第一篇：IPO、新三板员工及高管事业编制问题案例
海康威视：
通过尽职调查，公司存在部分员工未与控股股东完全脱离的情况。问题解决情况：
截止2008 年7 月，原个别在股份公司工作，人事关系还在股东单位五十二所的事业编制的人员，均已与股份公司签署劳动合同，社会保险等关系转移至股份公司，实现了人员完全独立。
博云新材：
发行人有部分高级管理人员同时在实际控制人中南大学担任教师任职，请项目组进一步核查是否符合人员独立性原则的要求。
核查结果：公司董事、监事及高级管理人员严格按照《公司法》、《证券法》等法律法规和《公司章程》的有关规定选举产生，不存在大股东和实际控制人超越董事会和股东大会作出人事任免决定的情况。公司拥有独立运行的人力资源部，对公司员工按照有关规定和制度实施管理，公司的人事和工资管理与股东单位严格分开，无高级管理人员在控股股东或实际控制人处担任任何行政职务情况。
根据教育部教技发[2005]2 号《关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》，各高校要鼓励科研人员和教职工积极参与科技成果转化和产业化工作，要在学校和产业之间建立开放的人员流动机制，实行双向流动。今后高校可根据实际需要向企业委派技术骨干和主要管理人员，这部分人员仍可保留学校事业编制。中南大学于2006 年10 月8 日作出《关于同意熊翔等同志停薪留职的决定》，同意熊翔、易茂中、张红波、郭超贤、姚萍屏、冯志荣、贺雪迎、刘伯威、李度成停薪留职，不再担任中南大学任何职务，并同意熊翔等9 人专职在发行人及其控股子公司工作，但其人事和组织关系仍然保留在中南大学。熊翔等9 人已与公司签订无固定期限劳动合同。
天喻信息：
2010年5月25日，华中科技大学作出《华中科技大学关于同意张新访等同志停薪留职的决定》（校人[2010]19号），同意张新访、向文、王同洋、朱建新、童敏、吴俊军、朱文玄、熊传光、刘辉、欧阳由等十人停薪留职，不再担任华中科技大学任何职务和工作，不再领取薪酬，并同意委派上述人员专职在发行人处工作，但其人事和组织关系仍保留在华中科技大学。
根据教育部教技发[2005]2号《关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》的规定，各高校要鼓励科研人员和教职工积极参与科技成果转化和产业化工作，要在学校和产业之间建立开放的人员流动机制，实行双向流动。今后高校可根据实际需要向企业委派技术骨干和主要管理人员，这部分人员仍可保留学校事业编制。本公司相关董事、高级管理人员和其他核心人员在华中科技大学停薪留职符合教育部的相关规定。
本公司相关董事、高级管理人员和其他核心人员在华中科技大学停薪留职后，不再兼职教学及科研工作，不再领取华中科技大学薪酬，其原与本公司签订的劳动合同继续有效，仍在华中科技大学保留事业单位编制不会损害本公司的人员独立性。
中威电子：
根据浙工大的确认函及发行人的说明，经本所律师核查，发行人实际控制人、董事长、总经理石旭刚先生自1996年7月起在浙工大工作，从事教学与研究，自2008年9月起不担任教学任务，只承担产学研发工作。经浙工大同意，石旭刚于2000年3月起兼职创办成立中威有限，担任董事长、总经理职务。2010年11月之前石旭刚编制、社会保险关系在浙工大，并由浙工大发放相应的工资。
根据浙工大2010年10月25日[2010]28号《关于同意石旭刚同志辞去公职的决定》文件，石旭刚先生办理了辞去浙工大公职的手续，于2010年11月1日与中威电子签订无固定期限劳动合同并在中威电子全职工作，其社会保险关系转入中威电子。
根据浙江工业大学信息工程学院的证明，朱广信先生自1998年8月至今在浙工大信息工程学院通信工程系担任教师，承担教学科研工作，2003年3月兼职与他人创办中威有限，担任董事、副总经理职务，其编制、社会保险关系均在浙工大，并由浙工大发放相应工资。
经核查，石旭刚先生、朱广信先生实际工作及与发行人的工作关系、领取报酬等情况，石旭刚先生自2010年11月起全职在公司工作，与公司签订了无固定期限的劳动合同，由公司支付工资薪酬、社会保险金等。公司与朱广信先生签订聘用合同，对其兼职工作给予相应的劳动报酬。
经核查，公司股东会、股东大会、董事会文件，石旭刚、朱广信参加了历次会议，履行了股东、董事的职责。
经核查，依据国务院办公厅国办发[1999]29 号《关于促进科技成果转化的若干规定》“国有科研机构、高等院校及其科技人员可以离岗创办高新技术企业或向其他高新技术企业转化科技成果”；教育部教技[2000]2 号关于印发《教育部关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定〉的若干意见》的通知“高等学校要进一步向国内外开放技术、人才、信息、科研仪器设备等有形和无形资源，将学校资源与社会资源有机结合。通过建章立制予以规范和保障，支持科技人员兼职从事成果转化活动，允许科技人员离岗创办高新技术企业”；科技部和教育部国科发政字[2002]202 号《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》第15 条“鼓励和支持高校师生兼职创业，处理好相关的知识产权、股权分配等问题，处理好兼职创业与正常教学科研的关系”；教育部教技发[2005]2 号《关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》：“各高校要鼓励科研人员和教职工积极参与科技成果转化和产业化工作，要在学校和产业之间建立开放的人员流动机制，实行双向流动。今后高校可根据实际需要向企业委派技术骨干和主要管理人员，这部分人员仍可保留学校事业编制”
综上，本所律师认为，国家政策对高校在编教工兼职或专职创办公司并担任企业高管职务是鼓励和支持的。现石旭刚为公司全职工作，朱广信为公司兼职工作，其任职资格符合国家政策、规章的有关规定；其他高级管理人员均在中威电子全职工作，符合《管理办法》有关人员独立性的要求。
科大智能：
请保荐机构和律师核查发行人现任董事、监事、高级管理人员及其他核心人员中是否存在任职冲突的情形，并发表明确法律意见。
①根据中共中央纪委、教育部、监察部2008 年9 月3 日颁布的《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》（教监[2008]15 号）的规定，学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作，除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外，一律不得在校内外其他经济实体中兼职。确需在高校资产管理公司兼职的，须经党委（常委）会集体研究决定，并报学校上级主管部门批准和上级纪检监察部门备案，兼职不得领取报酬。
②根据教育部2009 年2 月28 日颁布的《教育部关于做好2009 年度直属高校产业工作的意见》的规定，各校分管产业工作的校级领导可以担任学校资产公司董事长，其他校级领导原则上应逐步撤出在资产公司的兼职。今后，各校校级领导一律不得在资产公司以外的学校企业中兼职，已兼职的须于2009 年6 月底前撤出。此后，校级领导仍在资产公司以外的学校企业中担任职务的，应主动辞去学校党政领导职务。
③根据国务院办公厅《关于促进科技成果转化的若干规定》（国办发[1999]29号）的规定，科技人员可以在完成本职工作的前提下，在其他单位兼职从事研究开发和成果转化活动。高等学校应当支持本单位科技人员利用节假日和工作日从事研究开发和成果转化活动，学校应当建章立制予以规范和保障。同时，根据教育部《关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》（教技发[2005]2 号）的规定，各高校要鼓励科研人员和教职工积极参与科技成果转化和产业化工作，要在学校和产业之间建立开放的人员流动机制，实行双向流动。今后高校可根据实际需要向企业委派技术骨干和主要管理人员，这部分人员仍可保留学校事业编制。
④根据中国科学技术大学《关于印发<中国科学技术大学科技企业管理暂行条例>的通知》（校企字[2002]2 号）第24 条规定：“根据国务院办公厅《关于促进科技成果转化的若干规定》（国办发[1999]29 号）的精神，学校科技人员可兼职从事科技成果产业化工作，在完成学校规定的教学、科研工作量的前提下，可享受学校的一切待遇。”根据公司与中国科学技术大学技术转移中心签订的《产学研战略合作协议》，学校在编人员可接受公司的聘任，兼职担任公司技术人员及相关岗位职务。根据保荐机构会同发行人律师对中国科学技术大学、中科大公司有关部门的走访以及中国科学技术大学人事师资处、物理系、中科大公司出具的《情况说明》等，易波先生在历年的教学和科研工作中，均完成学校规定的教学、科研工作量，每年考评均合格；对于易波先生在公司的兼职工作情况，已根据中国科学技术大学的相关规定向该校人事管理部门进行报备。
