物权之效力问题再议（范文）

第一篇：物权之效力问题再议（范文）

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物权之效力问题再议 董学立 山东大学法学院 副教授

关键词: 物权/物权的效力/自由

内容提要: 物权的效力由物权的性质所决定，而物权是在法律限制范围内权利人所享有的一种自由。由此可以得出：在抽象意义上，物权的效力可表达为自由;在规范层面上则表现为物权相互间的排他效力和物权对债权间的优先效力;所谓物权的支配效力和物权的追击效力以及物权请求权效力，实际上并不能算作物权的一种效力。

探讨物权的效力问题需要涉及物权的概念、性质和权能等理论。对于这个似乎已有定论的问题，需要有新的思路并期能得出新的结论，方有意义。本文试作出努力，权当抛砖引玉。

一、抽象意义上的物权效力是什么

权利，乃享受特定利益的法律上之力。[1](84)物权，作为权利的属概念，当然也表现为一种法律上之力。如果对其中的作为构成要素之一的“利益”不做划分，而仅对“法律上之力”进行区别的话，文章来源：中顾法律网

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物权的“法律上之力”与债权的“法律上之力”有何区别呢?这个问题的回答就涉及物权的效力是什么。

一般认为，物权的效力，是指法律赋予物权的强制性作用力与保障力。[2](65)至此，尚不能明确什么是物权的效力。解决问题的循环前提则又换成了何谓“物权”。只有在明了“物权”概念之后，方可为认识物权的效力并与债权的效力相区别提供理论支撑。所以，物权的效力问题与物权的内容和性质密切相关。[2](65)什么是物权?在近现代大陆法系国家民事立法，只有《奥地利民法典》在其立法上采用了物权的概念，该法第307条规定：“物权，是属于个人财产上的权利，可以对抗任何人。”在大陆几个已完毕的《中国物权法草案建议稿》中，也都以明文方式对物权的概念规定为：“物权，是指直接支配特定物并排出他人干涉的权利。” [3](5)[4](2)对此物权之概念，学界似乎没有异议。笔者认为，这些关于物权的概念突出强调了两点：一是人与物之间的支配或归属关系，二是物的归属者对于他人之干涉的排斥或对抗关系。与此相关联的是关于所有权的概念。比较各国立法，所有权的概念也有两种定义：一是《法国民法典》与《日本民法典》对所有权概念的规定：《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《日本民法典》第206条规定：“所有人于法令限制内，有自由使用、收益及处分其所有物的权利”。与此项比较，文章来源：中顾法律网

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《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的利益为限，物的所有人的随意处分其物，并排除他人的任何干涉。” 《奥地利民法典》第354条规定：“所有权即权利人自由地处分标的物既排除他人干预的权利。”台湾地区《民法典》第765条规定：“所有权人，于法令限制范围内，有自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人的干涉。”暂且搁置所有权概念的“具体列举式”与“抽象概括式”之别，仅就概念所要阐述的内容而言，前后两者之不同则是明显的：在共同强调“自由”或“无限制”或“随意”之外，后者较前者多出了“排除他人的任何干涉”或“排除他人的干涉”或“排除他人干预”等大体一致的规定。

一般认为：物权概念中的“支配特定物”与所有权概念中的“自由”或“无限制”或“随意”，所指同一;而前后两者的“排除干涉”，则更是完全一致。那么，问题在于：物权的概念是这样吗?

按照王涌博士关于所有权的研究，所有权人与任何其他人之间可能具有的法律关系形式，即所有权人可能具有的权利之形式，以霍菲尔德的术语表达，应当概括为以下四种：一是(狭义)权利——义务之法律关系;二是自由——无权利之法律关系;三是权力——责任之法律关系;四是豁免——无权力之法律关系。[5](401、402)笔者认为：分析法学将所有权人所可能具有的权利之形式穷尽列举为上述四种，对于研究和理解所有权的概念具有重要意义。但是，在一个关于所有

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权(物权)的概念中要说将上述所有法律关系反映出来则是不必要的，甚而是不可能。概念需要精炼和高度概括。那么，如何在上述关于所有权的各种法律关系中，总结出所有权(物权)的概念哪?

就笔者的理解，所有权(物权)，就其效力(法律上之力)而言，它是绝对权，它是所有权人与其他一切人之间的关系。为了解权利的意义及功能，宜将之纳入法律关系中加以观察。[1](80)按照所涉及法律关系主体的范围对法律关系进行分类，法律关系可以被划分为两类：特定的一个人与特定的另一个人之间的关系(简称为A)以及特定的一个人与不特定的另一些人之间的关(简称为B)。物权之法律关系属于后者，它是一个人对其他所有的人主张的权利，其他所有的人负有尊重或不干涉的义务，这是一种不作为的义务。任何违反此义务的“蠢蠢欲动之举”都会使B变为A。唯当此时，以逻辑性和体系化的法典编纂和思考方法，物权之法律关系已蜕变为债权之法律关系。(笔者认为法律关系可以抽象地类型化为“两个人之间的关系”和“三个人之间的关系”。此种表述在拙作《论物权变动中的善意、恶意》一文中已有所反映。载《中国法学》2004年第二期。这种划分既是一种抽象也是一种方法。笔者认为，以此方法建构的中国民法典的体系应为：总则、人身权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同债权法、侵权请求权法和附则共八编。其中的人身权法、物权法和知识产权法属于三个人之间的关系法;债权总则法、合同债权法和侵权

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请求权法属于两个人之间的关系法——这也就是笔者对王利明教授在“海峡两岸民法典问题研讨会”上所言的“以法律关系为中心构建中国民法典”的理解。再者，依权利之作用为标准，权利可分为支配权、请求权和变动权三者。笔者认为，变动权依其效力方面的考察，也可类型化的分属于绝对权和相对权两类：形成权属于相对权，可能权属于绝对权。再者，请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利之存在，而后始有请求权之可言。相对权与绝对权上的请求权的区别在于：在原则上，债权上的请求权系于债权成立时当然随之发生，其余之请求权，则多于其基础权利受侵害时，始告发生。所以，把相对权或债权直接说成就是请求权是不对的。参见郑玉波《民法总则》第67页，中国政法大学出版社，2003年版。)所以，不能把“排除他人的干涉”之法律关系纳入物权或所有权的概念之中，这就像法典没有将侵害所有权所导致的侵权损害赔偿规范纳入物权法编一样。因为，尽管两者间有着密切的联系，但是，逻辑性和体系化的法典编纂和思考方法，已将之割裂开来，并将因为对物权人或所有权人负有尊重或不干涉义务之人的所有“蠢蠢欲动之举”所导致的法律关系，纳入进了债法编的范围来调整。(基于法律适用的便利，物权请求权制度一般被安排在物权编，侵权损害赔偿制度则被安排在了债权编。但是，物权请求权性质上为债权的结论值得赞同。)言及此，我们的结论是：“排除他人的干涉”之法律关系不是物权法律关系，当然亦即不是(所有权)物权概念所应包含的内容。

