后续文章出现，在此不再赘述。2新三板中有关实际控制人变更的规定

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》中2.1条规定：“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件： “

（一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算;

（二）业务明确，具有持续经营能力;

（三）公司治理机制健全，合法规范经营;

（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；

（五）主办券商推荐并持续督导;

（六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。”

《业务规则》中并未明确规定不得在报告期内发生实际控制人变更。

根据《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号—公开转让说明书》第十条：“申请人应简述公司历史沿革，主要包括：设立方式、发起人及其关联关系、设立以来股本形成及其变化情况、设立以来重大资产重组情况以及最近2年内实际控制人变化情况。”

另外，根据《全国中小企业股份转让系统挂牌条件适用基本标准指引(试行)》《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》等全国中小企业股份转让系统有限责任公司（下称“股转公司”）出台的相关规定，股转公司对控股股东、实际控制人的审查集中在实际控制人的认定、合法合规、关联交易、同业竞争等问题，但相关规定均未明文禁止报告期内不得进行实际控制人的变更。

根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》的规定：“持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。具体应符合如下条件：

“1．公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

2．公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号—持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

3．公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。”

我们理解，虽然法律法规并未禁止报告期内实际控制人变更，但并不意味申报公司可以“任性”，如在报告期内发生了实际控制人变更的，也不得影响公司持续经营能力。一般来讲，若公司在报告期内发生实际控制人变更，可以考虑从如下角度阐述实际控制人变更是否会对公司持续经营能力造成影响：

（一）管理层的变动情况，如有变动，该变动是否使公司治理结构更趋健全；

（二）经营模式和业务发展方向是否变化，如发生变化，变化后的业务是否符合公司长远的发展需求，公司是否具有有关的经营能力；

（三）营运记录是否持续，营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等；

（四）生产经营状况是否稳定，营业收入等财务指标是否保持稳定增长；

（五）股权转让事宜是否是股权转让双方的真实意思表示，是否依法支付了股权转让价款，是否存在潜在的争议和纠纷。3具体操作

若公司在报告期内发生了实际控制人变更，须如实披露此次变更对于公司的影响，可以从公司业务经营、公司治理、持续经营能力等方面进行充分阐述，以让股转公司相信此次的变更不会对公司持续经营能力造成影响，不会对挂牌构成实质障碍。以下为两个较为典型的案例，供读者参考： 案例一：易物恒通（833354）

根据公开披露信息，公司目前的控股股东及实际控制人为侯晶，其持有公司80%的股份。公司的实际控制人最近两年发生了变化。

2014年3月3日，有限公司进行第一次股权转让之前，侯凯议和侯敏未持股，侯影和侯晶共同持有公司100%股权，其中侯影持有公司90%的股权。2014年3月3日公司股东进行股权转让，股权转让完成后，侯晶持有公司80%的股权，侯凯议持有公司10%的股权，侯敏持有公司5%的股权，侯影持有公司5%的股权。本次股权转让完成之后，侯晶为公司的控股股东、实际控制人。因此公司最近两年内控股股东、实际控制人发生了变化。主办券商及经办律师经核查认为：

（1）侯晶为公司的控股股东及实际控制人，认定依据充分、合法。

（2）导致公司实际控制人变化的股权转让系各股东真实意思表示，股权转让真实，参与股权转让的股东之间签署了《出资转让协议书》并支付了交易价款。股权转让前后公司管理团队并未发生变化，实际控制人的变更未导致公司经营方向发生重大变化，管理团队稳定。

（3）公司控股股东及实际控制人最近24个月内不存在重大违法违规行为，控股股东、实际控制人合法合规。

之后，股转公司要求券商及律师进行补充说明：

（1）报告期控股股权变化是否为股权转让人真实意思表示、是否签署协议及支付价款，是否存在争议；（2）对比公司管理团队的变化，说明实际控制人经营公司的持续性、公司管理团队的稳定性；

