简述善意取得的构成要件与法律效果.

第一篇：简述善意取得的构成要件与法律效果.

简述善意取得的构成要件与法律效果

一、善意取得的要件

同于善意取得的适用将产生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。从我国的情况来看，适用善意取得应具备如下条件：

(一)受让人取得财产时出于善意

如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。受让人善意民，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产捍一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意硅片蓡事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的善以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能瘁为受让人具有善意。

(二)取得百依法可以流通的动产

单单取得的财产必须是法律允许自由流通和。法律禁止或限制流转的物，如是爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。全民所有制企业事业单位占有的、依法可以由这些单位处分的国有财产，则应与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度。因为这些财产可以在市场上自由买卖，如果对其实行特殊保护，不适用善意取得制度，反而会破坏交易中的平等原则，不利于商品交换秩序的建立。

(三)受让人必须通过交换而取得财产

受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果通过、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗产人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的全法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗则会以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得工，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。

如果让与人与受让人之间从事的买卖街道地为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这咱情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状。但是，原所有人与让与人之间的法律关系无效，并不影响第三人对其所受让的财产善意取得。

二、善意取得的法律后果

适用善意取得制度的事果是所有权的移转。让与人向受让人了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让他就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。

善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格与财产，其走出财产价值部分之所得，也应返还给所有人。

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第二篇：论我国善意取得制度构成要件

浅论我国善意取得制度构成要件

善意取得制度作为民法物权中的一项重要制度，它对于促进和保护交易安全、维护和稳定社会经济秩序有着非常积极的作用。我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化，因此关于这一制度的理论研讨就具有很重要的现实意义。

善意取得亦称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取的标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人法还原物。根据《物权法》的规定，善意取得不限于所有权，其他物权也可以善意取得。1

善意取得制度是为维护交易的安全而设计的，其构成要件有：

1、占有人所非法转让的，可以是动产也可以是不动产。我国《物权法》第106条规定的善意取得，适用于动产、不动产，这是我国物权法的一项独特的规定。

但是不动产的转让一般须经登记，因而不动产是否适用善意取得制度在众多学者口中有不同的意见：一种意见认为，不动产所有权的取得是以登记为要件，交易上不致于误认为占有人为所有权人，因此认为不动产的交易不适用善意取得制度。另一种意见认为，在不动产的交易中，由于工作人员的疏忽大意，导致登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否为善意的问题。如果不动产交易中的第三人取得1 《民法》（第四版）魏振瀛主编261页

不动产时出于善意，则应该从保护善意第三人的利益出发，同时维护正常的交易秩序，应当允许在不动产上适用善意取得。比如王利明先生的《物权法草案建议稿》，其中第二章第七十八条规定了不动产的善意取得：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的，准用动产善意取得的规定。” 再比如梁慧星先生的《中国物权法草案建议稿》，该建议稿的善意取得制度仅限于动产，但在第一章第三节第一目不动产登记中，规定了不动产的善意保护制度：“第二十八条

[权利正确性推定] 在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭。第二十九条[善意保护]以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”依据梁先生的解释，这是关于不动产登记公信力的规定，而非善意取得制度的规定。

其实动产也不完全适用善意取得制度，比如采用登记对抗主义的动产如船舶、航空器；或者说是法律禁止流通的物品如毒品、淫秽物品等。比较特殊的货币和无记名有价证券，无论是否依所有人的意思丧失占有，也不论第三人是有偿还是无偿取得，善意第三人都受善意取得的保护。

2、第三人须基于有偿的交易行为而受让动产的占有。善意取得应以第三人取得受让动产的占有为要件，但是第三人的占有必须是通过交易行为而取得，若第三人不是因为交易行为而受让动产的占有时，即使第三人实际占有该动产，也不发生善意取得的效力。

3、第三人取得动产时须为善意。即第三人在受让动产时不知道或不应当知道让与人无处分权。受让人事后知道出让人无处分权的对善意取得没有影响。然而在交易时第三人以明显不合理的低价受让财产的，应认定为第三人不具有善意。

改革开放20多年来我国发生了翻天覆地的变化，虽然司法制度在一步步的完善但是不可否认有些方面还需要进一步的提高。我国立法应该尽快完善善意取得制度，使法官在司法判决中有据可依，从而能够做到司法公正避免当事人之间不必要的纠纷。在民法善意取得方面应该把不动产和赃物的善意取得制度更加明确化精细化，以减少当事人之间的民事纠纷。

