贺卫方-比较司法制度课程参考书

第一篇：贺卫方-比较司法制度课程参考书

比较司法制度课程参考书（初拟）贺卫方

贺卫方按：这是我在北大法学院教授“比较司法制度”课程时为学生开的一个书目，此次在石河子大学讲授“司法制度导论”，也把该书目作为选修本科的同学的参考书目。置顶一下，以便同学们按图索骥，选择阅读。

-------比较法一般

1.茨威格特和克茨：《比较法总论》（潘汉典、高鸿钧、米健、贺卫方合译），贵州人民出版社1992；修订版，法律出版社2003。

2.达维德：《当代主要法律体系》（漆竹生译），上海译文出版社。3.韦伯：《论经济与社会中的法律》（张乃根译），中国大百科1998。4.大木雅夫：《比较法》（范愉译），法律出版社2006。

5.埃尔曼：《比较法律文化》（贺卫方、高鸿钧译），清华大学出版社2002。

6.格罗斯菲尔德：《比较法的力量和弱点》（孙世彦、姚建宗译），清华大学出版社2002。7.范卡内冈：《法官立法者与法学教授》（薛张敏敏译），北京大学出版社2006。

司法研究一般

8.卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》（徐昕、王奕译），清华大学出版社2005。9.宋冰（编）：《读本：美国与德国的司法制度与司法程序》，中国政法大学出版社1999。10.Russell, Peter and David M.O’Brien(ed.), Judicial Independence in the Age of Democracy, University Press of Virginia, 2001.11.谷口安平：《程序的正义与诉讼》（王亚新、刘荣军译），增补本，中国政法大学出版社2002。

12.布莱克：《社会学视野中的司法》（郭星华等译），法律出版社2002年。

英美司法

13.托克维尔：《论美国的民主》（董果良译，上卷），商务1988年。14.程汉大、李培锋：《英国司法史》，清华大学出版社2007。

15.丹宁：《法律的正当程序》（李克强、杨百揆、刘庸安译），群众出版社1984。16.Baum, Lawrence, American Courts, 4th edition, Houghton Mifflin Co.,1998.17.考克斯：《法院与宪法》（田雷译），北京大学出版社2006。18.波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002。

19.爱德华兹：《爱德华兹集》（美国法官裁判文书自选集之一，傅郁林等译评），法律出版社2003。

20.麦克洛斯基：《美国最高法院》（任东来、孙雯、胡晓进译），中国政法大学出版社2005。

欧洲大陆司法（除下述几种外，参见比较法一般中所列书中的相关章节）21.隆波里等：《意大利法概要》（薛军译），中国法制出版社2007。

22.Kommers, Donald, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press 1997.司法过程与法律推理

23.卡多佐：《司法过程的性质》（苏力译），商务印书馆

24.伯顿：《法律和法律推理导论》（张志铭、解兴权译），中国政法大学出版社1999。25.麦考密克：《法律推理与法律理论》（姜峰译），法律出版社2005。26.列维：《法律推理引论》（庄重译），中国政法大学出版社2002。27.张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998。

28.葛洪义（主编）：《法律方法与法律思维》（系列），中国政法大学出版社。

法律职业

29.黑德勒姆：《律师会馆》（张芝梅译），上海三联2006。

30.Abel, Richard, American Lawyers, Oxford University Press 1989.31.克罗曼：《迷失的律师——法律职业理想的衰落》（周战超、石新中译），法律出版社2002。32.考夫曼：《卡多佐》（张守东译），法律出版社2001。

中国研究

33.《名公书判清明集》，中华书局1987。

34.汪辉祖：《佐治药言/学治臆说》，辽宁教育出版社2000。

35.滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》（王亚新等译），法律出版社1998。35plus1.瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局。

36.刘俊文（主编）：《日本学者研究中国史论著选译》，第八卷，中华书局1992。37.黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998。38.徐忠明：《思考与批评：解读中国法律文化》，法律出版社2000。39.徐忠明：《包公故事》，中国政法大学出版社2002。

40.徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006。

41.强世功（编）：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001。42.苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000。43.贺卫方：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003。44．韩秀桃：《司法独立与近代中国》，清华大学出版社。

第二篇：贺卫方司法制度导论 第一讲

第一周（1）第一讲 司法制度导论

（鼓掌）谢谢各位同学，谢谢各位老师，有这么一个突如其来的机会，我来到了这里，之前呢我一点也不知道，在二月下旬的时候学校的领导突然给我说；“你能不能去石河子教两年书。”因为当时的这位党委副书记跟我们都很熟，也是法学院的前院长吴志潘教授---一个著名的著名的经济法学家、一个宽厚的兄长，现在是北京大学党委副书记，是北大第三号人物。他好长时间前就给我说要请我吃饭，一般情况下领导请我吃饭我就有点紧张，（笑）我说别请我吃饭了我要过年要回家没有多少时间和你们一起吃饭了。后来他有点失望，也没有吃成。回来之后他没有找我，我也没有找他。三月下旬的时候，到海拉尔出差，给当地律师讲了一次课，我发现我们的吴书记已经忍无可忍了，说：你什么时候回来？我说我23号回来。他说：回来以后我们马上吃饭。就是不由分说。我很奇怪他有什么事，他说见面再说，见面后他给我摆了鸿门宴，一共就三个人，还有一个是在我们这里的李鸣副校长。他们怎么在一块？怎么邀我过来？（笑）老是环顾左右而言他，我说有什么事，直说吧，后来他说我们想派你到石河子大学去，叫支教，我说：为什么？他们说我们学院院每年都有老师到这里来，我以有我们的王磊教授等去那里，这是常规，这次该轮到你了。我说：那好，什么时候走？两年的时间，我回去商量商量，我心里多多少少有点好奇：到底为什么要派我过来教学，因为这之前一点都没有准备说，并且要这学期尽快走。（笑）然后我回去给家人商量，家人说这到底是什么背景？搞不清楚。我最近老是做的事情没背景，你不知道到底是怎么回事。比方说，我最近调到浙大没有成功，人家问怎么没有去，我说我也不知道，反正浙大开头说特别欢迎我，北大也同意了，我这边也办了手续了，到了那边说，我们不要你了（笑）。我说为什么，你和你们学校的学校很重要，我们怕调动你的时候会影响两个学校的关系，我们浙大的 发展离不开北大的帮助，所以我们不能因为调动一个教授而影响两个学校的关系，你们有一个校长很不高兴，领导很生气，后果很严重。我说哪个校长不高兴？后来我回到北大问哪个校长不高兴？大家说没有校长生气，大家都很开心你走（笑）我就（对浙大）说没有校长生气呀，他们又说我们的工作程序上出现了一些差错，我们这边学校还没有研究，就发出了商调函，所以是我们的工作失误，给您造成的损失我们感到很遗憾，我说遗憾有什么用现在北大同意我来了，你们又不要我了，把我放在中间，我在徐州一带转悠（笑），我说到底是为什么，他们就不说，反正很神秘。后来校长说你去新疆支教是我们的一个常态，你去那里后，工资仍然由我们的北大发，工作关系不变，户口当然也不动，（笑）我说行，家人也愉快的答应了。那里的各种环境是很好的，我一路欢歌就来了。来这里也不是一件容易的事情，因为许多人想来，学校不让他们来，我们的法学院也不知道我要来，吴书记给我说完后，我告诉我们的朱苏力院长：我要走了。他说：你到哪去呀？我说到石河子大学啊，你不知道？他说我一点也不知道。所以我来这里北大法学院一点也不知道。我跟朱苏力院长说：我是属于校管的，跟你们院里没有关系（笑）

3月11 号正式起飞。吴校长说，快点去，那边快开学了，机票我来给你订。到了这里发现也没有那么急，到今天才开始上课。（笑）来到后得到了学校的领导政法学院的领导、老师的热情关照，我在我的博客里写了我来了以后的感受，题目叫在石河子安顿下来。这不只是一个人的身体、一个人的生活的安顿，更重要的是一个人的精神的安顿，所以今天（盼了好几天）终于到了课堂，做了一个教师就是要和你们在一起，和大家一起交流，所以你们可以知道我的心里边有多么的喜悦。另外呢，课程不是特别多，今天下午我明天下午的两次课。我特别高兴和这里的同学和老师互动、交流，但是绝是不刚才老师说的大师的如何，（笑）我一听大师就紧张，一听泰斗就发抖。（笑）

有些知识我国内的法学教育已经成熟，比方大家知道的民法、刑法、诉讼法等，这些已经相对成熟了，知识体系相对完整。教科书也已经 出现了比较公认的书，你们左边的红皮本就是。行政法、刑法都有主流教科书。但是有些课程还在探索书，还没有完全定型，就包括我们的这门课―司法制度导论。对司法制度表现出完整的径途它的时间也不过10－15年。今年是改革开放30周年，也是我国法治建设30周年，有不少媒体、机构都在不断的去回顾过去30年的历史发展，当然我们的法学和法律界也免不了这样的回顾。像朱苏力那样的人有时候会说一些让人扫兴的话，有一次他在参加某一个机构的周年庆典的时候上去说了一句话，让下边吓了一跳，他说：50周年其实没有多少意义，这种年数只不过是对那些对整数崇拜的人有价值（笑）。纪念60年大庆，他不就是一个整数，这有什么意义。但是大家还是要回顾30年法治建设的30年，我在接受一个访谈时说，我认为中国在30年的法治建设中，可能前14－15年是以立法为主导的过程，大规模的立法的过程。

你们很难想像，在1979年之前，中国的法律非常简陋。文革期间美国的一位汉学家Wister Lee,汉名叫李浩，写了一本书《没有法律人的法律》，那本书的封面是田头上中国老百姓在开批斗大会，上边一个坏人在受批斗。人民群众通过开批斗大会的形式来执行法律。我记得小时候，我那里审犯人的时候是由军人来审判的，那时候是军管。咱们石河子是一个传统的军垦的城市，所以军和法治合二为一早就熟悉了，但是当时我们那里的百姓还不熟悉，不知道怎么回事。我手头还有一个判决书，叫“中国人民解放军烟台军分区政法委员会刑事判决书”，他们居然可以把一个人判刑15年，就是这样一个军事化的审判。没有法律人，没有丰富的、完整的法律制度，我们的立法极其简陋。1950我们制订了一部规范的宪法性文件，到了1954年我们有一一部宪法，大家知道，后来宪法有一些更替、变迁，毛泽东说：“宪法，每个字我都审过，但是一条我都不认识，我这个人就是和尚打伞，无法无天。”这是他跟美国的著名的记者斯诺说的这些话，斯诺汉语的汉语不好，听了后回去用英文发表的文章说：“毛泽东像一个孤独的和尚，一个人打着伞，下雨天一个人在街上走”（笑）。他把毛泽东的话翻译成这样，很难译出汉语的意思。我们经历过这样的时间，有一部宪法，但是宪法没有多少内容是有多少真实价值的；一部婚姻法，当然婚姻法还是比较有效，规定一夫一妻制，基本上没有发生过大规模的一夫多妻制的复辟。（笑）两部法律打天下，过去是所谓的半部论语治天下，我们现在是两部法律治天下，我们不断的判这个徒刑、那个死刑，还是依法判决，我们的法打哪里？我们连刑法都没有。我们都怎么过来，我想以后大家回过头来研究那段历史，这是一个斯芬克斯之谜，非常令人怪异。当然我们过得并不愉快，我们过得很痛苦，我们人人自危，我们不知道什么是合法的，什么是不合法的，罪与非罪的界限非常模糊，有时候人们相互之间简直可以说是互相提防，夫妻之间都不敢说真话，因为有可以太太会揭发你，一揭发你什么事情都可能会成为严重犯罪。终于那场噩梦过去了，当我们睁开眼睛看世界的时候，我们发现我们处于一个孱弱、一个经济濒临崩溃的中国，那是打毛泽东去世以后的第二年，开始了逐渐的开放。到了1978年的时候，我们正式确立了改革开放。兄弟是1978年上大学学法律（笑），那个时候，法律对我们来说，我们一点都不知道。我是学法律，我的同学中那时有学语言的，在山东大学，后来出了一本山东方言方面的书。上大学，学法律，那时没有多少法律，那我们学什么？