⑤根据公司与合肥工业大学签订的《产学研战略合作协议》，合肥工业大学在编人员可接受公司的聘任，兼职担任公司技术人员及相关岗位职务。同时，根据合肥工业大学电气与自动化工程学院出具的《情况说明》，陶维青先生在历年的教学和科研工作中，均完成学校规定的教学、科研工作量，每年考评均合格，对陶维青先生在公司任职无异议。
保荐机构认为，易波先生、陶维青先生均不属于各自所在学校的中层干部和党政领导班子成员，且易波先生、陶维青先生在发行人任职的同时能够完成各自所在学校规定的教学、科研工作量，各自所在学校有关部门也分别对其在发行人任职事宜出具了相关《情况说明》予以确认，上述两人在发行人处任职不违反国家、教育部以及所在学校的规定，不存在任职冲突的情形。
苏大维格：
教育部教技发[2005]2 号《关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》规定：“各高校要鼓励科研人员和教职工积极参与科技成果转化和产业化工作，要在学校和产业之间建立开放的人员流动机制，实行双向流动，高校可根据实际需要向企业委派技术骨干和主要管理人员，这部分人员仍可保留学校事业编制。”
依据“身份在高校、工作在企业”的人才政策，苏州大学鼓励科研人员在有能力有水平完成学校科研任务的同时，为社会创造价值，为企业创造经济效益，促进科技成果转化。因此，为了在人才、技术研发和产业化方面更加深入合作，苏州大学信息光学工程研究所向发行人派遣9 名事业编制人员进行技术支持工作。
苏州大学于2011 年9 月1 日出具《证明函》，同意苏州大学信息光学工程研究所叶燕等9 人在发行人处开展工作，服从发行人的管理与考核。
报告期内，苏州大学为保留学校事业编制的9 名员工缴纳了社会保险及公积金。薄膜科技：
高校可根据实际需要向企业委派技术骨干和主要管理人员，这部分人员仍可保留学校事业编制。在《关于积极发展、规范管理天津市高校科技产业的实施意见》（津教委产[2006]2 号，天津市教委 2006 年 2 月 14 日）中也规定，各高校要制定出相关政策、规定，鼓励科研人员和教职工积极参与科技成果转化和高科技产业化工作，鼓励和允许相关人员在教学、科研岗位和产业岗位之间双向流动。流动时，原身分不变，原编制不变，按照学校内部二级单位之间人员流动的有关规定办理手续。因此，李新民先生保留在天津工业大学的事业编制符合教育部门的相关规定。
董事长保留独立性事业编制不损害公司的人员独立性 公司的董事长李新民先生除在天津工业大学保留事业编制外，在天津工业大学并不担任任何职务，亦不兼职教学及科研工作，并且不在天津工业大学领薪。根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（中国证监会令第 61 号）、《关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职的通知》（证监公司字〔1999〕22 号）等法律、法规关于上市公司人员独立性的要求，鉴于李新民先生只是公司的董事长，不兼任公司的高级管理人员，其保留事业编制并不损害公司的人员独立性。
第二篇：新三板(IPO)：实际控制人问题
新三板(IPO)：实际控制人问题
作者：曹国岭（caoguoling）
公司的控制权是指能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的能力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。
根据《公司法》第二百一十六条第二款、第三款的规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。在认定实际控制人时，既要考虑股权投资关系，也要根据实际情况，考虑对股东大会、董事会决议的实质影响、对高管人员的任免等起的作用等因素进行判断。对于实际控制人的认定，要一直追溯到自然人或国有资产管理单位。
报告期内实际控制人未发生变更是企业申请首发上市的必要条件。从立法意图看，《首发管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，试图以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力较为明确预期的情况下做出投资决策。对于IPO而言，实际控制人是不能变更的。
而新三板审核机构对拟挂牌企业存在实际控制人变更的情况是有条件的接受，前提是实际控制人的变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。从审核通过的案例来看，新三板挂牌实际控制人是可以变更的。
一、案例情况
均信担保（430558）：公司无控股股东和实际控制人。万隆电气（430502）：认定夫妻为共同实际控制人。
飞田通信（430427）：认定父母、子女、子女之配偶为共同实际控制人。万洲电气（430436）：认定五位公司创始人为共同实际控制人。盈光科技（430594）：实际控制人变更。
凯德自控（430592）：公司的实际控制人之一将其持有的公司全部股份质押。
二、典型案例分析
（一）均信担保（430558）
1、基本情况
公司任何单一股东所持有或控制的股份比例均未超过公司股本总额的20%，均无法通过行使股东表决权单独控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响；发行人任何单一股东均不能决定董事会半数以上董事成员的选任以控制董事会或对董事会决议产生决定性影响。因此，发行人律师认为，公司股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人。
2、解决措施
针对均信担保股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人的情况，均信担保采取如下措施保证公司经营决策的稳定性、治理的规范性以及避免公司内部人控制对股东利益带来的不利影响。
公司自设立以来的主营业务未发生变化；近两年公司的核心董事会成员、核心高级管理人员未发生重大变化。
公司制定了健全的《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》，强化了对董事会和经理层的约束和监督。在此基础上，公司还制定了《信息披露管理制度》、《关联交易管理制度》、《对外投资管理制度》、《对外担保管理制度》等公司内部管理制度，均能够保证公司依法规范运营，从而确保了公司治理的有效性，能够更好地维护公司及中小股份利益。
3、案例评析
律师认为，认定无实际控制人的原因一般是股权较为分散，任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策，股东并不能保证一致行动。关于认定无实际控制人的解决思路包括解释认定无实际控制人的原因，并对于无实际控制人给公司带来的股权、公司治理和生产经营的稳定性、持续性提供解决措施。
（二）万隆电气（430502）
1、基本情况
公司持股5%以上的股东共计三人，分别为刘林、徐红霞、刘家妤，持股比例为70%、10%、20%，刘林、徐红霞为夫妻关系，刘家妤为其女儿。
2、认定情况
刘林、徐红霞共同为万隆电气控股股东、实际控制人。
3、案例评析
笔者认为，血缘、夫妻关系是最直接证明一致行动人的依据，认定夫妻为一致行动人也是最常见的处理方式。就夫妻属于一致行动人是否需要签署一致行动协议，我们认为是不需要的。本案例有趣的地方是没有认定女儿同为一致行动人，值得关注。
（三）飞田通信（430427）
1、基本情况
公司认定于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华四人为公司实际控制人。
2、认定依据
于秀珍直接持有飞田股份1395.301万股，占总股本的46.51%，另外通过上海飞诚持有飞田股份43.5104万股，合计持有1438.811万股，占总股本的47.9603%，为飞田股份的控股股东。吴宝林直接持有飞田股份150万股，占总股本的5%。于秀珍与吴宝林为夫妻关系，二人持有飞田股份的股权比例超过51%，因此应认定为飞田股份的实际控制人。
吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书。吴建俊和陆桂华实际参与公司经营，能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免。因此，根据实质重于形式的原则，应当认定为飞田股份的实际控制人。于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华签订了《一致行动人协议》，约定对于公司经营过程中须经股东大会、董事会等机构决策的事项，须经各方事先协商并形成一致意见，并由各方在公司股东大会、董事会上根据各方达成的一致意见投票表决。就公司股东大会任何议案进行表决时，各方应确保各方持有的全部有效表决权保持一致行动。
于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华出具承诺：于秀珍、吴宝林与吴建俊、陆桂华无任何股权代持关系。
3、案例评析