第三篇：善意取得的构成要件[范文模版]

构成要件

一、主体

在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的，一个被撤销或无效的行为就不存在对其利益的保护问题。

二、客体

在客体方面，从《物权法》第106条的规定可以看出，我国规定善意取得的客体包括动产和不动产，动产以交付为其公示原则，不动产以登记为其公示原则。

三、主观方面

就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意”，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的；其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”；最后，应当考虑交易的场所是否符合常理。

四、客观方面

在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为。我国《物权法》中规定“以合理的价格转让”就充分说明了这种行为的性质必须的有偿的，受赠、继承等无偿方式取得的物不能发生善意取得的效力。

善意取得既可以适用于动产，也可以适用于不动产，但法律规定禁止流通的动产或者不动产，如贵重金属、毒品、麻醉品、国家专有财产、盗窃物、赃物等不适用善意取得。

第四篇：1善意取得构成要件

1善意取得构成要件：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

2、拾得人的权利和义务

拾得人的权利：A、费用偿还请求权： 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。

B、报酬请求权：权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。（约定报酬请求权）C、取得遗失物的所有权

①拾得人的义务：A、通知义务、报告义务、返还义务： 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。B、保管义务： 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

3物权法的基本原则：

1、平等保护原则

2、物权法定原则

3、物权公示原则

4、公序良俗原则

4、用益物权的种类：（1）土地承包经营权（2）建设用地使用权（3）地役权（4）其他用益物权

担保物权的种类:

5物权法中有关物权变动的规定：第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

6物权与债权的不同a权利性质不同。物权为支配权，债权为请求权b、权利发生上的不同。物权发生实行法定主义，债权（合同）发生实行任意主义。c、权利效力所及范围的区别。物权为绝对权，债权为相对权d、权利效力上的区别。债权无排他效力、优先效力及追及效力。e权利期限的不同。物权（所有权）无存续期限，债权有存续期限。

7动产交付的种类：（1）现实交付（2）简易交付（3）占有改定（4）请求权让与（指示交付）

8抵押权的类型：1．不动产抵押权2.动产抵押权3．权利抵押权4．共同抵押权5．最高额抵押权

9建筑物区分所有权内容：一般认为，建筑物区分所有权指由区分所有建筑物的专有部分所有权（专有所有权）、共有部分持分权（共有所有权）及因共同关系所生的成员权（成员权）等三要素所构成的特别所有权。第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。建筑物区分所有权的特征：（1）复合性（2）专有所有权的主导性（3）一体性（4）权利主体身份之多重性 10简述物上请求权的内容：1.返还请求权 2.妨害除去请求权3.妨害预防请求权

11.简述我<<物权法>> 中物权的类型：1所有权2.用益物权3.担保物权

12.简述需要进行抵押登记的财产的种类：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物、船舶、航空器

13.简述所有权的内容：1.国家所有权 2.集体所有权 3.私人所有权4.法人所有权

14.论物权的法定原则：第五条 物权的种类和内容，由法律规定

15.论物权公示原则：物权的公示，指物权享有与变动向社会公众的表露方式，基于公示制度，当事人及第三人得从外部认识物权的存在，物权法律关系据此得以透明

物权的公示方法

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。登记对不动产物权变动的效力

（1）登记生效主义

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；

（2）登记对抗主义

第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

物权登记对合同效力的影响

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

交付的种类

（1）现实交付

（2）简易交付

第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。

16.论相邻关系：不动产相邻关系，是指临近的不动产所有人或利用人间，一方所有人或利用人的支配力与他方所有人或利用人的排他力相互冲突时，为调和其冲突以谋求共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系。