1979年我们终于制订了《刑法》和《刑事诉讼法》，1985年我们制订了《民法通则》，尽管比起法国民法典，德国民法典，我们的民法典今人震惊的简陋。（笑）德国民法典可以被称为教授的法律，艰涩难懂，条文复杂，我们国家不少人主张法律一定要大众化，制订的那些法律老百姓看不懂，法官说的话老百姓也听不懂，这算是什么法律？我认为这些人是别有用心，法律有两种，一种是制订给老百姓看的，一种是律师、法官看的，而不是给老百姓看的。

德国民法典是法律科学的结晶，老百姓看不懂，它也没有要求老百姓看懂，老百姓都看懂了那就不叫法律科学，就绝对不会严谨到整体如一的程度。法国民法典的制订过程当然通俗话一些，是拿破仑、拿破仑同学制订的（笑），他是一个极其聪明的高级外行（笑），他主持民法典时，有四大法学家，其中有两个来自习惯法地区，两个来自成文法地区，大家以委员会的形式相互交涉讨论，一共170多次会议，他参与了100次以上，在制订过程中，他总是非常敏锐的把握问题的实质，用最简洁生动的语言制订法律，坚决反对法言法语，只有法律人懂的并不一定是好东西，而要求尽可能的通俗易懂。在制订过程中，大家知道，他有一个很重要的考量，就是想方设法的限制法官的权利，如果一部法律艰涩难懂，只有法官能懂，那么法典的涵义就会变成法官可以垄断。法国的历史使法国的政治人和大革命时代的许多人都主张法典应当追求更加浅显易懂，能够让老百都看懂，让老百姓每家都有两本书：一本是圣经，一本是法国民法典。一个农民下地干活回来后可以在烛光下阅读法国民法典，他追求的是这样一种境界。你们都记得著名作家司汤达，司汤达说，我每天读一段民法典以便改变我的文风（笑）。一部法典能够制订到这个境界我觉得真的是甚是难得的一件事。但是，大家读一下法国民法典，比方说李厚培先生的译本，商务印书馆出版的，你们会发现，即便是这样一本浅显追求的民法典依然是艰涩难懂，即便是对中国的一个法律人如果我们不是法国法专家，不是民法专家，我们读起来可能也会对它的含义不是特别清楚。那么，我们的民法通则，200多条，260几条吧，这部法典当然是很基本的，但是毕竟我们有一这门法，毕竟我们开始了我们运用民法典去调整我们的社会生活。我们非常不容易制订一门法典。我也曾经参加过民法学家们的一些研讨会，说制订中华人民共和国民法典，你们知道，李鹏前委员长曾经非常激情四射的讲出在他的任内把民法典制订出来，他要作新一代的拿破仑（笑），中国的拿破仑来自制订一部中华人民共和国民法典。当时有许多人，包括民法学家们磨刀霍霍，想像着能够成为这部民法典他爹（笑），你想，当时法国的制订民法典的四大法学家不就是民法典之父吗。我们的民法学家也非常乐观，想把我国的民法典拟订出来，但是后来发现制订一部民法典非常艰难。我曾经在一次会议上说：我们干脆不去费劲去制订民法典，我们不要忘记我们的海峡两案也有一总用中文书写的民法典，那是中华民国民法典，我们拿过来不就行了！（笑）虽然在台湾适用，但是是我们的法学家在大陆制订、在台湾发展完善的，它是中国的民法学家的智慧的结晶，我们也可以说这是第一代无产阶级革命家、第一代民法学家集体智慧的结晶。那部民法典当时当然也是被认为比较简单，当时的一位法学家曾经说：民法典制订出来，你看这部法典，几乎95％的条款是有来历的，其中的90％多是来自德国民法典，其他的有一部分是来自于瑞士民法典和商法典，听起来非常非常的容易，就是把那些条文组合起来，甚至你可以把一些条文翻译成中文，就是一个伟大的创造。大家平时都习惯使用双语字典，用惯了双语字典的人有一种误解，就是说任何事情两边都有相对应的词汇可以准确的把它翻译过来，当然在我们直观的字母看来是没有问题的，比如，你有一个脑袋，他也有，你有一个鼻子，他也有一个鼻子，大家都是一样的。但是，当一个英国人说：“We have the right to do something”，我们拥有这个“right to do something”这是什么意思？你们每个人都在说权利，但是我们倒推回去200年、150年，英国人这么说的时候你们知道这个right是什么意思？我们不知道。我曾经对这个词作过考查，我发现1839年林则徐在广州主持翻译一部瑞士的叫马太而的国际法的著作的片段时，他对right就是翻译不出来，怎么也翻译不出来，“一个人如果想这样做的时候对方不得抱怨”这是什么意思？就是人得有这个right to do something.你就不能抱怨，这样来形容具有权利的这种状态。之所以翻译不出来，因为这是一个抽象词汇，是不我们看得见摸得着的。所以，西方的法律翻译到东方就是一个了不起的事情，因为西方世界有太多的东西过去我们是没有的，这个right我们直到1860年代的时候，有一位著名的传教士叫威廉马汀.丁为良，他也是北大历史上的一位重要人物，北大百年校庆的时候有人写了一篇文章题目叫《被遗忘了的校长》，就是说得他。他是京师大学堂的英文总教习，他的名片上印的是“中国皇家学院的校长”（笑）。在那之前美国的一本国际法著翻译成中文的时候，终于想到了一个词汇――用“权利”去翻译“right”。但是，你们也知道，直到今天，这种翻译到底好不好，仍然有争议。我们看起来是不错的，但是100多年前的中国人不认为是这么好的，权利当然有权衡的意思，利是什么？“权必有所争，利必有所夺，争名夺利，争名于朝争利于市”，权利到底是什么东西，权利没有一样是好东西，“君子喻于义，小人喻于利”，你怎么用权利这两个破字翻译如此神圣的right。（英文里边right，正确，右边，为什么右边正确（笑））英文的具有正义色彩的这种含义在中文里边一点也体现不出来。在英文字典里看这个词的时候有些不对等。语言并不是没有色彩的，每一个字都有它独特的历史，每一个字都有人们在心目中富于它的文化的想像，这样一种想像会制约我们对一个原生态的另外的一种文化的理解，使得我们没有办法去（如果我们不直接用英语去思维，用德语去思维）用汉语去思维的时候，我们往往会把另外一种文化的想像给破坏掉，或者说按照我们自己的想像，我们历史所形成的想像去想像西方的那些东西。

我们制订民法通则以后，一系列的合同法也在那个时代制订出来，是为了大力的发展经济。1989年，就是20年前，我国制定了《行政诉讼法》可以说是一个划时代的意义。它第一次在这个国家宣告了当人民对政府的行政行国提出异议时可以获得法律平台对政府挑战。我们的王庆友老师就是进行这方面研究的，研究如何挑战我们的政府。由于这一部法律，也提出来了一个非常要紧的问题，那就是我们必须要法院在政府间中立，如果法院本身是站在政府的立场，跟政府穿一条腿的裤子，就和小沈阳那样的裤子（笑）我们就没有办法想像我们在法庭诉讼时就和进入老虎口一样，是没有办法胜利而归的。所以问题马上就推演到一种我们要求必须独立的司法制度，独立于政府的控制，独立于民意影响的司法制度，过去我们谈到司法独立的时候，司法制度是独立于权利的控制，比方说政党、比方说行政、立法，我们现在看也要关注独立于民意，网络上一片喊打的时候是否有一个法院能够经得起网络的压力而坚持法律的规范而判决案件，而不像最高人民法院王胜俊院长所主张的那样，一个人应当不应当判死刑应该看三个因素，一法律的规定，二治安的形式，三人民群众的感觉。（笑）我看了他的这话，我都觉得自己的脖子冷飕飕的，因为我提出的一些见解人民群众的反应很不好，恨不得把我杀了（笑）。有的时候我们的立法为中心的法律建设过程取得了重大成就。

后来人们就开始关注法律是不是能够兑现，我们是不是有足够的能力、足够的制度保障能使法律与现实生活全二为一，能够在我们的民众在法院诉讼时保证法院能按法律规定办事，而不是按其他因素行事。“官司一进门，双方都托人”因为否则你就很麻烦，“大盖帽两头翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还愁法治不健全”（笑）。我们制订的法律我们司法部一直在进行普法，让老百姓有法律意识，所有这些规范现在看起来落不到实处。宪法中规定人民有言论自由、出版自由、游行示威自由、信仰自由等，我发现这几个方面基本上都实现不了。比方说，我想去办个报纸，我有钱，不差钱（笑），不让我办，一切报纸都党办的，你想办电台，更没有门！你想安个锅都不让你安（笑）。信仰基督教的人越来越富，很敏感、很麻烦，信仰基督教的老百姓如何公开的获得他们的教堂或公开的开展活动，比如如何在书店里买到圣经，我们在书店里是买不到圣经的，为什么不允许公开出版发售圣经呢？你怎么解释结社自由，游行示威自由？去年北京奥运会时说开放三个场地允许老百姓游行示威，但是要到公安部门批准，最后一次都没有人去游，不是没有人提出过申请，总共143次申请，有138起得到了其他途径的解决，有5起不符合法律。我如果是当权者的话，安排自己人游一次，也好说呀，那就说，看，有人游了吧？！现在就简直是开国际玩笑。我所在的这所大学（北大）是一个光荣的游行示威团体，（笑）。学生经常申请，他们不批，学生反复申请，后来他们批准了，他们说你们往北走，北大往北是农村（笑）。法律规范能不能兑现在现实中，我们有时候要看在案件的判决中，是按照怎样的规则判的。案件就是一个窗口，是一个非常好的显示器，能够告诉我们这个国家是不是能够按照法律来办事。

大家想一想在过去的十多年，也就说，我们法治时代进入案例时代的10多年里边，我们多么关注在学院里边发生事情，在法院里发生的事情他的价值绝对不仅仅及于打官司的双方当事人，而且还及于我们每一个人。因为我们都是潜在的当事人，如果法院这样解释法律规范，这样的做出判决我们就知道我们应该怎样遵循规范的界限，但是这些案件告诉我们什么。首先，告诉我们这个国家许多事情存在严重问题，经常出现重大的冤假错案。你们都知道三年多以前有一个人经常在河南作案的河北人，他在河南强奸杀害三名妇女，最后被抓获归案，然后河南警方侦讯他的时候，他说：对对，这三个都是我杀的，不过我还杀了一个人你们不知道，十年前我在河北还强奸杀害了一个妇女。河南警方于是马上通告河北省警方，河北省警方经过调查发现，十年前的那个人已经抓获归案，已经枪毙了，犯罪人供认不讳，所以死刑立即执行了。于是把这个人带到河北现场指认，他就带着当时公安人员把十年前的案发经过全说了出来，与公安笔录一样。也就是说不可能出现两个人同时在这里作案。河南省报纸和南方周未都进行了报道。在屈辱中活了十年的那个被冤枉的人的妈妈看到了消息时，跑到儿子低矮的坟头上哭喊着说：“妈妈知道你不是一个坏孩子，不可能做这样的事，现在知道你是一个好人啊。”