（3）对比实际控制人变更前后公司业务的发展方向、业务具体内容的变化；（4）对比实际控制人变更前后客户的变化情况；（5）实际控制人变更前后公司收入、利润变化情况。案例二：盈光科技（430594）

公司的报告期为2011-2012年及2013年1月-6月。报告期初，广州市蓝光精机科技有限公司持有有限公司 100%的股权，为有限公司的控股股东, 广州市蓝光精机科技有限公司的股东为谭健民和徐雄，其中谭健民持有 65%的股权，徐雄持有 35%的股权，因此报告期初至 2011 年 2 月 10 日，谭健民为有限公司的实际控制人；2011 年 2 月 10 日，广州市蓝光精机科技有限公司将其持有有限公司的 100%股权转让给自然人股东徐雄，徐雄为公司的实际控制人。若因实际控制人变更导致公司主要客户和核心人员流失，将在一定程度上影响本公司的经营业绩，对公司的持续经营能力造成影响。

在股东情况第四节披露：公司股东徐雄自2003年1月至今一直就职于有限公司，均担任公司管理层核心成员。尽管2011年2月，因有限公司股权结构的变化，公司的实际控制人由谭健民变更为徐雄，但徐雄在公司的管理地位没有发生改变，且自2011年2月10日至今司控股股东和实际控制人为徐雄，公司的业务经营范围、主营业务、主要管理人员和经营模式并未发生重大改变。因此，报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司业务经营、公司治理、董监高变动等方面没有重大影响，不影响公司持续经营能力。目前公司股权明晰，不存在潜在的股权纠纷，公司股权不存在委托持股情形，有限公司历史上也不存在的股权代持情形。

根据股转公司提出的反馈意见，“请公司说明广州蓝光为公司实际控制人的认定依据，补充披露广州蓝光在 2011 年 2 月份以前的股东构成，说明并补充披露公司该阶段的实际控制人，披露该实际控制人的相关情况。

（1）请公司说明广州蓝光为公司实际控制人的认定依据，补充披露广州蓝光在 2011 年 2 月份以前的股东构成，说明并补充披露公司该阶段的实际控制人，披露该实际控制人的相关情况。

（2）请公司补充披露报告期内控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面的影响，是否影响公司持续经营能力。（3）请主办券商和律师对上述事项发表核查意见。” 根据已挂牌公司披露的《公开转让说明书》《法律意见书》等文件，以及股转公司的对之前申请挂牌公司的反馈意见，可以看出股转公司对报告期内实际控制人变更关注的重点在以下几个方面：

（一）实际控制人变更之前公司的股权架构、股东构成；

（二）实际控制人变更之前的原实际控制人的相关情况；

（三）当前实际控制人认定的依据；

（四）此次实际控制人变更的原因和必要性；

（五）实际控制人变更涉及的股权转让是否合法合规，是否存在潜在纠纷、股权代持等可能引起股权不清晰的事项；

（六）此次实际控制人变更后公司的业绩能力、客户变化、收入及利润、发展方向、公司管理等方面的影响，以及该否影响了公司持续经营能力。4结论

综上，我们认为，申报新三板公司若在报告期内发生了实际控制人变更，只要公司及相关中介机构能够说明该等变更的原因及变更过程合规性，证明该等变更不影响公司于股转系统挂牌的实质条件，特别关注“持续经营能力”问题，并按照上述所阐述地如实、充分地进行披露，应不会构成挂牌的实质障碍。新三板法律实践浅析老调新弹——重说新三板集体企业改制相关法律问题 来源：国浩律师北京事务所 作者：张瑞新

作者简介张瑞新：律师中国人民大学硕士。主要从事境内资本市场业务、境内外重组并购业务，行业涉及石油、矿业、生物、咨询及TMT等众多领域，曾提供服务的客户主要包括：I Squared Capital Fund及赛德万方等，且2015年为包括但不限于同鑫光电、恩迪生物等多家公司新三板挂牌提供法律服务。