①相邻关系为不动产所有权内容的当然扩张或限制，因法律直接规定而发生

2.相邻关系不是一项独立的民事权利，更不是一项独立的物权类型，属于所有权本身的限制或扩张

③相邻关系是法律对邻近不动产的利用进行的最低限度调节的结果，其对不动产的限制和扩展程度较少

4.而相邻关系只要不给邻人造成损失，通常是无偿的。

⑤相邻关系的成立及对抗第三人，无需登记

相邻关系的处理原则

第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

第五篇：对善意取得构成要件的几点思考

对善意取得构成要件的几点思考

《政法论丛》第200403期第75页

夏凤英

善意取得又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得制度为近代各国民法的一项重要法律制度。其构成必须符合一系列条件，为以下论述方便，此处作一简单列举，传统上善意取得之构成须具备以下几个条件：1．标的物须为动产，不动产不适用善意取得。“动产者，谓不动产以外的物”（我国台湾地区民法第67条），不动产是指土地及其定着物，因此动产指土地及其定着物以外的一切物。但能善意取得的动产不包括车辆、船舶、航空器等特殊动产。2．让与人须为无处分权人，且让与人占有该动产为合法占有，如承租人、借用人、保管人、受寄人等基于一定法律关系占有标的物，无处分权而让与他人之物。3．受让人须通过交易性质的法律行为有偿取得财产，只有在当事人之间存在交易行为时，才能存在善意取得，基于事实行为如继承、盗窃等以及无偿行为如赠与则不适用善意取得。4．受让人须取得动产的占有，即将动产交付给受让人。5．受让人须为善意。对善意的理解，有认为非故意或过失便为善意，有认为非故意或重大过失便为善意。随着市场经济的发展和科技的不断进步，交易速度越来越快，对交易安全的要求越来越高，在这种情况下，善意取得是否仅局限于上述要件，颇值探讨，以下笔者就其中几点试作分析。

一、关于不动产的善意取得

传统善意取得的标的物仅限于动产，不动产不能适用善意取得，理由是：“不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，而动产物权由于以占有为其公示方法，因此交易中极易使人误信占有人为有处分权之人。故善意取得之桥的物以动产为限，至于不动产，则根本不生善意取得之问题。”我国民事立法没有规定善意取得制度，但司法实践中承认善意取得。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该财产时，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”据此有学者认为，我国也确立了善意取得制度。一般来说，第89条中共有财产应当包括不动产，因此该条也常被认为我国对不动产可以善意取得的依据，不动产可以善意取得，理由如下：

首先，从善意取得制度的存在基础来看。关于善意取得制度的存在依据，素有争议，有多种学说：即时时效说或瞬间时效说；权利外像说；法律赋权说；占有效力说；法律特别规定说。各学说均有一定的道理，我国学者大多认为善意取得是法律承认公信力的结果，因此，物权变动之公信力是善意取得制度的存在依据。依现代各国物权法的规定，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权的不同而有所区别，动产物权以占有和占有的交付为权利享有与变动的公示方法，不动产物权以登记和登记的变更为权利享有与变动的公示方法。动产物权享有以占有为公示，因此占有动产便具有使社会公众信其占有动产享有物权的公信力，由于这种公信力，即使占有人对占有的动产无处分权，目占有人处受让动产的善意第三人利益也受法律保护，因此动产善意取得是基于占有的公信力而产生，公信力是动产善意取得的根据，法律只所以以牺牲原权利人的利益为代价而保护交易第三人的利益，乃在于“第三人的利益实际上正是市场经济的交易秩序的化身，社会整体的正常的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的”。因此从理论依据而言，善意取得基于公信力而产生，目的在于保护交易安全、交易秩序。与动产占有具有公信力一样，不动产登记亦具有公信力，即登记机关所做的各种登记，具有使社会公众信其正确的效力，因相信登记之公示而与登记名义人进行交易的善意第三人，其合法权益同样应当受到保护。同样都是基于物权公示的公信力和保护交易安全的需要而取得物之所有权，为什么在不动产情形下不能称为善意取得呢？认为“不动产以登记为公示方法，交易中不致误信占有人为所有 1

人”而否认不动产善意取得的理由是站不住脚的，因为在大多数情况下，不动产发生善意取得不是由于误信“占有”而发生交易，而是因为信赖登记的正确性而发生交易，一般而言，不动产登记的物权应该与实际的不动产物权一致，但并不能排除由于登记机关或当事人过错而发生登记错误等情形，对此善意第三人并不知晓，只能依据登记簿与登记名义人进行交易，仅从不动产不能以占有为公示方法、因而不会发生善意取得来理解显然是不恰当的。

