关于串标行为的法律风险

第一篇：关于串标行为的法律风险

关于串标行为的法律风险

一、对于串标行为行政处罚的相关规定：

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。

投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

第二十七条 投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（国家工商局制定）

第三条 投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：

（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；

（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；

（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

（四）投标者之间其他串通投标行为。

第四条 投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：

（一）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；

（二）招标者向投标者泄露标底；

（三）投标者与招标者商定，在招标投标时压低者或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；

（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；

（五）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

第五条 违反本规定第三条、第四条的规定，进行串通招标投标的，其中标无效。工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十七条的规定，根据情节处以１万元以上２０万元以下的罚款。构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

第六条 串通招标投标行为是共同违法行为，对参与串通招标投标的各个违法行为人，应当根据情节，分别按照本规定第五条规定的幅度予以行政处罚。

《中华人民共和国招标投标法》

第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重 的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

二、关于串标行为的追诉时效

同时上述规定的处罚性质属于行政处罚的处罚时效规定，适用《行政处罚法》第29条的规定：

“《行政处罚法》第二十九条

违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

备注：对于行政处罚的追诉时效目前只有两个特殊规定，分别是《治安管理处罚法》第22条以及《税收征收管理法》第86条，这两个特殊规定并不适用于串标行为。

为此，即使贵司的当年串标行为事实得到确认，由于贵司实质上没有中标，因此串标的违法行为没有持续，期限从中标通知书送达中标人之日起计算（即贵司行为终了之日）两年。超出期限，前述行政处罚规定不能适用。

三、关于串标行为的刑事责任：

前述是对于串标行为的相关规定中所述的刑事责任，是指《刑法》第223条的规定：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十三条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

另外刑事责任的诉讼时效可见《刑法》第八十七条：

第八十七条 犯罪经过下列期限不再追诉：

（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；

（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

综上，对于贵司所担忧事实，且不论对方或者相关部门的证明难度比较大，可以确认的是无论是行政处罚时效以及刑事责任追诉时效皆已超过。无须担忧相关的法律风险。备注：对于第八十七条所规定的刑事责任追诉时效，无任何其他特殊规定。

第二篇：P2P平台拆标交易风险法律分析

P2P平台拆标交易风险法律分析｜高杉LEGAL 原创 2015-08-19 关倩

「高杉LEGAL」（微信号：gaoshanLEGAL）专注于高品质民商法实务文章的持续分享，投稿请寄：gaoshanLEGAL@163.com。

对P2P平台拆标交易风险的法律分析

作者：关倩（江苏省高级人民法院民二庭法官）

目前国内P2P平台呈现不断分化的态势：一些规模较大的平台凭借拥有较高知名度得到投资人信任，无需通过拆标即可满标以达到平衡借款人与投资人（注册用户）利益的目的；而很多流量不足的中小型P2P平台则普遍采取拆标模式，通过降低门槛吸引投资人。由此可见，拆标在一定程度上是中小型平台的无奈之举，也是实践中常见的运营模式，因此值得分析与研究。

一、拆标类型及法律风险

平台拆标是指P2P平台利用对投资金额、投资期限的交错配比，通过“短借长用”、“增量微贷”方式取得资金、发放贷款。主要类型包括：

1、期限拆标。将长期标拆为短期标，如将年标拆为月标、季度标，将6个月以上的长月标拆为1-5个月的短月标等。平台将长标拆成短标，一方面增加了业务量，另一方面也迎合了投资者的短期投资偏好。期限拆标以滚动融资满足到期兑付，在前一期借款到期后，平台用后一期筹集来的资金归还前一期的借款，因此一旦出现后续资金不足，平台需以自有资金先行垫付。有些平台在短期内密集发布秒标、天标以达到迅速筹集资金的目的，但资金流动性风险随之加大，嗣后可能会因出现投资人挤兑而难以为继。在期限拆标中，如平台筹集资金大于实际借款金额，或改变短期标的实际资金流向，则有可能构成“资金池”或“平台自融”，触及监管红线。