集体企业，不管对于IPO或者新三板来说的确都是老问题，然而最近在做项目时恰巧遇到集体企业的相关情况，简单汇总成此篇小文，供大家讨论批评。何时集体企业会成为挂牌的阻碍呢？尽职调查过程中我们就会发现，改制时资产权属不明确的情况比比皆是。要么没走完清产核资的流程，要么披着集体企业的皮，揭开却发现是私营企业，而这些问题终将导致股权不清晰，或国有资产的流失。

对于律师在尽职调查中遇到的集体企业问题，笔者认为应最主要关注以下两点：

1、清产核资程序是否合法合规；

2、挂靠集体企业的清理是否合规。1清产核资 如果一家集体企业想在全国中小企业股份转让系统挂牌（以下简称“挂牌”），一般要完成改制、清产核资并消除可能存在的其他挂牌障碍，在这过程中律师主要关注以下几点： 经营权和决策权：

根据《城镇集体所有制企业条例》，集体企业的职工（代表）大会审议厂长（经理）提交的各项议案，决定企业经营管理的重大问题。

根据《乡村集体所有制企业条例》，企业的厂长(经理)对企业全面负责，由乡或者村的农民大会(农民代表会议)或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。清产核资：

根据《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》第十条的规定，集体企业在开办时筹集的各类资金或从收益中提取的各种资金，除国家另有规定的外，凡事先与当事方(含法人，自然人)有约定的，按其约定确定产权归属；没有约定的，其产权原则上归集体企业劳动者集体所有；属于国有企业办集体企业的，本着扶持集体经济发展和维护各类投资者权益的原则，由双方按国家清产核资等有关规定协商解决。

对于城镇集体企业，根据《关于在全国城镇集体企业、单位开展清产核资工作的通知》第四条的规定，城镇集体企业、单位清产核资的主要内容是：(1)全面清查企业资产，清理债权债务；(2)重估集体企业、单位的主要固定资产价值；(3)对企业有关产权进行界定，并组织产权登记；(4)核定集体企业、单位的法人财产占用量；(5)进行资产管理的建章建制工作等。

对于乡村集体企业，根据《加强农村集体资产管理工作的通知》，改制时的清产核资的主要内容如下：(1)企业进行清产核资；

(2)向管理部门提出资产评估申请；

(3)经批准后由有资质的评估机构对企业资产评估；(4)有关部门对评估结果确认(5)职工代表大会讨论通过改制方案；

(6)集体资产管理部门核准资产价值、界定产权归属，并书面确认。

律师在尽职调查时，应根据上述程序进行核查，如果集体企业按照要求完成以上程序工作，至少我们可以判断不存在私吞集体资产的情形。并重点核查改制过程是否取得主管部门的批准确认，确认该集体企业的产权界定和改制过程情况属实，程序完备，符合有关集体企业改制的政策和法律规定，不存在股权纠纷或潜在的股权纠纷。2挂靠的集体企业

话说回来，要是个纯粹的集体企业，依法改制后股权清晰问题也许好解决，但要是遇到表里不一的打着集体企业的旗号实质却是国企、私企等其他性质企业的情况，那就得仔细核查，揭掉其面纱了，下面简单介绍下这种挂靠的集体企业背景和解决方案。定义和背景：

挂靠的集体企业，其实也就是大家所谓的“红帽子企业”，其定义可以参见《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》，由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。“挂靠”集体企业虽在工商行政管理部门登记注册为集体性质，但不少企业仅与主管部门、企业（单位）、社会团体之间采取自愿委托、任意划转或互相协商的松散管理方式，未纳入正常的集体经济管理范围。“挂靠”集体企业的长期存在，导致集体企业户数的虚增和资产总量的失真，更重要的是给企业产权带来很大影响，而解决方式就是“摘帽”。

