外资企业上市和实际控制人认定

第一篇：外资企业上市和实际控制人认定

外资企业上市和实际控制人认定

[原创 2010-02-01 21:52:08]

肖海龙，信达律师事务所律师

有关外资企业上市和实际控制人认定问题的讨论和解答：

1.外资企业外资持股比例较高，上市是否有障碍？

一些投资机构和保荐机构担心，外商持股比例较高的外资企业在国内上市可能存在障碍，外资持股比例较高可能对核准上市有影响，原因是已在国内上市的外商投资股份公司外资持股比例均较低，缺少外资持股比例较高的外商投资股份公司核准上市的先例。

原外经贸部（现商务部）和证监会联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（“若干意见”）规定，外商投资股份有限公司在境内发行股票必须符合外商投资产业政策及上市发行股票的要求，其中是否符合外商投资产业政策由商务部负责监管。该“若干意见”没有因外商投资股份公司“上市”而对其外资股比例进行特别限制。上市的外商投资股份有限公司与非上市的外资企业外资持股比例适用的标准是一致的，即应符合有关外商投资产业政策，并考虑是否有“按规定需由中方控股（包括相对控股）或对中方持股比例有特殊规定”的情形。如果对中方持股比例没有特殊规定，则无需因上市而对外商投资股份有限公司的外资股比例进行调整。

就拟上市外资企业外方持股比例的问题，我们征询了商务部外资司的意见，该司工作人员答复称，按有关法规的规定办，印证了我们的判断。在外资主管部门对外资持股比例不作特殊限制的情况下，不存在证监会以外资持股比例较高为由否决外资企业的上市申请的问题。如外资企业在国内上市发行A股，因上市时须发行不少于25%的新股，因此外方持股比例在上市后将相应摊薄，在外方持股比例为50%的情况下，上市后外资比例将至少摊薄至37.5%；考虑到非上市的外商投资企业外方持股比例至少不得低于25%，37.5%的外资持股比例具有相当高的安全边际。

从法律上看，不存在以外资持股比例较高为由否决企业上市申请的情形。长期以来关于外资股比例较高的企业上市的障碍并非法律上的，而是某些观念上的偏见造成的，这种障碍可能因为

某个事件或某个时机的到来而消除。在创业板和融资融券、股指期货推出后，预期资本市场下一步最重要的变革将是设立国际板。我们认为，国际板的酝酿推出将是消除外资企业上市偏见的契机，一直以来存在的对外资持股比例的疑虑和担忧将在酝酿推出国际板的过程中逐步消除，对外资股比例的接受程度将逐步抬升。在我们的预判中，第一步在酝酿推出国际板的过程中，外资股比例可以从无足轻重或较小的比例，逐步抬升到可以发挥重大影响的比例，例如，上市前外资占比约70%、上市后外资占比在50%以下的个案将逐步得到接受；第二步在国际板的制度建设基本完善、推出时机基本成熟后，关于外资股比例的疑虑和担忧将基本消除，外资企业上市将实现国民待遇。

外资股比例的逐渐提升，与国际板的推出将是互相促进、互为因果的。国际板推出的预期，将逐步消除对外资股比例的疑虑；外资股比例的逐步抬升，又将是国际板推出的某种预演和准备。我们认为，当前推出国际板的预期正在逐渐明朗，消除外资企业上市偏见的拐点正在到来，从现在开始可以调高对外资股比例较高的公司上市的预期，可以逐步安排对外资股比例较高公司的投资和筹备上市。考虑到从股份制改造开始到上市的时间通常需要1-2年以上，到报送上市申请时有关国际板的规则可能已经推出，从而迎来外资企业上市的更好时机，现在即可逐步安排对外资股比例较高公司（上市前50%以上，上市后50%以下）的投资和筹备上市，但对外商独资或者外资股比例过高（上市后仍在50%以上）的企业，仍应保持适当的谨慎，等待国际板的制度建设基本完善、推出时机基本成熟后再逐步进行。

因企业在申请上市的过程中难言做到尽善尽美，经常会存在各种各样的瑕疵和问题，当证监会及发审委对外资比例问题心存疑虑或者偏见的时候，往往会以其他理由否决其申请。因此，在外资企业上市过程中尽可能地避免其他瑕疵和问题，也是至关重要的。

2.公司股权结构比较均衡，如何认定实际控制人？

某外资企业，外方持股比例为50%，公司创始人A及两位高层管理人员B和C分别持有其余42.5%、5%和2.5%的股份。A负责公司的经营管理，外方股东为投资型公司，不直接干预公司的具体经营，但其母公司为海外某上市公司，且与公司存在一定程度的产业关联。一些投资机构和保荐机构认为，公司由外方股东和创始人共同控制，外方股东和创始人均为公司的实际控制人；另一些投资机构和保荐机构认为，A是公司的实际控制人，并希望通过一系列的股权转让以增加A的股权比例，增强其控制力。