2、金额拆标。将大额标拆成小额标，借款期限与融资期限一致，可提速满标时间、提升平台交易量，且平台承担的风险较小。在该拆标模式下，平台向借款人实际放款的金额应大于或等于平台向投资人发放的债权，相反如资金先于债权流动，则有可能构成“资金池”或“平台自融”。

二、常见拆标模式的法律分析

依据十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称指导意见）的监管思路，P2P平台不应参与借贷双方的资金交易。基于信息中介定位而产生的平台拆标模式包括：

1、债权转让模式。该模式由专业放款人（通常是平台的关联方）向借款人出借资金形成一批债权，再将债权分割后转让给众多投资人。在P2P的线下模式中，以借款协议、债权转让协议为交易行为的核心。借款协议由专业放款人或投资人与借款人签订，平台在借款协议中以“居间人”、“服务方”、“见证人”等身份出现。债权转让协议由专业放款人与众多投资人签订，依照合同法的规定，债权转让协议需由让与人与受让人签订，并向债务人履行通知义务。但在P2P实践中，由于投资人所在地较为分散，平台的债权转让协议通常不要求受让人面签，而由让与人负责签署转让声明并通过网上送达，同时送达的还有受让人拒绝受让回执，以供受让人选择填写。

笔者认为，如拆分债权转让协议对债权标的的描述清晰，债权债务关系明确，可将其归入合同法第七十九条规定的“部分债权转让”情形。在债权转让通知到达后，受让人即使未在债权转让协议上签字回传，但只要未在转让通知载明的限期内表示反对，应推定受让人已知晓且同意受让分割债权。

2、“循环贷”线上撮合模式。“循环贷”的借款人授权平台拆分债权，主动要求将一笔较长期限的借款拆分为多笔期限较短的借款。借款人与平台达成循环贷款协议，借款人在平台审批额度内随借随还，并约定每个周期内的最低还款比例。该模式属于常见的点对点借贷，未改变平台的居间人角色，平台依靠向借贷双方收取一定的手续费维持经营。笔者认为，如借款人授权拆标合同与平台实际拆标合同的期限不一致，对外应区分有权代理与无权代理，对内则构成平台对居间义务的违反，二者分别处理。

三、投资人面临的法律风险

1、平台伪装拆标。少数平台故意发布虚假短期标信息，虚构借款人及借款资金用途，投资人不知晓真实借款人的真实借款需求，真实借款人也不知晓资金系来源于短期借贷资金的滚动发行。伪装拆标的法律实质是借款合同不实，具体可分为两种情况：

一是平台冒用他人名义发布借款标，被冒名者对此不知情，自无需承担责任。法律依据为合同法第四十八条，即行为人没有代理权而以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。换言之，发布虚假借款标，平台自负其责，应认定借款合同的双方主体未就借款合同的主要条款达成意思一致，借款合同未成立。

二是平台发布的借款人为平台的实际控制人或其他关联人，借款人明知虚构借款用途，且吸入资金实际用于期限拆标利益，则借款人对投资人构成欺诈，依照合同法第五十四条的规定，该合同属于可撤销合同。合同被撤销后，由借款人承担法律责任，借款人与平台之间的纠纷属内部纠纷，可另行解决。

2、投资人自担风险的期限错配。可分为两种情况：一是平台已明确向投资人告知债权被拆分的真实情况；二是投资人知道或应当知道债权被拆分的真实情况。如平台发布的数笔短期标的借款人、借款用途相同，借款期限长于融资标的期限，投资人从网上信息中能够获知或能够识别债权期限错配的情况，则应自担相应风险。笔者认为，由于投资人与平台的交易地位并不对等、信息不完全对称，因此对“应能识别”的标准可从严把握，即平台应负有较高的信息披露义务。

四、平台垫付的法律性质 指导意见将P2P网贷定位于信息中介性质，平台不得提供增信服务。依据即将施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条，借贷双方通过网贷平台形成借贷关系的，除非平台提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或有其他证据证明其为借贷提供担保的以外，人民法院应认定网贷平台的提供者提供的仅为媒介服务。由此可见，作为事后救济措施判定平台承担担保责任仅限于有明示担保承诺的情形，对于网贷平台向出借人事前作出的代偿承诺应区别对待。以下两种承诺应有别于平台自担保：