如何“摘帽”？(1)、产权界定

目的：判断企业真实所有权人，究竟是集体财产还是私人财产。律师的主要核查点：

（1）主要文件：企业界定工作小组关于界定工作情况报告书；产权各方(含原举办方)签署的关于企业产权界定协议书；由主管部门签署意见的界定申报表;；涉及企业界定产权的历史凭证、资料或证明材料；若无协议，建议要求名义出资人出具书面确定文件，以及银行凭证。

（2）若集体性质主体的确对该企业进行过出资，则应进行资产评估，确定集体出资的比例究竟有多大，此时参考《城镇集体所有制企业条例》，集体所有的财产一般情况不低于51%，从而判断是否属于集体性质。（3）清产核资产权界定程序是否合法合规。(2)、相关部门批准

组织当事企业和有关投入或举办方按界定项目临时成立由财务、设备、房地产管理等熟悉情况的工作人员参加的“企业产权界定工作小组”。

组织当事企业的有关投入或举办方搜集有关企业产权及权益变动的历史资料，核查有关帐目和原始凭证，认真摸清有关情况。

组织当事企业和有关投入方或举办方等对涉及界定的各类详细资料进行核对，按国家统一政策规定和企业具体实际，依法予以协商界定产权归属。其中涉及国有资产的应征得同级国有资产管理部门的同意。对协商界定后各方无异议的产权，各有关方签署“界定文本文件”。

当事企业根据协商签署的“界定文本文件”，编制“产权界定申报表”和起草“产权界定工作报告”，连同“界定文本文件”的副本及相关资料上报企业主管部门审核，并报同级经贸部门、清产核资机构会审或认定。对经会审或认定后的界定结果，由主管部门批复到当事企业及各有关方。

当事企业根据企业主管部门的界定结果批复意见，按规定调整有关帐目。(3)、依法登记、备案

对清理甄别后的各类“挂靠”集体企业应采取不同方式进行处理：

对经核实为集体性质或集体资产与职工个人股权占绝对控股或相对控股的企业,纳入本部门、本地区清产核资工作范围,组织企业按照清产核资规定的工作内容，继续完成价值重估、资金核实、产权登记，并按规定填报完成集体企业各类统计报表；甄别结果和产权界定的文件应向工商行政管理、税务等部门备案。

对经核实为国有性质的企业，经地市级人民政府批准作为国有企业。这些企业要按照国有企业清产核资的有关规定，补课完成清产核资各项工作，单独填制报表汇总上报，并在清产核资后纳入国有资产统计范围。由各级清产核资机构出具有关证明材料，并由工商行政管理,税务等部门责令其限期办理变更企业经济性质和税务登记。

对经核实属于集体与私营国有企业联营性质的集体企业，要按照集体企业对外投资的有关规定，查清各类对外投资及投资收益,对集体资产与职工个人资产控股的企业,要及时纳入集体企业财务和资产统计范围；对集体资产与职工个人资产不控股的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，由工商行政管理、税务等部门责令其限期办理变更企业经济性质或组织形式和税务登记。对经核实为私营或个人性质的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，工商行政管理、税务等部门限期办理变更企业经济性质和税务登记。3案例分析

对于历史上“红帽子”企业导致股权不明晰的问题，天松医疗（430588）的案例给出了很普遍的参考意义。天松医疗前身为桐庐尖端，实质股东徐天松持有的股权却挂靠在桐庐镇工办处，而这部分股权转让给了德国费格，可能存在股权不明晰以及国有资产流失问题。且其实际控制人的子公司尖端实业自设立至今的注册资本均由徐天松、徐塘珠夫妇投入，但历史上存在数次挂靠及解除挂靠集体企业之情形。在股转系统反馈意见中，也将该问题置于首位，“请公司说明尖端实业的股权变动情况及企业性质，公司向尖端实业购买的资产是否涉及集体资产，权属是否清晰，是否存在任何纠纷或潜在纠纷。” 仅就天松医疗为例，经办律师的做法是： 如实披露