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就物权法律关系的内容而言，尽管有上述四种权利形式，但能够独立承担得起定义物权概念的只有“自由——无权利”一种形式。关于分析法学给出的所有权的其它形式，则可由“自由——无权利”关系形式推导而出。(这种推倒当然不是在分析法学的安愁内解决，只有在法律解释中，方可由其他三种方式的推导可言。)自由，在物权可表达为一个人可以做他想做的任何事情——相对于他所拥有的物而言。当然，每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为——“无权利”。由此关系可以推导出其他三种法律关系：在“(狭义)权利——义务”关系，由于“物”在时、空上的唯一且特定，当某个人对此物有完全的自由时，其他人就不会有相同的自由，它仅负有尊重和不冒犯所有权人对于物的自由的义务，此即是“(狭义)权利——义务”关系;既然为自由，则他人须接受“自由”所致的结果，此即是“权力——责任”法律关系;同样，既然为自由，则他人也就无权力要求物权人做什么活不做什么，此即是“豁免——无权力”法律关系。所以，我们在定义物权的概念时，无需将物权所可能具有的法律关系均具现于物权概念的文字表述之中。基于“自由——无权利”法律关系所具有的涵盖和衍生能力，将物权的概念表达为一种自由即可。(所有权是物权概念项下的完全物权，具有典型性，所以，本文有时是将两者在相互替代中论述的。)

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就其关系客体而言，物权法律关系非是人与物的关系(支配)，而是人与人之间的关系。所有的法律关系都是人与人之间的纳入法律调整领域的社会关系，物权法律关系也不例外。与此相关的是法律关系的客体问题。尽管我国学者对这一问题的回答采取了“兼容并蓄”的中庸之道，但西方法学对这一问题的回答却是大相径庭的两种答案：一是物论，二是行为论。[5](408)从逻辑的角度考虑，我们认为奥斯丁的“行为是权利的客体”的观点值得赞同。笔者认为：人与物的关系不是法律学研究的问题，它应是经济学关注的对象。试想：鲁槟逊一人在荒岛上生活定然也有人与物间的支配关系，但这不表现为法律。马克思说过：“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本部存在的。我根本不是法律的对象。”法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为其作用，首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法区别于其他社会规范的重要特征之一。[6]我们在界定一种行为时，首先应当界定这一权利所指向所规范的行为。界定行为的方式方式往往有三种：一是以行为的客体来界定，如使用某物的行为，强调某物;二是以行为的方式来界定，如按某种专利的方法来生产产品的行为，强调专利方式;三是以行为的结果来界定，如致人损伤的行为，强调损伤的结果。[5](410)那么，关于“物是权利的客体”的观点作何理解?原因在于：当界定所有权的所规范的行为时，我们往往突出的运用第一种方式，通过界定行为之客体来界定行为，最终界定某一所有权的特定含义。

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[5](412)物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。这个“支点”作用可以简单的表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于他所指向的行为，而它所指向的行为其内容是什么，则取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容 [5](412)。将物视为权利的客体，是法律史上的“儿童思维”方式。[5](414)既然人对物的支配关系不是物权法律关系的内容，那么，将“直接支配特定物”写入物权的概念就是不严谨的了。结论是：“直接支配特定物”这一内容应从物权概念和所有权概念中删除。

至此，是本文应给出物权定义的时候了。

笔者认为，我们可以这样来界定物权：物权，是指物权人于法令限制之内，有自由而全面地或有限制地(按照王涌博士对所有权这一权利的分析，所有权是一个可以被推定的权利，所有权人的自由度可以被推定，在所有权人的权利没有受到明确的法律和他人的限制下，它可以享有其他任何的权利;相比之下，定限物权人的自由度是一个定量。不如此，所有权人在设定定限物权予他人后，就会出现空壳之失控现象。)使用、收益、处分物的权利。

关于所有权的概念可定义为：所有权，是指所有人在法律规定的范围内自由支配标的物的权利。

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关于用益物权的概念可定义为：用益物权，是指对他人之物，于法令的限制范围内，对于物的使用价值有自由地使用、收益的定限物权。

关于担保物权的概念可定义为：担保物权，是指为确保债务之清偿，而就债务人或第三人的物的交换价值为自由处分的定限物权。

由此，我们可推导出如下结论：不同的物权种类具有不同的“自由度”。不同的自由度也就表现为不同物权的不同的效力。

二、规范意义上的物权效力如何表达

以上是以物权的概念为基点，从抽象的角度谈论物权的效力。但是，只有概念或者是抽象的物权效力理论，并不能解决实际问题。因为，在物权法中仅规定物权的概念而不规定表达物权效力的法律原则和法律规则，物权法就不能实现其对行为人所应该产生的指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。[7](60)那么，如何规定物权效力的法律原则和法律规则哪?笔者认为，正如谈论一个人的力量如何须在其与他人的力量对比中方可获得认知一样，探讨物权的效力如何也应将物权放置于其与其他权利(其他物权和债权)的比较中。我要论证的前提是这样的：因为物权的抽象效力表达为一种权利人的自由，当这样的一种自由与他人对于该物的自由“相遇”时表达为什么?以及当这样的一种自由与他人对于该物的另一种财产权利形式——

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债权——“相遇”时，他们的“力量对比”又表达为什么?这就是我们要探讨的规范意义上的物权效力问题。