第三篇：中外司法制度比较

中外司法制度比较

一、司法制度形成的理论基础比较

司法制度是指国家体系中司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。

西方国家的司法制度是建立在“三权分立”理论基础之上的，“三权分立”理论以权力分立和制衡为出发点和落脚点，将司法权与立法权、行政权分开、并立，分别由不同的国家机关行使，由此形成了独立的司法制度。尽管西方各国的法律规范不尽相同，但其司法制度的独立性共同表现在以下三个方面：第一，司法机关的地位独立。司法机关的设置、权限、活动方式和程序等，都由法律明确规定，任何机关和个人都无权改变或撤销。而且，司法机关的经费包括人员工资和活动经费按照法律规定实行预算单列，由国库直接拨付。第二，司法活动独立。司法机关按照法律规定，依照法定程序独立行使司法权，自主进行司法活动，其他任何国家机关、社会团体或个人均不得行使司法权或干预司法审判活动。而且，一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉。上级法院对下级法院的不当判决，也只能依据上述程序进行变更。第三，法官独立。西方各国一般都以法律规定法官职务终身制。法官一经法定程序任命，非经弹劾，不得被免职、撤职或令其提前退休。而且，法官在审判活动中的言行不受法律追究。[1]

而我国的司法制度建立的理论基础是“议行合一”，即决定和执行国家重大事务的权力由国家权力机关统一行使，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，统一行使国家权力。国家的行政机关、司法机关，都由人民代表大会产生，并对人民代表大会负责，受人民代表大会的监督。我国的司法机关虽然依法独立行使职权，不受行政机关的干涉，但是这种独立不是绝对的，它最终要受国家权力机关的监督。人民代表大会主要是对审判、检察机关和司法人员公正司法的情况进行监督，受理人民群众对司法机关的申诉和对司法人员的控告，督促他们依法办理。

二、组织体系比较

中西方司法机关组织体系的构成存在明显差异。西方国家的司法机关组织体系一般是指法院的组织构成，而侦查机关、检察机关、司法行政机关，严格地说，不是司法机关。就中国而言，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关以及律师组织、公证组织、仲裁机构等组织统一构成我国的司法组织体系。

就法院组织体系而言，西方国家大多实行三级制，只有少数国家是四级制(如英国)；西方国家在普通法院之外，还设有宪法法院、行政法院、税务法院、专利权法院等等专门法院(如美国)；在一些联邦制国家，州法院与联邦法院并立，均有各自的组织体系，互不隶属。而在中国，法院体制实行单一制，上下级法院之间存在严格的控制关系，并设有军事法院、海事法院、铁路运输法院等专门法院，全国还普遍设立了人民法庭，作为基层人民法院的派出机构。

此外，在检察机关的组织构成上，中国与西方国家也存在较大差异。西方国家的检察机关不是独立的，在大陆法系国家，它通常附设于法院中(如法国)；在英美法系国家，检察机关则隶属于行政机构系统(如美国)。而在中国，检察机关与法院、行政机关并立，从中央到地方分四级设置，并可根据工作需要设置派出机构。

三、审判制度比较

审判制度也称法院制度，是审判机关适用法律过程中的一系列有关组织和活动的法律制度，包括法院的设置、审判组织、法官、审判原则、审判方式等方面的法律制度。

（一）法官。作为国家审判权的行使者，法官如何运用法律，如何正确地实施法律，直接影响审判工作的质量，影响司法的公正。因此基本上各国都对法官的资格、任免、保障等一系列要求做出了严格而明确的规定。

1．法官的任职资格。即对法官在业务、政治和道德素质上的要求。英美法系国家对法官的任职资格要求较高。在业务素质上，一般要求首先通过律师资格考试，并且从事律师工作若干年，具备一定的实践经验。如英国的上诉法院法官从执业15年以上的辩护律师中选择，郡法院的法官也要有7年以上的辩护律师经历。在政治素质上，西方国家一般要求法官中立，名义上禁止参加政治活动，在道德素质上，一般需要有良好的社会评价，有良好的职业道德。

依据我国05年制定的法官法，担任法官同样必须具有良好的政治、业务素质和良好的品行。在业务素质上，一般要求高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年。其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。在政治素质上，要求有政治上的坚定性，即忠于宪法，拥护宪法，全心全意为人民服务。在道德素质上，必须有良好的职业道德，秉公执法，公正廉洁，作风正派。

2．法官的任免与任期。西方各国的法官都依一定的程序产生，主要有任命、选举两种方式。大多数国家的法官由国家元首或议会或政府首脑任命产生，如美国联邦法院的所有法官都由总统提名，经参议院同意后任命；在州法院系统中，加利福尼亚、弗吉尼亚等洲的法官由州长或州议会任命。而美国绝大数州法院的是通过选举产生的，有28个州的法官由公民直接选举产生，4个州的法官由本州立法机关选举产生。在任期上，西方大多数国家实行法官终身任期制。英国、德国、法国、加拿大等国的法官都是终身任职。有的国家虽有一定的任期，如瑞士为六年，但可以连任，没有任期限制，实际上有名望的法官几乎是终身任职。[1]

中国法官的任免权由同级人大及其常委会掌握。除了法院院长由选举产生，其他法官均以任命方式产生；除了法院院长有任期限制(每届任期五年，可连选连任但不超过二届)，其他法官均可终身任职，“非法定事由，非因法院程序，不被免职、降职、辞退或处分”。

3．法官保障制度。即从职业、身份、工资、人身等方面对法官履行职责予以法律保障。西方国家强调司法独立，而司法独立的表现就是“法官独立”。为保证法官独立行使职权，各国都规定了一系列保障制度，主要内容有：依法独立行使审判权，不受他人的指示及不适当的影响，只服从法律；专职法官任期终身制，即使实行任期制，其任期往往也较长。法官非经弹动，不得被免职、撤职或提前退休；实行高薪制。除工资外，还有岗位津贴等，并有退休金、抚恤金、残疾金；此外，还不同程度地规定了免责特权，即法官在法律规定的特定条件下，对于其履行法官职务中的有关事务，享有不受诉讼及不出庭作证的权利。只有在构成法律规定的罪行时(如德国，故意枉法罪)才负法律责任。实践证明，西方对法官的保障卓有成效。中国法官法同样对法官履行职责提供了法律保障：依法审理案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉；非因法定事由，非因法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；执行国家公职人员统一的福利保险等政策和定期增资制度；法官的人身权受法律保护。在为法官提供保障机制的同时，不少国家也提供了制约机制。西方国家主要对构成主观故意的较大的犯罪追究法律责任，而我国法官法也对法官的惩戒作了具体规定。这种法官在享有独立行使审判权的同时，对自己的错误裁判承担责任，体现了权利与责任的统一。尽管我国法官法规定，法官依法履行职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，并且从人身身份、工资等方面规定了保障制度。然而，在司法实践中，法官仍然受到诸多内外因素的影响，很难做到独立行使职权。例如，中国与西方国家不同，法官不是唯一行使审判权的主体，还包括合议庭与审判委员会，在处理与合议庭、与审判委员会的关系时，法官的独立不可能是绝对的，独立的程度多少取决于司法工作是否真正的保证了司法公正，是否体现了法的正义，是否符合人民的利益。[2]

（二）审判方式

在审判方式上，西方国家实行两种不同的原则。英美法系国家一般实行四级三审终审制度。多采用当事人主义的审判模式。在庭审中，强调起诉方与被起诉方力量的均衡，法官居中公断，是消极的“仲裁者”，举证责任由起诉方承担，特别重视证据法。在刑事诉讼中，控辩双方地位平等，保障被告人的诉讼权利。在整个审判过程中，庭审的作用极大。大陆法系国家一般实行三审终审制度。多采用职权主义的审判模式。庭审过程中，法官处于主导地位、起诉方与被起诉方地位相对弱化，在刑事诉讼中。虽然规定控辩双方地位平等，但控方为国家检察机关，控辩双方自然不持衡。

中国实行四级两审终审制，采取类似于职权主义的审判模式。而且具有自身特色：公、检、法机关在刑诉中分工负责、相互配台、相互制约，检察机关不仅是公诉机关，更是法律监督机关。在庭审过程中，法官居于审判主导地位，控诉双方职能相对弱化。法官在法庭调查中成了主要举证人，可主动调查取证，不受起诉方证据的限制；而且在开庭前，受理案件后即进八实质审判阶段。

中外司法制度改革

当今的司法改革有三个发展趋势：第一，意识形态和社会制度的差异开始淡化；第二，民族意识、宗教冲突和本土文化兴起；第三，贸易自由化使各国在法律方面的交往日益方便，国外的法学知识对中国的影响也日益广泛。中国的司法改革有如下几个特点：第一，中国司法改革的特点是社会主义因素占主导地位；第二，职业主义的兴起是过去10年最令人瞩目的现象；第三，外来知识持续引入，但不断受到本土文化的阻却，表现在：诉诸人心的观念、官方权力的过分依赖及后现代法学思潮的影响。

国外司法改革

一、公正与效率兼顾

公正和效率是司法活动追求的两个基本目标

在刑事司法领域,世界各国解决诉讼迟延问题的举措是简化诉讼程序,扩大简易程序适用范围,规定举证期限和审判期限。首先是简易程序的采用。如美国的辩诉交易,法国、德国、意大利、日本等国实行的处刑命令,各国刑事程序中的简易裁判程序。其次是减少诉讼环节,如英美等国的罪状认否程序,常常导致法官直接定罪和处刑,从而简略了组织陪审团进行听证和辩论程序。最后是对特殊程序的采用,如交通案件速决程序、少年案件程序。当然这些都是在坚持公正的前提下进行的。在民事司法领域,作为诉讼超级大国的美国主要面临诉讼案件数量大幅度增加和诉讼费用高昂。1990年12月,美国国会通过了《民事司法改革法》对法院进行一定程度的改革;1998年10月通过了世界第一部专门的ADR立法《替代性纠纷解决法》,规定联邦地区法院应当允许在所有案件中使用ADR。在美国,民事诉讼证据开示程序、审前会议、公共政策性案件等使美国的法官已从超然裁判者,转变为类似于行政人员的“案件管理者”。而在德国,目前民事司法改革亟待解决的问题是如何以有限的资源投入在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件。德国《民事诉讼法》自1877年颁行以来,已经进行了近百次修改。晚近几次大的修改,其核心内容主要是简化程序,加快诉讼的进程,加大审理的集中程度。例如, 1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》、1990年12月17日的《简化司法程序法》以及最近一次(2001年)对民事诉讼法的修改。在英国, 20世纪90年代的民事诉讼改革以“接近正义”为目标,在负责这项改革的沃尔夫勋爵发表的《接近正义》中期报告(1995)和最终报告(1996)的基础上,英国于1998年公布了新《民事诉讼规则》,并于1999年4月26日正式施行。截至2008年6月30日,该规则共进行了46次修改。针对程序复杂、耗费较大、诉讼拖延等方面弊端,沃尔夫勋爵提出的司法改革原则以及新的分配正义诉讼哲学主张,都体现在英国新《民事诉讼规则》中。

二、司法民主化与专业化并进

司法的民主化改革是世界各国的一个共通的特点。例如,在日本,作为司法改革的重要内容,于2004年5月正式通过了《裁判员参加刑事裁判的法律》;之后,又于2007年7月通过了《裁判员参加刑事裁判的规则》。根据日本司法改革的进程,上述立法确立的裁判员制度将于2009年5月正式生效并付诸实践。日本裁判员制度是一种颇具特色的国民参与司法的制度。在裁判员选任方面,它吸收了英美等国陪审团制度的经验;在裁判员职权方面,它借鉴了德、法等国参审制度的做法。日本的检察审查会制度是国民参与司法的又一重要制度,由公民审查检察官的不起诉处分决定是否妥当,以便对检察官的起诉裁量权进行监督和限制。为了提高监督实效,修改后的《检察审查会法》则规定:检察审查会作出起诉决定后检察官仍不起诉的,检察审查会可以再次决定起诉,并由裁判所指定的律师代替检察官提起公诉。此外,韩国国民参与刑事裁判制度也富有特色。为了提高司法的民主性和正当性,韩国于2007年6月1日制定颁布并2008年1月1日实施的《关国民参与刑事诉讼的法律》(法律第8495号)在刑事诉讼中正式引入陪审团审判制度。在俄罗斯,广大民众把陪审制的重建看作是刑诉制度改革乃至全部司法改革的“核心”和“中心环节”。“立法者力图通过由普通民众组成的陪审团取代职业法官来裁断公民是否有罪,以确保法庭审判不再仅仅沦为对侦查结果的草率审查,而成为完全意义上控辩两造的理性对抗的新格局。