根据《公司法》第217条的规定，公司的实际控制人是指“是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”有关实际控制人的法律规定，对应的是国内企业广泛存在的公司治理不透明等缺陷；实际控制人的存在，可能使股东大会、董事会和监事会等法人治理机构形同虚设，给公司治理带来隐患，因此保荐人和律师对此应当予以核查和披露，并提醒投资人关注这一风险。

目前国内的企业上市保荐中存在每一个企业都要找一个实际控制人的倾向。从以上公司法关于实际控制人的定义可以看出，并非每个企业都有实际控制人。在公司由控股股东直接控制，以及股权结构均衡、公司治理完善，难以被个别股东操纵的情况下，不存在公司法定义的实际控制人。光大证券保荐的莱茵生物，该公司股东为秦本军等5名自然人，秦本军为公司控股股东，直接控制公司行为，招股说明书未涉及实际控制人的认定。万科股权高度分散，难以被个别股东操纵，向来就宣称自己并无实际控制人；西部矿业的招股说明书在认定西矿集团的股东时，也出现了类似表述。

实际控制人的认定，不仅要看经营决策权的控制情况，更重要的是要看股权和表决权的控制情况。在公司的经营决策权由持股比例较低的小股东实际掌握的情况下，如果经营决策者不能相应控制公司的股权和表决权，则其经营决策者的地位得不到根本保障，从而不能最终控制公司的行为，不宜认定为实际控制人。例如，某上市龙头乳品企业有一名强势的创始人和经营管理者，经过多轮融资后，其所持公司股份被大幅摊薄，虽然公司的经营决策权仍由其掌握，但已无力在公司股东大会和董事会中控制多数表决权，当其不执行其他主要股东的意图时，其经营管理者的地位将受到威胁，其地位是“职业经理人+小股东”，而不是公司的最终控制者。同理，尽管在上述外资企业中A是公司的经营决策者，但如果其不能控制公司的股权和表决权，则不能认为是实际控制人。

根据证监会的相关要求，认定多个投资者共同拥有公司控制权，应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，且共同控制关系应在报告期内保持稳定，并在发行上市后可预期的期限内保持稳定和有效存在。上述外资企业中外方股东和A之间不存在共同控制的安排，即使存在也没有证据表明这种安排可以在一个较长时期内保持稳定和有效存在，因此，不能认定公司由外方股东和创始人A共同控制。

外方股东是单一最大股东，虽然其持股比例未超过50%，但在A不能与B和C形成稳定的一致行动关系的情况下，单一最大股东可能对公司的行为产生重大影响；其母公司能控制外方股东的行为，且与公司存在一定程度的产业关联，具有支配公司行为以形成战略协同的意愿和要求，比较接近公司法关于实际控制人的定义，在其他条件也具备的情况下，可以认定为公司的实际控制人。

公司没有实际控制人，或者由多个控制人共同控制，并不会在企业上市时构成障碍。实际控制人问题的关键是认定要准确，符合实际，并且发行人的公司治理结构建全、运行良好，能保证发行人的规范运作和公司治理的有效性，无需刻意地制造或强化某个实际控制人。从上例的实际情况看，其股权结构较为均衡，A掌握公司的经营决策，但外方股东及其母公司能对其形成有效的制衡，表明公司的治理结构能有效运行，我们倾向于认为该公司没有实际控制人。（完）

第二篇：关于实际控制人的认定问题

IPO笔记之：关于实际控制人的认定问题

(2010-04-21 09:13:51)转载▼

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实际控制人 共同控制 会计准则20号 企业合并 主营业务 财经

题外话：

早上一打开RADIO，全都是玉树救灾的报道；打开电脑，全是黑乎乎的一片。心中一下子肃穆起来。找找壹基金的捐款办法，钱多钱少，聊表祝福。

过了今天，再也找不到理由说自己还不满29周岁了。表达了很多次恐慌和不安，真的来了，其实也没啥大不了。鞋字半边难，却又是半边佳，难一步佳一步，佳一步难一步，谁说人生就没Double Rainbow？做人总要信~ 感谢我的父母，感谢我的姥姥姥爷爷爷奶奶弟弟弟媳和所有爱我的我爱的人，感谢我的朋友，感谢我的POTENTIAL，容易动情的人的人生，因为大家而更丰满。

关于实际控制人的认定问题

一、关于实际控制人定义之批判

尽管实际控制人已是耳熟能详的概念，但对其做出明确定义的，仅出现在现行《公司法》第二百一十七条，即“

（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

该条亦对控股股东做了界定，即“

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。

由此可知，公司法中所定义的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况，概因“实际控制人”不能为公司的股东。