我们认为，该项目在认定实际控制人方面十分谨慎，尤其是吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书，其两人也被认定为实际控制人。我猜测认定他们为实际控制人的逻辑大概是：（1）四个人都认定为实际控制人风险最小；（2）吴建俊和陆桂华没持股那么就签多一份《一致行动协议》吧！
（四）万洲电气（430436）
1、基本情况
公司的股东为赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英5位自然人和江苏华工、武汉华工2家法人。公司认定赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英为实际控制人。
2、认定依据
公司的实际控制人为赵世运、李明辉、包群英、赵邦国、李峰。上述五人合计持有公司5,000 万股股份，约占公司股份总数的88.06%。同时，五人为公司的创始人，担任公司董事、总经理或副总经理，对公司股东大会及董事会决策有重大影响。上述五人签署了《一致行动人协议》，自公司成立以来五人一直根据协商一致的结果进行表决或投票，并且同意在今后按照相关约定采取一致行动，在充分沟通及协商的基础上行使各自在公司的表决权和经营管理权。
3、案例评析
我们认为，如果拟认定非血缘关系的多人为实际控制人，则一般需要共同签署《一致行动人协议》，此外也需要核查历史上董事会、股东会（股东大会）表决情况。由于新三板并未强制要求实际控制人不可变更，这一块要求不算很严。如果是IPO项目，若认定多人为实际控制人尤其需要注意第一大股东是否发生变化，若发生变化则很可能被认定为实际控制人发生了变更。
（五）盈光科技（430594）
1、基本情况
报告期初，即从2011年1月1日至2011年2月10日，公司实际控制人为谭健民；报告期内，从2011年2月10日至今，公司实际控制人为徐雄。
2、解决措施
（1）通过与公司管理层沟通，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生重大改变。（2）根据公司的说明，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的管理层和组织机构发生了调整，变更前公司设有董事会，由徐雄担任董事长，谭健民和徐小芳任董事，公司监事由潘孔华担任；变更后公司不设董事会，设执行董事，由徐雄任执行董事和经理、陈珍担任监事。虽然发生上述调整，但由于徐雄在公司的管理地位没有发生改变，因此公司的管理方针和管理模式并未发生重大改变。
据此，报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面没有重大影响，不影响公司持续经营能力。
3、案例评析
律师认为，在新三板的挂牌条件中没有对于实际控制人不能变更的限制，因此在审核过程中，对于该问题还是有条件的接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第十条规定，申请人应简述最近2年内实际控制人变化情况。对于该问题，还是秉承如实披露的原则，对于实际控制人发生变化或变更，中介机构应判断对公司持续经营的影响。
（六）凯德自控（430592）
1、基本情况 公司控股股东凯德实业以其持有的公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，陈艳芬以其持有的本公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，以上质押未进行登记。
2、反馈问题
（1）根据公司偿债能力，分析前述股权质押是否对公司实际控制权构成变动风险，如有请做重大事项提示；（2）前述股份质押未经登记是否存在潜在纠纷。
3、案例评析
（1）只要公司具有持续稳定的营业收入、能持续盈利，公司偿债能力强，股权质押也不成问题；（2）新三板果然是“注册制”。
综上，新三板对于实际控制人情况审核的理念与IPO有着本质的不同，如实信息披露的基础上，只要实际控制人的情况对公司持续经营不存在明显风险应不存在大的问题。
第三篇：分析新三板IPO中的劳务外包问题
分析新三板/IPO中的劳务外包问题
中国的股市已经走过了20多个年头，证券市场的启蒙阶段已经完成。上市对于一个公司长远发展的重要性，相信绝大多数企业的决策者都已经有了共识。企业上市是企业发展的一个战略工程，需要企业家的眼光、胆识和魄力，也需要决心、恒心和耐心，越来越多的企业加入到上市的队伍中。但是上市过程的复杂，政策、市场、法律等各种因素又在不断地变化，公司治理与规范运作的要求较高，其中人力资源管理合规问题也尤为重要。
在过去的几年，企业往往采用劳务派遣的方式使其合规，但随着《劳务派遣暂行规定》的实施，这一降低用工成本的传统手段面临着较大挑战，这无疑对中国境内企业的用工产生巨大冲击，同时也是企业必须面对的问题。为此，越来越多的企业尝试采用“劳务外包”形式作为合规用工、降低企业用工成本的重要手段。
一企业用工合规对于上市的重要性
上市对于企业的人力资源管理规范化运作要求较高，一般应注意解决以下问题:
（一）企业应按照《劳动法》、《劳动合同法》等要求，与所有雇员建立劳动关系，签订符合规定的劳动合同；
（二）临时用工及季节性用工一般应予清理或符合规范；
（三）明确现行的各用工形式合规，如劳务派遣用工须符合《劳务派遣暂行规定》关于不超过10%用工比例、“三性”岗位适用以及最长不超过6个月的规定等；
（四）社会保险及公积金的缴纳应符合规范。
（五）符合“金税三期”及“五证合一”关于职工工资、社会保险缴纳、公积金缴存、残疾人保障金及工会经费缴纳、个税申报等基数保持一致的要求；
（六）按照标准工时签订合同并计发工资，属于不定时用工的需申请并经批准；
（七）按照《工伤保险条例》足额缴纳工伤保险并注重工伤风险的预防；
（八）企业应具有人力资源管理专业人员防控与解决劳动争议，设立风险基金并具有一定的人力资源风险抵御能力。
IPO和新三板项目中都会遇到、审核时都会关注的重大问题：
二劳务外包后可解决的问题
（一）使企业原先不合规的人力资源管理及用工方式一次性达到合规；
（二）用人风险完全转移给外包服务商，企业无需承担任何连带责任；
（三）不受劳务派遣用工、临时或季节性用工的各项约束；
（四）节省用人成本支出，包括社会保险、公积金、残保金等；
（五）外包服务商开具的劳务费票据可以直接全额成本列支；
（六）员工使用不受任何影响，且外包服务商可在企业的监督建议下对员工进行专业管理；
（七）把繁琐的操作性工作及工序外包出来，可专注于企业战略规划及核心事务管理；
（八）外包服务商可提供专业的人力资源管理规划及其他增值服务。
三企业上市劳务外包的常见问题
（一）劳务外包的法律适用
劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作的业务模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在劳动用工关系，因此无需承担用人单位的义务。劳务外包是发包方与承包方之间一般的合同行为，受《合同法》等法律法规的约束和保护，发包单位与承包单位之间按双方合同约定承担权利义务，发包单位对承包单位的员工不承担用人单位责任，企业与外包员工不再受《劳动法》、《劳动合同法》等约束。
实际上，劳务外包并非一个严格的法律概念，实务中不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴，因此，劳务外包主要受《合同法》制约。常见的劳务外包形式包括生产线外包、仓储物流外包、辅助工作外包（如服务、安保、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。
劳务外包的基本法律关系如下图所示：
（二）劳务外包与劳务派遣的区分
劳务外包作为一个经营服务项目，发包方与承包方之间关系处理适用合同法。而劳务派遣作为一种用工形式，派遣方、用工方、派遣工三方关系处理适用劳动合同法。劳务外包针对的是完成工作成果，劳务派遣针对的是用工形式。劳务外包协议可以约定完成某个项目或某项工序或某工作成果，最终是以工作完成数量与质量作为交付标的。劳务外包与劳务派遣的区分要特别注意，我们在签署的协议及实务操作中完全可以在形式上符合这个要求，进而与劳务派遣进行明确区分。
在员工的管理上，应在形式上完全达到承包方作为管理主体，由承包方参照发包方管理规定及要求制定外包职工的管理制度，由承包方按照发包方对工作项目的完成情况的要求对外包员工进行管理及考核，发包方有监督权及建议权。完全由承包方向员工发放工资薪酬。
（三）是否会对劳务外包产生重大依赖
劳务外包一般是将企业非核心岗位、非关键技术工序外包出来，外包服务商不涉及生产经营核心内容。发行人（发包方）作为领域内专业企业，专注于品牌运营、技术研究、项目流程管理、质量控制以及关键技术环节的实施，将部分技术含量低、辅助工作、劳动力密集型的非核心工序外包给具有相应资质的劳务协作单位。劳务外包行业为竞争较充分的行业，能够满足发行人业务需求的劳务协作单位众多，发行人可以根据业务需要选择、更换具备资质的劳务协作单位。因此，可通过详细说明发行人的主要业务工序及劳务外包业务对应的工序环节，以及业务的具体内容，以证明劳务外包的是非关键工序，且劳务外包业务所处行业竞争激烈，证明对劳务外包单位不构成重大依赖。