1、有条件垫付。该种垫付可理解为居间人在违反居间合同义务后自愿承担的违约责任。依照合同法第四百二十五条的规定，居间人需对信息不实承担损害赔偿责任，但主观状态必须为“故意”，客观上必须已给委托人造成利益损害。在举证时，投资人就主观“故意”要件的举证比较困难。

自愿垫付可避免投资人的举证困难，有条件垫付的理论基础是分散投资原则及大数法则。该“条件”可界定为：投资人如已在同一平台进行较为分散的投资且达到一定规模，在随机现象中仍产生相当概率的坏账无法收回，则可推定平台的信用审查系统出现漏洞。平台在此情形下无条件承诺，对VIP等级的投资人进行还款保障，该承诺系平台自愿加重己方合同义务，通过事先约定排除投资人对居间人“主观故意”的举证责任，以约定的结果性标准替代法律规定的主观证明标准，以毁约借款的笔数、金额作为决定平台是否承担损失填补责任的前提条件。在“点融网”、“拍拍贷”的本金保障计划中有类似规定。如“拍拍贷”承诺：成功投资50个以上借款列表（同一列表的多次投标视为一次），每笔借款的成功借出金额小于5000元且小于列表借入金额的1/3。如满足条件列表的坏账总金额大于收益总金额时，“拍拍贷”将在3个工作日内赔付差额。“点融网”承诺：投资人在“点融网”分散投资30笔以上，且单笔投资不超过借款标的的5%，也不能超过本人所有投资总资金的5%。只要满足上述条件，当借款逾期90天，且坏账金额大于所有项目累计净收益金额时，“点融网”对差额部分进行全额自动赔付。

2、审核错误带来的侵权责任。平台负有在前期调查、审核借款人信用的义务，并应及时向投资人提供借款人的姓名、身份证号码、职业情况等信息。如投资人能证明平台存在审核错误的侵权行为，亦可选择侵权之诉，但举证亦为不易。如“拍拍贷”在2014年推出一项“审错即赔”的限期活动，活动条款中列举了13项审核错误的情形，包括借款人有信用卡和银行贷款逾期记录且尚未归还的；有其他网络贷款平台的借款逾期记录且未归还的；借入者提供的劳动合同、工作证明、收入证明的出具单位不存在或已注销的；借入者提供的资质证书的颁证机构不存在或已注销的等。但决定借款人还款能力的要素应不止前述列举事项，平台的借款人主要是个人及小微企业，我国个人的信用征信系统尚未建立，小微企业则通常以现金交易为主，缺乏较为全面的银行交易流水、交税记录等信用数据，线下调查的人工成本又相对较高，以上种种制约使得平台对借款人的资信审查无法达致全面充分。在个人、小微企业大数据信息普遍缺失的市场环境下，较难评判平台是否已全面审核信息，或尚应对哪些信息进行归集。作者注：本文原载于2015年8月12日人民法院报。

第三篇：认定串标

认定串标“四方法”

串标是投标者之间或投标者与招标者之间，为了个人或小团体的利益，不惜损害国家、招标人和其他投标人的利益，互相串通，人为操纵投标报价或采取其他手段，进行不正当竞争的一种违法行为，其手段比较隐蔽，且五花八门。

由于现行《政府采购法》、《招标投标法》以及2004年财政部制发的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，只明确了对串标的处罚规定，而未明确对串标的认定方法，因而，对其认定已成为当前政府采购违法查处工作中的一大难点，以致于使串标屡禁不止，在某些地方有增无减。依笔者之见，主要通过以下方法来认定。

（一）依照有关规章认定

就是按照国家计委、建设部等七部委发布的[2003]第30号令《工程建设项目招标投标办法》所规定的，凡在实务中发现投标人之间，或招标人与投标人之间有下列三类行为的均属于串标：

1、串通投标报价。投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；投标人之间先进行内部“竞价”，内定中标人，然后再参加投标。

2、招标人与投标人串通投标。招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人商定，投标时太低或抬高标价，中标后再给投标人或额外补偿；招标人预先内定中标人。