(一)物权相互间的效力表现——物权的排他效力

自由，作为物权效力抽象的表达字眼，是指权利人可以做什么的行为方位。这些行为必有其自己存在的“时、空”，而“时、空”具有一维性和唯一性。所以，首先，由物权的效力所决定，处于同一“时、空”下的同种类物权是不可能存在的;对于同一“时、空”下的同种类物权，有“成立上的排他效力”。[8](41)这是一种不能“共存”的物权效力，以时间之前后决定其命运，时间在后者不能成立。这种物权以完全物权——所有权和以占有为要件的定限物权为限。其次，由于“时”与“空”相结合方式的多样化，某一物权与另一物权身处同一“空”而在不同“时”，或介于同一“时”而身处不同“空”的情况，则是可能的、也是经常的。例如，处于同一“空”而在不同“时”下的物权，如“分期所有权”和重复抵押权，这些权利可共存于同一空间，但在其实现上万不能在同一时间，此种情况被称为“实现上的排他效力” [8](41);再次，介于同一“时”而身处不同“空”下的物权。(其实质，这已非同一个物权，当然可以并存，)由于传统物权时空观念的影响，认为土地之所有权和用益物权之范围上至天空下至地核。所以，不认可在同一土地之上可以成立两个所有权或用益物权(地役权除外)。但是，由于空间物权的出现，这种传统

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物权观念被打破了。在同一时间，在不同的空间层次，现在完全可以成立并存的空间物权(空间完全物权、空间定限物权)。

以上是对同一种物权在不同的“时与空”结合方式下的效力情况分析。不同物权在不同“时、空”结合方式下的效力如何?由于不同物权有不同的效力，加之意思自治原则的适用，其可以在同一“时、空”下并存。也就是说它们之间不存在成立上的排他效力。如，所有权与用益物权以及担保物权可以并存于同一“时空”。但时间因素仍在其中发挥作用：在用益物权和担保物权并存时，按成立之时间先后决定它们在实现上的排他性效力——时间在先成立者在实现上排斥时间在后成立者，如先设定的担保物权在实行时如果受限于后设定的用益物权，则担保物权人可以请求除去用益物权而拍卖一个无任何负担的所有权，以此尽力实现所担保债权之清偿(关于此点，就是被有些学者称之为物权之追击效力的情形，而实际上，它是物权实现上所具有的排他效力的一种情况)。但是，按照意思自治原则，后设定的定限物权能够限制先期完全物权。这些物权间的排他效力都是实现上的排他效力。

(二)物权与债权间的效力表达——物权有优先于债权的效力

这是两种不同权利之间的效力对比。用稍微俏皮一点的话说就是：此两者不在同一个平台上竞争，或曰不可同日而语。由于物权的

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效力表达为一种自由，其实现不依赖于其他任何人的协助，凭靠权利人自己的任意即可。而债权之效力表达为一种请求权，它只有在债务人协助下才可以实现其利益。也就是说，债权人对于债务人或他人所有且承担其债权实现负担的同一物，不具有物权人所具有的那份自由。他只有在债务人“交付”的情况下，才可以获得物权并开始享有自由。所以，就同一个物，如果其既承担着物权又承担着债权的话，物权优先于债权是解决其两者间效力纷争的唯一法律原则或法律规则。例如，在“一物二卖”之场合，因交付或登记而先取得标的物所有权的人，其权利优先于其他未取得标的物所有权的债权人的权利;特定物虽为债权给付之内容，该物上如有用益物权存在，无论其时间之先后，用益物权有优先于债权的效力;债务人破产时，对债务人之特定财产有担保物权的人，就该项财产享有“别处权”。至于“买卖不破租赁”以及物权不能优先于法律赋予优先权的债权，则已非是法律原则或法律规则，而是一项法律政策了——原则的例外。

三、物权的支配效力和追击效力以及物权请求权何以不能为物权效力之一种

在主张物权四效力说者，追击效力是物权效力的一个方面;相当多的学者也主张物权的支配效力是物权效力的当然方面;并且，受物权概念和物权性质学说的影响，多数学者也把物权请求权纳为物权效力的一个方面。本文认为：此三者均不能成为物权的效力之一种。

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所谓物权的支配效力，乃人与物之间的关系。虽可以说物权有此支配效力，但当这样说时，我们所持的标准已是两样：支配效力的分类标准是人对物之间的关系，而前面已阐述的排他效力和优先效力则是人对人之间的关系。况且，人对物的关系亦非法律关系的本质所在，一如前言。将物视为权利的客体，是法律史上的“儿童思维”方式。再者，多数学者认为：“物权具有支配力，意味着物权人的以自己的意志直接对标的物为占有、使用、收益及处分等支配行为，并实现其权利质内容，而无需他人的意思汇行为的介入。” [8](66)因此，所谓物权的支配效力，其实就是本文第一部分所阐述的“物权的效力是什么”，亦即是“以物权的概念为基点，从抽象的角度所谈论的物权的效力”。所以，物权的支配效力，如果非要谈的话，也不是与物权的排他效力和优先效力放置于同一层次来谈的问题。可以得出的结论是：物权的支配效力不是物权法律原则和法律规则所要规范的问题。

所谓物权的追击效力，按照一些教科书的观点，又称物权的“追击效”或“追击权”效力，指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追击物之所在，而直接支配其物之效力。并且举例道：房屋所有人就其房屋设定抵押后，复将房屋让与第三人。如抵押权人之债权届期未受清偿时，其即可追击抵押物(房屋)并申请法院拍卖，以实现自己之债权。对于物权是否有此追击效力(即是否有为物权的一项独立效力)，学界历来有两种意见：否定者认为物权

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之追击效力“只不过是物权请求权之一侧面”，或“物权之追击效力已为物权的优先效力所包涵”。[9](66)即使是赞成物权之追击效力的学者也认为，否定追击效力为物权之一项独立效力的见解，所持理由不无合理性，且如承认物权之追击效力为一项独立的物权效力，尚有与物权的优先效力和物权请求权效力发生重叠之虞。尽管笔者不赞成否定者的证成理论，但对所得之结论则是赞成的。笔者认为，所谓的物权之追击效力，其实质是物权的排他效力或物权之优先效力的通俗化和描述性法律生活之表达。“追击”更是一种通俗用语而非法言法语。为便于常人理解，我们可以这么说说而已，如果非要使之成为一种抽象化、体系化和逻辑化的物权效力类型，则尤显稚嫩和草率。

