反担保的法律风险

第一篇：反担保的法律风险

反担保的法律风险

【要点提示】

反担保是指债务人担保第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。目的是：确保第三人追偿权的实现。根据我国《担保法》第4条的规定，第三人为债务人向债权人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。反担保构成要件是：第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保；债务人或者债权人之外的其他人向第三人提供担保；只要在第三人为债务人提供保证、抵押或者质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保；须符合法定形式，即反担保应采取书面形式，依法需办理登机或者移交标的物占有的，应办理登机或者转交占有手续。应当看到，担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类适用于反担保。当然，反担保的保证方式一般只有保证、抵押、质押。

在现实生活中，经济活动主体往往充分运用这些反担保措施，对担保债权设定反担保。这些充分搞活经济创造了空间与方式。但是，相应的理解上的偏差、经济纠纷也可能纷至沓来。

【相关案例】

2000年8月12日，李某的朋友杨某与北京A公司签订《汽车分期付款购销合同》约定杨某以分期付款的方法在北京A公司购买了B型轿车一辆，总价款为166000元。根据北京A公司与中国某银行C支行联合推出的贷款购车办法，杨某首期支付车辆价款的40%，剩余的60%款项由C支行审查客户资信后，直接划拨给北京A公司在支行开设的账户。当日，李某应杨某的请求在北京A公司签署了该公司提供的保证书。保证书中的担保人为李某（甲方），被担保人为杨某（乙方），主要内容为：根据购车合同及汽车消费信贷合同，若乙方不能按或货款协议之规定偿还所欠银行的本金以及利息，或者乙方不具备还款能力时，甲方自愿为乙方承担担保责任，负责偿还乙方所欠银行的所有款项。该担保书作为购车合同的附件，存放在A公司。

2000年8月14日，杨某在中国平安保险股份有限公司为该车投保，保险期限自2000年8月15日零时起至2001年8月14日24时止。

2000年8月21日，杨某与C支行签订《中国某银行北京分行汽车消费贷款借款合同》，杨某向该行借款人民币99600元，借款期限为60个月，自2000年8月21日起至2005年8月21日至，按月还本付息。当日，北京A公司又与该行签订《中国某银行北京分行汽车消费贷款保证合同》，北京A公司为杨某所签借款合同向该行提供担保，担保方式为连带责任保证，此后杨某共还贷款金额人民币3152.57元。

2000年10月20日，杨某酒后驾车且超速行驶，造成车毁人亡，经北京市公安交通管理局朝阳交通支队认定：杨某负事故的全部责任，根据中国平安保险股份有限公司机动车辆保险中关于免责条款的规定，驾驶员饮酒造成事故的，保险人不负责赔偿。杨某死亡后，北京A公司承担连带保证责任共向C支行支付人民币26418.82元。

北京A公司于2001年9月诉至法院，要求李某承担反担保责任支付车款计人民币93791.95元，李某辩称，作为保证人，我与北京A公司均系被保证人杨某向银行担保。北京A公司并未向我说明要求我提供的担保的反担保，在我出具的担保书中亦无反担保的意思表示，且我所签担保书系北京A公司提供的一种格式合同，根据《合同法》有关规定，应作为不利于提供格式合同一方的解释。故北京A公司并不具备债权人的主体资格，请法院驳回其诉讼请求。

法院审理后认为：北京A公司作为汽车销售方，在为购车货款构成向银行提供担保前，为保证其在承担保证责任后自身债权的实现，而要求债务人或第三人向其提供的担保为反担保。李某提供的担保即属于反担保性质的担保。在李某签署的担保书中虽未列明合同向对方，但因该担保书由北京A公司出具并持有，故应视其为该担保合同中的担保人。作为一般担保人，在被保证人杨某不能履行债务时，李某应当承担保证责任，北京A公司作为本保证的保证人，在其承担保证责任后，有权向反担保人追偿。鉴于目前北京A公司尚未履行全部债务，故其只能就已经履行的部分向李某追偿。对杨某尚未到期的、北京A公司尚未履行的债务，北京A公司无权要求李某承担保证责任，对北京A公司此项诉讼请求，不予支持。李某提出的是其向银行担保的主张，因无证据证明，故不予采信。李某在担保书中对被保证人、保证方式作出承诺并注明该担保书为《分期付款购销合同》之附件，故李某以该保证书为格式合同，应作出不利于北京A公司解释的抗辩理由不能成立。