3、招标人以他人名义招标，指投标人挂靠其他施工单位，或从其他单位通过转让或租借的方式，获取资格或资质证书，或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字等行为。

（二）在资质审定中认定

就是无论在资质预审还是在资质后审中，当发现投标人之间有下列情形时就可以认定为串标：

一种情形是几个投标人同属于一个母公司，或者一个母公司和他所属的几个子公司全部参加了投标。第二种情形是几个投标人同是一个经销商下的分销商，或者是某一经销商和他的几个分销商都同时参加了投标。

第三种情形是经调查核实，有几个投标人的法人或者其重要部门负责人相互之间有直接亲属关系，如甲投标企业的法人代表是乙投标企业财务科长的丈夫，又是丙企业法人代表的哥哥，则甲、乙、丙三个投标企业就可以认定为相互串标。

第四种情形是有几个投标人都是从某一企业分列出来的，且投标书在很多方面相同和相近。

（三）通过看投标报价来认定

根据许多地区的经验总结，在评标中，当发现投标人的投标报价有以下情形时就可以认定为串标。

1、总报价相近，但其中分项报价不合理，且没有合理解释的。

2、总报价相近，且其中款项报价雷同，又提不出计算依据的。

3、总报价相近，数项子目单价完全相同，且提不出合理的单价组成的。

4、总报价相近，主要材料设备价格极其相近的。

5、总价相同，没有成本分析，分项乱调的。

6、几个投标人的技术标都雷同的。

（四）通过检查财务资料来认定

就是接到举报后，通过对中标人和投标人的财务账目进行检查来认定，当在检查中发现他们之间有下列情况时就可以认定为串标。

第一种情况是中标人同时以“协作费”或“协调费”的名义，分别转出相同数额的款项给予相关的几个投标人。这就是人们常说的供应商之间互相串通，联手垄断价格，分割利润的一种具体表现。

第二种情况是中标人同时向相关的几个投标人转让一批明显低于市场价格的材料，有时相互间虽然转让的材料不同，但相互间所得到的好处数额相同，这实际上是第一种情况的变通。

第三种情况是检查所有投标人缴纳投标保证金的转账凭证，若发现几个投标人转账凭证上的付款单位，与其中某一投标人的单位名称相同，且是同一银行账号，这就说明这几个投标人是为其中某一投标人中标而投标的，显然，这是明显的串标。

通过上述方法认定串标后，我们还须进一步调查取证，改选规范的行政处罚程序，然后依据《政府采购法》第七十七条规定：“对与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的供应商，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年禁止参加政府采购活动有违法所得的并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。或依据《政府采购法》第七十二条规定：对采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通的构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家工作人员的，依法给予行政处分。