所谓排除他人干涉的物权之请求权。物权请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或由被妨害之虞时，物权人为恢复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。关于物权请求权的性质，主要有债权说、准债权说、物权作用说、物权派生请求权说、以物权为基础的独立请求权说。通说认为，物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一。[8](72)但笔者认为：近来关于物权请求权之性质为债权的主张则更具有说服力。(参见王明锁《物权请求权与物权的民法的保护机制》载《中国法学》2003年第一期，第59-66页;尹田《论物权请求权的制度价值》，载《法律科学》2001年第4期，第21-29页。)那种将物权请求权之性质确

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定为物权效力之一的观点，是法律对生活的“直译”。法律虽要反映生活并调处生活，但法律却不能完全复制生活样式。因为，法律是对社会生活的抽象化、体系化和逻辑化的思想。也就是说，法律源于生活却要高于生活。尽管从关联的角度讲，物权请求权来自于物权保护之绝对性，但是，抽象化、体系化和逻辑化的法律在其调处生活时，却可以把这种关联切断——将物权请求权体系化的纳入债权法部分作制度安排。如果我们可以说物权请求权是以物权为基础的一种独立请求权，是物权的效力之一的话，那么，我们当然也可以说侵权损害赔偿是物权的效力之一。但如众所知，侵权损害赔偿是债权编的内容。所以，尽管法律之编纂应当顾及社会生活的联系，但这种联系的顾及一般要受到抽象化、体系化和逻辑化的法典化思考的制约。物权请求权在多数国家的民法典中被安排在物权编，依此并不能说明物权请求权就是物权性质的权利，这正像一些关于物权的法律规范被安排在债权法中，也并不能说明其就是债权性权利一样。在考虑法典的抽象性、体系性和逻辑性的同时，法典之编纂也不是不考虑法律适用之方便的问题。至于一项权利规范被安排在何处，除了以上考虑之外，立法者的偏好甚至是一时之偏好，也不无影响。但权利规范被安置的处所，不应影响对其性质的判断。权利性质之判断有其独立的标准。(物权请求权之概念完全符合民法学关于债权的定义。)所以，物权请求权不是物权的效力。

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结束语：

物权效力的内涵正如物权概念本身，法无明文界定。学说关于物权效力的理论则见仁见智。物权效力的内涵应揭示物权的本质，反映物权的特性，以区别于债权。物权的效力有共同效力和特有效力之分。一般而言，物权的效力特指物权的共同效力，它是对所有权、用益物权、担保物权的所共同具备的效力运用法律技术予以概括地的结果。这种共同效力可以表达为物权人的自由——其他任何人对物权人的无权利。关于各种具体物权类型相互间以及物权与债权间效力的冲突与协调，则表达为物权间的排他效力以及物权与债权间的优先效力。至于所谓的物权支配效力、追击效力和物权请求权，则不是什么物权的效力。

注释:

[1] 王泽鉴著《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社，2001年版，第84页。

[2] 刘保玉，《物权的效力问题之我见》，载《山东大学学报》2000年第2期，第65页

[3] 梁慧星《中国物权法法草案建议稿》第5页，社会科学文献出版社，2000年版

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[4] 王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第2页，中国法制出版社2001年版。

[5] 王涌《所有权制度研究》，载《物权法专题研究》(上)，王利明主编，吉林人民出版社，2002年版。

[6] 徐显明主编《法理学教程》第17页，中国政法大学出版社。1994年版。

[7] 丁文《物权请求权与我国物权法》，载《法学》2003年第3期，第60页。

[8] 刘保玉 物权效力问题之我见 载《山东大学学报》2000年第2期。

[9] 梁慧星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社，1997年版。

第二篇：合同与物权效力,善意取得案例

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合同与物权效力，善意取得案例

一、关于合同效力和物权效力区分的问题以及预告登记防止“一房多卖”的问题

点评律师：鼎立所首席合伙人施杰律师

案例：某开发商甲将房屋卖给乙，合同约定，若逾期不交房，开发商将承担五万元的违约金。合同签订后，开发商甲未在房产管理部门办理登记手续;此后，甲又将同一套房屋卖给丙，并办理登记手续。

本案涉及的问题：

1、乙签订合同后未办理登记手续，其房屋买卖合同是否生效?乙要求甲承担违约金的请求能否得到支持?

2、乙能否主张甲和丙的合同无效?乙与甲先签合同，丙后签，但丙办理了登记手续，那么丙是否对该诉争房屋享有物权?

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3、将来遇到类似情况，乙应该怎样维护自己的权利?

该问题涉及到合同效力和物权效力区分的问题以及预告登记防止“一房多卖”的问题。

立法背景：

当事人之间买卖房屋未经登记的情况错综复杂，如果以登记为合同生效要件，那么，在因出卖人的原因而未办理登记手续的情况下，在房屋价格上涨之后，出卖人有可能以未办理登记将导致合同无效为理由，要求确认合同无效并返还房屋，这样，将有可能损害善意买受人的利益。尤其是在房屋已经交付使用，买受人对房屋进行了装修的情况下，如果因未登记而确认合同无效并返还房屋，将可能妨碍现有的财产秩序。此外，如果因为未办理登记而导致合同无效，非违约方将无法要求违约方承担违约责任。如果严格区分合同效力和登记效力，以及建立预先登记制度，则可以防止此种现象的发生。

分析本案：

《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。实际上明

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确了以下观点：当事人双方订立了房产买卖合同之后，合同就已经生效，如果没有办理登记手续，房屋所有权不能发生转移;违约的合同当事人一方应当承担违约责任。

同时，《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记所登记的，不是不动产物权，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。《物权法》关于预告登记的规定，使被登记的请求权具有物权的效力，也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的处分行为，具有对抗的效力，这样，所登记的请求权就得到了保护，购房者将能够获得约定买卖的房屋，这对预防商品房销售中一房二卖起着特殊的作用。

本案中，甲乙之间签订的合同是双方真实意思的表示，虽然没有办理登记手续，仅表明不能发生物权的变动。根据物权法十五条的规定，乙和甲之间签订的合同已经生效;乙要求甲承担违约责任的请求将得到支持，甲将被判令支付五万元的违约金并赔偿乙的实际损失。同理，甲与丙之间签订的房屋买卖合同属于有效合同，由于办理了登记，该诉争房屋的所有权属于丙。乙为避免遭遇一房二卖，将来在与开发商签订购房合同后，应向登记机构申请预告登记，预告登记后，法律咨询s.yingle.com