其次，从比较法角度来分析。现代各国尽管对于不动产物权以登记为公示方法，但公示的效力有两种不同立法例，一是登记对抗要件主义，认为法定的公示方法具有社会公信力，但登记并非物权变动的要件，当事人间形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律效果，但在未依法定方式公示前，不具社会公信力，不能对抗第三人，不知情的第三人可以当事人未公示为理由，否认其物权变动的效果。以法国为代表，日本也采此主义。二是公示成立要件主义，又叫公示有效要件主义，认为当事人间的物权变动如仅有当事人间物权变动的意思表示，而无法定的公示方法，不仅物权变动的意思表示不生公信力，而且也不发生物权变动的法律效果，公示为物权变动的成立要件，以德国为代表，另外瑞士、我国台湾地区立法也来此主义。法国、德国对物权变动所采的两种对立方式，决非某种单纯因素作用的结果，而是当时各国特有的经济、文化与社会背景所使然，尤其要从各国不同的经济制度出发，由于采对抗要件主义，不动产物权的公示登记，往往不具有社会公信力，只产生对抗第三人的效力，如果在物权变动中登记错误，真权利人得追回其物，受让人即使善意信赖登记亦不得保有该物，如在日本，不动产物权之变动，对于登记并未赋予公信力，对不动产善意取得学者亦采否定说，认为公信忽视了对不动产所有人真实权利的保护，当然不承认不动产善意取得。而在求成立要件主义的国家，如德国，则赋予不动产公示登记以社会公信力，相对人依登记表征进行交易，即使公示表征与真实权利不符，物权人亦不得请求返还，实际上肯定了不动产的善意取得。因此，不由分说地将“善意取得只适用于动产所有权的取得”这一说法加以普遍化是片面的，事实上，该判断仪对法、日等采不动产物权公示对抗主义的国家有效，其原因在于此类国家未赋予不动产物权变动之公示以公信力，不动产物权的善意取得便失去了逻辑支撑。反之，在采不动产物权公示与公信主义的德、瑞及我国台湾地区等立法例中，善意取得制度同样适用于不动产物权变动领域。如瑞士民法典第973条（1）：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”德国民法典第892条第1句也对基于不动产登记簿之公信力取得物权作了详细的规定。我国台湾地区民法并未明文规定，但土地法第43条“依本法所为之登记，有绝对效力”被认为具有不动产物权善意取得之规范功能，据此，土地之登记具有绝对效力，所谓绝对效力指公信力而言，故善意信赖土地登记者，其所取得之权利，仍受法律之保护。

我国现行法律对于不动产权利的取得素以登记为公示方法，未经登记物权不发生变动，采登记成立要件主义。《物权法（征求意见稿）》继受现行法，于“不动产登记”中规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记簿记载之时发生效力”（第15条），“权利人可以变更或抛弃不动产物权。变更或者抛弃不动产物权的，自不动产登记簿记载之时发生效力”（第21条），即自登记时取得指定的物权。从中可以看出对于不动产登记的效力仍采成立要件主义，在这一点上与德国、瑞士等规定一致。同时征求意见稿还规定，“基于不动产登记簿享有的物权，受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人知道该权利有瑕疵除外”（第22条）。即以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺，此处“但书”的规定即要求取得人为善意（恶意的除外），采用的是与德国、瑞士等相同的立法方式，即不动产登记的正确性推定及不动产登记的社会公信力。正因如此，“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任”（第23条）。因此征求意见稿并不排斥不动产物权的善意取得。《物权法（征求意见稿）》在“所有权取得的特别规定”中，又明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权”（第101条），肯定了不动产的善意取得。可以预见，将要出台的物权法必承认不动产物权的善意取得。

尽管我国对不动产登记的效力采公示成立要件主义，但由于在广大农村地区，农民私有住房和宅基地使用权未进行登记的现象十分普遍，相互之间的房屋买卖、租赁也极少登记，一般占有人即为所有权人，因此在不动产尚未经登记的情况下，依登记取得物权不现实，往往推定占有人即物权人，此

时可准用动产善意取得的规定。

二、关于善意取得的物权范围

物权除所有权外，还包括他物权，如质权、留置权、抵押权等。传统上，善意取得是作为动产所有权取得的一种方式，这从善意取得的定义中便可看出，善意取得的权利为物之所有权，那么其他物权能否善意取得，对此许多国家和地区立法都不限于所有权，如我国台湾地区民法第948条“以动产所有权，或其他物权之移转与设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律保护。”明确了其他物权亦可善意取得。一般认为质权、留置权可以善意取得，但对抵押权的善意取得则有不同的观点。