另外，非核心工序的劳务外包费用在整体成本及采购金额中的占比一般也比较低，外包业务不会涉及发包单位核心经营、不影响发包单位独立持续经营。
（四）外包服务商的资质要求
非特殊行业的劳务外包对服务商没有特别资质要求，但一般须拥有《人力资源服务许可证》及较强的专业管理能力、履约能力及抗风险能力。在政府公开招标采购的劳务外包项目中，一般也仅要求投标方须具有《人力资源服务许可证》等人力资源服务资格。
在选择劳务外包单位时，应注意避免存在关联关系。必要时，我们可按要求披露本单位的具体情况，包括名称、注册地、注册时间、注册资本、经营范围、股权结构等。
（五）劳务外包定价依据及费用的结算
劳务外包业务应按照行业惯用的计价方式，并根据发包单位在项目工序、工艺难度、工作强度等领域科学测算，在提升项目运营效率的基础上，合理计算外包价格。我们认为，劳务外包的定价应在合理的范围之内，明显低于承包单位运营成本的，在服务质量及抗风险程度上可能会存在瑕疵，并有可能存在发包单位刻意压低人工成本的问题；定价过高，将有失劳务外包定价的公允性，也会对发包单位产生影响。
协议中应以工作完成量作为结算依据，具体包括完成该项目所有外包费用。但应特别注意避免体现以人为结算单位，以示与劳务派遣的区分。但在实务操作中可以以适当的方式以服务人数作为参考，结算周期为自然月度或职工计薪月度。外包服务商可开具劳务费增值税普通发票或劳务外包费增值税专用发票。
（六）劳务外包的风险管理 劳务外包所产生的主要风险在于外包单位与标的企业利益诉求不同而导致所提供专业服务质量波动对业主利益直接或间接的损害，近几年主要表现为用人主体责任风险及安全生产风险。可采用以下措施应对：
1、设置外包服务单位应具有相应专业资质、过往业绩、从业人员资格、报价成本等选择条件，并要求具有丰富的劳动关系管理、薪酬福利管理、绩效管理、招聘配置管理、培训开发管理、安全生产管理等实务操作经验，具有较强的抗风险能力；
2、与外包单位签署相关协议，划分双方权利义务，强调奖惩措施，对违反安全生产规程造成事故且没有整改效果的，有权单方解除外包协议；
3、协议中明确承包人所使用和管理劳动者的用人风险与发包人没有任何关系，发包人对外出出来的岗位职工无需承担任何风险。发包人与承包人均自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离，相互之间没有任何关联；
4、加强现场流程管理和业绩指标考核；
5、外包服务商提供完善的服务流程及优质的突发事件应急预案，并建立动态的应对措施，不断修正该措施。
四选择正确的外包服务商
（一）产联集团具有业内领先的外包服务经验和经营规模。
（二）产联集团具有重要的行业认证，能够为企业提供专业的人力资源管理合规建议及解决方案。
（三）产联集团通过外包服务可以降低企业在该业务板块的综合用工成本，提高企业用人的灵活度。
（四）产联集团拥有强大的律师团队法务支撑，注册资本一亿元，具有较强的风险抵御能力。
（五）产联集团科学的人才管理战略帮助企业完善内部人力资源管理。
（六）产联集团为企业提供个性化的服务和灵活的解决方案，打造更好的人力资源管理体验。
在未来的发展中，我们将继续坚持产业化、规模化、专业化、全球化发展，为各类企业提供专业、完美的人力资源管理规范化运作解决方案。
第四篇：新三板挂牌IPO前股改之法律及税收实务
法律须知
一、转制程序
（一）组建工作小组，聘请中介机构
企业确定转制上市后，要在中介机构的指导和参与下实施，避免自行转制产生一些上市障碍，毕竟有些工作是不可逆转甚至是不可补救的。中介机构包括：保荐机构、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等。
由于中介机构要合作一年以上，需要定期和不定期召开工作会议。
（二）尽职调查和方案制定
尽职调查是中介机构进场后的首要工作内容。尽职调查的目的是尽快了解企业的基本情况，找出企业存在的问题，为拟定方案奠定基础；同时尽职调查有助于中介机构评估项目风险，提高自身的业务风险防范和风险管理水平。
对企业的尽职调查范围包括企业的控股子公司、对企业生产经营业绩具有重大影响的非控股子公司以及其他关联企业。
不同的中介机构尽职调查的范围和侧重点不尽相同，甚至同一个中介机构在不同阶段的尽职调查重点也不相同，不能盲目照搬所谓的范本。
尽职调查完成后各家中介机构应该共同协助企业完成以下工作：
1、拟定转制方案及上市整体方案；
2、确定发起人、出资形式、签订发起人协议，并拟订公司章程草案；
3、进行审计、评估，并出具审计报告、资产评估报告等相关报告。资产评估需要立项的，须向国有资产管理部门申请评估立项手续；
4、向工商行政管理部门办理公司名称预核准，名称预核准有效期为6个月；
5、取得关于资产评估结果的核准及国有股权管理方案的批复。（非国有企业不需要做此项工作）。
（三）发起人出资
如公司仅以全部净资产进行折股转制，则由公司原股东共同签署发起人协议书，并由具有证券从业资格的会计师事务所验资，并出具验资报告；如公司整体转制的同时吸收新的股东增加注册资本时，企业应当设立验资账户，新股东在签署发起人协议后，应即缴纳全部货币出资；以实物、知识产权或者土地使用权等非货币资产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。出资完毕后，由具有证券从业资格的会计师事务所验资，并出具验资报告。
（四）召开创立大会及第一届董事会、监事会会议
发行股份的股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成，发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。
董事会、监事会成员产生后就可召开股份公司第一届董事会会议、第一届监事会会议，产生董事长、董事会秘书、监事会主席、公司总经理等高级管理人员。
（五）申请登记注册
自公司创立大会结束后30日内，董事会应向公司登记机关（工商行政管理局）申请办理设立登记手续。申请时应报送的文件有：（1）有关主管部门的批准文件；（2）创立大会会议记录；（3）公司章程；（4）筹办公司的财务审计报告；（5）验资证明；（6）董事会和监事会成员姓名及住所；（7）法定代表人的名称和住所；（8）其他需要补充的材料。
（六）设立登记及公告
公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内做出是否予以登记的决定。对符合《公司法》规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为公司成立日期。公司成立后．应当进行公告。
二、转制原则
（一）合法合规
企业转制应遵守《公司法》、《证券法》、《公司登记管理条例》和中国证监会关于企业上市的相关法规等，以保证转制设立后的股份公司不存在重大的法律纠纷隐患和发行上市的法律障碍。
（二）科学合理
转制设立后的股份公司股权结构、业务结构和资产结构应合理，公司主营业务突出，具有完整的经营体系和独立面向市场的经营能力，有效避免同业竞争和关联交易。
三、转制模式
（一）有限责任公司整体变更
有限责任公司整体变更是指有限责任公司的资产经审计后，以其审计基准日的净资产按照等比（100％）折合成股本，整体变更设立股份有限公司。有限责任公司的股东成为股份公司的发起人，有限责任公司的债权债务依法由股份公司承继。
根据中国证监会发行监管部股票发行审核标准备忘录（2001）第2号规定：有限责任公司整体变更为股份有限公司，且变更后运行不足三年申请发行股票的，需连续计算原有限责任公司的经营业绩，其资产评估结果调账的合规性按以下标准掌握：
1、根据《企业会计准则——基本准则》第5条和《企业会计制度》第6条“会计核算应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提”及《企业会计准则——基本准则》第19条“各项财产物资应当按取得时的实际成本计价”和《企业会计制度》第11条第(十)款“企业的各项财产物资在取得时应当按照实际成本计量”的规定，有限责任公司依法变更为股份有限公司后，变更前后虽然企业性质不同．但仍为一个持续经营的会计主体，适用《企业会计准则——基本准则》第19条及《企业会计制度》第11条的规定，不应改变历史成本计价原则，资产评估结果不应进行账务调整。
2、如果有限责任公司变更为股份有限公司时，根据资产评估结果进行了账务调整的，则应将其视同为新设股份公司，按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。
3、根据《公司法》第96条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。因此应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司的股份。在变更设立过程中，有限责任公司审计净资产折股后的尾数余额，经全体发起人股东决议同意后可转入股份公司的资本公积。