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若开发商又将该房出售，虽然其与购房者签订的合同可能有效，但将不会发生物权的效力。

二、涉及善意取得的案例

点评律师：鼎立所主任江敏律师

案例：甲乙系夫妻。双方于婚后购买一栋别墅，但产权证上的所有权人登记为甲。后夫妻双方感情恶化，甲遂私自将夫妻共有的该别墅卖给丙。丙在查询了房产登记部门的登记簿确认甲是该房屋的所有权人之后，与甲签订合同。合同签订后，丙支付了房款，甲、丙到登记机构办理了房产登记。乙知道后，将丙告上法庭，认为甲无权处分夫妻共同财产，甲丙签订的房产转让合同无效，丙应将该房产返还。

物权法实施之前可能的处理后果：

合同法第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。反推过去，无处分权的人处分他人财产，权利人不予追认的，合同无效，因此，在物权法实施之前，法院将可能判决甲丙之间签订的合同无效。

《物权法》实施后，该判决结果将发生逆转：

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《物权法》第106条规定，“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

《物权法》的该条规定是关于善意取得的规定。善意取得的条件是：

1、受让人必须是善意的，不知出让人是无权处分人。

2、受让人支付了合理的价款。

3、转让的财产应当登记的已经登记(如房产)，不需要登记的已经交付给受让人(如货物)。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。善意取得既适用于不动产，又可适用于动产。

本案中，由于甲乙是夫妻，而产权证上登记的房产所有权人是甲，根据《物权法》规定的不动产登记生效原则，丙有充分的理由认为产权证上的产权人甲有权处分房产，因此，其符合善意的条件;第二，丙取得该房产支付了合理的价款;第三，已经办理了产权登记，完全符合物权法关于善意取得的规定，丙取得房屋所有权。法院将可能判决驳回乙要求丙返还房产的请求。

当然，乙的权利并非不能得到保障。根据《物权法》的规定，其

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有权请求甲赔偿损失，甲应当将转让房产的款项作为与乙的夫妻共同财产而不能作为其自己的财产。

 财产继承的财产包含哪些内容

http://s.yingle.com/l/ms/764471.html

 夫妻如何办理协议离婚手续

http://s.yingle.com/l/ms/764470.html

  儿媳具有继承权吗 http://s.yingle.com/l/ms/764469.html 夫妻债务协议能否对抗善意第三人 http://s.yingle.com/l/ms/764468.html

 转继承纠纷中应注意的内容都有什么 http://s.yingle.com/l/ms/764467.html

 离婚协议书（2018最新）有哪些内容

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 书写格式2018离婚协议书（2018最新）,离婚协议书（2018最新）

应

该

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 离婚协议书（2018最新）范本内容是什么样的 http://s.yingle.com/l/ms/764464.html

 结婚有哪些法定条件

http://s.yingle.com/l/ms/764463.html

 代位继承与转继承有什么不同吗

http://s.yingle.com/l/ms/764462.html

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 军人离婚案件由地方法院管辖分为哪些情况 http://s.yingle.com/l/ms/764461.html

   代位继承的特征 http://s.yingle.com/l/ms/764460.html 法院如何调解离婚 http://s.yingle.com/l/ms/764459.html 离婚协议的性质以及具有哪些法律效力 http://s.yingle.com/l/ms/764458.html

 彩礼返还需要满足哪些条件呢

http://s.yingle.com/l/ms/764457.html

 被监护人如果死亡,监护人需要处理哪些法律问题 http://s.yingle.com/l/ms/764456.html

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 怎样进行婚外情取证方法

http://s.yingle.com/l/ms/764454.html

 第二次起诉离婚要注意哪些问题

http://s.yingle.com/l/ms/764453.html

 夫妻间相互之间可以继承遗产吗

http://s.yingle.com/l/ms/764452.html

 离婚协议中对子女的赠与能不能撤销 http://s.yingle.com/l/ms/764451.html

 有效遗嘱必须具备的法定条件是什么 http://s.yingle.com/l/ms/764450.html

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 什么是执行遗嘱信托，执行遗嘱信托的有关原则是什么 http://s.yingle.com/l/ms/764449.html

 关于禁止直系血亲结婚的要求

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 什么是离婚的电子证据

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 登记离婚的条件是什么

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 跨省结婚需要提交哪些证件

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 家庭暴力有什么危害要怎么求助

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 财产继承权放弃之后还可以继承吗 http://s.yingle.com/l/ms/764426.html

 涉外诉讼离婚夫妻双方需要提供哪些材料 http://s.yingle.com/l/ms/764425.html

 无人继承财产的财产归国家所有吗 http://s.yingle.com/l/ms/764424.html

 离婚协议书（2018最新）包含哪些内容

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 起诉离婚有没有时间限制

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 在什么情况下适用离婚损害赔偿

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 涉外协议离婚当事人需要提交哪些证件 http://s.yingle.com/l/ms/764416.html

 离婚案件的诉讼费用如何计算的

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 涉外婚姻离婚程序如何办理

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 代位继承仅限于有血缘关系的亲属吗 http://s.yingle.com/l/ms/764406.html

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 婚后一方父母出资购房的注意事项有哪些 http://s.yingle.com/l/ms/764405.html

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 取消继承权与放弃继承权有哪些区别 http://s.yingle.com/l/ms/764395.html

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 重婚罪的概念及其构成是什么

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 一方出轨导致离婚可以要求精神赔偿吗 http://s.yingle.com/l/ms/764393.html

 律师代写遗嘱需要公证吗

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 离婚夫妻的房屋应该如何分割

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 婚前检查有必要做吗

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 一方不同意离婚怎么办

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 亲子鉴定应该注意的事项有哪些

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 什么情况下可强制离婚

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 丧偶儿媳是否有赡养公婆的义务

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 如果犯了重婚罪有哪些判刑

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 夫妻买房,房子究竟应登记在谁的名下 http://s.yingle.com/l/ms/764376.html

 婚后个人财产应怎么判定

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 离婚后抚养权变更需要准备的材料有哪些 http://s.yingle.com/l/ms/764374.html