专业化是人类社会发展的需要,也是人类社会发展的趋势。在民事司法中,从私力救济到公力救济的纠纷解决发展过程也是纠纷解决的专业化程度提高的过程。公力救济的权威源于其专业而不仅仅是强制。在刑事司法中,近代以来,世界各国开始出现专门负责犯罪侦查/刑事公诉/刑事审判的刑事司法官员,以及专门负责刑事辩护的律师等,这也是刑事司法职能的独立化,刑事司法人员的职业化,刑事司法工作的正规化;而且,随着刑事司法工作越来越专业化,刑事司法人员在不同层面上出现专业化分工。一方面,专业化是推广法治原则的要求,要求司法行为“中规中矩”;另一方面,专业化也是回应纠纷新类型和犯罪智能化、技术性的要求,要求司法技能“与时俱进”。

三、限制权力与保障权利结合

尊重人权和保护人权是人类社会文明进步的标志,以权利为本位是现代法治的基本精神和原则。根据现代法治的精神,权利是权力的本源,权利应该优于或高于权力;而权力应该是权利的后盾和保障。而且,在社会生活中,权力很容易膨胀和滥用,并成为权利的侵害者,因此,为了保障权利,必须制约权力。法治的基本目标是要以法的精神为基础,建立一种稳定且良性运转的社会秩序。法治的基本内涵包括两个重心和一个基本点。所谓“两个重心”,包括法律的制定和法律的实施。所谓“一个基本点”,就是治官限权,即“为官者不得违法”。这首先“有良法可依”,还要坚持“依法办案”的原则。“依法办案”之要旨就在于依照法定的程序办案。各国的刑事司法改革总体上体现出从传统的注重打击犯罪到现代的注重保障犯罪嫌疑人和被告人基本人权的目标转向。例如,《俄罗斯刑事诉讼法》最主要的特点是在司法价值取向上由同犯罪作斗争转向保护公民的自由与权利,扩大了追诉对象和辩护人的权利。改革后的刑事辩护制度实现了根本性的转变,辩护人的地位也获得了大大的提高。其一,扩大辩护人参与诉讼的范围:辩护人不仅可以在公民被提起诉讼之时起,就可以获得辩护人的帮助,而且对于经济困难的犯罪嫌疑人和被告人免除其法律帮助的全部或部分费用。其二,增加辩护人的诉讼权利:介入诉讼后的会见权不受时间和次数的限制;辩护人有权在提起控诉时在场,参加讯问犯罪嫌疑人和被告人等调查活动;同时,辩护人有权了解犯罪嫌疑人、被告人被指控的案件的材料和证据材料。

此外,被害人的权利保护也不应被置于“被遗忘的角落”。在有些情况下,被害人的利益与打击犯罪的社会整体利益并不一致,因为在具体案件中某个被害人所强烈追求的未必都是社会全体成员对打击犯罪的需要。从这个意义上讲,刑事司法系统所面对的是一种三角形利益关系,即社会利益、犯罪嫌疑人和被告人的利益、被害人及其家属的利益。刑事司法的发展方向就要在这种三角形利益关系中寻求平衡,全面合理地保护人权。

不过,在某些国家也存在着相反的趋势,例如, 9·11事件后,美国政府为了有效地打击和遏制本土的恐怖犯罪活动,在刑事诉讼领域展开了一系列的变革。变革的基本方向是扩大联邦政府的刑事侦查权力,这使得公民的宪法权利遭到侵蚀,进而改变了社会安全与人权保护两大价值目标之间既有的平衡关系,同时也影响了司法权与行政权之间的基本宪政结构。尤其是2001年9月国会通过的“爱国者法”,对恐怖主义犯罪和恐怖分子做了模糊界定,扩大了打击和追诉对象的范围;赋予行政执法部门羁押外国人几乎是无限的权力;扩展了联邦执法部门在刑事侦查活动中的权力范围,使刑侦手段更加灵活多样,更加富有效率。又如,英国2002年7月《司法改革白皮书》强调对犯罪的控制和案件事实的查明,这在一定程度上也将是以牺牲被告人的利益为代价的。

四、诉讼主体合作与程序多元互补

现代社会多元的价值需求决定了司法程序的多样化。为了应对犯罪高峰和诉讼爆炸,司法效率某种程度被摆在了“优先”的地位。作为美国法律制度核心的对抗制诉讼的社会价值是将诉讼主导权赋予当事人(通过其代理律师)行使,但是也有其零和博弈的底蕴。因此,出现了通过“合作”诉讼缓和对抗制模式的实践范式,在摒弃零和博弈之不利后果的前提下,尽可能地放大对抗制所独具的社会效用,或者以当事人在依然保留对诉讼结果的主导权的前提下提高替代诉讼的协作型纠纷解决机制的应用;或者在对抗制模式常见的竞争框架范围内强化合作。辩诉交易是美国刑事司法制度中重要的组成部分,美国每年大约90%以上的刑事案件,都是以辩诉交易的方式结案解决的。这种方式尽管备受质疑,但是它有利于实现更高层次的社会效益,大大提高了办案的效率,节约司法资源,这使得辩诉交易在美国由地下转向合法(直至20世纪70年代,联邦最高法院才在判例中予以认可),并且由一国推广至英国、加拿大、俄罗斯、西班牙、意大利、德国等国家。

司法和谐的价值也促进了司法模式的多样化。例如,近年来,一些国家尝试在刑事司法活动中引入调解的机制,而且从系统的角度采取各种措施来实现“恢复性司法”,即促使那些因一念之差或其他偶然因素而走上犯罪道路的人(尤其是未成年人)回归健康正常的社会生活。一些特殊程序的设立也体现了程序多元的特点。例如,在日本,少年诉讼程序、强制医疗程序以及被害人参与诉讼程序都是对常规程序的补充。

在民事司法方面,英国以公正审理权(或正当程序权)为国民的程序基本权,在宪法和普通法中皆有表现,不仅包含公正审判的权利,而且包含诉诸法院的权利, 1999年实施的新《民事诉讼规则》的首要目标就是确保法院公正地审理案件,其主要措施包括降低诉讼成本、实施法律援助政策、加强法官对案件的管理、设置多元诉讼程序等。加拿大、美国等国也都采取了多种形式加强法院对案件的管理。可见,在某种程度上,程序的规范化从公正审判转移到保障诉权,从对抗制转化为管理制,强调当事人对抗与法官管理、普通程序与多元程序相辅相成。

法国1975年颁布的新《民事诉讼法》,突破1806年拿破仑时期《民事诉讼法》的观念,强调诉讼中的“合作”精神,即:一是实施法律援助制度和法律保护保险制度,保证平等行使诉权;二是减轻上告的负担。后者包括:(1)强制实行法国最高行政法院律师制度;(2)在1967年设置调查法官制度协助主审法官基础上于1984年又新设调查官减缓上告法官审判任务过重的问题;(3)1978年在最高法院设置选择系属制度对上告理由进行判断而直接作出受理、驳回或者撤销的简易处理。这三项措施以既存上告制度为前提,还推出意见照会制度(如同我国的请示答复制度)对上告制度进行根本性改革;三是简化诉讼程序和手续,防止诉讼迟延;四是以丰富多元的ADR制度对仲裁和诉讼进行有益补充,等等。通过这些措施寻求法官权力和当事人权利之间的平衡。

德国百余年来经过百余次修改的民事司法的发展方向从当事人进行主义到当事人自由逐渐被限制、法官干预逐渐加强,这分别体现了自由资本主义和垄断资本主义法律的特点。2002年1月1日新《民事诉讼法》正式生效。新一轮改革的主要内容,一是通过增加法官的阐明义务、扩大独任审理来实现一审程序的强化;二是重新构建了上诉条件和方式,由此重构审级功能,增强初审法院裁判对当事人的影响力,限制上诉数量;三是多元化纠纷解决机制的推广应用。该法第278条规定强制性的“和解辩论”程序,即所有的民事诉讼在口头辩论之前必须有一个善意和解的协商程序。

在民事司法中,现代西方各国“简易程序”名目各异,大致包括:(1)小额诉讼程序,适用范围是以支付金钱为诉讼标的的案件;亲自诉讼、口头进行、非专业化;职权主义介入较多,注重调解;较低的诉讼费用标准;赋予当事人选择权;法官的司法权和当事人程序保障权两方面都受到一定限制,当事人一般不允许反诉,原则上实行一审终审制。简言之,小额诉讼与普通诉讼程序完全分离,小额诉讼程序与其说是一种诉讼程序,毋宁说是一种替代性纠纷解决机制(ADR)。(2)大陆法系国家的“简易普通程序”,即普通程序的简化形态。(3)大陆法系用于分流金钱诉讼的督促程序。(4)普通法系国家用于分流形式性问题和程序性事项的即决判决程序和与之类似的“根据诉答状作出的判决”及“作为法律事项的判决”。当然,各种简易程序也是在一定理念基础上根据或单一或多样的不同价值取向进行设计的。20世纪,各法治国家围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法的权利,掀起了接近正义运动的“三次浪潮”,从创立和完善诉讼周边制度到现代型诉讼(扩散性利益司法保护)再到构建诉讼外争端解决机制(ADR),纠纷解决的功能逐渐从法院向社会化的ADR转移,形成诉讼外纠纷解决机制与诉讼之间一定意义上的“竞争”关系。指导ADR运动的两大方向,一是接近司法或正义指向ADR,从量上对诉讼进行分流;二是自治或自律指向的ADR,从质的角度改善和缓和司法和诉讼的固有弊端。总体而言,ADR除了具有缓解诉讼压力还有社会合作和自治的意义,并且对司法起着量的分流和质的改善的作用,不过正式的诉讼和非正式的ADR之间面临着正式的程序正义和自由裁量的个别正义之间的适度平衡,ADR的运作及其对司法及法治的积极作用,从根本上只能是一个相对合理和不断调整的过程。ADR的发展与司法改革的互动发展,促生新型非正式司法程序的发展如简易程序、小额程序、社区法院等,使法院承担促进、协调和制约监督ADR职能,促进传统诉讼文化向合作和解性转化,促进当事人在纠纷解决程序中的参与程度,以及改变法律教育和法律职业传统思维方式等。无论是美国迅速发展的司法ADR制度、英国的民事司法以“尽可能避免诉讼”为基本目标的改革方案和ADR具体措施的逐步应用、德国的自治取向的起诉前调解前置,还是日本的以行政主导建构而形成的司法与行政合一体制的管理型纠纷解决模式,都表现了ADR机制与诉讼制度的相互补充。