第四篇：年休假法律风险

关于年休假的几点法律意见

2011.06.08

吴菲

一、关于制度的说明

1.关于【享有带薪年休假的职工范围】

只有与用人单位建立了劳动关系的职工，才能享有带薪年休假。如食堂阿姨、保安均属于这个范畴。

如果是民事关系（如劳务协议、承揽合同等），则不享有带薪年休假。

2.关于【不安排年休假的后果】

如果企业没有依法为员工安排年休假或强制取消年休假，或没有依法支付年休假工资的，特别是在受到相关部门责令通知后仍不执行的，承担600 ％的年休假工资和赔偿金。

3.关于【年休假的制度】

建议和其他休假类型放在一起，统称为《休假制度》。4.关于【制度的颁布与补偿】

即使企业还没有带薪年休假的制度，不安排员工休年休假，也不给300%工资补偿是不可以。

带薪年休假是法定的，无论企业有没有制度，员工均有权利享受。

二、相关定义的说明

第 1 页

共 5 页 5.关于【事假与休年假】

职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的不得休年假（这个是法律的规定，可以加到条款里面去）

6.关于【连续工作12个月的定义】

不是只有在本单位连续工作12个月以上，才能享有。员工从其他单位跳槽到企业、员工非本人原因从其他单位调任到本企业，都应计为连续工作。

7.关于【判断职工的累计工作时间的标准】 社保记录、劳动合同、原单位离职证明等均可。8.关于【职工无法证明之前的累计工作时间的处理】 没有明确规定，可书面约定。

9.关于【折算后职工的年休假不满一整天】 折算后不足一整天的部分不享受年休假。

为提高员工福利，可以将折算后不满一整天的职工年休假计为一天。

10.关于【婚假与年休假】

不冲突。探亲假、婚丧假、产假、因工伤停工期间，不计入带薪年休假天数。

11.关于【300%未休年休假工资报酬】

包含职工正常工作期间的工资收入，因此实际支付未休年休假的工资报酬时，支付200%。

12.关于【未休年休假日工资报酬的月工资】

第 2 页

共 5 页 前12个月剔除加班费后的月平均工资。13.关于【员工离职时的年休假】

离职时已经休完的年休假多于折算应休年休假的天数不可以扣回。但是企业可以通过制定带薪事假的规定来进行操作。

14.关于【派遣人员的年休假】 指的是劳务派遣公司这种性质的。

需要安排带薪年休假，但是如果派遣人员在无工作期间（当年没有进入你们公司之前），派遣单位已经依法支付的报酬天数多于派遣人员全年应享受的年休假天数，不享受带薪年休假。

三、企业操作范畴

15.关于【跨安排休假】

如果确因企业工作特点有必要的，年休假可以跨安排；即便跨安排，也只能跨 1 个安排。

16.关于【年休假的强制执行】

对于车间倒班人员，最好实行强制年休假制度，因为年休假工资的成本更高（300%的工资）。

对于部门人员，如果确实不能安排年休假，则应在员工同意的基础上补发年休假工资。

17.关于【年休假的灵活调整】

对于员工法定年假的掌握，是否考虑渐进性设置。

比如，对 1 年以上工龄员工，每连续工作 1 年年休假增加 1

第 3 页

共 5 页 天，等等；这些设置都是在国家法定下限之上的，属于企业自主考量的范畴。

18.关于【把年休假留在下一年的春节一起休】 需要双方协商。双方同意即可。19.关于【员工不想休年休假】

可以。员工提出书面申请，公司不需支付3倍的带薪年休假工资。

20.关于【年休假的计算安排】

按照公历，阴历，还是按照员工加入的时间计算，比较而言按照公历计算即自然年计算（1月1日到12月31日）是最简单的，也是最合理的，也最容易单位统筹安排。

21.关于【事假与年休假】

请事假时如有年休假，则必须先用带薪年休假，是合法的，企业有权利统筹安排。

22.关于【职工申请不休年休假】

如果员工书面提出不休，就无法获得3倍工资。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

23.关于【企业高管的年休假】

不可以。企业高管工作时间很灵活，休假自由度很高，也不可以不安排带薪年休假。

24.关于【不安排年休假】

第 4 页

共 5 页 不可以。

除非员工本人书面申请放弃，否则不可以不安排年休假。

第 5 页

共 5 页

第五篇：法律风险控制

一、深圳近三年旅行社行业常见风险事件情况简介

从2007年1月截止到2010年10月31日，据不完全统计深圳市旅游行业的旅行社共计250多家，发生各类案件总数为1755件。（数据来源：市文体旅游局、市消委会、各旅行社、各保险公司、江泰保险经纪公司等）

在1755件案件中，游客人身伤害（以下简称人伤）案件1236约占总案件70%；非游客人伤案件占总案件30%。说明人身伤害是旅行社对外经营的主要风险，而且人身伤害的赔偿金额远远大于财产损失的赔偿金额。

将1236件人伤案件可以分为10类，由少及多可以排列为：溺水案件24件，；坠落案件23件，高原反应案件37件，出境失踪案件27起，动物咬伤案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外伤害案件729件（主要指摔伤、撞伤等）。这说明，一般意外伤害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身伤害的主要原因。

将519件非游客人伤案件分为8类，由少及多可以排列为：旅行社工作人员受伤案件26件，财物被抢案件31件，现金损失案件24件，物品损坏案件26件，财物被盗案件65件，财物丢失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延误案件194件。