依据桐庐县机构编制委员会于2000年4月3日核发的《事业单位法人登记证》(桐事法登字200号)，桐庐镇工办属于事业法人，所有制性质为集体，批准机关为桐庐县人民政府，职责为镇、村办和个体办的企业服务协调管理。

依据股份公司及其控股股东、实际控制人确认并经本所访谈，本次股权转让受让方桐庐镇工办虽为集体企业，但本次股权转让实质系徐天松将其所持桐庐尖端的部分股权挂靠在桐庐镇工办名下，桐庐镇工办并未实际支付股权转让价款。本次股权转让完成后，桐庐尖端虽挂靠在集体企业名下，实际上仍为民营企业，股东仍为徐天松、徐塘珠夫妇，桐庐镇工办未支付股权转让款，亦未对桐庐尖端进行资本投入。摘帽

桐庐尖端原系挂靠集体企业，2001 年 11 月 10 日，桐庐镇工办作为转让方与受让方徐天松、德国费格签署《股权转让协议》，因桐庐尖端原系挂靠集体企业，桐庐镇工办所持桐庐尖端股权实质为徐天松所有，因此本次股权转让实质为徐天松将其所持桐庐尖端部分股权转让给德国费格并解除桐庐尖端与桐庐镇工办之间的挂靠关系。德国费格已履行完毕前述股权转让价款支付义务，该等款项已由徐天松收取，本次股权转让完成后，桐庐尖端已解除其与桐庐镇工办之间的挂靠关系。政府部门出文 桐庐县人民政府办公室出具确认书。2012 年 8月 19 日，桐庐县人民政府办公室向桐庐尖端出具“桐政办[2012]125号”《关于确认杭州桐庐尖端内窥镜有限公司历次挂靠及解除挂靠集体企业等事项的通知》，确认 2000 年 6 月 18 日至 2001 年 12 月 25 日期间，桐庐尖端为挂靠集体企业，挂靠在桐庐镇工办名下，名义上属于集体企业，实际上仍为民营企业，企业股东为徐天松和徐塘珠；桐庐尖端在挂靠及解除挂靠集体企业期间，未占有、使用任何集体或国有资产，未造成集体或国有资产流失；桐庐尖端历年经营过程中未因历次挂靠及解除挂靠集体企业事项遭受过主管部门的行政处罚，亦不因前述事项存在未来将遭受相关行政处罚的潜在风险。

杭州市人民政府国有资产监督管理委员会出具意见书。2012 年 10 月 25 日，杭州市人民政府国有资产监督管理委员会出具《关于杭州桐庐尖端内窥镜有限公司历次挂靠及解除挂靠集体企业事项的反馈意见》，确认 2000 年 6 月 18 日至 2001 年 12 月 25 日，桐庐尖端在挂靠桐庐镇工办期间，桐庐镇工办未对桐庐尖端进行任何形式的投入，也未参与过桐庐尖端生产经营活动，未收取过桐庐尖端利润分配和其他任何利益。桐庐尖端在挂靠及解除挂靠集体企业期间，未占有、使用集体或国有资产，未造成集体或国有资产的流失。4总结

在处理集体企业问题时遇到可能存在股权不明晰或在挂靠过程中可能会存在占用国有资产或者国有资产流失问题时，律师应严格按照法定程序和审批流程进行核查，除了解决挂靠的情形以外，还要如实披露，需要当事人出具声明来确认挂靠关系，且需要政府部门或上级主管单位出具确认或证明，也就是说，如实披露，解决问题，外加政府部门确认，三者缺一不可方能保证拿下股转系统发出的Pass卡。