注意：是经审计的账面净资产，而非评估增值，否则要再行连续运营三年。
（二）发起新设股份有限公司
发起新设是指根据《公司法》规定，由二个以上的发起人以其经营性净资产（货币、实物、知识产权、土地使用权等）审计评估后以协商确定后的价值出资，组建新的股份有限公司。这种办法，要运行三年后才能上市。
（三）分立设立
公司分立设立包括派生分立和新设分立：
派生分立指一家公司分立成一家存续公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需变更注册资本。新设分立指一个公司分立成两家新的公司，原公司法人地位依法注销。
分立的最大好处是在符合特殊重组的情况下可实现免税分立。但不管是派生分立还是新设分立，均要运行三年后才能上市。
（四）合并设立
公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。新设合并要运行三年后才能上市，吸收合并要根据资产重组的相关规定办理，要看是否属于同一控制人下的重组还是非同一控制人下的重组，而且要看重组业务所占原业务的相关比重指标。
对于同一公司控制权人下相同、类似或相关业务的重组，中国证监会于2008年5月19日专门发布了《证券期货法律适用意见第3号———<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见》。在该文件中，对不同规模的同一公司控制权人下资产重组的处理方法进行了详细规定，要点如下：被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前拟上市相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表；达到或超过50%，但不超过100%的，券商和律师应按照发行主体的要求进行尽职调查、发表意见，并申报财务资料等相关文件；达到或超过100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，拟上市公司重组后须运行一个会计后方可申请发行。
对于非同一公司控制权人下的资产重组，原则上重组进入拟上市公司净资产应不超过重组前净资产的20%。否则，拟上市公司将很难被中国证监会发审委认定为“最近三年内主营业务没有发生重大变化”，从而可能对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。
四、发起人问题
（一）资格
1、最低个数
根据《公司法》规定：设立股份有限公司，应当有二人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。
2、自然人
自然人可以作为股份有限公司的发起人，但必须可以独立承担民事责任。
3、合伙企业 曾经合伙企业是不能成为股份公司股东的，也就当然不能成为发起人。随着创投业务的发展，《公司登记管理条例》原来要求公司登记提交法人或自然人的身份证明，2005年修改为提交主体资格证明，实际上扫除了合伙企业的股东资格障碍。证监会修订《证券登记结算管理办法》后也允许合伙企业开立证券账户，合伙企业成为上市公司股东的障碍也彻底清除了。
4、一般法人
能够对公司出资成为股东的法人一般都可以作为发起人。
农村中由集体经济组织发行集体经济管理职能的，由村集体经济组织作为发起人。企业化经营的事业单位只要依法办理企业法人登记，取得企业法人登记证明，就可以作为发起人。但应提供有权处理相关资产的有效证明；若事业单位未办理企业法人登记并取得企业法人登记证明的，应提供事业单位实行企业化经营的依据。事业单位企业化经营的含义按国家工商行政管理局的规定，主要是指“国家不核拨经费，实行自收自支、自主经营、独立核算、自负盈亏”，同时“执行企业的财务制度和税收制度”。
5、外商投资企业
中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业，以及中外合伙企业（最大的优势是不需要商务部门审批、直接设立登记）都可以作为发起人，这里面要注意的是：
如果是外商投资的创投企业或者外商投资的投资公司，且投资额达到25%以上的，股份公司就需要办理转外资手续。
6、不能作为发起人的单位或机构
工会：中国证监会不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。
职工持股会：职工持股会属于单位内部团体，民政部门停止办理登记。中国证监会法律部也明确上市公司股东中不能有职工持股会。如有必须先行清理。
中介机构：会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体设立公司。
（二）发起人股份的限制
发起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以内不得转让。
（三）控股股东或实际控制人的限制
1、控股股东、实际控制人的界定
控股股东，是指其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
2、实际控制人三年内不得发生变更
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条明确规定：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”根据该规定要求，拟上市公司近3年内实际控制人如发生变更，将对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。
五、公司治理
要符合完整性和独立性。
所谓完整性包括公司的组织架构完整、健全，以及拟上市公司自身的产供销等经营管理体系的完整。所谓独立性则是完整性的另一个方面，主要表现在6个方面：
（一）业务独立
转制后设立的股份公司的业务独立完整，其业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
（二）资产独立
转制后设立的股份公司的资产应独立完整，生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统。非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。
（三）人员独立
转制后设立的股份公司人员应独立。其总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；其财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。
（四）机构独立
转制后设立的股份公司机构应独立。股份公司应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。
（五）财务独立
转制后设立的股份公司财务应独立。股份公司应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。
六、转制过程中必须附带解决的问题
（一）关联交易
关联交易是中国证监会新股发行审核的重点，因为很多发行人通过关联交易调节或制造利润，使投资者无法真正判断发行人的盈利能力和可持续发展能力。
对于关联交易，关键词是“减少”和“规范”。规范则体现在自身的关联交易管理制度健全程度、关联交易的信息披露，并且要遵守法律对关联交易的规制即表决权限制等。
（二）同业竞争
同业竞争是在转制过程中必须要一并解决的问题，现实案例中主要的解决方法包括：
1、收购竞争性业务。
2、收购竞争关联公司的股权或整体吸收合并。
3、剥离竞争业务，转让给无关联关系的第三方
4、注销竞争方
5、签署市场分割协议，合理划分竞争市场范围
6、将竞争业务委托给第三方
7、竞争方书面承诺或与拟发行人签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施
以上方法需要根据具体的项目情况判断，而且有些方法可能是通过中国证监会审核的个例，并不具有普适性和推广性。
七、转制中的税务问题
（一）转制中的税收状况汇总
税种 是否需要纳税
依据
《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收增值税问题增值税 不缴纳 的批复》(国税[2002]420号)
《国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的批复》国税函[2002]165号
营业税 不缴纳
《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》财税[2002]191号
资本公积折股不缴纳盈余公积和未分配利润个人所得税
折股，个人股东需要缴纳个人所得税
《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征收个人所得税的通知》(国税发[1997]198号)
资本公积折股不缴纳盈余公积和未分配利润