以上数据说明旅行社在经营过程中由于旅游链条涉及多方面的因素和主体，面临各种各样的风险。

二、旅行社风险来源分析

（一）旅行社自身原因。主要表现在：

1.没有履行安全告知义务引发的人身伤害。例如：旅行社没有告知游客参加旅游团所需具备的身体条件，导致游客在旅游活动中引发自身疾病或发生高原反应等情况导致游客人身伤害。

2.旅行社工作人员由于疏忽导致游客的财产损失。例如：导游记错航班，计调出错机票日期，导致行程延误；导游看管游客的行李物品丢失等。

（二）旅游辅助者的原因。主要表现在：

1.旅游辅助者没有履行安全保障义务，导致游客在旅游辅助者的经营场所，如景区、宾馆、餐厅、商店和娱乐场所发生意外伤害或者第三人伤害或者财物被盗案件。

2.由于旅游辅助者自身过错或疏忽导致游客受到伤害。比如旅行社安排的旅游大巴车违反交通法规引发交通事故，造成游客人身伤害。旅游景区对林木疏于管理，导致林木折断造成游客人身伤害。景点对动物管理不善导致游客人身伤害。

（三）自然原因。主要表现在：

1.由于天气原因导致旅游行程延误。旅游行程延误案件中，有部分案件是由于天气原因

导致的。

2.由于自然原因导致意外伤害，如洪水、泥石流、大风、地震等原因导致游客人身伤害和财产损失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因导致的。

（四）社会原因。主要表现在：

1.由于政府原因导致一些旅游行程被取消：如菲律宾人质事件，泰国红杉军事件等。

2.由于第三人原因导致的交通事故、游客财物被盗窃、被抢劫或者游客被第三人伤害等。这些案件的发生与当地政府的行政管理是有一定关系的。

三、旅行社风险产生的法律原因

（一）旅行社作为经营者，应当依据《消费者权益保护法》的规定承担经营者的义务。《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”，第十八条规定，“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”上述规定表明，游客在接受旅游服务时享有人身、财产安全的权利，旅行社提供的旅游服务要保证游客人身、财产安全。旅行社对可能危及人身、财产安全的服务，应当向游客作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。这些都是旅行社的法定义务。在《消费者权益保护法》中没有免责内容，即无论何种原因导致消费者人身、财产损害的，经营者都需承担赔偿责任。

（二）旅行社作为合同一方当事人，依据《合同法》规定负有全面履行合同义务的责任。《合同法》明确规定，合同当事人要全面履行合同义务。违反合同规定，要承担违约责任。安全保证义务属于全面履行与诚实信用原则产生的旅游合同的附随义务。如果由于旅游辅助人或者第三人原因，导致旅行社不能履行合同义务，依据《合同法》第121条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，旅行社应当先对游客承担违约责任，然后再追究旅游辅助者或者第三人的法律责任。

（三）旅行社作为旅游服务经营单位，依据《旅行社条例》的规定应当履行真实说明、警示、防止危害发生和采取处置措施的义务。《条例》第三十九条规定“旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门；在境外发生的，还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻外机构、当地警方”。这说明，如果旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，没有向旅游者作出真实的说明和明确的警示，也没有采

取防止危害发生的必要措施。这就意味着旅行社已经违反了《旅行社条例》规定，没有履行法定义务，应当承担法律责任。旅行社要对整个旅游行程中可能发生的所有的危及游客人身、财产安全的事项进行说明和警示。否则旅行社应承担法律责任。

（四）旅行社作为旅游活动的组织者并以组织旅游活动获得经营利润，是旅游活动的受益人。游客在旅游活动中受到损害，即使旅行社对损害无过错，旅行社也需对旅游者给予一定的经济补偿。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”，这表明旅行社作为旅游活动组织者，是旅游活动的受益人，即使对旅游者的损害无过错，也要承担经济补偿的法律责任，即一定程度的无过错责任。

（五）最高法院《关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》全面规定了旅行社应承担的十几种主要法律责任。（在第五部分详细解释）

四、常见旅游风险管控建议

通过分析可以得出，旅行社的风险大部分是来源于旅行社的外部，由于法律原因导致旅行社承受的风险过于集中。为了解决旅行社对外经营的风险过分集中的问题，降低旅行社经营中的法律风险，保证旅游行业的健康发展，我们认为旅行社应从以下几个方面入手建立旅行社法律风险管控体系：