【风险提示】

反担保是为第三人为债务人提供担保时为了保障其追偿权的实现的一种担保，在实践中反担保也是不在少数，那么反担保应当注意哪些问题呢？成都精英律师团律师都燕果认为反担保有以下风险值得关注。

1、反担保的从属性所导致的风险

根据担保法的原理及其法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同有效是从合同有效的前提条件，如果主合同无效，则担保合同无效。这就说明，担保与债权之间的关系是从属性质的关系。反担保从属于担保合同。即反担保从属于担保债权，主债权无效或者被撤销，担保随之时效，反担保亦随之失效。虽然担保法也承认国际独立担保的合作性，但我国法院不承认国内独立担保，从而反担保的有效性。

2、反担保主体资格的否定性风险 根据担保原理，担保合同主体资格的否定性原理同样适用反担保主体资格的问题。根据我们在前文的分析，国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的实业单位、社会团体、未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构、职能部门不得成为保证人。此类法律禁止提供反担保的主体签订的反担保合同属于典型的无效的反担保合同。在担保业务实践中担保方绞尽脑汁，为了增加借款人的还款压力，有时会接受国家机关和公益单位为借款人提供的反担保。此时的反担保合同为无效。只有在担保方和反担保合同的无效承担过错责任的情况下，无效担保主体才承担不超过债务人不能清偿的部分的三分之一的法律责任。此外，公司董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保的，担保合同无效。以此类推的反担保合同也属无效。

3、反担保内容与反担保客体的风险

从反担保的内容来看，违反法律的担保例如违反公序良俗、违反公共利益等的反担保无效。从客体角度来看，法律规定有些财产不得设定反担保。例如国家机关的财产；学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益性设施；土地使用权；耕地；宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权等。

第二篇：反担保操作的法律要点

反担保操作的法律要点

民事交易日趋复杂，担保的运用越来越广泛，为了保障自身利益，越来越多的担保人会要求债务人提供反担保，但规范反担保的法律条文并不多，仅仅《担保法》第四条中略有提及。

《担保法》第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法担保的规定。

反担保法律关系是一种担保关系，但本担保的主债权债务关系、本担保关系的走向都会影响反担保最终的实现。反担保所担保的主债权是什么，担保期间自何时起算，担保期限如何计算，合同签订顺序，都是在实践中易产生争议的点。本文试图理清反担保交易中各方关系，解决上述争议点。

一、反担保关系

实践中最典型的反担保关系是借款人向银行贷款，融资担保公司提供保证

担保，借款人向融资担保公司提供反担保，反担保方式包括保证、抵押，质押等，本文就以这种典型的反担保关系展开。担保关系依附于主债权，以主债权作为分类基础，反担保交易中涉及到三种法律关系，如下图所示：

1、本担保主债权。主债权可有多种表现形式，对应到银行借贷，银行向借款人提供借款，借款人负按时还本付息义务，本担保人向银行提供连带责任保证担保，若到期日借款人违约，未履行还款义务，银行会要求本担保人承担担保责任。借款为主债权，保证担保（本担保）依附于主债权。

2、委托担保关系。本担保人之所以愿意与银行订立保证合同，是基于借款人与本担保人之间的委托担保关系，借款人寻求本担保人提供担保，以便顺利获得出借人贷款，本担保人可收取担保费。委托担保关系一般以委托担保合同（也有命名为委托保证合同、委托合同、担保服务合同等）表现，合同中会约定本担保人代偿后，可向借款人追偿。《担保法》三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。在法律条文中再次确认担保人的追偿权。反担保人与本担保人之间又建立一层反担保关系，这层担保对应的主债权是什么，实践中争议颇多，有说对应的是债权人、债务人的借贷合同，有说是对应债权人与担保人的保证合同。