中国司法改革

一、当前我国司法制度存在的主要问题(一)司法机关受地方行政影响

由于我国现行的地方各级人民法院是按行政区域设置的，司法机构的人、财、物等有形资源均由各级行政机关支配和管理，具体表现为：一是地方各级人民法院的经费依靠地方政府供给；二是地方各级人民法院的人员编制由地方政府决定，法官及院长由各级人大及其常委会选举和任免，法官、检察官通常是由本级党委组织部门或政府人事部门考察推荐，由本级人大选举或者本级人大常委会任命的，上级司法机关虽然也可以参与一定意见，但是最终还是由地方党政说了算。这就使得地方党政机关及其领导干部能够通过掌握用人权，对司法机关的工作形成实际控制，使司法官员在行使职权时不能不有所顾忌，从而受地方保护主义和当地行政机关的左右，影响司法公正；三是地方各级人民法院工作条件的改善、装备的更新依赖地方政府及有关部门的批准。这种体制上的弊端导致司法机关在适用法律解决案件时受地方政府的干涉或者潜在的威胁。其后果是使地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护地方利益和部门利益的司法工具。使国家的司法活动地方化，使国家的某些法院成了“地方的法院”，不仅严重制约了审判工作的发展，而且破坏了国家法制的统一，直接影响国家法律的权威。[2] 司法权地方化。我国宪法设定的是人民代表大会领导下的“一府两院”模式。事实上司法机关不具有和政府相并列的地位。司法机关的财政权和人事权受制于其他国家机关和组织。特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党政委,由此导致了司法权的地方化。

从财政上看,我国自1980年以来,基本上实行的是以“分灶吃饭”为主要内容的财政体制。这种财政体制虽然调动并刺激了地方政府发展地方经济的积极性,在某些领域或某种程度上减轻了中央政府的财政负担。但与此同时,在“分灶吃饭”的财政体制下,一方面我国的行政机关掌握着整个国家的财权,各级司法机关的经费必须由同级政府决定;另一方面司法机关在装备、办公条件、办案经费等方面会因各地经济发展及财政收入状况不同而大相径庭。而且在职工住房、工资、福利待遇方面也会因地区经济发展及财政状况不一而出现大的差异。这样一来,司法部门的经济利益,司法人员的个人物质利益同地区经济利益融为一体,息息相关。因此在这样的经济利益结构中,司法机关及司法人员在审理案件(尤其是经济案件)执行判决时,都有一种基于部门和个人利益考虑的主观愿望,希望本地当事人胜诉, 本地的企业正常经营、盈利、不亏损,本地银行里的钱不被划走。于是司法活动中违背法律规定,抢管辖、滥用职权、枉法裁判、偏袒本地当事人、不作司法协助等司法地方保护主义行为就顺理成章地出现了。

地方司法机关除了在财政上依赖于地方政府外,在人事制度方面,还受制于地方政府和地方党委。在实践中,地方党委和地方政府的人事部门拥有地方司法机关主要领导干部的推荐权或指派权。实际上是由同级党委组织部门内定,通过同级人大履行一下选举或任免手续。这种权力机构和权力隶属、权力依赖关系,使得地方司法机关无力抗衡地方政权的权力干预,当然不可能摆脱地方保护主义的干扰。这就决定法院及法官在审判活动中只有与地方政权合作,才能正常开展工作。一些案件的处理明知不合法、不公正,但如果坚持原则、秉公执法,顶撞了地方政权及其有关领导人,法院的经费来源就可能被切断、砍掉,工作就无法开展。法官的司法行政职务及审判职位晋升就面临威胁,甚至可能会被无端免职、调离、遭到政治上的打击报复。在这种情况下,地方法院及法官违法滥用司法权,搞司法地方保护主义确实有些迫不得已。可以这样说,司法机关与地方政权机关只是在职能上分开了,但是在体制上依然是难舍难分的。这是司法机关无法充分实现宪法赋予的独立行使司法权的重要原因。

（二）司法权行政化

司法模式行政化。现代司法制度的一个重要特点就是司法的非行政化。由于受政治、文化传统和司法传统的影响,我国的司法体制、法院机构设置、法官制度、司法运行过程都带有明显的行政化色彩。审判权与行政权的一个重要区别就是行政机关可以对行政事务进行积极而主动的干预,而法院则不应该采取主动的方式。法院是一个是非的判决者,法官只能坐在法庭上行使权利,不能到处出击主动提供服务。但在现实中,我们的法院所承担的不是真正意义上的司法职能。这是由于我们对法官和法院的职能定位以及权力运行特点并不十分清楚。这样的局面主要是体制问题造成的,如果这个问题不解决,法院就永远摆脱不了“受制于人”的尴尬境地。

从法院的设置来看,基本上是走行政区划的路子,这种体系无法摆脱司法和行政的各种关联,产生不利于公正司法的因素。从法院内部结构来看,法院从院长、副院长、庭长到普通法官形成了一个等级体系,这种等级体系是按行政官员的阶次加以套用的,行政性官员甚至已经成为法官能力与水平高低的衡量器。从法院内部上下级关系来看,不同层级的法院之间不是单纯的监督和被监督的关系,而是具有行政意义上的上下级领导关系。上一级法院有权对下一级法院的工作进行指导,甚至对个案进行所谓“提前介入”的干预,而下一级法院主动就案件的判决向上一级法院请示汇报,这种关系为司法不公提供了温床。这种司法体制本身的行政化,是导致当前我国审判不能真正独立、公正以及司法腐败的重要原因。

（三）审判方式不科学

1．长期以来，我们实行的审判方式是法官职权主义，由法官一手操作调查取证、审理、裁判等全过程。而这种操作往往又在“暗箱”里封闭进行，从而使审判权的行使得不到监督和制约，给法官偏袒一方创造了条件，这种“暗箱操作”难以保证实体公正的结果。

2．在我国，合议庭和审判委员会都是审判组织。合议庭负责审理绝大部分案件，审判委员会则对合议庭审理的重大、复杂、疑难案件进行讨论并作出决定。但在实践中，许多合议庭只是负责审查事实，提出适用法律的意见，最终判决则是通过请示领导等方式得到了最终结论后才能作出和宣判，从而导致了“先定后审”的走过场现象；法官对案件只有审理的权力，而无裁判的权力，审判委员会集权太多，讨论案件过多，而审判委员会成员又大多不参予具体案件的审理，这就形成了审者不判、判者不审，审判分离的现象；这不仅不利于调动审判人员的积极性，还人为地延长了审判时间，导致超审限现象的出现。由于集体讨论，责任分散，出了错案无人负责，违法审判的责任追究落实不了。[5]

3．法院的审判结果最终要体现在裁判文书上。由于裁决文书过去简单机械，说理性不强，论述不深入，既不讲判决的道理，也不讲判决的法理，使当事人不信服，导致上诉、申诉居高不下，导致了另一层面上的审判透明度不高，也导致个案判决可借鉴性较差。因此，为了实现审判结果的公正，体现裁判结果的法律文书的改革势在必行。[6]

（四））司法腐败严重

司法腐败，是对当今社会危害最大的腐败，因为它危害的是一个国家、一个民族对公平正义的信念和追求。司法腐败表现在个人身上，就是将公共权力私有化；表现在地方，是将公共权力地方化。国家赋予司法人员的职权，成为个人、地方谋取个人私利、部门利益、行业利益的手段，司法活动被用作权钱交易的工具。近几年来一些法官吃、拿、卡、要，索贿受贿，执法犯法，贪赃枉法；有些法院办关系案、人情案、金钱案，导致司法不公的问题较突出；这些司法腐败现象，引起了社会的强烈不满，不仅严重地损害了司法机关的形象和司法的权威,而且严重地败坏了党和国家的崇高威望。已经到了非治不可的地步。

（五）法官素质不高 我国的法官队伍基本上形成于《法官法》颁布以前。当时以工代干的人可以成为法官，法院的司机、打字员能提成法官，还有复转军人等皆可轻而易举地成为法官。《法官法》将法官入门的起点规定为大学本科以上。但目前，我国法院符合规定的却不足三分之一。长期以来人们对法官职业认识上的偏差，导致了法官选拔标准与程序上的偏差，表现为：一是准入条件过低，导致法官精英程度不高。在我国，以往的初任法官考试和人大任命审判员考试内容难度尚不及律师资格考试，无论是否经过正规的法律教育，是否有从事法律职业的知识背景，是否从事审判工作，有无审判职称等，都属法官之列，一律叫法官，造成我国法官绝对数量庞大，与世界通行的法官精英化格格不入。二是任命格次较低，不利于法官地位的提高。地方各级人民法院审判员由同级人大常委会任命，任命者格次不够高。而且，助理审判员由本院院长任命，而助理审判员也属于法官，这样无疑削弱了法官任命的崇高性，实际上降低了法官的地位。低素质的法官给法院工作带来了很不利的影响，直接产生两个方面的恶果。一方面是错案往往难免，由于一些法官素质不高，对法条理解能力偏低，对证据的判断失误，不能胜任高度专业化的审判工作；办案水平低，超审限办案问题依然存在；部分法官缺乏对审判技能的熟练掌握和运用，审判技能较差，无法独立地、高质量地处理复杂案件，不能很好地履行法律赋予的公正司法的职责；另一方面是法官违法违纪情况时有发生。有的法官甚至贪赃枉法，办“人情案”、“关系案”、“金钱案”，殉私舞弊。这两个恶果已严重危害了法院的权威性和司法的公正性。

（六）“执行难”问题

生效的判决应当执行，当事人的合法权益应当受到保护，这是社会公平、正义的实现和法律的基本要求，也是人民法院的一项重要职能。但多年来，法院“执行难”的问题一直没有得到很好解决，已成为困扰法院工作，影响国家改革开放经济建设的突出问题。执行机构互不隶属，力量分散，装备薄弱，严重制约执行效率，影响执行效果；整个社会的协助执行观念仍很淡薄，对生效的法律文书缺乏应有的尊重；少数领导干部滥用权力，以权压法，公然非法干预人民法院的执行工作，生效的法律文书得不到执行，就会动摇人民群众对国家法律的信心，损害法律的尊严。当发生纠纷时，许多当事人要么是“屈死不告状”，自认倒霉；要么是以私了方式解决；更有甚者，雇佣社会黑势力，以“黑”对“黑”，因经济纠纷引起杀人越货、绑架勒索的刑事案件时有发生，“执行难”已成为影响社会稳定的一大痼疾。

二、针对我国司法制度的不足所采取的改革措施

（一）改革司法体制，确保司法独立

实现司法独立是我们实现法治、追求司法公正的必要前提。国家的司法审判权只能有国家的司法审判机关来行使，其它任何机关均不得行使这项权力。为了使法院摆脱行政的束缚，就必须改革现有法院的组织方式、司法人员的任免程序和方式，改变各级地方司法机关的财政体制。首先要打破司法机关按行政区划设置的体系，创制出一套适合中国国情的可使司法机关免受利益诱惑和其他地方权力影响的司法体系。同时还必须改革现行司法机关的财政、人事体制，让司法机关摆脱在经费上对地方上的依赖，在人事上受地方上控制。解决这一问题的途径在于：（1）改“平行管理”模式为“垂直管理”模式，收回各级行政机关对司法机关人、财、物的决定权和供应权，改由中央统一管理。地方不再负担司法机关的经费。充分发挥中央对地方司法权的支配作用，从而实现国家法制的统一。（2）将法院的行政管理事务分中央和地方两级进行管理。中央司法管理机关行使对最高人民法院和高级人民法院的管理权，省、自治区、直辖市的司法管理机关行使对中级人民法院和基层人民法院的管理权

（二）改革审判方式，确保程序公正

审判方式的改革首先应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。其次要改革审判方式：一是庭审方式要从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程；二是审判方式要采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。三是简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。四是凡是能够调解，当事人也愿意调解的，开庭前可以调解，庭上庭下也可以进行调解。调解不成的，应当及时依照民事诉讼法的有关规定由审判庭予以受理和审判，不应久调不决。

（三）切实解决“执行难”

切实解决“执行难”，维护法律的权威，使审判的正义、高效、有序落到实处，必须加快建立执行工作的新体制和新机制，设立独立执行局，对执行工作实行统一管理和协调，统一调度指挥执行装备和力量，组织进行集中执行；确定执行重点地区、重点案件，组织、实施对重大案件的专项执行。各级法院还要积极探索解决执行难的有效途径，强化执行措施，加大执行力度，依法惩处拒不执行生效裁判的犯罪行为，维护案件胜诉方的合法权益。规范执行程序和秩序，对秩序中应当公开的事项一律公开，增大执行工作的透明度，自觉将人民法院的执行活动充分置于人民群众的监督之下。同时，加大对弱势群体的保护和执行救济，提高执行的公信度。