动产质权以移转标的物的占有于质权人而设定，是出质人行使处分权的一种形式，出质人以其无权处分所占有的他人之物设定质权时，因质权人信其占有之公信力而设定，应当受到法律保护，与所有权的善意取得法理相同，因此许多国家或地区民法典在肯定所有权善意取得的同时都明确肯定质权的善意取得。如德民第1207条，瑞民第884条之（2），我国台湾地区民法第886条。我国担保法对质极善意取得问题未作规定，最高院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》第113条：“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”因为担保法实施之前不区分抵押与质押，抵押包含了质押，由此学者认为我国否认质权的善意取得。否认质权善意取得与动产可善意取得的理论相悖，2000年12月13日最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”对质权的善意取得是予以肯定的，与大多数国家规定一致。

留置权为一种法定担保权，因此，留置权不生设定之问题，从而无就他人之动产设定留置权而善意取得而言。那么，债权人是否能对非属于债务人的动产，在合乎留置权成立要件的情况下，主张留置权？如甲借乙之录音机，因出现故障，交给丙修理，因此所需之修理费用，在未受清偿前，丙可否行使留置权。对此各国民法有的明确予以承认，如瑞士民法第895条（3）：“债权人对善意取得之不属于债务人所有的物，有留置权”。我国台湾民法没有规定，因此学者意见不一，有学者认为既然法律没有作如同质权善意取得之规定，则应理解为留置权不能善意取得。以往我国的立法与实践都没有规定，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第108条：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权。”可见，此司法解释已明确肯定了质权的善意取得，为司法实践提供了必要的指导，质权善意取得的规定符合物权法发展趋势及大多数国家作法。

抵押权的善意取得问题较复杂，意见很不一致，最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》第113条否认抵押权的善意取得，学者也多持此观点。我国担保法对设定抵押权的登记，同时采登记生效要件主义和登记对抗主义。以无地上定着物的土地使用权、城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆抵押，以及以企业的设备和其他动产抵押的，实行登记生效主义（担保法第41、42条），对上列以外的财产设定抵押的，实行登记对抗主义（第43条）。对于动产，以占有为公示方法，在动产抵押，善意第三人所信赖者，系无权处分人占有标的物的事实，此为善意取得的基础，法律既然明定抵押不以受让占有为必要，则在能否成立善意取得问题上，不应以受让占有为要件，这样才能保护抵押权人的利益，维护交易安全。《物权法（征求意见稿）》第60条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，但未办理登记的，不得对抗第三人。法律另有规定的，依照其规定。”对动产抵押权的善意取得持肯定态度，但只有登记才能对抗第三人。对于不动产抵押权的善意取得，在否认不动产善意取得的前提下，不动产抵押权当然也不得善意取得，相反肯定了不动产善意取得，也就肯定了不动产抵押权的善意取得。抵押权人可以基于登记的公信力而与抵押人设定抵押权，在这种情况下，抵押人虽非真正权利人，但抵押权人的抵押权仍应受到法律保护，其法理与不动产所有权的善意取得相同，同样是基于登记的公信力和保护交易安全的需要。在承认不动产善意取得的国家如德国、瑞士等均不否认抵押权的善意取得。我国台湾民法虽未明

文规定，但依其土地法第43条，倘登记名义所有人就该不动产为抵押权的设定，而抵押权人善意信赖该项登记而与之设定抵押权时，基于登记之公信力，该抵押权人自仍取得抵押权，真正的所有人不得对之主张无效而请求涂销，而仅得向抵押人请求损害赔偿而已。肯定了不动产抵押权的善意取得。在我国，对不动产抵押而言，赋予登记以公信力，则信赖此登记而进行的物权变动应当受到法律保护，应当承认不动产抵押权的善意取得。

《物权法（征求意见稿）》将善意取得作为所有权取得的特别规定，于第101条第2款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前款规定。”即参照所有权善意取得的规定，由此可知，其他物权也可以善意取得。但这一规定过于简化，具体包括哪些物权不明确，且在质权、留置权、抵押权等部分中也缺乏相应规定，制定物权法时应对可善意取得的他物权做出具体规定。