新三板法律实践浅析——企业拆除红筹架构 回归境内资本市场的相关法律问题 来源：国浩律师北京事务所 作者：高颖杰

作者简介高颖杰 律师

香港大学公司与金融法硕士，主要业务领域为证券法、公司法方面的法律事务，行业涉及TMT、生物工程、教育、园林工程、医药、私募股权投资基金等。

高颖杰律师专注于资本市场领域服务，为多家企业提供新三板挂牌、再融资、资产并购及常年法律顾问等法律服务。

自暴风科技拆除VIE架构回归境内A股市场后，其在短短两个月里创造了连续29个涨停板的惊人纪录。一石惊起千层浪，自此引发了一大批已通过搭建红筹架构赴境外上市的企业，尤其是互联网企业，纷纷计划拆除红筹回归境内上市的热潮。由于境内A股市场存在诸多门槛且监管部门审核周期漫长，全国中小企业股份转让系统（下称“新三板”或“股转系统”）便因其较低的准入门槛、灵活的股票发行制度及转板预期等特点受到众多回归企业的青睐。1拆除红筹的模式选择

由于搭建红筹架构时的不同选择，企业拆除红筹的模式也不可一概而论。若按境内公司的权益如何转移到境外来划分，则红筹架构一般可分为股权并购型与协议控制型（也通称为“VIE”）。二者共同之处为：

境内公司的实际控制人可直接在境外设立新公司或者通过收购已设立的境外公司股权或资产的方式实施对境外公司的控制，继而按照拟上市地会计准则的要求合并境内外公司财务报表，最终达到境内企业在境外上市的目的。二者不同之处为：

股权并购模式是由境外公司或境外公司在境内设立的外商独资企业（下称“WFOE”）收购境内实际运营公司的股权或资产，境内实际运营公司变更为境外公司的子公司。VIE模式是由境外公司在境内设立的外商独资企业与境内实际运营公司及其全体股东签订一系列协议，实现WFOE公司对境内实际运营公司的控制，由于其未持有境内实际运营公司的股权，因此境内实际运营公司未变更为境外公司的子公司。

本文主要阐述VIE协议控制型红筹架构的拆除以及我国资本市场监管机构对于拆除红筹回归企业的重点关注事项。2VIE模式

从目前股转系统已披露的拆除红筹后成功挂牌的企业案例中，我们不难发现大部分企业都选择了该种模式，且倾向于选择境内实际运营公司作为挂牌主体进行后续重组并申请挂牌。以下就该等模式予以详细说明：

拆除VIE的核心在于解除搭建VIE架构时境外公司通过其境外特殊目的公司（下称“SPV”）设立的外商投资企业与境内实际运营公司签署的一系列控制协议，从而将境内实际运营公司与境外公司及其WFOE彻底分离，以还原境内实际运营公司的真实股权结构、资产结构。拆除VIE架构的主要步骤：

1、处理境外投资者所持境内实体的股权

若境外投资者决定退出，一则可由境内实际运营公司回购境外投资者持有的境内实际运营公司的股权，二则可通过境内人民币基金接盘的方式实现。

2、终止WFOE和境内实体之间的VIE控制协议

终止WFOE对境内实际运营公司的协议控制是整个拆除过程的核心环节。需要完成以下两个步骤：

a.由原拟上市境外公司、各SPV及WFOE公司的股东会和董事会以决议的形式，同意拆除VIE架构并解除对境内实际运营公司的一切协议控制的关系； b.境内实际运营公司与WFOE公司及其股东签署相关的终止协议，终止各方之间的一切协议控制关系，包括但不限于终止《独家服务协议》、《表决权委托协议》、《股权质押协议》和《独家购股权协议》（以下统称“控制协议”）。终止协议需对控制协议签署后的实际履行情况予以说明，WFOE并未向境内实际运营公司提供控制协议中约定的相关服务，而境内实际运营公司也不存在向WFOE支付控制协议项下服务费用的义务。双方约定控制协议于《协议终止合同》签署之日正式终止，控制协议终止后各方将不再受控制协议的约束，任何一方不再享有控制协议项下任何权利和承担任何义务，任何一方均不得向其他方主张控制协议项下的任何权利或要求其他方履行控制协议项下的任何义务；控制协议签署后所产生的任何权利、义务和责任在《协议终止合同》签署之日正式终止并失去效力，任何一方在《协议终止合同》签署后均不得以控制协议的任何条款为由向其他方主张权利；在控制协议终止后，任何一方不会以任何其他一方或各方违反控制协议项下的任何条款为理由对该方提起任何指控或起诉，或要求该方承担任何损失赔偿责任等。