改革司法人事制度，提高司法审判人员的整体素质

司法人事制度的改革，就是要从行政管理模式向依据审判规律而形成的模式转换，全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。

(五)改革法官管理制度,建立一支高素质的法官队伍。公正司法裁判的产生,在很大程度上取决于法官的价值判断。为此,建议采取以下措施,提高法官队伍的素质:

第一,严格规范法官的输送渠道与选拔条件,提高法官队伍的资质水平。一方面,要拓展经过正规高等教育的法律人员进入法院;另一方面,要严把法院进入关。今后应明确规定,以高等教育政法院校和法律专业的毕业生为法官的主要来源,无法律专业大专毕业以上学历者不能作为法官的选拔对象。目前存在的复转军人和党政机关分流人员进入司法机关的作法应当严加控制,尽快消除这种现象。对现有法官进行专业知识考试,合格者统一由最高人民法院授予法官资格,颁发法官资格证。对考试不合格者,坚决淘汰出法官队伍。这样才能使得提高法官待遇,确保法官身份独立的各种保障既成为必要又成为可能。这样既有助于防止司法腐败,又能提高司法效率。

第二,健全法官考核与淘汰制度。健全对法官的考核制度,既要考核业务知识和办案质量,也要考核政治品质和职业道德。要以考核结果作为法官提职、晋级和加薪以及淘汰的依据,真正实现能者上、庸者下,以激发法官队伍的进取精神和自我约束意识,从而形成以制度塑造法官的道德人格,以法官的道德人格支持制度的管理机制。

第三,改善法官的工资、福利待遇,提高法官职业的社会地位。法官职业极具创造性,是一种专业化和道德人格要求很高的特殊职业,法官的职业活动是一种复杂劳动,社会应给予法官相应优厚的工资与福利待遇。这样不仅有助于增强法官的职业责任和使命感,也有利于培育尊重法官、崇尚法律权威的社会风尚,这是一个法治社会应当具备的。

总之,司法改革是制度的改革,更是人的改革,司法改革要树立正确的司法理念,积极探寻现代司法模式,以适应我国4 加强和规范舆论的监督 对司法活动的监督除了立法权的监督外，还应当受到舆论的监督，所谓舆论监督，是指舆论界（主要指新闻界）利用新闻媒体对司法活动的过程和结果予以报道、传播、评论，以行使监督的权利。西方一些国家将舆论监督视为除立法、司法、行政以外的第四种权力。近年来，国外的一些重大腐败案件大多是被新闻媒体披露出来的，如美国的“伊朗门”事件、日本的利库路特案等。最高人民法院院长肖扬在全国法院教育整顿工作座谈会上强调，法院要自觉接受舆论监督，各类案件除涉及国家机密、公民个人隐私、未成年人犯罪以及法律另有规定不予公开审理外，一律实行公开审判制度，不许实行“暗箱操作”。允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。司法腐败产生的直接原因就是某些审判人员利用手中的权力进行着各种庭前、幕后的非法交易和操作，使原本应该公开的审判活动变成了一种“暗箱操作”，新闻舆论监督可体现为客观、公正、全面地报道案情，使广大民众和社会各界都能了解法院的审理经过和判决结果，这对司法就是一种约束，可以防范司法人员暗中弄虚作假，任意枉判。，从而形成有效的监督机制，杜绝腐败现象的发生。我们在肯定舆论和媒体的监督的正面作用的同时，也应当看到过滥的渲染性报道的负面影响。要使舆论和媒体的监督发挥正面作用，必须使其规范化起来。现实情况是，一方面新闻舆论对司法活动的监督力度不够，尚未形成足够的社会压力；另一方面过滥的渲染性报道又可能造成对司法活动的不公平影响。损害司法独立和司法活动的中立性。因此我们必须通过立法对新闻监督予以规范，遏制和减少其监督过程中的非规范行为，以避免其产生错误的导向，干扰司法独立。

保障人民法院审判权的正确行使，必须强化监督机制。尤其是随着法官独立审判和实行责任制的实施，法官权力进一步扩大。权力若不受监督和制约，必然导致专断和滥用，必然导致腐败。但在强化监督的同时，我们必须坚决反对对司法审判活动的乱干预，个别领导干部以言代法、干预法院独立办案的行为，不仅不是正当的监督，而且是违法的，应坚决纠正。

(四)改革合议制和审委会制,建立法官独立审判制。法院严格、公正执法依赖于法官严格执法和公正裁判,而法官公正执法的基本要求是法官权利和义务的统一,即法官享有独立审理和裁决案件的权利,同时对自己的错误裁决承担全部责任。但“两制”的实行情况往往是审判与裁决相分离,这种以取消法官独立审判为特点的体制,消弱、虚化了司法责任制度,直接导致法官队伍进取精神萎缩,政治、业务素质下降,从而与严格、公正执法的法治要求相距甚远。因此,必须改革完善这种行政化的管理方式,建立起符合审判规律和法律规定的管理模式。一是要充分发挥审判长和独任审判员的作用;二是强化合议庭的作用;三是审委会应把绝大部分案件的审判权下放给审判长和合议庭;四是认真落实审判责任制,真正做到权责的统一

(三)改革监督机制,强化司法监督。对司法权进行有效的监督,是我国司法制度改革的重要内容。目前主要应当强化国家权力机关对司法机关的监督。强化此监督的首要任务是在制度上真正落实国家权力机关的权力,赋予国家权力机关对一定范围内的案件具有准司法权。在国外,议会赋予国家元首、政府首脑、最高司法行政长官准司法权。当然,赋予国家权力机关准司法权,并不意味着国家权力机关替代司法机关,国家权力机关也没有必要介入所有的司法案件。

因此,国家权力机关行使司法权时,应当把握一个“度”的问题。从国家权力机关对司法机关的司法活动进行监督的角度上看,国家权力机关可以对下列案件行使准司法权:一是涉及司法机关及其司法人员滥用权力的案件,包括司法机关以及司法人员在司法程序中的职务犯罪行为和司法诉讼错案的赔偿案件;二是对法律适用产生异议而需要作出立法解释的案件。这对于强化国家权力机关对司法机关的制约监督,确保司法公正具有重要作用。

除国家权力机关对司法机关的监督制约外,还要健全司法机关的内部监督机制。在法院内部实行立、审、执“三分离”制度,即立案权、审判权、执行权分别由三个职能部门行使,三者之间形成既相互配合,又相互制约的机制,避免由于权力的过分集中而失去制约。同时,要制订、实行一系列监督制度:实行法官与当事人隔离制;改革现行陪审制,建立专家陪审制;建立违法审判责任追究制;制定法官道德法等等。总之,对司法权的监督制约,不仅要建立一套监督机制,而且这套监督机制必须具备科学性、权威性和有效性。对司法活动的监督除了立法权的监督外，还应当受到舆论的监督，所谓舆论监督，是指舆论界（主要指新闻界）利用新闻媒体对司法活动的过程和结果予以报道、传播、评论，以行使监督的权利。西方一些国家将舆论监督视为除立法、司法、行政以外的第四种权力。近年来，国外的一些重大腐败案件大多是被新闻媒体披露出来的，如美国的“伊朗门”事件、日本的利库路特案等。最高人民法院院长肖扬在全国法院教育整顿工作座谈会上强调，法院要自觉接受舆论监督，各类案件除涉及国家机密、公民个人隐私、未成年人犯罪以及法律另有规定不予公开审理外，一律实行公开审判制度，不许实行“暗箱操作”。允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道。司法腐败产生的直接原因就是某些审判人员利用手中的权力进行着各种庭前、幕后的非法交易和操作，使原本应该公开的审判活动变成了一种“暗箱操作”，新闻舆论监督可体现为客观、公正、全面地报道案情，使广大民众和社会各界都能了解法院的审理经过和判决结果，这对司法就是一种约束，可以防范司法人员暗中弄虚作假，任意枉判。，从而形成有效的监督机制，杜绝腐败现象的发生。我们在肯定舆论和媒体的监督的正面作用的同时，也应当看到过滥的渲染性报道的负面影响。要使舆论和媒体的监督发挥正面作用，必须使其规范化起来。现实情况是，一方面新闻舆论对司法活动的监督力度不够，尚未形成足够的社会压力；另一方面过滥的渲染性报道又可能造成对司法活动的不公平影响。损害司法独立和司法活动的中立性。因此我们必须通过立法对新闻监督予以规范，遏制和减少其监督过程中的非规范行为，以避免其产生错误的导向，干扰司法独立。

保障人民法院审判权的正确行使，必须强化监督机制。尤其是随着法官独立审判和实行责任制的实施，法官权力进一步扩大。权力若不受监督和制约，必然导致专断和滥用，必然建设社会主义法治国家的需要

第四篇：当代中西司法制度比较（推荐）

本文的中西司法制度比较首先定位在司法制度的理论基础、司法体制(面层次)及审判制度(点层次),藉此找出中西方的差异和各自特色，探讨我国司法改革之路；其次，定位在中国社会主义司法制度与当代西方资本主义国家的司法制度(主要是英、美、法,中国的法律体系形成了三个法系：大陆属于社会主义法系，香港属于普通法法系，澳门、台湾属于大陆法系)。

一、司法制度形成的理论基础比较

司法制度是国家司法机关运用国家权力——司法权，使国家意志得以实现的各项制度总称。出于对司法权的理解不同，司法制度在概念上也有狭义与广义的理解，狭义概念仅指审判制度、检察制度，广义概念则包括审判、检察、侦查、监狱制度，甚至还包括律师、公证、调解等制度。

西方资本主义司法制度形成的理论基础是孟德斯鸠的三权分立学说。即将立法权、司法权、行政权分别赋予议会、法院、政府掌握和行使。通过分权制衡理论，使司法权独立于行政权、立法权，是人类法制史上的一大进步，但同时我们也应看到，无论权力如何独立、如何制约都是掌握在资产阶级手中的 这一理论是资产阶级内部不同利益集团分享国家权力、相互牵制的需要。

中国社会主义司法制度形成的理论基础是马列主义国家学说和法律学说。主张国家权力的统一性：在议行合一和民主集中制的原则下构建国家机构。国家的一切权力属于人民，国家权力机关根据人民的利益和意志统一行使国家权力，行政、司法机关地位平行，从属于权力机关。由于国家权力的不可分割，司法机关依法行使司法权不过是统一权力下的分工，而不是分权。

二、司法体制比较

司法体制是指司法机关的设置、职能划分以及相互关系。国家机关是根据各国的政权组织形式和国家结构形式设置的。美国作为总统制的联邦制国家，其司法机关形成两大独立系统(联邦与州)。美国宪法第3条1款规定“合众国的司法权属于最高法院和国会随时设下的下级法院”，因此，司法机关仅指法院。美国法院采取双轨制，形成联邦与州两大系统。理论上二者无从属关系，只是分工不同，但实际上，联邦法院地位要高些。在两大系统内，分别构成三级法院(地区法院——上诉法院——最高法院)和两类互相独立的法院(普通法院、专门法院)，普通法院一般按人口多少、司法巡回区设置，专门法院则根据案件而定(如赔偿、税务、海关等法院)。各州设置的普通法院与专门法院不尽相同，自成体系，但都以联邦最高法院为终审法院，以维护司法权的统一。美国的检察机关是司法部之下的一个政府部门，未形成独立的检察系统。