（一）旅行社的经营者要树立保险意识，建立完善的保险保障体系，提高抗风险能力。具体建议要建立高中低搭配的旅游保险体系，即A、给每位游客在团费中购买一份较低额度的旅游意外保险。B、推荐每位游客自费购买一份额度较高的旅游意外保险。（一般旅行社要积极办理保险兼业代理许可证，回佣手续费也是一份收入，可抵回赠送意外险的成本）C、购买额度较高的旅行社责任险。

（二）要提高旅行社的风险管理水平，旅行社最好聘请专业的法律顾问律师对旅行社常见的经营行为进行必要的指导，例如签订国家旅游局推荐使用的合同、包团单位签订的合同要经过律师审查、合法聘用导游，审慎选择旅游辅助者，如选择合法经营并具有相应安全保障能力的住宿、交通、餐饮、游览、娱乐、购物经营者等，事前预防和避免一些不必要的法律纠纷。

（三）旅行社选择有保险保障能力的旅游辅助人。在我们处理的交通事故案件中，由于旅游汽车公司的原因导致旅行社承担先行赔付的法律责任。旅行社在承担先行赔付责任后，向旅游汽车公司追偿时，却发现旅游汽车公司没有能力向旅行社赔付。这说明旅行社选择的旅游汽车公司存在抗风险不足的问题。如果旅游汽车公司的责任保险足额，不仅可以提高汽车公司的抗风险能力，还可以提高理赔效

率，缩减成本。同样情况也发生在景区、宾馆、餐厅、商店和娱乐场所。我们建议旅行社，要求其必须选择有足够保险保障能力的旅游辅助人，这样可以从根本上提升旅游行业的风险管控水平。

（四）旅行社要协助保险公司进行一些赔偿数额较大的保险理赔案件的追讨工作。旅行社责任风险很大一部分是来源于旅游辅助者或第三人。保险公司进行保险理赔后，要按照法律规定行使代位求偿权，通过法律程序向直接责任人追偿，以减少保险损失，从而降低旅游行业的风险。旅游社在保险公司诉讼过程中要提供必要的协助，包括出具相关的证明。

五、旅行社对游客的主要法律义务及应对措施

1、旅游前做好告知和警示义务：A、在门店销售时对老人、孩子、孕妇、有过心脑血管疾病史的人士的身体健康状况做出书面提醒，对严重者要求其出具“本人或家属保证其身体健康状况能适应旅游行程安排，对个人健康原因导致的人身伤害和财产损失完全有个人负责与旅行社无关”的声明。B、对爬山、游泳、划船、温泉、漂流、探险、高原地区等存在较高风险的旅游项目在行程表中做出书面针对性安全提醒。C、导游在整个旅游过程中都要强调安全注意事项，在每个具体的景点前都要针对性的强调具体景点的安全注意事项。

2、旅游途中及自由活动期间事发时要尽到提示义务、救助义务。一旦发生人身伤亡或重大财产损失的突发事件，旅行社工作人员要做到A、报警

110、报急救120、保护现场、展开救治、报告地接社、报告组团社、报告旅游局、报使领馆、通知家属、报保险公司。B、地接社负责人到现场或医院、组团社负责人到现场、必要时保险公司人员到场、配合警方、旅游局等政府相关部门调查处理、垫付相关费用。

3、旅途中及自由活动期间的协助义务、补充赔偿义务：A、人身伤害、或财产损失案件有明确侵权的第三人的要尽到协助游客向第三人索赔的义务。如自由活动期间游客被盗、被抢、被打等，协助报警、协助维权、所有费用和责任由侵权人承担，找不到侵权人的客人承担。B、旅游辅助者的经营场所即景区内、酒店内、餐厅内发生的第三人侵权导致的人身伤害、财产损失责任承担有争议。旅游辅助者要区分情况承担部分的安全保障义务。C、除旅行社及辅助者之外的第三人造成游客人身损害、财产损失的如果旅行社没尽到协助义务存在过错，根据过错程度应承担补充赔偿责任。比如：游客求助时未到场，未采取合理措施导致损失扩大，未协助报警、就医导致严重后果等。