 法律法规规定(2018)2018最新的子女抚养费的给付标准(2018年)是怎么样的 http://s.yingle.com/l/ms/764373.html

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 夫妻一方在国外如何办理协议离婚 http://s.yingle.com/l/ms/764372.html

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第三篇：实现担保物权之申请书范本

实现担保物权之申请书

申请人：**，性别：*，**年**月**日生，住**市**区**路**号**幢***室。身份证号码：。

被申请人：**，性别：*，**年**月**日生，住**市**区**路**号**幢***室。身份证号码：。

申请事项：

请求对被申请人****名下的抵押财产（位于**市**区**路**号**幢***室，面积***平米,房产证号：**）进行拍卖、变卖以偿还申请人的债权合计元（其中本金***元；利息 元，按**%年计算，暂从****年**月**日暂计算至***年**月**日直至被申请人实际清偿之日止）。

事实与理由：

****年**月**日被申请人**与申请人**签订了抵押借款合同一份，约定：被申请人作为借款人以涉案房产抵押给申请人即贷款人，抵押借款合计**万元，利息为年**%，期限到****年**月**日。逾期不依约归还，按贷款本金的**%支付收取违约金。抵押担保的范围包括本息、利息、违约金及申请人实现债权的所有费用。

上述协议签订后，按照上述协议的约定申请人**依约支付了案涉**万元的借款。但该笔借款到期后被申请人未及时清偿该借款的本息。

综上，申请人认为：依法成立的合同受国家法律保护，被告在合同签订后，未及时根据合同约定清偿申请人**的借款本息，已构成违约，依法应承担偿还借款本息、违约金以及支付申请人实现的债权费用等法律责任。为维护申请人的合法权益，在涉案抵押房屋位于******的前提下，根据我国《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，特向贵院提出上述申请，请予支持。

此致

******人民法院

申请人：

年月日

第四篇：最高院判例：抵押原因行为与物权行为的分离与效力

最高院判例：抵押原因行为与物权行为的分离与效力

裁判要旨：

1.抵押合同有效成立，但案涉土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立，债权人对涉案土地不享有抵押权。

2.因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

张掖凯航臵业有限公司与中国建设银行股份有限公司韶关市分行、佛山市金塘海贸易有限公司、林立礼金融借款合同及担保合同纠纷案 案例来源：中国裁判文书网 案号：

一审：广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法民二初字第27号 二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1055号 再审：最高人民法院（2016）最高法民再416号 再审合议庭法官：高晓力、黄金龙、宫邦友 裁判日期：二〇一六年十二月二十一日 案件基本事实：

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张掖凯航臵业有限公司（以下简称凯航公司）。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国建设银行股份有限公司韶关市分行（以下简称建行韶关分行）。一审被告：佛山市金塘海贸易有限公司（以下简称金塘海公司）。一审被告：林立礼。

2014年9月28日，建行韶关分行与金塘海公司签订了《贷款合同》，约定建行韶关分行向金塘海公司提供5995万元贷款，并对借款期限、利率、罚息等作出约定。

2014年9月28日，建行韶关分行与凯航公司签订《最高额抵押合同》，凯航公司以其所有的国有土地使用权为《贷款合同》项下债务提供最高额抵押担保。该《最高额抵押合同》中还约定，如果因凯航公司的原因导致抵押权未有效设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行韶关分行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。由于凯航公司的原因，合同约定的土地抵押登记手续尚未办妥。

2014年9月28日，建行韶关分行与林立礼签订了《自然人保证合同》，林立礼愿为《贷款合同》项下全部债务提供连带责任保证。

2014年9月29日，建行韶关分行依照《贷款合同》约定向金塘海公司发放了5995万元贷款。该贷款到期后，金塘海公司没有履行还款义务。2015年4月3日，建行韶关分行向广东省韶关市中级人民法院起诉，请求判令金塘海公司立即清偿贷款本金5995万元及利息；凯航公司、林立礼对金塘海公司拖欠建行韶关分行的贷款本息承担连带清偿责任。

裁判理由：

一审法院认为：对建行韶关分行要求金塘海公司偿还借款本金5995万元及利息的诉讼请求予以支持。

凯航公司与建行韶关分行在《最高额抵押合同》中约定，如果因凯航公司的原因导致抵押权未设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行韶关分行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。

林立礼与建行韶关分行在《自然人保证合同》中约定，林立礼对金塘海公司的债务承担连带责任保证。

根据上述合同约定并依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，凯航公司、林立礼应对金塘海公司的上述债务承担连带清偿责任，但凯航公司仅在6000万元限额内承担责任。

一审法院判决：金塘海公司偿还本金5995万元及利息给建行韶关分行；凯航公司在6000万元限额内对金塘海公司上述欠款本金及利息承担连带清偿责任；林立礼对金塘海公司上述欠款本金及利息承担连带清偿责任。

凯航公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提出上诉。

二审法院认为：本案争议的焦点为，凯航公司应否对涉案借款承担连带责任。关于不能办理抵押登记的原因问题。诉讼中，建行韶关分行与凯航公司均陈述曾去办理抵押登记，但办理不了。对办理不了抵押登记手续的原因，双方虽各执一词，但双方的陈述均显示因为土地原因办理不了抵押登记手续。而凯航公司作为涉案抵押物的提供者及土地使用权的享有者，有义务保证提供抵押的土地使用权能办理抵押登记，而本案因其提供的土地原因未能办理抵押登记手续，故其上诉主张非因其原因导致不能办理抵押登记手续缺乏依据，不予支持。

依照建行韶关分行与凯航公司签订的《最高额抵押合同》的约定，如果因凯航公司的原因导致抵押权未设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行韶关分行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。据此，一审判决凯航公司对金塘海公司尚欠的涉案债务承担连带责任，并无不当。

二审法院判决，驳回上诉，维持原判。

凯航公司不服上述二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院认为：本案的争议焦点是，凯航公司是否应就抵押权未能有效设立向建行韶关分行承担违约责任。

本案中，凯航公司与建行韶关分行于2014年9月28日签订《最高额抵押合同》，约定凯航公司以张国用（2013）第134394号和张国用（2013）第134395号《国有土地使用证》项下的两宗土地在6000万元限额内为金塘海公司与建行韶关分行之间《贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。《最高额抵押合同》是凯航公司与建行韶关分行的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的规定，合法有效。