法国对司法机关的认定也仅限于法院。虽说法国是个单一制国家，但法院体系却不单一，存在四类法院：普通法院处理民事、刑事案件；特别法院处理特别诉讼案件(如商务、社会、监督、军事等)；行政法院负责行政诉讼案件；权限争议法院处理普通法院与行政法院的管辖权争议案件。此外，最高司法会议是司法行政机关。法国法院的最大特色是普通法院与行政法院形成相互平行，相互独立的金字塔体系。行政法院是设在行政系统内部的处理行政诉讼的唯一机关，不仅具有司法职能还具有监督和咨询职能，掌握相当的职权。在司法职能方面与普通法院的不同处是：行政法院的成员是行政官员而非职业法官，因而职务上不存在终身制；审理案件依据的是判例而非成文法典。法国是最早产生检察制度的国家，但一直未形成独立的检察机关，而隶属于司法行政机关，设于法院之内，并与法院相对应而设置，“审检合署”“检侦一体”。检察官也具有法官身份，两种职业是平行的，通过任命可以相互转换职务。检察机关的主要职权是：侦察、起诉权、审判监督权、判决裁决临督权和某些民事诉讼权，此外还具有一些行政职能，在法国检察机关上下级是垂直领导关系。

中国是人民代表大会制的单一制国家，从中央到地方设立各级司法机关。人民法院行使审判权，人民检察院行使辊察权，公安机关与国家安全机关行使侦查权，司法行政机关依法管理司法行政事宜，主管监狱系统和指导律师、公证、仲裁等专门组织的工作，不仅形成“审检分立”“检侦分立”，而且侦查机关还一分为二：法院与检察院是专门的司法机关，两者相对应而设置，从中央到地方分设四级：除普通法院(检察院)外，还另设专门法院(检察院)，两系统相平行，自成体系。与大陆法系国家不同，行政案件由普通法院管辖，根据行政诉讼程序进行审理。随着我国改革开放的发展，文化交流与商业贸易发展很快，个人与国家行政机关的关系频繁，导致行政案件的数量迅速增长，而普通法院从力量到专业知识已越来越难以满足社会的需要。如何解决这一问题，是否借鉴民法法系国家另设行政法院或英美法系国家设特别行政法庭，借得思考。

上述比较表明，中西方在司法机关的设置上存在两大差别：

一、司法机关设置的标准不同，中国是根据行政区划设置，从中央到地方，从高到低形成隶属关系，西方国家一般根据案件情况、人口数量和行政区划来设置；

二、司法机关系统的结构不同，中国的司法机关组织体系单一，管辖明确，纵向结构带有明显等级色彩，西方则名目繁杂，各成体系，管辖错综复杂。此外，中西方检察机关的地位不同：中国的检察机关已从行政机关完全独立出来，成为我国专门司法机关，西方则未摆脱从属地位。在职权上，中国的检察机关不仅具有广泛的公诉权(刑诉)，而且具有专门的法律监督权，同时还就某些重大案件进行自侦活动，具有三重职能。

三、司法制度的核心——审判制度比较

审判制度亦称法院制度，是审判机关适用法律过程中的一系列有关组织和活动的法律制度，包括法院的设置、审判组织、法官、审判原则、审判 方式等方面的法律制度。

1、法官。作为国家审判权的行使者，如何运用法律，如何正确实施法律，将直接影响审判工作的质量，影响司法的公正。因此基本上各国都对法官的资格、任免、保障等一系列要求作出了严格而明确的规定。

(1)法官的任职资格。即对法官在业务、政治和道德素质上的要求。英美法系国家对法官的任职资格要求较高。在业务素质上，一般要求首先通过律师资格考试，并且从事律师工作若干年，具备一定的实践经验。如美国的初任法官必须从事 律师工作6年以上，英国的上议院上诉法院法官必须曾任能出席高等法院案件的律师l0年，民法法系的国家同样要求必须通过严格的国家考试，并经过一段期限的实习。在政治素质上，西方国家一般要求法官中立，名义上禁止参加政治活动。在道德素质上，一般都需要有良好的社会评价，有良好的职业道德。

中国1995年7月1日实施的《法官法》，第15条规定了法官的任职条件：有良好的政治、业务素质和良好的品行。在业务素质上，一般要求大学法律专业专科以上学历并具有一定工作经验，高等院校法律专业毕业或非法律专业毕业具有法律知识，工作满2年的；获得法学学士学位，工作满1年的；获得法学硕士、博士学位的，可不受工作年限的限制。同时规定，初任审判员、助理审判员必须通过全国法官资格考试，从符合上述条件的人中择优选拔。在政治素质上，要求有政治上的坚定性，即忠于宪法，拥护宪法，全心全意为人民服务。在道德素质上，必须有良好的职业道德，秉公执法、公正廉洁、作风正派。

(2)法官的任免与任期。西方的法官基本上由任命产生，如英国所有的法官都由大法官和首相推荐，行政任命，法官一经任命，很难免职。美国联邦法院的法官一律由总统提名，参议院批准后任命。一经任命，如无宪法规定的去职原因，长 期任职，实行终身制。各州则自由决定，以任命或选举或两种混合的方式产生州法院法官，以选举方式产生的法官实行任期制，可连选连任，不受期限限制。对 法官的免职，西方国家均十分慎重，除非有法定原因方能罢免或弹劫，且弹劾一般仅限于叛国罪等重大犯罪方面。可见，西方法官体现出职业化、专业化特征。

中国法官的任免权由同级人大及其常委会掌握，除法院院长由选举产生，其他法官均以任命方式产生；除法院院长有任期限制(每届任期5年，可连选连任但不超过两届)，其他法官均可终身任职，“非法定事由，非因法院程序，不被免 职、降职、辞退或处分”。应该明确的是，对法院院长的选举产生方式是由我国人民当家作主的国家性质决定的。

(3)法官保障制度。即从职业、身份、工资、人身等方面对法官履行职赋予法律保障。西方国家强调司法独立，而司法独立的表现就是“法官独立”。为保证法官独立行使职权，各国都规定了一系列保障制度，主要内存有：依法独立行使审判权，不受他人的指示及不适当的影响，只服从法律；专职法官任期终身制，即使实行任期制，其任期也较长。法官非经弹动，不得被免职、撤职或提前退休；实行高薪制，除工资外，还有岗位津贴等，并有退休金、抚恤金、残疾金；此外还不同程度地规定了免责特权，即法官在法律规定的特定条件下，对于其履行法官职务中的有关事务，享有不受诉讼及不出庭作证的权利。只有在构成法律规定的罪行时(如德国的故意枉法罪)才负法律责任。实践证明，西方对法官的保障卓有成效。

中国《法官法》同样对法官履行职责提供了法律保障：依法审理案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉；非因法定事由，非因法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；执行国家公职人员统一的福利保险等政策和定期增资制度；法官的人身权受法律保护。在为法官提供保障机制的同时，不少国家也提供了制约机制。西方国家主要对构成主观故意的较大的犯罪追究法律责任，而我国《法官法》第l3、3O、38条还对法官的惩戒作了具体规定。这种法官在享有独立行使审判权的同时，对自己的错误裁判承担责任，体现了权利与责任的统一。尽管我国《法官法》规定，法官依法履行职权不受行政机关、社会团体和个人的干涉，并从人身身份、工资等方面规定了保障制度。然而，在司法实践中，如何使法官不受内外部因素的影响，依法独立行使职权，恰恰是最难把握的。造成这一问题的原因很多：

一、中国与西方国家不同，法官不是唯一行使审判权的主体，还包括合议庭与审判委员会；

二、长期以来，法院的行政领导在司法工作中的作用。解决这一问题有以下几点建议：

1、行政领导绝不等于司法领导；

2、在处理与合议庭、审判委员会的关系时，法官的独立不可能是绝对的，独立的程度多少取决于司法工作是否真正的保证了司法公正，是否体现了法的正义，是否符合人民的利益；

3、党的领导应该是政治、思想、组织上的领导，而不是具体技术的领导。此外，还需指出，无论是对司法人员，还是对司法机关，强调独立的同时更需强调监督，应尽快建立健全具体的法律监督程序，使人大、政协、舆论等各项监督落到实处。

2．审判方式。审判方式即审判活动的操作方式，是由《程序法》加以规定的：英美法系国家一般实行四级三审终审制度，多采用当事人主义的审判模式。庭审中，强调起诉方与被起诉方力量的均衡，法官居中公断，是消极的“仲裁者”。举证责任由起诉方承担，特别重视证据法。在刑事诉讼中，控辩双方地位平等，保障被告人的诉讼权利。在整个审判过格中，庭审的作用极大；民法法系国家一般实行三审终审制度，多采用职权主义的审判模式。庭审中，法官处于主导地位、起诉方与被起诉方地位相对弱化。在刑事诉讼中，虽然规定控辩双方地位平等，但控方为国家检察机关，控辩双方自然不持衡。客观地说，两种模式各有利弊。两者的外在差异实际上体现了两种不同的诉讼价值取向，民法法系的国家看重国家和社会的利益，因此追求实体的真实，偏重打击犯罪，但易使法官产生先人为主的观念；普通法法系的国家看重个人权利与自由，因此追求程序的公正，保护被告方权益，体现诉讼民主，但也存在打击犯罪不力的问题。

中国实行两审终审制，采取类似于职权主义的审判模式，而且更具自身特色：公、检、法机关在刑诉中分工负责、相互配合、相互制约，检察机关不仅是公诉机关，更是法律监督机关。在庭审过程中，法官居审判主导地位，控诉双方职能相对弱化。法官在法庭调查中成了主要举证人，可主动调查取证，不受起诉方证据的限制，而且在开庭前，受理案件后即进入实质审判阶段。这种审判模式的弊端也日益显现：控审职能不分，举证责任错位，法官的主动性过强还易导致专断，使庭审有名无实，流于形式，严重损害了诉讼的公正、损害被告人的辩护权利。因此，1996年3月修订的《刑事诉讼法》就借鉴了普通法系审判模式的一些经验，强调了当事人的诉讼地位，加强了控辩职能，检察机关不再是一味指定罪名，而 是提供证据。本次修改的目的在于加强庭审功能，从程序的公正保障实体的公正。

审判方式的改革应与我国当前形势相适应。首先，经济领域的犯罪十分突出，大案、重案仍在增加，所以打击犯罪仍是司法机关的主要职能；其次，公民个人的权利意识、民主意识不断加强，要求司法机关保障宪法赋予的公民基本权利。因此，恰当的吸收当事人主义审判模式的一些经验，有利于人民民主专政，有利于保障人权，有利于司法公正。本次刑诉法的修订，反映出我国司法工作长期以来重实体轻程序的问题，认为只要达到了实体效果，采取何种方式方法都不很重要，因而才会出现“上定下审”、“先定后审”、“审而不判”、“判而不审”的现象，出现了超期羁押、不遵守办案时限等错误做法，这实际上是未领会法治的精髓，与当前依法治国的基本方略不适应。

所谓依法治国，有两层含义：一是依据实体法，以事实为依据，法律为准绳；二是依据程序法，严格程序司法，保证程序公正。事实上，司法活动的一大特 色就是依法律程序办事办案，否则行为无效。程序的公正是实体公正的保障，它不仅能限制权力滥用，保障公民合法权利，而且能维护法定程序，提高办案效率。在今后的司法活动中，应加强两方面工作：首先，严格程序司法。即依照我国现 行的三大诉讼法及一些非诉程序，制定更具体的法律或制度来保证严格司法；其次，进行司法工作制度的改革，改革现行程序中不台理不公正环节，加强庭审功能，弱化庭前活动，法官在审判活动中应保持中立，完善证据制度等。总之，改革的目的是希望建立公正、有效的司法运行机制，使国家意志——“法”得以准确有效的实施。

第五篇：各种国际课程比较

各种国际课程比较

各位老师，家长好！今天主要谈谈国际学校的初中，高中课程，平时看见大家询问和讨论的，都是学IB好还是学AP好这样的话题，在百度上关于IB的介绍也是这样的比较信息，其实这是一个误区，IB是一个国际性的系统教育体系，AP是美国单独的学科，放在一起比较是不科学和不全面的。今天我主要介绍一下IB国际学校的系列课程。