从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况，如果严格按照现行《公司法》之定义，则会出现有些拟上市公司无实际控制人，无法与《首发办法》中的上市条件相对应的情况，而所谓无实际控制人的情况，并非因股权过于分散等原因，公司的确不存在拥有公司控制权的人，而仅仅是人为设定概念所造成的不清晰局面。

故从《公司法》和《首发办法》等提出“实际控制人”之概念的意旨出发，我认为“实际控制人”较为准确的概念应该是：实际控制人，是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。事实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，如果其对公司有实际控制力，则认定为实际控制人。就“实际控制人”和控股股东两个概念而言，我认为两者之间不能等同，例如代持情况下，实际控制人和控股股东就并非同一人。

二、关于实际控制人的认定标准

《首发办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（下称“该1号文”）中对实际控制人的认定给出了判定标准，明确指出“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。并就如何判定构成共同控制及在公司无控制权人或控制权人难以界定情况下如何判定公司控制权未发生变更进行了规范。

就共同控制的认定而言，该1号文规定应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

业界有人主张该1号文中规定的“每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权”是指实际控制人必须持有或通过代持方式间接持有公司股份，如果未有股权关系，则不能认为是实际控制人。

我个人并不赞同这种说法，概因该1号文中并未限定必须持有股份，而只是强调“公司控制权的渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”，换言之，是以股权投资关系为纽带，实现控制权。例如实际控制人可以通过对董事任免、高管任免、股东表决权行使等事项形成实质影响而实现控制权，而董事任免是由股东会做出的，高管任免又是通过股东会选出的董事组成的董事会实现的，这一切权利行使的基础是股权投资关系，但实际控制人并不必然直接或间接持有股权。实际上，1号文在说明共同控制的判定标准时，明确指出“多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”；该等规定亦未限定实际控制人必须直接或间接持有公司股份。需注意的是，如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

如果报告期内共同控制中的部分人员发生变动，是否构成《首发办法》所指的实际控制人发生变更？我认为并不必然构成。理由是《首发办法》所指的实际控制人更倾向于单个自然人或国资部门，而未考虑到共同控制的情况。在1号文对规定多人共同控制的判定标准时，在第三点指出“该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”，可见，该1号文承认了即使共同控制中的部分人员发生变化，但只要没有发生重大变更，就不必然形成实际控制人发生变更的情况。但需注意的是，发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的实际控制人不能发生变化，一旦发生变化，则被视为公司控制权发生变更。

另外，夫妻、父子或母子等关系是否必然构成共同控制呢？我认为不必然。其一，目前并无任何法律法规或规范性文件明确因血亲或姻亲关系而必然构成共同控制；其二，共同控制的核心是对公司共同的控制权，任何一方均不具有绝对的控制力，如果血亲或姻亲之间存在表决权代理等情况，则可能认定为其中一方为实际控制人；其三，实际控制人的认定是一个综合考量的过程，基于公司控制权稳定、主营业务稳定（在存在并购情况下）等考虑，是认定为共同控制还是单一控制是一门“技术活”。

三、“实际控制人”之认定与“同一控制下的企业合并”的关系

对于报告期内发生企业并购的公司，在确定“实际控制人”时需考虑该等企业并购是否构成“同一控制下的企业合并”，其实是基于对《首发办法》规定的上市条件中发行人主营业务和实际控制人3年内（创业板为2年）不能发生变更的双重考量，其原因在于无论是否构成同一控制，基于发行人主营业务3年内（创业板为2年）不能发生重大变化的要求，只要被重组方前一个会计末的资产总额或者前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过发行人该三个指标任一指标的一定数额，则可能需要于重组后运营一定时间方可申请IPO。而对于同一控制下的企业合并，其对发行人IPO日程的影响大大小于非同一控制下的企业合并；而且如果伴随企业并购行为发生了发行人股权结构的调整，则有可能造成实际控制人变更的情况。

因而，在实际控制人的认定具有一定弹性空间的情况下，应该尽量将报告期内发生的企业并购认定为同一控制下的企业合并，且对同一控制方认定时应考虑发行人实际控制人的认定情况。

《企业会计准则第20号—企业合并》规定了同一控制下和非同一控制下的企业合并两种企业合并方式。在该20号准则的应用指南中，明确了同一控制下的企业合并的认定标准，即：

参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并。

同一方，是指对参与合并的企业在合并前后均实施最终控制的投资者。相同的多方，通常是指根据投资者之间的协议约定，在对被投资单位的生产经营决策行使表决权时发表一致意见的两个或两个以上的投资者。

控制并非暂时性，是指参与合并的各方在合并前后较长的时间内受同一方或相同的多方最终控制。较长的时间通常指1年以上（含1年）。同一控制下企业合并的判断，应当遵循实质重于形式要求。从该20号准则应用指南上看，对于同一控制的认定，一般倾向于从协议约定方面考量，且必须满足该等控制至少持续1年以上（含1年）的时间要求。不过该应用指南也留有余地，在最后指出应遵循实质重于形式的原则来判断是否构成同一控制下企业合并。