3、梳理境内实际运营公司与WFOE公司的历史债权债务关系

解决境外主体、WFOE公司与境内实际运营公司之间往来款余额问题，境外公司及WFOE公司不得占用境内实际运营公司的资产，保持其资产独立。

4、清理因搭建VIE架构在境内外设立的壳公司

由各方股东会（股东）决议或决定注销境内外壳公司，依次将WFOE公司、各SPV、原境外拟上市公司清算注销，终止境外员工持股计划，同时依法办理境内居民设立境外特殊目的公司的外汇登记注销手续。

5、境内拟挂牌主体重组

原VIE架构下各股东或其指定方进入境内拟挂牌公司架构，境内实际运营公司进行挂牌前重组。

至此，VIE架构拆除完成。3拆除红筹架构相关的监管体系

（一）相关法律规

在为企业提供拆除红筹架构、挂牌新三板的相关法律服务时，须重点关注以下法律法规的规定：《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)、《中华人民共和国证券法》(“《证券法》”)、《中外合资经营企业法》(“《合资企业法》”)、《全国中小企业股份主让系统有限责任公司管理暂行办法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件使用基本标准指引（试行）》、《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“37号文”)及其附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》(“《操作指引》”)、《 关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号令”)、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》(“267号文”)等相关法律规范。

（二）监管要点

中国证券监督委员会（下称“证监会”）于2015年12月18日公布了《关于重大资产重组中标的资产曾拆除VIE协议控制架构的信息披露要求的相关问题与解答》，我们可从中探寻到监管层对于企业拆除VIE的核心关注点，包括但不限于：

1、VIE协议控制架构搭建和拆除过程，VIE协议执行情况，以及拆除前后的控制关系；

2、VIE协议控制架构的搭建和拆除过程是否符合外资、外汇、税收等有关规定，是否存在行政处罚的风险；

3、VIE协议控制架构是否彻底拆除，拆除后的股权权属是否清晰，是否存在诉讼等法律风险；

4、VIE协议控制架构拆除后，境内公司的生产经营是否符合国家产业政策相关法律法规等规定。

虽然股转系统尚未就此发布明确监管意见，中介机构及拟挂牌企业仍可参照证监会的监管要求予以操作。4拆除红筹架构需关注的重点问题

1、境内居民赴境外投融资的外汇登记监管

国家外汇管理局于2014年7月14日发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)(“37号文”)及其操作指引，同时废止了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）（“75号文”）。根据37号文第三条的规定，“境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇管理局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。”

根据37号文第五条的规定，“已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。境内居民境外投资外汇变更登记完成后，方可办理后续业务（含利润、红利汇回）。”

根据37号文第十二条的规定，“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。” 在实践操作中，若境内居民个人直接投资或控制的境外特殊目的公司未发生变动，那么即使境内居民个人通过前述境外特殊目的公司间接控制的其他境外公司发生变动，如：拟境外上市主体发生多次融资导致股权结构变更，境内居民个人也无需办理37号文项下的外汇变更登记手续。

2、返程投资的外汇监管

VIE协议控制架构下境外公司募集的资金进行返程投资时，大多采取向境内WFOE公司增资的形式。前述过程中所涉资金的入境及结汇均需遵守我国外汇相关法律的规定，尤其是外汇资本金结汇的相关法律规定。