先看IB国际小学，简称PYP。IB国际小学一般用CIPP教材就是剑桥国际考试小学课程项目，英国出版面向全球小学阶段（5-11岁）的学生提供数学、英语、科学等课程的学习与测试。这些课程的教材由英国剑桥考试中心推荐，教材与教学语言为英文。我感觉这个教材的教学深度远不如国内，没什么很特别的书面知识，特别浅，但是范围涉及很广。孩子学校为了迎合家长心里，数学用国内教材，但是又用英语讲课和考试，用了很多心思和办法，家长中口碑非常好。我对PYP小学的印象，比较深的就是它以探究为主，就是提出一个概念后强调技能和态度。记得孩子每个月都有一到两个探究课题，比如雨水形成，实地测量，压力的作用，家乡特产，节日来源，总之在不停地折腾，查资料，做实验，写报告。搞得我们家长很担心课本有没有时间学。这个教育的结果后来就体现在孩子确实对感兴趣的事情喜欢琢磨，还能自己琢磨出逆向思维，比如他爸爸照相总是眨眼睛，他就要爸爸先闭眼，321睁开！这也是IBO组织严格要求和检查的结果，不然学校应该还是不会在非书面考试项目上花这样巨大的成本和时间，因为很多探究课程都是在校外完成，孩子一出去就是两天，还得住酒店。孩子参观过非常多的工厂和研究机构，每年要写十几篇探究报告。这个基础后来体现在他去了美高应付作业还是比较轻松。IB小学共五年，六年级开始进入MYP国际初中。

IB 初中采用CP课本，对应国内678年级，参加CHECKPOINT考试，这是是由剑桥大学国际考试中心推出的，从名字我们就可以看出IB其实是一个诊断式测评考试制度，CIE考试中把它命名为checkpoint就是用来选拔和定位，是对学生一定时期某门课程相关技能的综合检验。主要有英语，数学，科学（包括生物，物理，化学）。学完三年CP课程的科目之后，英语的听，说，读，写方面的能力词汇量的积累都将会比国内公立学校学生高一些，他们的词汇量将达到2500-3500左右，相当于国内高中毕业生的词汇量水平。（国版教材初中毕业词汇量：1500左右，高中毕业词汇量：2500-3000，国家大学英语四级词汇量要求：4200-4500，国家大学英语六级词汇量要求：5500左右）

由于剑桥CHECKPOINT课程是专门为以英语为第一母语国家的学生设计的，CHECKPOINT的评价体系和评分标准也是全世界统一的，无论你是英国本土学生还是中国学生都将使用同样的试卷，因此其难度对那些以英语为第二语言国家的学生来说是可想而知的。是剑桥IGCSE高中项目的预科，具有对学生之前学习阶段的一个总评作用并给与相应的等级。就像中国学生中考之后有的会上高中，有的会上职高，有的会上中专一样，CHECKPOINT 的作用和目的在这一点上和国内中考是一样的，但有一点不同的是，国内中考只有总成绩和各科成绩，CEHCKPOINT课程的课程评估反馈在这一点上更加科学，它不光反馈总成绩和单科成绩，而且还会给学生提供一个非常详细的学生学科强项和弱项的细节分析报告，而这个是非常宝贵的信息，能帮助学校对学生做出正确的判断和定位，这个考试还会直接给学生提供一个清楚的学科进度及成绩评估，即对学生专业课程中强势弱项的分析，考试完之后的一个月内，成绩就会及时反馈给学校，为学生下一轮分流选拔做出实质的测评和参考作用。比如儿子科学考试评估会很清楚写明是生物方面关于细胞的理解不够准确，和化学某一类物质反应要重学。它的教学难度同样远不如国内课本，所以儿子九年级上了美高数学只能选二级课程，但是同样公立学校去的国际生直接可以学高级课程，学微积分了。很多国内课本讲的东西他说全部没学过，特点延续了小学的知识面广度。

接下来是IB高中，它采用IGCSE课本，对应国内9，10年级，是剑桥国际考试中心课程项目。它面向全球14-16岁的学生提供两年制的课程。因为IB初中毕业考试比较早，所以学校考完就开始上高中课程，孩子接触了几个月。它有五组课程，语言课程一定要选两门，科学里面要选一门，数学必选，人文社会科学要选一门，技术和艺术要选一门，可以看出来对学生个性发展和全方位培养都有照顾，但是国内师资不可能64门课全开让学生选，所以大多也都是开常规课程，满足选课就可以了。每年有夏冬季两次考试，分别在5、6月和11、12月。考试分为比较简单的核心考试，和很难的延伸考试。每位国际学生需要最少5门合格成绩才能毕业。但是如果想用IGCSE考试申请全世界范围的大学，一定要七门功课，英语母语国家的孩子据说都是十门以上选课。通常加上经济，会计，商科，统计这些。读完高中之后单词量应该在5000多，已经相当于大学英文六级。需要注意的是很多国内的学校喜欢把IGCSE两年课程压到一年学完，所以注定能学的课程比较少，不够完美。因为学校还需要大量时间为学生培训托福或者雅思课程，从而只能各方面压缩，主要时间都留给A-level。

在A-level之前我先说说DP，之前看到很多家长问的读IB好还是AP好，和网络上百度出来的IB和AP的比较，其实就是全部指的DP，DP才是正宗的IB预科课程，相当于11，12年级，它没有毕业年龄限制，是IB国际初中和高中的IB国际预科，它由六组学科课程与三门核心课程组成。学生必须选择六门 学科学习。六组是1语言A，2语言B，3个人与社会，4实验科学，5数学和计算机，6艺术。在学生选择的六门学科中，必须至少有三门到四门学科修到最高水平，其它学科修到标准水平。三门核心课程为：TOK“知识理论”，培养学生的探究能力、批判性思维能力；CAS，“创造、行动与服务”，这是一项活动课程，重在培养学生的组织策划能力、社会活动能力等。EE，“拓展性论文”，目的是培养学生的写作能力，毕业时提交最少4000字的论文给IBO。这里就可以看出来它和初中的CP课程，高中的IGCSE课程的系列完整性，DP的课程设置非常科学完美，完成DP课程后单词量大概是8000左右。各科满分七分，核心课程满分三分，总分45。申请藤校基本要40分，剑桥38，牛津42。大部分学生的毕业成绩都在32分以上，伦敦大学医学院录取分就在32。和AP一样，DP的学分也可以换大学学分，麻省理工学院IB的数理化生物6分都可以换12个一级学分，其他人文学科目6分可以换9个一级学分。耶鲁大学和普林斯顿大学IB的6分可以直接用来越级或提前毕业。为什么还渐渐被A-LEVEL取代呢，我想可能还是难度和时间问题。IB教育机构规定高级课程必须最少240小时教学时间，普通课程150小时，核心课程150小时，CAS社会活动也是要150小时，所以在还有其他标化考试的情况下，学校不可能有大量时间安排DP学科，只能选择相对快速的ALEVEL课程。

A Level是英国的国民教育课程，也是英国学生进入大学前的主要测试课程。一定要在18岁以前读完。成绩则相当于中国的“高考”，它还是新加坡的高考。有妈妈跟我说准备让孩子上IB，参加ALEVEL考试，这个说法错误，它只是英国高考。A-Level学制为两年，相当于中国的11，12年级，但能力很强的学生有时也可在更短的时间内修完。第一年称为 AS，要求选修四门课程，考试合格后获得AS 证书；第二年称为 A2，在之前四门中减少一门保留三门继续修完，考试合格后获得 完整的A Level 证书。英国学生考试合格即可进入大学就读，基本都拿它申请大学。这样看起来是不是就比DP简单很多了？它的成绩不单可以申报英语母语国家的大学，也可以申报欧盟非英语母语国家的大学。

A Level开设70门课程，但是英国所有大学包括牛津、剑桥都只需要 3 到 4 门课程的成绩。并且它数学可以选修两门，中国学生大部分数学优秀，选择 A Level基本等于迈进了世界名校。A Level有稳定的考试模式，由剑桥大学统一命题，统一阅卷，全球统一考试时间，统一评分标准，其权威性为世界公认。它的标准化特点让擅长考试的中国学生很容易胜出。成绩分为 ABCDE 五个等级。这样对于细小的考试失误并不影响学生的等级评定。每年有两次考试，可以提交比较好的成绩申请大学。A Level最大读完优势是不要求DP那样必修文科，文学经济历史宗教等这些对英文要求高的课程基本可以全部回避，这样中国学生可以掩盖英文差距。国外录取并不分文科理科，没有修文科其实也一样申请大学理科专业。获得A-Level三科 D 的成绩，就可以进入一般大学，如果获得三科 B，可以升入很好的科研水平超过中国 北大、清华的大学；如果获得三到四科 A，就有基本资格升入包括牛津，剑桥在内的世界顶级大学。这就是为什么很多国际学校预科阶段放弃DP，改修ALEVEL的原因。明显简单省事很多。不过近年来ALEVEL改革的呼声越来越大，英国政府已经在着手改革，所参考的就是DP。

目前还有另一种国际课程，叫做IFY，中文称国际预科年。它是NCC英国国家计算教育中心开发出来的大学预科课程，已经有40多年历史，课程包括：英语语言，数学技能，IT技能，海外文化，学习与沟通技巧，计算机基础，商务管理基础。它的好处是无缝对接，因为NCC与英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家多所大学签订了合作协议，合格的IFY毕业生可以直接进入这些大学就读。包括澳洲的麦考瑞大学、澳洲国立大学；英国的利物浦大学，伯明翰大学，曼切斯特大学等。它的学习形式是三加一，或者二加二，就是两年国内学习两年目标大学学习，或者三年国内学习一年目标大学学习。这个课程最大优势还有NCC每年在都会在英国或者澳大利亚举行职业招聘会(包括世界500强公司),在举行的过程中会专门提供一个时间段为IFY的学生来寻找实习机会.IFY专场时段。所以国内的国际学校选择开设这个课程也是为了分流，因材施教，毕竟不是每个孩子都能进入顶尖大学，这个课程能让学习一般的孩子直接进入签订协议的大学，其实也是一个非常好的结果，所以在孩子以前的国际学校一样有很多家长选择。

我之所以了解这些国际课程，也是因为孩子之前上的国际学校以上我提到的课程全部开设，给了每个孩子非常大的成长空间。但是我的观察下，是越早进入国际学校的孩子成绩越好，国际课程最黄金期是初中CP课程，因为这也是孩子形成世界观，养成学习习惯的关键时期，并且IB初中八年级毕业，可以很好的和美高衔接，不会陷进国内家长总是希望孩子九年级初中读完再去美高的思维，并且进入高中后，学校为了保证申本成果，会花大量时间在标化考试上，严重影响正常课程的学习，这也是他们大量放弃DP，改投ALEVEL的最大原因，节省正常课程时间。可以用来刷题。这也成为我放弃读国际高中改上美国高中的因素，毕竟学习不单为了考大学，还是有一个合理的中学教育更重要。还有另一个原因就是国际学校的师资问题，真正的好老师不会不远万里来中国一线教课的，学校虽然都是外教教学，但是流动性很大，每年换老师，这个学校也控制不了，并且有些老师纯属打酱油，孩子说他觉得牛的老师，老师也觉得孩子牛，他觉得傻的老师，老师也觉得孩子更傻。这个问题是孩子去了美高才比较出来，也许是美高教学制度的原因，但是孩子反应感觉很明显本土老师讲课他有兴趣多了，成绩也比在国内好。如果家长们决定转学去国际学校，一是看教材是否正宗，二是看课时安排是否足够还是装样子，三是教师水准和流动性。