《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的企业所得税 折股视同分红，法人股东与转制企业存在税
通知》(国税发[2000]118号)
率差的需补税
《财政部国家税务总局关于企业转制重组若干契税政策执契税 不缴纳
行期限的通知》税〔2008〕175号
新增资本公积和盈余公积、未分配利润折股
《财政部国家税务总局关于企业转制过程中有关印花税政印花税 部分需按照资本账簿贴花，其他行为均不缴
策的通知》财税〔2003〕183号
纳
（二）转制中的所得税问题
1、关于自然人股东（1）资本公积转增股本
《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]第198号）文中明确规定，“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”。在《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函[1998]289号）中又进一步明确了国税发[1997]198号文中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。
有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额，故该部分资产形成的资本公积转增股本时并未在股票票面价值上使原股东直接受益，即并未取得我国现行《个人所得税法》上所称的“所得”，因而不需纳税。
（2）盈余公积（法定公积金和任意公积金）转增股本
《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]第198号）除对资本公积金转增股本是否应该纳税情况予以规定外，还规定“股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税”。该政策在《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税的问题的批复》（国税函发[1998]第333号）中得到进一步强调和说明。国税函发[1998]第333号文指出，“青岛路邦石油化工有限公司将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本，实际上是该公司将盈余公积金向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本。因此，依据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）精神，对属于个人股东分得并再投入公司（转增注册资本）的部分应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税，税款由股份有限公司在有关部门批准增资、公司股东会决议通过后代扣代缴”。
实务中，各地亦是按照上述政策具体操作的，例如在《山东省地方税务局关于企业类型变更过程中实收资本变动征免个人所得税问题的批复》（鲁地税函[2009]97号）中，明确答复“山东尤洛卡自动化装备股份有限公司整体转制过程中，用盈余公积金和未分配利润转增的公司股本1825.77万元（其中：盈余公积金转增198.91万元，未分配利润转增1626.86万元）部分，应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税”。
故盈余公积（法定公积金和任意公积金）转增股本的，自然人股东需要缴纳个人所得税。（3）未分配利润转增股本
该种情况与盈余公积转增股本类似。《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定，“除另有规定者外，不论企业会计账务中对投资采取何种方法核算，被投资企业会计账务上实际做利润分配处理（包括以盈余公积和未分配利润转增资本)时，投资方企业应确认投资所得的实现”。因此，有限责任公司整体变更为股份有限公司时以净资产中的未分配利润转增股本的视同为利润分配行为。因而自然人股东亦需缴纳个人所得税。
（4）纳税时间
对于整体变更过程中自然人股东需要缴纳个人所得税的，税款应由股份有限公司在有关部门批准增资（如有）、公司股东会决议通过后代扣代缴。
2、关于法人股东
《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）明确规定，“被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础”。
因此：
①资本公积转增不属于利润分配行为，不缴纳企业所得税。
②盈余公积和未分配润进行转增时视同利润分配行为。但不同于个人股东，公司制企业进行分红时，法人股东是不需要缴纳所得税，而是汇算。但如果法人股东与公司所适用的所得税率不一致时，法人股东需要补缴所得税差额部分。
关于收入确认时间，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）中规定“企业权益性投资取得股息、红利等收入，应以被投资企业股东会或股东大会作出利润分配或转股决定的日期，确定收入的实现”，即被投资企业股东会或股东大会作出利润分配或转股决定的日期为纳税义务发生时间。
综合以上分析，并结合笔者咨询财务机构的意见，在有限公司转制时，一般不要按照净资产1：1折股，因为净资产中不可能没有盈余公积和未分配利润（否则公司业绩不会可观），净资产折股时要扣除全部或部分盈余公积、未分配利润，剩余的净资产全部转入股份公司的资本公积，就可以降低转制税负。
税收须知
1、实务操作中的“乱”
有限责任公司整体变更为股份有限公司时，无论是新三板还是IPO往往以公司净资产整体折股，或是以净资产中一部分折股，剩余部分纳入资本公积。实践中对法人股东的相关税务处理多无异议，而对自然人股东的个人所得税情况，业界暂并未形成统一认识。
据统计，IPO操作中，自重启以来的100多家公司在整体变更过程中，仅有几家公司对自然人股东因整体折股而新取得股本收益代扣代缴了个人所得税并予以披露，如“东方传动、大立科技”等。通常的处理方式是并未实际代扣代缴相应税款，而是取得当地税务主管部门同意缓缴个人所得税的批复，并由公司自然人股东或控股股东做出“如被税务机关要求缴纳，则以个人资金如实缴纳税款，与公司无关”等类似表述的承诺，如“天龙光电、蓝色光标”等。更有一些公司采取比较大胆的做法，认为我国现行法律、法规没有就有限责任公司以净资产整体折股变更为股份有限公司时，其自然人股东是否应该交纳个人所得税问题做出明确规定，故无须缴纳个人所得税，如“士兰微，天龙光电”。
在新三板的操作中，绝大多数都是处于行政机关的证明+承诺这种模式，股转公司的反馈中也经常会询问主办券商和律师这类问题，大家都很头疼。
2、先知道到底什么是“净资产折股”
净资产是属企业所有、并可以自由支配的资产，即所有者权益。根据我国2007年1月1日实施的新的《企业会计准则——基本准则》第26条和27条之规定，所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益，又称为股东权益。其来源包括所有者投入的资本、直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益等，一般由实收资本或者股本、资本公积、盈余公积和未分配利润等构成。
有限责任公司以净资产折股整体变更为股份有限公司时，通常分为三种情况，即：
（1）按照1∶1比例整体折股；
（2）净资产中一部分折股，其余转入资本公积，公司股本大于整体变更前股本；（3）净资产中一部分折股，其余转入资本公积，公司股本在整体变更前后未发生变化。
我国现行《公司法》明确规定了资本公积金可以直接转为公司资本的用途，对于净资产中的其他构成部分折股的情况，其实质分别是：
对于情况（1），如果存在公司将未分配利润或者将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本的，实际上是该公司将未分配利润或盈余公积金以股息、红利方式向股东进行了分配，股东再以分得的股息、红利增加注册资本；
对于情况（2），鉴于其增加了股本总额，如果存在情况（1）中所述情形，则同样是公司分配股息、红利、股东再增资的过程； 对于情况（3），鉴于股本总额在整体变更前后为发生变化，其实际上只是公司将盈余公积和未分配利润直接转入了资本公积，仅是公司净资产在不同会计科目间的变动，且并未形成向股东派发股息、红利等情况。而对于盈余公积和未分配利润直接转入了资本公积的情况，也通常只产生于有限责任公司整体变更为股份有限公司的特定条件下。
总之，以净资产折股不外乎是以下四种实质结果：（1）资本公积转增股本；（2）盈余公积（法定公积金和任意公积金）转增股本；（3）未分配利润转增股本；（4）未分配利润和盈余公积转为资本公积。下文将对该四种实质结果予以分析。
3、关于自然人股东是否发生纳税义务 1）关于是否发生纳税义务 资本公积转增股本