在《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见———证券期货法律适用意见第3号》（下称“该3号文”）中，明确规定：

发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：

（一）被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

（二）被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。

重组方式遵循市场化原则，包括但不限于以下方式：

（一）发行人收购被重组方股权；

（二）发行人收购被重组方的经营性资产；

（三）公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；

（四）发行人吸收合并被重组方。

三、发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：

（一）被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计后方可申请发行。

（二）被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号———首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。

（三）被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。

四、被重组方重组前一会计与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。

五、发行人提交首发申请文件前一个会计或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。

六、重组属于《企业会计准则第20号———企业合并》中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。

重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计末的资产总额或前一个会计的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，在编制发行人最近3年及一期备考利润表时，应假定重组后的公司架构在申报报表期初即已存在，并由申报会计师出具意见。

该3号文并未解释何为“同一公司控制权人”，我认为应综合《企业会计准则第20号———企业合并》应用指南和1号文的内容，结合个案实际，具体情况具体分析，在不违反法律法规强制性规定的前提下，从最有利于项目推进的角度灵活判定。

需特别说明的是，该3号文明确指出被重组方应当自报告期期初起或自成立之日起即与发行人受同一公司控制权人控制，只有满足这个条件，才有可能被认定为主营业务未发生重大变化，这个条件显然要严于《企业会计准则第20号—企业合并》应用指南中至少1年的规定。

四、认定共同控制之注意事项

综上，个人认为在判定是否构成共同控制时，需至少注意以下内容：

1、共同控制最好有直接持股或间接持股关系（如果是代持，则需如实披露并清理），如果不存在股权安排，则应当通过对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断，即使不存在通过公司章程、协议或者其他安排予以明确的情况，亦应尽量寻找证明对公司经营决策形成实质影响的证据；

2、最近3年内且在首发后的可预期期限共同控制的多人最好不要发生变化；即使有变化，亦需注意不要构成重大变更；不能出现发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的实际控制人发生变化的情况；

3、报告期内发生企业合并行为的，被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

4、对于无法归入同一控制下的企业合并，需注意最好不要超过三个指标中任一指标的20%，如实在无法通过合理解释避免被合并方之任一指标占到发行人同样项目的20%以上的，最好不要超过50%。因为对于非同一控制下的企业合并，超过过20%不到50%的，合并后运行一个会计方可申报；超过50%的，创业板要求至少运行24个月后方可申报；而主板和中小板虽然并未出台明确办法，但根据证监会内部意见，至少需运行满3年方可申报；

5、夫妻、父子或母子等血亲或姻亲关系并不必然构成共同控制关系，实际控制人的认定是一个综合考量的过程，需全面兼顾公司控制权稳定、主营业务稳定（在存在并购情况下）等因素。

第三篇：关于实际控制人的讨论

关于实际控制人变更的认定 根据中国证监会首发办法的要求，“发行人最近3 年内“实际控制人没有发生变更”对发行人是否适宜上市具有实质性影响。在实践过程中，各家保荐机构对于实际控制人的认定也是见仁见智，证监会法律部对此也出具了法律适用意见。总的来言，对于实际控制人的认定可以发挥保荐机构的“主观能动性”，体现了保荐机构的专业能力和创新精神。以下是对近期出现的特殊案例做一总结：

1、一般情况下的实际控制人认定 根据公司法关于实际控制人的定义，实际控制人是指虽

不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。根据证券交易所的要求，公司对实际控制人应一直披露到自然人、国有资产管理部门或其他最终控制人为止。鉴于此，通常情况下的实际控制人认定主要关注：第一，股权比例；第二，管理层中支配能力包括一致行动协议等。

对此，比较有意义的案例主要有：

（1）国资委被认定为实际控制人

全聚德：全聚德在首发报告期内控股权在两家国资股东之间进行了划转，虽然发生控股股东变更，但通过认定北京市国资委为实际控制人，有效解决该问题。

大秦铁路：由于北京铁路局分立为北京局和太原局，原北京局持有的大秦铁路95%股份在首发前一年划归太原局持有，公司通过认定铁道部为实际控制人解决该问题。

延伸思考：关于国资控股公司的实际控制人认定，有企业认定为集团公司，有企业认定为国资委，没有统一的说法；究竟认定哪一级机构为实际控制人，实际上我们可以各取所需：比如某县有三个国资企业，其中拟上市公司A 企业为林业公司，B 企业、C 企业同为林业公司，相对而言，三家企业规模都比较小，财务指标一般，但是三家如果合并成一家企业上市比较可行。因此我们可以认定县国资委为实际控制人，而不是局限于A 集团或其控股股东，然后以A 企业合并B 企业和C 企业就属于同一控制人下合并，可以避免非同一控制下企业合并带来的财务指标和运行时间限制。需要说明的是，发行部在最近一次保代培训中，讲到国资委不能认定为实际控制人，但是不能确认发行部在提到这句话时是否是有意的。需要提醒的是，中国证监会法律部新发的适用意见中：因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更： 1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件； 2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形； 3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