4、旅途中的安全保障义务、补充赔偿义务：在景点景区、旅游车上、酒店、饭店、购物、娱乐场所等旅游进行中发生的与旅游辅助者相关的人身伤亡和财产损失旅行社及旅游辅助者都要承担安保义务。旅行社处理此类问题最主要的原则是，旅行社与游客及家属建立统一战线，引导客人和家属直接与旅游辅助者展开谈判，集中焦点、锁定目标-旅游辅助者，尽量尽快在事发现场解决赔偿问题，签订书面赔偿协议。把握好游客及家属想尽快拿到赔偿款的心理，景点、景区、地结社等旅游辅助者不愿把事情闹大、害怕媒体曝光影响信誉形象、还要承担出事游客家属食宿、招待费用，愿意早日解决问题，越拖越被动等心理，争取能圆满在事发地解决问题，不留后患。否则，一旦回到深圳旅行社将直接面对游客，可能要承担先行赔偿的责任，赔偿客人后再去找旅游辅助者追偿。

5、旅游意外保险的协助理赔义务。一定要有保险意识，虽然旅游意外险不再强制购买，但建议旅行社给你的客人至少购买一份底额度的旅游意外险，并推荐客人自费购买一份高额度的旅游意外险。国内赠送意外险最好能达到每人30万保额，推荐客人购买意外险最好高于每人30万保额。意外保障范围：A、意外伤害：指遭受外来的、突发的、非本意的、非疾病的客观事件直接致使身体遭受的伤害。

B、急性病食物中毒 高原反应 等。C、通常不保：身体本身已有的疾病、心脑血管疾病、慢性病、感冒发烧等。D、一般治疗时不要用医保卡。

6、旅行社责任赔偿义务。A、旅行社组织的旅游活动中因被保险人疏忽、过失导致客人发生的人身伤亡、财产损失应承担的赔偿责任；因意外事件被保险人应承担的赔偿责任；法院裁决后判决被保险人承担的赔偿责任等，常见的有交通事故、食物中毒、代管的证件行李丢失等。B、一定要买足额的责任保险，建议目前的责任险事故中个人赔偿额度为每人80万，每次事故800万，全年累计800万。如果万一出现群死群伤的重大交通事故、食物中毒事故，车队、酒店、景区无力承担赔偿责任，或事发后未与客人达成协议，客人只按旅游合同起诉旅行社承担违约责任的情况下旅行社不至于面临关门、倒闭的灭顶之灾。C、如果出现重大责任事故，一旦旅行社责任保险额度不够旅行社要自行承担责任险额度外的赔偿责任。

7、旅行社的谨慎选择义务。A、选择合法资质的地接社，除实力、信誉外主要注意要求地接社购买足够额度的旅行社责任保险。B、选择好当地有实力的车队，不要图便宜用无资质的车队，注意要求车队购买各种保险齐全，对乘客座位险要求不少于50万每人，一次事故不少于1000万的额度。C、对景区、酒店、饭店及其他旅游辅助者的选择一定要其合法的营业执照、有相关的公众责任险等。

8、旅行社的先行赔偿义务。A、旅游经营辅助者违约如果没有能在当时处理好纠纷，客人没有得到赔偿，可以回到出团地依据旅游合同要求组团社承担违约责任，组团社要先行赔偿客人的损失。B、旅行社赔偿客人损失后可以选择向保险公司理赔或向旅游辅助者追偿。

9、旅行社的连带赔偿义务。A、承包、挂靠者、业务人员、工作人员、分社、营业部等造成游客人身伤害、财产损失的旅行社与上述主体承担连带赔偿责任或先赔偿责任。旅行社承担责任后可以向上述主体追偿。B、某些情况下游客起诉旅游辅助者时，旅行社作为共同被告，法院判决旅行社承担连带赔偿责任。

10、旅行社的保密义务。未经游客同意泄露、公开其个人信息的要承担赔礼道歉、赔偿损失的责任。