一、二审判决对此认定正确。双方均应按照合同的约定履行义务。

根据查明的事实，《最高额抵押合同》系建行韶关分行提供的格式文本，其中第十一条第十项特别手写如下内容：“该宗土地待换证手续完成后五个工作日内立即办理抵押登记手续，抵押期间该宗地权属人如有发生变化，则由新的权属人继续承担担保责任。”结合二审法院查明的2014年10月14日建行韶关分行致凯航公司函的内容，可以认定建行韶关分行知道涉案两宗土地不能及时办理抵押登记手续的原因是政府土地规划调整需要先换发土地证才能办理，并非凯航公司怠于办理抵押登记手续，并且双方一致将办理土地抵押登记手续的期限变更为“待换证手续完成后五个工作日内”办理抵押登记手续。

根据2016年11月18日张掖市国土局给凯航公司的复函内容，可以认定因政府土地规划调整导致案涉两宗土地无法办理抵押登记手续的障碍已经消除，当事人可以向政府部门申请换发新证并办理抵押登记手续。然而，建行韶关分行因贷款到期提起本案诉讼向债务人和担保人主张债权后，向一审法院申请采取财产保全措施，一审法院裁定查封了涉案两宗土地，建行韶关分行至此不愿再向凯航公司交还案涉两宗土地的《国有土地使用证》原件，且拒绝申请解除对该两宗土地采取的查封措施，凯航公司因而无法继续办理土地抵押登记手续。由此，不能以未依约办理土地抵押登记手续为由认定凯航公司构成违约。

建行韶关分行还指出，其在与凯航公司人员一同到张掖市国土局办理案涉土地抵押登记手续时，才被告知该土地因规划调整需要换发新证，新证换发完成前无法办理抵押登记手续，凯航公司未提示风险并采取补救措施。然而，双方人员一同到张掖市国土局办理土地抵押登记手续时，张掖市政府对土地规划的调整尚处于报批阶段，调整方案亦未公布，凯航公司也无法在当时向建行韶关分行有效提示风险，在建行韶关分行未能举证证明凯航公司早已明知政府拟对用于抵押的土地进行规划调整、且该调整足以影响抵押登记手续办理而故意向建行韶关分行隐瞒的情况下，建行韶关分行认为凯航公司对抵押权未能有效设立负有过错并应承担违约责任，缺乏事实和法律依据。

此外，在涉案两宗土地抵押登记手续于政府规划调整获批、换发新证完成前无法办理的情况下，建行韶关分行可以与凯航公司协商采取诸如更换抵押物等方式解决，但本案中并不存在建行韶关分行提出采取补救措施的要求而凯航公司予以拒绝的情形。

《最高额抵押合同》第十条关于“违约责任”中约定，如果因凯航公司原因导致抵押权未有效设立，且凯航公司与债务人不是同一人，建行韶关分行有权要求凯航公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。该条款并未表达只要”非因建行韶关分行原因”导致抵押权未能有效设立，凯航公司即应承担相应的违约责任的意思。

本案中，建行韶关分行没有提供充分的证据证明凯航公司怠于履行办理土地抵押登记手续的义务,或者其他因凯航公司的原因导致抵押权未有效设立。因此，本案不符合该违约责任条款的适用条件。一、二审判决以凯航公司作为涉案抵押物的提供者及土地使用权的享有者，有义务保证提供抵押的土地使用权能办理抵押登记，而本案因其提供的土地原因未能办理抵押登记手续为由，认定凯航公司应根据《最高额抵押合同》第十条的约定承担违约责任不当，应予纠正。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该条规定，案涉两宗土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立。因此，建行韶关分行对涉案两宗土地不享有抵押权。其中有政府调整土地规划导致需换领新证后才能办理抵押登记手续的原因，也有建行韶关分行过分依赖《最高额抵押合同》第十条关于违约责任的约定，在抵押土地价值低于6000万元的情况下意图抛弃抵押权条款通过适用违约责任条款获取更优利益保护的原因。

但结合上述分析，特别是《最高额抵押合同》第十一条第十项的特殊约定，不能认定凯航公司构成违约。因此，凯航公司不应承担违约责任。

目前虽然具备了换发新证并继续办理土地抵押登记手续的外部条件，但在建行韶关分行提起本案诉讼并申请法院对两宗土地已经采取保全措施予以查封，且凯航公司仍愿意以该两宗土地为本案所涉债权提供担保的情况下，没有必要再要求当事人继续办理土地抵押登记手续。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”根据该规定，可以认定债权人建行韶关分行在6000万元的范围内对该两宗土地折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。

最高人民法院判决：撤销二审判决；维持一审判决主文第一项、第三项；变更一审判决第二项为建行韶关分行在6000万元限额内以**号《国有土地使用证》项下土地折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。

第五篇：民法之效力

民法之效力

民法之效力云者，民法支配之范围也。关於时、人、地、事四者之民法适用范围如下：

一、关於时之民法效力

法律不溯既往，乃罗马法以来公认之原则也，诸国法律多有以明文规定者（例如我刑法二条、日本旧法例二条）。盖旧法下所确定之法律关系，以新法变更之，实有害於社会生活之安全也，然法律不溯既往之原则，不过以之定解释法律之标准而已。以法律规定某法规有溯及力，固无妨也。溯及力又有强弱之分。关於民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实，规定自民法施行之日发生效力者，曰弱度之溯及效力；规定溯及事实发生之当时发生效力者，曰强度之溯及效力。例如民法规定利息不得超过百分之二十，而贷借关系发生於旧法时至新法时仍然存在者，如规定民法施行以后可付二分利息，则为弱度之溯及力，如规定自贷借关系成立之当时，即可付二分利息，则为强度溯及力（债编施行法五条）。关於溯及力，德民法施行法并未置概括之原则，自一五三条至二一七条，就各项规条而为规定。兹依Ennoccerus民法教科书所举之解释原则，叙述如下：