三、关于受让人是否须通过现实支付取得标的物

在民法上，财产所有权移转，须让与人将财产交付于受让人，此交付既包括现实交付，又包括观念交付方式，即简易交付、指示交付、占有改定。善意取得构成要件之一便是让与人要将动产“交付”于买受人，此交付是否仅指现实交付，在未现实交付由受让人直接占有的情况下，善意取得能否成立，对此存在着争议。多数国家都认为，此交付包括现实交付与观念交付。在观念交付中，简易交付、返还请求权之让与（即指示交付），因原占有人均已丧失占有，且占有之变动均得自外部认识，故并不问题。但能否以占有改定方式取得动产所有权，理论上存在着不同见解。主要有：1．否定说。即受让人以占有改定方式取得动产的占有时，善意取得不能成立。2．肯定说。认为占有之受让并非善意取得之本来要件，不过是物权变动之成立要件，而占有改定即为占有移转方式之一，自无加以排除之理由。3．折衷说。认为受让人虽得以占有改定方式取得动产物权，但此项权利之取得，须在标的物现实交付后，方能确定。受让人和原权利人中先取得标的物之现实占有者取得所有权。此外还有共同分担损失说和类型说。比较各种观点，笔者认为，对此应采否定说，理由是：依照肯定说，受让人取得标的物的所有权。真正权利人与受让人均信赖让与人而使其占有动产，两者情形一样，牺牲原权利人的利益有失公平，毕竟占有改定乃观念交付中最不明确之方式。而折衷说尽管有效地平衡了原权利人与受让人的利益，但原权利人或受让人先取得现实占有时，则确定地取得所有权，相对应地，受让人或原权利人便确定地丧失所有权。在原权利人或受让人现实占有之前，双方都不确定地取得所有权，所有权处于不确定状态；况且，受让人后来取得现实占有与通过占有改定受让动产，有着根本的不同，不应将受让人先取得现实占有从而善意取得理解为对占有改定善意取得的肯定。否定说既可保护原权利人的权利，同时又能达到折衷说所追求的效果，即受让人只有在取得现实占有时才能善意取得所有权，在此之前，由原权利人享有所有权。

对于能否通过占有改定方式善意取得，各国一般缺少明文规定，惟德国民法第933条（占有改定时的善意取得）作了明确规定：“根据第930条（占有改定）的规定出让的物不属于出让人的，在出让人将物交付于受让人时，受让人成为所有权人，但其在当时非出于善意的除外。”即否认占有改定时的善意取得。关于此点，日本学者有不同的学说，日本判例则否认了此种善意取得，认为就原来之占有状态，在一般外观上，并无任何改变之占有改定，如承认受让人因此亦得善意取得，实已忽略他人之利害关系，亦难谓自开始已取得其占有。《物权法（征求意见稿）》关于善意取得的规定（第101条）对此只规定“转让的动产已经交付给受让人”，并不明确。有学者认为善意受让人取得动产之“占有”不论现实交付，还是简易交付、占有改定。指示交付都有可发生善意取得之效果，在占有改定，让与人虽占有其物，但受让人仍能善意取得物之所有权。我国台湾地区民法物权编修正草案初稿在第948条增设第二项规定，即“动产占有之受让，系准用第761条第一项规定而为之者，于受现实交付时，不受前项规定之保护。”理由是：“善意受让，让与人除须有移转占有之合意外，让与人并应将动产交付于受让人。第761条一项规定之简易交付，第三项指示交付均得生善意受让之效力。唯同条第二项之占有改定，因让与人仍占有动产，除外观上不足发生动产物权变动之公示作用外，原权利人若对之有所请求时，仍负有返还物权之义务，实不宜使之有善意受让效力之适用，故于受现实交付前，不生善意受让之效力，始足以保护当事人权益及维护交易安全。”因此建议我国物权法采此

观点，并明确规定，不得以占有改定方式善意取得。

【作者介绍】女，山东工商学院法学院教授，主要研究方向为民商法学。

注释与参考文献

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梁慧星，陈华彬；《物权法》，法律出版社1997年版，第185页。

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王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第249页。

朱育庆：《寻找民法的体系方法》，载《比较法译评》，2000年第2期。

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依《海商法》、《民用航空器法》，对船舶、航空器物权变动包括抵押权设定，采登记对抗主义，与《担保法》并不一致，依《担保法》95条“海商法等对担保有特别规定的，依照其规定”，优先适用海商法的规定。船舶、航空器物权变动采登记对抗主义符合国际惯例，同时考虑汽车价值低于船舶、航空器，且数量大、转手频繁，也应采登记对抗主义。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998年版，第252页。台湾对不动产抵押权的善意取得见1972年台上字第656号判决，此判决见注[6]第459页。谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第227页。

梁慧星：《中国物权草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第182页。

王轶，关淑芳：《试论动产善意取得制度的适用条件》，载《法制与社会发展》，2000年第3期。