（2）职工持股会不认定为实际控制人通富微电：通富微电控股股东为华达微，其第一大股东为公司职工持股会45%，第二大股东为通富微电董事长石达明27.5%，于报告期内持股会解散，石达明通过受让股份持有华达微股份39.09%。公司认定公司实际控制人为石达明，因此报告期内未发生实际控制人变更。

云海金属：云海金属上市前股权结构中，持股会持有44.93%（其中24.21%股份根据国资部门安排归属梅小明所有），梅小明40.88%，报告期内，持股会解散，梅小明持股变更为65.09% 成为公司实际控制人。保荐机构认为：第一，梅小明作为自然人股东直接持有云海金属40.88% 股权并担任董事长兼总经理，对公司经营决策具有重大影响；第二，持股会会员持股分散，对企业经营决策的影响较为有限；第三，职工持股会仅是名义上的第一大股东，因此公司实际控制人一直为梅小明。

延伸思考：云海金属案例中，由于梅小明持股比例上具有较大优势，因此认定为实际控制人没有问题；通富微电中，保荐机构并未申明理由且石达明在持股会中持股比例不明，在持股比例上优势并不明显，因此可否认为，鉴于持股会本身的特殊情况（名义股东、股权分散，且并无控制目的），可以径而认定第二大股东即是实际控制人。

进而言之，我们是否可以推定类似财务投资者等不具有实际控制目的仅仅股权比例居前的股东不是实际控制人。

（3）资产管理公司作为实际控制人

七星华创：七星华创控股股东为七星集团，七星集团股权结构为北京电控持股27.66%，北京华融持股70.16%（债转股方式），报告期内，北京电控增资完成后，北京电控持股53.35%，北京华融持股45.24%。公司原考虑北京华融股权形成方式为债转股，系特殊条件下特殊方式，而且北京华融根据设立目的即不为持股或控制为目的，而是择机套现，因此认定北京电控为实际控制人，认为近三年实际控制人未发生变化，但未被中国证监会认可。

延伸思考：我认为，该案例的被否缘于实际控制人与北京华融股权比例悬殊太大，如果股权比例比较接近，类似本节（2）中的情况，或许也会得到中国证监会的认可。

2、关于共同控制的认定

海得控制：公司认定7 名管理层股东为实际控制人，持股比例由0.3%-31.64%不等，合计持股比例超过70%。该案例中，所谓共同控制只为限制各位管理层股东出售股份，除了未来上市后锁定36 个月外，首发报告期内和上市后并无签署一致行动协议。

九阳股份：公司认定4 名管理层（通过控股股东间接持股方式）为实际控制人，该管理层并未实际持有上市公司股份。该管理层首发前3 年已签署一致行动协议，上市前将直接持有上市公司股份改为间接持股。控股股东承诺锁定三年。

海隆软件：公司董事长为包叔平持股比例5%左右（自然人中持股比例最大），其他29 名自然人股东（30 名自然人合计持股比例30%，）和古德投资（持股21%）签署协议同意在股东大会审议事项时，与包叔平保持一致。第一大股东上海交大持股25%。公司认定包叔平为

实际控制人，其他为一致行动人。延伸思考：与中国证监会适用意见相对照，本节前两个案例算不上典型，不具有参考价值。海得控制第一、二大股东持股比例相差不大，首发前并无变化，只所以认定为共同控制，除了限制出售外，其他并无特别之处；同样在九阳股份中，其中1 名管理层在控股股东中持股比较49%，完全可以认定为单一控制人，但公司和保荐机构都认定为管理层共同控制。反而在海隆软件案例中，最为符合中国证监会法律部适用意见之共同控制的规定，其一，各自然人股东持股极为分散，单个而言无法认定为实际控制人；其二，首发前3 年及可预见的期间存在一致行动协议，明确各方权利义务；其三，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；其四，上市后有3 年锁定安排；其五，公司最近3 年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人未发生变化。但保荐机构认定为单一控制人，其他人为一致行动人。当然考虑到适用意见出台在后，各家保荐机构之前关于实际控制人的认定比较混乱可以理解。综合来看，证监会对共同控制的认定趋于收紧，设定的条件比较多，适用起来比较麻烦。