国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]第198号）文中明确规定，“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”。在《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函[1998]289号）中又进一步明确了国税发[1997]198号文中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。
由此可知，对于资本（或股本）溢价发行收入所形成的资本公积金，转增股本时自然人股东不用缴纳个人所得税。
但资本公积科目在会计处理上一般包括“资本（或股本）溢价”、“接受捐赠非现金资产准备”、“股权投资准备”、“拨款转入”、“外币资本折算差额”、“关联交易差价”、“其他资本公积”等明细科目。
注意：新的企业会计准则实施后，资本公积科目仅保留资本公积和其他资本公积。对于除资本（或股本）溢价发行收入之外形成的资本公积金，其转作股本时自然人股东是否应该缴纳个人所得税目前依然未有明确规定。
因此，资本（或股本）溢价是原股东以自有资产投入公司而形成的所有权权益，而有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额，故该部分资产形成的资本公积转增股本时并未在股票票面价值上使原股东直接受益，即并未取得我国现行《个人所得税法》上所称的“所得”，因而不需纳税。但对于除此以外的原因构成的资本公积金，因并非原股东直接投入公司的财产，如果该类资本公积金转增股本，则应该被认为属于《个人所得税法》上所称的“所得”，应该依法缴纳个人所得税。
盈余公积（法定公积金和任意公积金）转增股本
国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）除对资本公积金转增股本是否应该纳税情况予以规定外，还规定“股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税”。该政策在《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税的问题的批复》（国税函发[1998]第333号）中得到进一步强调和说明。国税函发[1998]第333号文指出，“青岛路邦石油化工有限公司将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本，实际上是该公司将盈余公积金向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本。
因此，依据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）精神，对属于个人股东分得并再投入公司（转增注册资本）的部分应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税，税款由股份有限公司在有关部门批准增资、公司股东会决议通过后代扣代缴”。
实务中，各地亦是按照上述政策具体操作的，例如在《山东省地方税务局关于企业类型变更过程中实收资本变动征免个人所得税问题的批复》（鲁地税函[2009]97号）中，明确答复“山东尤洛卡自动化装备股份有限公司整体改制过程中，用盈余公积金和未分配利润转增的公司股本1825.77万元（其中：盈余公积金转增198.91万元，未分配利润转增1626.86万元）部分，应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税”。
故而，对于盈余公积（法定公积金和任意公积金）转增股本的情况，自然人股东需要缴纳个人所得税。
未分配利润转增股本
该种情况与盈余公积转增股本类似。《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定，“除另有规定者外，不论企业会计账务中对投资采取何种方法核算，被投资企业会计账务上实际做利润分配处理（包括以盈余公积和未分配利润转增资本）时，投资方企业应确认投资所得的实现”。因此，有限责任公司整体变更为股份有限公司时以净资产中的未分配利润转增股本的视同为利润分配行为。因而自然人股东亦需缴纳个人所得税。
未分配利润和盈余公积转为资本公积
按照现行《个人所得税法》的规定，自然人是就其“所得”依法纳税。对于未分配利润和盈余公积转为资本公积的情况，自然人股东并未实际取得相应收入，现行的税收法律、法规及规范性文件亦未明确规定该种情况下个人需缴纳税款，且从我国关于公司整体变更时自然人股东纳税义务发生时间的规定来看，亦暗含上述意思。因而，笔者认为仅仅是发生未分配利润和盈余公积转为资本公积，而并未伴随相应的配股等分配行为时，自然人股东无需缴纳个人所得税。
1、实务操作中的“乱”
有限责任公司整体变更为股份有限公司时，无论是新三板还是IPO往往以公司净资产整体折股，或是以净资产中一部分折股，剩余部分纳入资本公积。实践中对法人股东的相关税务处理多无异议，而对自然人股东的个人所得税情况，业界暂并未形成统一认识。
据统计，IPO操作中，自重启以来的100多家公司在整体变更过程中，仅有几家公司对自然人股东因整体折股而新取得股本收益代扣代缴了个人所得税并予以披露，如“东方传动、大立科技”等。通常的处理方式是并未实际代扣代缴相应税款，而是取得当地税务主管部门同意缓缴个人所得税的批复，并由公司自然人股东或控股股东做出“如被税务机关要求缴纳，则以个人资金如实缴纳税款，与公司无关”等类似表述的承诺，如“天龙光电、蓝色光标”等。更有一些公司采取比较大胆的做法，认为我国现行法律、法规没有就有限责任公司以净资产整体折股变更为股份有限公司时，其自然人股东是否应该交纳个人所得税问题做出明确规定，故无须缴纳个人所得税，如“士兰微，天龙光电”。
在新三板的操作中，绝大多数都是处于行政机关的证明+承诺这种模式，股转公司的反馈中也经常会询问主办券商和律师这类问题，大家都很头疼。
2、先知道到底什么是“净资产折股”
净资产是属企业所有、并可以自由支配的资产，即所有者权益。根据我国2007年1月1日实施的新的《企业会计准则——基本准则》第26条和27条之规定，所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益，又称为股东权益。其来源包括所有者投入的资本、直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益等，一般由实收资本或者股本、资本公积、盈余公积和未分配利润等构成。
有限责任公司以净资产折股整体变更为股份有限公司时，通常分为三种情况，即：
（1）按照1∶1比例整体折股；
（2）净资产中一部分折股，其余转入资本公积，公司股本大于整体变更前股本；（3）净资产中一部分折股，其余转入资本公积，公司股本在整体变更前后未发生变化。
我国现行《公司法》明确规定了资本公积金可以直接转为公司资本的用途，对于净资产中的其他构成部分折股的情况，其实质分别是：
对于情况（1），如果存在公司将未分配利润或者将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本的，实际上是该公司将未分配利润或盈余公积金以股息、红利方式向股东进行了分配，股东再以分得的股息、红利增加注册资本；
对于情况（2），鉴于其增加了股本总额，如果存在情况（1）中所述情形，则同样是公司分配股息、红利、股东再增资的过程； 对于情况（3），鉴于股本总额在整体变更前后为发生变化，其实际上只是公司将盈余公积和未分配利润直接转入了资本公积，仅是公司净资产在不同会计科目间的变动，且并未形成向股东派发股息、红利等情况。而对于盈余公积和未分配利润直接转入了资本公积的情况，也通常只产生于有限责任公司整体变更为股份有限公司的特定条件下。
总之，以净资产折股不外乎是以下四种实质结果：（1）资本公积转增股本；（2）盈余公积（法定公积金和任意公积金）转增股本；（3）未分配利润转增股本；（4）未分配利润和盈余公积转为资本公积。下文将对该四种实质结果予以分析。
3、关于自然人股东是否发生纳税义务 1）关于是否发生纳税义务 资本公积转增股本
国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]第198号）文中明确规定，“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”。在《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函[1998]289号）中又进一步明确了国税发[1997]198号文中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税。而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。
由此可知，对于资本（或股本）溢价发行收入所形成的资本公积金，转增股本时自然人股东不用缴纳个人所得税。