（二）境内拟挂牌主体的持续经营能力

由于VIE架构的搭建是以将境内实体的权益通过协议控制的形式转移到境外拟上市主体为目的，因此对于历史上存在VIE架构的企业来说，若其准备返回境内资本市场，则需考虑境内实际运营公司是否能够满足股转系统对于挂牌主体持续经营能力的要求。

假设VIE控制协议已实际履行，则可能存在以下两种情况：

（1）以境内实际运营公司作为拟挂牌主体。虽然境内实际运营公司开展了经营活动，但其全部或绝大部分经营利润都已通过服务费等形式转移至境外。拆除VIE架构后，体现在境内实际运营公司财务报表上的历史利润情况不容乐观，可能会导致监管层对境内实际运营公司的持续经营能力存疑。

（2）若以WFOE公司作为拟挂牌主体，由于设立WFOE的目的并不在于实际经营，而是用作境内利润转移到境外的渠道，其并不具有实际运营所需的资产和人员等要素，若以WFOE公司作为拟挂牌主体，则需待其实际开展经营2年后另行申请挂牌。

假设VIE控制协议并未实际履行，以境内实际运营公司作为拟挂牌主体运作起来相对容易。就目前拆除红筹后成功挂牌新三板的企业案例来看，境内实际运营公司可以以控制协议未实际履行、经营利润未转移为由主张经营业绩连续计算，在持续经营能力或者企业存续期限方面均不存在实质性挂牌障碍。

（三）资金来源的合法性

核查VIE协议控制架构下资金来源的合法性主要关注拟境外上市主体采取FDI的方式新设WFOE公司时缴付注册资本的资金来源是否合法。若拆除VIE架构过程中涉及回购境外投资者的股权，则也需核查回购股权所运用的资金来源的合法合规性。

（四）税务问题

税收问题一直是股转系统核查VIE搭建及拆除是否合法合规的关注点之一。例如，红筹架构的搭建及拆除过程中，境内实际运营公司的股权可能存在在境内外主体之间发生转让的情形。若股权转让的定价过低，监管部门会重点核查定价的公允性以及转让方是否存在规避相关税收规定的故意；若股权转让为溢价转让，则需核查转让方是否已依照我国或转让方所在地的税收相关法律依法缴纳所得税。

在实际操作中，曾遇到过股权转让未产生实际对价的情形。建议公司在进行该等股权转让安排前与当地税务主管部门进行充分沟通，同时需对股权转让定价的依据或原因予以解释和说明，在取得税务部门的肯定答复后再进行相关股权转让的操作。

（五）对赌协议或投资者特殊权利

对赌协议导致拟境内挂牌企业的股权结构存在不确定性，一票否决等特殊权利也会对公司治理造成较大影响。因此，红筹架构企业在回归境内资本市场挂牌新三板时，需慎重考虑与投资者达成诸如拟挂牌企业不能达到某个利润指标或业绩指标时投资者享有何种特殊权利的约定。根据目前已成功挂牌企业的披露信息，股转系统不能接受投资者与拟挂牌公司之间签署对赌协议或存在对赌条款，但拟挂牌公司股东不当然受此限制；投资者若在拟挂牌公司中享有一票否决权，则须在申报前放弃该等权利；对于共售权、优先清算权、回购权等特殊权利，若律师、券商等中介机构能够就此提供详尽的披露及审慎、合理的解释，则该等特殊权利存在被股转系统接纳的可能性。保险起见，律师可建议公司与投资方就保留前述特殊权利可能对申请挂牌造成的影响进行沟通，由投资方先行出具其同意在必要时放弃该等特殊权利的书面承诺。

以上仅为VIE架构拆除并登陆境内资本市场过程中需要特别关注的重点问题，对于一般性问题以及与公司所处行业相关的特性问题并不在本文讨论范畴。