3、关于不存在实际控制人的认定

北京银行：北京银行首发前股权比例分散，报告期内通过引入战略投资者，ING 持股比例达到19.90%作为最大单一股东，北京国资持股12%位列第二大股东。公司认为ING 持股比例较低，而且17 名董事会成员中仅占2 席，因此不能认定其为公司实际控制人；以此类推，其他股东更无力控制公司经营，因此公司不存在实际控制人，因此不存在实际控制人变更的情形。

南京银行：南京银行首发前持股比例同样分散，第一大股东南京国资持股19.78%，第二大股东南京新港持股17%，第三大股东IFC 持股15%。报告期内，股东之间发生股权转让，引入巴黎银行持股19.20%，位列第二大股东，南京国资、南京新港持股比例不变，位列第一、三大股东。基于和北京银行同样的原因，公司不存在实际控制人，因此不存在实际控制人变更的情形。

延伸思考：由于该等案例发生在证监会适用意见之前，保荐机构均通过证明公司在股权变动前后都不存在实际控制人，从而得出公司实际控制人未发生变动的结论。虽然理由牵强，但不失为创新之举。显然证监会不太认同上述推理过程，新发的适用意见中，证监会明确该等情形下，需证明“发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3 年内没有发生重大变化”。问题是，认定管理层和主营业务没有重大变化比较容易，如何认定股权及控制结构发生重大变化还需要进一步明晰。上述北京银行案例中，报告期内第一大股东发生变化，更有倾向认定为控制结构发生了重大变化；南京银行案例中，报告期内第二大股东发生变化，倾向于认定控制结构未发生重大变化；但是结合适用意见中关于判断实际控制人是否变更的立法意图：“旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性”，上述两个案例中，虽然股权结构发生了变化，但是考虑到对公司管理层、经营决策影响不大，对公司持续发展和持续盈利更为有利，所以认定两个案例中认定控制结构未发生重大变化也是可以尝试的。

4、在第一、二股东持股比例相差不大情况下实际控制人的认定 从以上案例和其他过往案例中，可以看出在发行人第一、二大股东持股比例比较接近的情况下，如何认定实际控制人是否变更的情况比较复杂：

（1）认定第一大股东为实际控制人

西部矿业：西部矿业首发前全资由青海国资委持有，报告期内进行了增资扩股，股权结构变为青海国资委持股33%，中信信托持股30%。由于公司控制权由原来的绝对控制变为现在的股权控制并不明显，证监会在反馈意见中关注其实际控制人变化情况。公司认为青海国资委位列第一大股东，同时在7 名董事会中提名3 人，因此保持了对公司控制权并未发生变化。同样的情况也发生在方正电机案例中。

（2）认定公司不存在实际控制人 类似在北京银行、南京银行案例中，如果符合证监会关于近3 年控制结构、管理层和主营业务未发生重大变化的情况，我们可以证明尽管第一、二大股东持股比例比较接近（持股比例超过30%亦是如此），但单一股东都无法对公司形成控制，因此公司不存在实际控制人，所以就不存在实际控制人变更的情形。

（3）认定为共同控制 在适用意见出台之前，认定共同控制的案例较多，但在证监会适用意见出台以后，认定共同控制比较困难。

5、结语 虽然前期案例在实际控制人认定方面存在一定的“混乱”，虽然证监会在审核标准上不见得一视同仁，所以上述案例和结论并不能推而广之，但是过往案例还是可以给我们一些有益的帮助。

第四篇：外资企业上市座谈会内容-0709

外资企业上市座谈会

关于： 外资企业上市座谈会内容

2007年9月21日深交所、中华创投协会在山西太原召开了“外资企业上市座谈会”，会议上中国证监会发行部、商务部外国投资管理司等就目前外资改制上市相关问题进行了解答和探讨，核心内容整理如下：

1.连续盈利三年方能改制为外资股份公司 商务部认为外资改制为股份公司多以上市为导向，在外资改制为股份公司时需要公司连续三年盈利，变更为外资企业之前的内资企业

业绩可以连续计算。今年6月28日之前存在没有连续三年盈利经过

沟通改制为股份公司的案例，但6月28日以后不再批准。

2.境内自然人不能成为中外合资公司的股东及其例外

中国境内自然人无法成为中外合资企业（包括中外合资股份公司）的股东，例外的情形是外国投资者成为股东之前，境内自然人已经

是内资企业的股东（不论持有股东身份的时间长短），因外资并购导

致公司性质变更，原境内自然人的股东身份可以保留。

3.合伙企业能否代替自然人成为中方股东不确定

内资合伙企业是否可以认定为《中外合资经营企业法》所述的“其

它经济组织”，成为中方股东，商务部回答目前在制定相关规定，尚

无定论。

4.外商投资股份公司的发起人为两名

外商投资的股份公司发起人不得少于两名，其中一半在中国境内有

住所。

5.外商投资股份公司的审批权限

无论外资比例多少，只要是公司存在外资成分，其改制为股份公司的过程均需要取得商务部的批准。但商务部已经批准的外商投资股

份公司（未上市），其发生的不为上市进行的变更在省级商务部门办

理。

外资企业上市座谈会

6.外商投资股份公司发起人的锁定期为三年

外商投资股份公司的发起人股份在其改制之日起三年内不得转让。

7.私募中引进外资的操作实务

私募过程中以增资扩股方式引进外国投资者，根据10号令第18条规定，公司的注册资本为原企业注册资本与本次增资的注册资本之和，新老股东在原公司资产评估基础上，确定各方的股权比例。