但资本公积科目在会计处理上一般包括“资本（或股本）溢价”、“接受捐赠非现金资产准备”、“股权投资准备”、“拨款转入”、“外币资本折算差额”、“关联交易差价”、“其他资本公积”等明细科目。
注意：新的企业会计准则实施后，资本公积科目仅保留资本公积和其他资本公积。对于除资本（或股本）溢价发行收入之外形成的资本公积金，其转作股本时自然人股东是否应该缴纳个人所得税目前依然未有明确规定。
因此，资本（或股本）溢价是原股东以自有资产投入公司而形成的所有权权益，而有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额，故该部分资产形成的资本公积转增股本时并未在股票票面价值上使原股东直接受益，即并未取得我国现行《个人所得税法》上所称的“所得”，因而不需纳税。但对于除此以外的原因构成的资本公积金，因并非原股东直接投入公司的财产，如果该类资本公积金转增股本，则应该被认为属于《个人所得税法》上所称的“所得”，应该依法缴纳个人所得税。
盈余公积（法定公积金和任意公积金）转增股本
国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）除对资本公积金转增股本是否应该纳税情况予以规定外，还规定“股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税”。该政策在《国家税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税的问题的批复》（国税函发[1998]第333号）中得到进一步强调和说明。国税函发[1998]第333号文指出，“青岛路邦石油化工有限公司将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本，实际上是该公司将盈余公积金向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本。因此，依据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）精神，对属于个人股东分得并再投入公司（转增注册资本）的部分应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税，税款由股份有限公司在有关部门批准增资、公司股东会决议通过后代扣代缴”。
实务中，各地亦是按照上述政策具体操作的，例如在《山东省地方税务局关于企业类型变更过程中实收资本变动征免个人所得税问题的批复》（鲁地税函[2009]97号）中，明确答复“山东尤洛卡自动化装备股份有限公司整体改制过程中，用盈余公积金和未分配利润转增的公司股本1825.77万元（其中：盈余公积金转增198.91万元，未分配利润转增1626.86万元）部分，应按照‘利息、股息、红利所得’项目征收个人所得税”。
故而，对于盈余公积（法定公积金和任意公积金）转增股本的情况，自然人股东需要缴纳个人所得税。
未分配利润转增股本
该种情况与盈余公积转增股本类似。《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定，“除另有规定者外，不论企业会计账务中对投资采取何种方法核算，被投资企业会计账务上实际做利润分配处理（包括以盈余公积和未分配利润转增资本）时，投资方企业应确认投资所得的实现”。因此，有限责任公司整体变更为股份有限公司时以净资产中的未分配利润转增股本的视同为利润分配行为。因而自然人股东亦需缴纳个人所得税。
未分配利润和盈余公积转为资本公积
按照现行《个人所得税法》的规定，自然人是就其“所得”依法纳税。对于未分配利润和盈余公积转为资本公积的情况，自然人股东并未实际取得相应收入，现行的税收法律、法规及规范性文件亦未明确规定该种情况下个人需缴纳税款，且从我国关于公司整体变更时自然人股东纳税义务发生时间的规定来看，亦暗含上述意思。因而，笔者认为仅仅是发生未分配利润和盈余公积转为资本公积，而并未伴随相应的配股等分配行为时，自然人股东无需缴纳个人所得税。
文灏
第五篇：新三板：挂牌不成功的案例及分析
新三板：挂牌不成功的案例及分析
一、存续未满两年 案例：
2011年11月5日，xx有限公司股东会决议，以经评估确认的2011年10月31日净资产折股变更为xx股份有限公司。根据会计师事务所出具的《资产评估报告书》，截至2011 年 10 月31 日有限公司经评估的净资产值为 42,925,820.61 元，折合成股份公司 42,925,000股，剩余 820.61元记入资本公积。
分析：
如果股改时有限责任公司是按评估值折股改制为股份有限公司，则存续期间自股份有份公司完成工商变更之日起计算，此案例就是属于这种情形，故视同股份公司新设，未满两年。如果按审计值折股，则自该有限公司设立之日起计算。
二、主营业务不突出，不具有持续性经营能力 案例：
日本某会社目前是全球唯一的大批量生产非晶合金带材的企业。2011年9月30日前，公司关联企业（2009年和2010年为公司的母公司，2011年股权转让后不再持有公司股权，属与公司在同一实际控制人下的关联方）是日本会社在中国境内非晶带材的独家代理商。公司的主要原材料非晶合金带材全部来源于其关联企业，公司原材料来源较为单一，存在对主要原材料供应商的依赖的风险。2008年2月21日，公司关联企业与日本会社签订非晶带材供货协议，期限至2011年9月30日。目前，供货协议已到期。经证券商了解，由于中国市场发生变化，国内某上市公司正在研发自行生产非晶带材，日本会社一直未与公司关联企业重新签订供货协议，双方正在协商过程中，将来签订协议的期限有可能会缩短。公司向关联企业的采购金额较大，2009年，2010年和2011年1-4月向关联企业的采购额占采购总额的比例分别为98%，89%和97%，可以说，公司主要依靠关联企业取得非晶带材。
分析：
一旦关联企业无法提供非晶带材，公司的生产经营将受到重大影响，相关数据表明，公司今年收入和成本将达不到上年水平，而且目前存货也无法满足经营需要。关联企业的库存非晶带材情况不详，在与日本会社重新签订协议前能否再向公司提供非晶带材也不确定。上述问题直接影响公司正常生产经营，进而影响公司持续经营能力，建议公司原材料供应问题明朗后再挂牌。
三、公司治理结构不健全，运作不规范 案例：
XX公司控股股东A先生提供了一批电子设备和办公设备给公司无偿使用，同时其欠公司款项680，850元。2011年4月，A先生以此批固定资产抵偿债务，此批资产经过辽宁正和资产评估有限公司评估为680，850元。但A先生并无此批资产的所有权证明。A先生承诺如因此批资产所有权产生纠纷，相关责任由其承担。此批固定资产金额占总资产金额的比重较小约1%，但占固定资产2011年末余额达到比重为94.45%。
分析：
A先生用于抵偿债务的固定资产无所有权，因此，抵偿债务的行为存在法律问题，此相关会计处理不能成立。要求股东A先生采取措施，偿还债务，处理相关固定资产，消除上述事项产生的影响。
四、股份发行和转让行为不合法合规 案例： 2011年4月，控股股东甲以3000元价格从公司购买三项专利（公司账面未计入无形资产，主导产品应用的核心技术）；2011年8月，甲以购买的三项专利技术向公司增资，三项专利技术评估价值为204.67万元，其中98万元作为注册资本，剩余部分记入资本公积，增资后注册资本从100万元增加到198万元。
分析：
对于一项资产，短时间内出现两个迥异的价格，该事项存在两方面问题：一是公司将自有无形资产以3000元卖给公司股东，存在贱卖公司资产嫌疑，损害公司利益；二是公司在卖出无形资产4个月后，又接受股东以该部分无形资产增资，存在通过交易安排变相以自有无形资产高评增资的嫌疑，影响到股东是否足额出资。股东甲应与公司补充协议，约定转让价格为204.67万元,甲需要向公司支付专利转让价款204.67万元;甲通过上述转让获得专利后,将专利无偿赠与公司或长期无偿提供给公司使用,因此,公司还将拥有上述专利.通过上述交易,上述专利将不会在公司账上体现,而现金增加,并增加当期的利润(非经营性).五、不符合协会要求的其他条件 案例：
XX公司所属行业为广播电影电视业，XX公司目前主营业务为制作并发行电视剧作品；股东2名，各持股50%，分别为A公司和B公司，其中后者经营范围为电视剧制作、摄制电影（单片）、影视策划、影视咨询等，并投资其他多家影视制作公司。XX公司与B公司合作拍摄多部电视剧，前期通过B公司申请发行许可证等。B公司承诺“本公司作为XX公司股东，主要从事电影、电视剧的制作和发行业务，与XX公司合作了《母亲是条河》、《只比永远少一天》、《爱的礼物》等多部电视剧，形成了良好的合作关系。由于本公司与XX公司同属于从事电影电视制作发行的公司，为了有效避免竞争，本公司承诺对于XX公司与本公司都有意向投资的题材和剧本，在不共同投资的情况下，则约定错开制作期间和发行期间，以避免直接竞争”。分析：
公司及其主要股东A公司明显存在同业竞争，且无实际消除措施。（来源: 弘仁投资）
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