（1）有疑时，推定一切法规只规定将来事实不溯及既往。──────9页──────

（2）依法规之种类而为区别者

（a）凡规定一事实之效果者（即一事实关连於法律关系之成立消灭或变更者），只关於将来之事实。故於民法施行前发生之事实，有关於权利之成立者，纵令依新民法已不复有此效力，仍继续其效力。通常谓之新法不害既得权。然新法规定某事实有关於某法律关系之废止或变更者，如此事实於新法支配之下发生时，纵令其法律关系於旧法时已成立，仍有足使某法律关系向后废止或变更之效力，例如民法以前之夫妇关系，可依新民法之规定，离婚或改用分别财产制是也。

（b）法规直接关於权利，即直接规定其内容效果及其存废者。关於将来者，即明定此种权利将来须具有此种内容效果以及存在或不存在。关於已成立之此种权利，即明定此后须具有此内容此效果或从此废止（例如德民施一八一条关於所有权之规定、一九九条关於夫妇扶助义务之规定）。

（3）依法规所定之标的而为区别者

（a）债权之内容，依其成立时之法律（德民施一七○条）。夫妇财产契约亦同（德民施二○○条）。

（b）关於物权亲属关系及其直接效力、身份、能力之规定，如成年禁治产等法规所定内容之效力，可及於民法施行时已成立之法律关系及身分能力。

（4）不同时发生之多种事实

（a）如一事实可视为发生法律效果之基本原因，其他只可视为条件者，以主事实发生时为断。故损害赔偿责任，以违法行为发生时为标准，不问其损害发生时如何。有条件及期限之法律行为，以缔结时之法律为断，不问其条件及期限到来时新定之法律如何。

（b）在其他情形之下者，当以构成要素（Tatbestandsmoment）到来时为标准。例如继承效果，当以遗产人之死亡时为标准，不问其亲属关系成立时如何。但一构成要素为一完全法律行为时，其效果应以法律行为缔结时为准。例如继承契约或继承抛弃之效果，以其成立时之法律判断之。──────10页──────

要以法律之溯及力如何，本无一定原则。当探究各条之性质如何，而为个别之规定，为最得策也。

关於时之民法适用之法则，学者有称之为时际私法者（intertemporaresPrivatrecht）。谓此种法规，不属於公法，亦不属於私法。

关於民法效力发生时期，法律分别特定有施行日期，原则上自该特定日期起发生效力。民法第一编总则定为自民国十八年十月十日起施行，债编及物权编定为自民国十九年五月五日起施行，亲属编及继承编定为自民国廿五年五月五日起施行，即分别自各该特定施行日起发生效力（民法各编公布之日，距施行日，均超过法律实行到达日期表所定公报或公布命令应达到之期限，参照法律实行日期条例第二条第五条及法律施行到达日期表）。

就同一事项内容有彼此矛盾互不相容之二个民法规定并存时，应适用何一规定，应依新法革旧法之原则定之。即施行日期较新之民法规定应优先於旧者，但此新旧，应比较一般法、民法与民法之新旧，或比常特别法与特别法之新旧。民法与特别法之间，不发生何者为优先之问题，盖特别法不问其施行之前后，常应优先於一般法也。例如就一特殊事项之特别法，虽较民法施行在前，如与民法有所抵触，就其特殊事项，旧特别法仍优先於民法而适用，但在新民法中有改废旧特别法之明文时，则前者应优先於后者。

二、关於人之民法效力（国际私法）

民法关於人一般适用之者，称为普通法。即非只适用於某特别阶级之人，适用於一般人之谓也。然此所谓一般之人有两意义。

（一）不问某所在之地如何，凡中国人皆适用之。

（二）不问国籍如何，在中国内住在之，皆适用之。

解为第一意义者，谓之属人主义（Personalit＠①tsprinzip），用於第二意义者，谓之属地主义（Territori＠①lit＠①tsprinzip）。在中古以前，专行属人主义。近世国家发达，渐生属地主义，与前者为并立的原则。故今之国法，以其国家人民主权之结果，不问所住地如何，适用於其一切之国民，又以其领土主权之结果，原则上支配其国内所住之一切外国人。故中国民法适用於住在中国内之中国人，固不

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待言，在外国之中国人，在内地之外国人，亦同受其支配，乃为原则也。然各国皆采同一主义，引起国际间法律之冲突，而内外人之情形，亦各异其趣，往往发生不便。为免此冲突与不便，故有国际私法之产生，对於前记之原则，多设例外规定。尤其民法关於亲属继承之规定，依样适用於外国人，发生不当之结果，我国涉外民事法律适用法第五条以下，为救此弊，设有缓和之规定，对於一定涉外民事之事项，不适用民法而适用外国法。国际私法，另成一科之学，故不详及。

中华民国人民无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等（宪法七条）。民法对於一切人民，均有适用。在日本过去关於皇族，另有皇族令、皇室财产令，关於华族另有华族世袭财产法，现关於皇位继承尚设有特别规定。在我国，惟有“戡乱时期军人婚姻条例”“军人及其家属优待条例”，对於军人设有例外规定。

三、关於地之民法效力

一国之法律原则上对於其国境内之人民，无论其为本国人或外国人，无论其原有领土或新领土，皆适用之。但对此原则亦有例外：

（一）虽为自国之领土，亦有不适用自国之民法。例如过去朝鲜为日本之领土，然不适用日本民法，但此时应以法律有特别规定。

（二）因国际私法之适用，於自国领土地不适用自国之民法（涉及民事法律适用法）。

（三）因领事裁判权之效力，外国人不适用所在国之法律。

（四）依法律之特别规定，其适用限於一定区域者。例如土地法第三章关於房屋租用之规定，惟适用於城市地方（土地法九四条九六条九七条）（院解字第三**三号）。邻近之乡镇并入城市时，此项房屋租用规定，是否当然适用於并合区域，在日本有为肯定之判例（日本昭和二年十二月廿七日大判）。但学者主张应视被合并之地区，是否亦有与城市略有同一之住宅困难以为断（药师寺新讲二九页，我妻讲二三页）。然在我土地法，与旧土地法不同，不以房屋救济为要件，苟为城市地方即应有适用。

四、关於事项之民法效力 ──────12页──────

民法对於如何事项有其适用。关於此点，可谓为一切民事均为其效力之所及。但民事有广狭之义，广义的谓一切私法事项，狭义的谓除民事特别法所定特别事项以外之事项，兹所谓民事，指广义的民法效力所及之事项而言。关於民事除特别法有特别规定外，均有民法之适用。

字库未存字注释：

＠①原字为a上加..