8.私募中是否可以借鉴国际操作保留一些“优先股”条款

商务部认为类似于“优先股”或“准优先股”的条款没有法律依据，损害中方股东的利益，不予审批。

9.准红筹模式下，股权回转给境内股东是否影响业绩连续计算

原登记在册的境外股东实际为同样人士持有，变更为境内股东不会导致实际控制人的变更，不影响业绩的连续计算。

10.实际控制人的定义及界定

就业界关心的业绩连续计算问题，证监会将就实际控制人的具体定义及界定制订细则，以协助判断公司是否可以连续计算业绩。

第五篇：新三板(IPO)：实际控制人问题

新三板(IPO)：实际控制人问题

作者：曹国岭（caoguoling）

公司的控制权是指能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的能力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。

根据《公司法》第二百一十六条第二款、第三款的规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。在认定实际控制人时，既要考虑股权投资关系，也要根据实际情况，考虑对股东大会、董事会决议的实质影响、对高管人员的任免等起的作用等因素进行判断。对于实际控制人的认定，要一直追溯到自然人或国有资产管理单位。

报告期内实际控制人未发生变更是企业申请首发上市的必要条件。从立法意图看，《首发管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，试图以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力较为明确预期的情况下做出投资决策。对于IPO而言，实际控制人是不能变更的。

而新三板审核机构对拟挂牌企业存在实际控制人变更的情况是有条件的接受，前提是实际控制人的变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。从审核通过的案例来看，新三板挂牌实际控制人是可以变更的。

一、案例情况

均信担保（430558）：公司无控股股东和实际控制人。万隆电气（430502）：认定夫妻为共同实际控制人。

飞田通信（430427）：认定父母、子女、子女之配偶为共同实际控制人。万洲电气（430436）：认定五位公司创始人为共同实际控制人。盈光科技（430594）：实际控制人变更。

凯德自控（430592）：公司的实际控制人之一将其持有的公司全部股份质押。

二、典型案例分析

（一）均信担保（430558）

1、基本情况

公司任何单一股东所持有或控制的股份比例均未超过公司股本总额的20%，均无法通过行使股东表决权单独控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响；发行人任何单一股东均不能决定董事会半数以上董事成员的选任以控制董事会或对董事会决议产生决定性影响。因此，发行人律师认为，公司股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人。

2、解决措施

针对均信担保股本结构分散，不存在控股股东和实际控制人的情况，均信担保采取如下措施保证公司经营决策的稳定性、治理的规范性以及避免公司内部人控制对股东利益带来的不利影响。

公司自设立以来的主营业务未发生变化；近两年公司的核心董事会成员、核心高级管理人员未发生重大变化。

公司制定了健全的《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》，强化了对董事会和经理层的约束和监督。在此基础上，公司还制定了《信息披露管理制度》、《关联交易管理制度》、《对外投资管理制度》、《对外担保管理制度》等公司内部管理制度，均能够保证公司依法规范运营，从而确保了公司治理的有效性，能够更好地维护公司及中小股份利益。

3、案例评析

律师认为，认定无实际控制人的原因一般是股权较为分散，任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策，股东并不能保证一致行动。关于认定无实际控制人的解决思路包括解释认定无实际控制人的原因，并对于无实际控制人给公司带来的股权、公司治理和生产经营的稳定性、持续性提供解决措施。

（二）万隆电气（430502）

1、基本情况

公司持股5%以上的股东共计三人，分别为刘林、徐红霞、刘家妤，持股比例为70%、10%、20%，刘林、徐红霞为夫妻关系，刘家妤为其女儿。

2、认定情况

刘林、徐红霞共同为万隆电气控股股东、实际控制人。

3、案例评析

笔者认为，血缘、夫妻关系是最直接证明一致行动人的依据，认定夫妻为一致行动人也是最常见的处理方式。就夫妻属于一致行动人是否需要签署一致行动协议，我们认为是不需要的。本案例有趣的地方是没有认定女儿同为一致行动人，值得关注。

（三）飞田通信（430427）

1、基本情况

公司认定于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华四人为公司实际控制人。

2、认定依据

于秀珍直接持有飞田股份1395.301万股，占总股本的46.51%，另外通过上海飞诚持有飞田股份43.5104万股，合计持有1438.811万股，占总股本的47.9603%，为飞田股份的控股股东。吴宝林直接持有飞田股份150万股，占总股本的5%。于秀珍与吴宝林为夫妻关系，二人持有飞田股份的股权比例超过51%，因此应认定为飞田股份的实际控制人。

吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书。吴建俊和陆桂华实际参与公司经营，能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免。因此，根据实质重于形式的原则，应当认定为飞田股份的实际控制人。于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华签订了《一致行动人协议》，约定对于公司经营过程中须经股东大会、董事会等机构决策的事项，须经各方事先协商并形成一致意见，并由各方在公司股东大会、董事会上根据各方达成的一致意见投票表决。就公司股东大会任何议案进行表决时，各方应确保各方持有的全部有效表决权保持一致行动。

于秀珍、吴宝林、吴建俊和陆桂华出具承诺：于秀珍、吴宝林与吴建俊、陆桂华无任何股权代持关系。

3、案例评析

我们认为，该项目在认定实际控制人方面十分谨慎，尤其是吴建俊和陆桂华虽然不直接持有公司的股权，吴建俊系于秀珍、吴宝林之子，长期担任公司董事长、总经理、法定代表人，吴建俊之妻陆桂华担任公司董事长秘书，其两人也被认定为实际控制人。我猜测认定他们为实际控制人的逻辑大概是：（1）四个人都认定为实际控制人风险最小；（2）吴建俊和陆桂华没持股那么就签多一份《一致行动协议》吧！

（四）万洲电气（430436）

1、基本情况

公司的股东为赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英5位自然人和江苏华工、武汉华工2家法人。公司认定赵世运、李明辉、李峰、赵邦国、包群英为实际控制人。

2、认定依据

公司的实际控制人为赵世运、李明辉、包群英、赵邦国、李峰。上述五人合计持有公司5,000 万股股份，约占公司股份总数的88.06%。同时，五人为公司的创始人，担任公司董事、总经理或副总经理，对公司股东大会及董事会决策有重大影响。上述五人签署了《一致行动人协议》，自公司成立以来五人一直根据协商一致的结果进行表决或投票，并且同意在今后按照相关约定采取一致行动，在充分沟通及协商的基础上行使各自在公司的表决权和经营管理权。

3、案例评析

我们认为，如果拟认定非血缘关系的多人为实际控制人，则一般需要共同签署《一致行动人协议》，此外也需要核查历史上董事会、股东会（股东大会）表决情况。由于新三板并未强制要求实际控制人不可变更，这一块要求不算很严。如果是IPO项目，若认定多人为实际控制人尤其需要注意第一大股东是否发生变化，若发生变化则很可能被认定为实际控制人发生了变更。

（五）盈光科技（430594）

1、基本情况

报告期初，即从2011年1月1日至2011年2月10日，公司实际控制人为谭健民；报告期内，从2011年2月10日至今，公司实际控制人为徐雄。

2、解决措施

（1）通过与公司管理层沟通，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的业务经营范围、主营业务和经营模式并未发生重大改变。（2）根据公司的说明，报告期内公司控股股东和实际控制人由谭健民变更为徐雄，在此变更前后，公司的管理层和组织机构发生了调整，变更前公司设有董事会，由徐雄担任董事长，谭健民和徐小芳任董事，公司监事由潘孔华担任；变更后公司不设董事会，设执行董事，由徐雄任执行董事和经理、陈珍担任监事。虽然发生上述调整，但由于徐雄在公司的管理地位没有发生改变，因此公司的管理方针和管理模式并未发生重大改变。

据此，报告期内公司控股股东和实际控制人变更对公司经营、管理等方面没有重大影响，不影响公司持续经营能力。

3、案例评析

律师认为，在新三板的挂牌条件中没有对于实际控制人不能变更的限制，因此在审核过程中，对于该问题还是有条件的接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第十条规定，申请人应简述最近2年内实际控制人变化情况。对于该问题，还是秉承如实披露的原则，对于实际控制人发生变化或变更，中介机构应判断对公司持续经营的影响。

（六）凯德自控（430592）

1、基本情况 公司控股股东凯德实业以其持有的公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，陈艳芬以其持有的本公司全部股份向湖南中融企业信用担保投资有限公司提供质押，以上质押未进行登记。

2、反馈问题

（1）根据公司偿债能力，分析前述股权质押是否对公司实际控制权构成变动风险，如有请做重大事项提示；（2）前述股份质押未经登记是否存在潜在纠纷。

3、案例评析

（1）只要公司具有持续稳定的营业收入、能持续盈利，公司偿债能力强，股权质押也不成问题；（2）新三板果然是“注册制”。

综上，新三板对于实际控制人情况审核的理念与IPO有着本质的不同，如实信息披露的基础上，只要实际控制人的情况对公司持续经营不存在明显风险应不存在大的问题。