笔者以为，反担保所担保的主债权为基于委托担保合同或者基于担保法三十一条所规定的追偿债权。《担保法》第一条、第二条明确了设立担保为了保障债权的实现，也就是说特定的一个担保肯定且应该对应特定的一个债权，是为了保障这个特定债权实现而存在的，担保合同也应该是特定债权的债权人和担保人所签订。首先反担保人不是为借款债权担保，借款债权的债权人是出借人，若为借款债权担保，反担保人的地位应该和本担保人一样，并且应当和债权人而不是本担保人签订相应的担保合同。若为借款债权担保，那借款人逾期，出借人是可以要求反担保人代偿，但既没有合同，也没有法律支持这种请求权，出借人和反担保人之间并没有权利义务牵扯，反担保人并不是为借款债权担保。其次，反担保人不是为出借人与本担保人的保证关系提供担保。在保证关系中，保证人是作为义务人而存在的，而担保应该是保障债权人权利的实现，本担保人不拥有需要反担保人保障实现的债权。

反担保人是为保障本担保人权益而出现的，是为本担保人某项权利提供担保，那本担保人的权益是什么？应该是本担保人代偿，获得向借款人追偿权利后，这种追偿权利落到实处的权益。借款人资金匮乏不能按时还款，本担保人从借款人追到代偿款项的可能性较低，为确保追偿权利的实现，反担保人向本担保人提供保证、抵押、质押等担保，因此，反担保可称为追偿担保，反担保人可称为追偿担保人。

在（2015）皖民二终字第00062号一案中，安徽高院认为：涉案《抵押反担保合同》的主债权即担保人与借款人于同日签订的《委托保证合同》第三条原告的追偿权的约定，担保人在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代借款人清偿债务后，有权要求借款人归还担保人垫付的全部款项和付款之日起的利息、违约金以及甲方的其他费用、损失等。（2015）粤高法民四终字第122号判决书中，广东高院认为案件存在追偿权赖以成立的《委托担保协议书》作为主合同的法律关系，同时存在反担保的从合同法律关系。

简而言之，反担保人担保的是一种未来的，尚未产生的追偿债权。只有借款人违约，未能按时足额还款，本担保人履行担保义务，代为偿还后，才能取得追偿权。追偿债权的权利人是本担保人，债务人是借款人，权利来源于双方的委托担保合同（若未签合同，可依据担保法三十一条追偿），担保人行权不利时，可以要求作为追偿债权担保方的反担保人承担担保责任。

3、反担保人与借款人。实践中，借款人可能会将自己的房产抵押给本担保人或质押应收账款，这时，借款人与反担保人重合。本担保人通常也会要求借款人的实际控制人、关联公司、重要股东等提供连带责任保证反担保。诉讼时，担保人一般同时起诉借款人与反担保人，反担保人承担了担保责任，依据三十一条，可向借款人追偿。

实践中，很多人分不清本担保、反担保、混淆本、反担保服务的主债权，笔者以为只要抓住以下两个关键点，就能对反担保及其牵扯的债权债务有清晰的认识：

第一，无论本担保人、反担保人都是为债务人提供担保，都是为债务人的信用进行背书，但二者对应的债权不同。本担保人对应的借贷债权，债权人是银行，债务人不履行还款义务，银行可向本担保人追偿。反担保人对应追偿债权，债权人是本担保人，债务人不履行追偿债务，本担保人可向反担保人追偿。因为对应的债权不同，二者的在行使权利时，担保范围、期限、所拥有的抗辩权利也不相同。

第二，反担保的实现依赖本担保的履行。只有本担保人履行了本担保义务，代替借款人向银行偿债，才能获得追偿债权。获得追偿债权后，借款人仍然不履行追偿义务，本担保人可向反担保人追偿，行使反担保权利。所以在时间上，一定是本担保及其主债权先有结果，而这个结果触发反担保，决定本担保人是否能够行使反担保权利。又两者都是为债务人担保，银行将债务人履约风险转嫁给本担保人，本担保人又将追偿风险转嫁给反担保人（或者反担保物），所以反担保人都会和债务人有牵连关系，这种牵连关系使反担保人愿意承接风险。

二、常见争议问题

1、反担保的主债权及担保范围

上文可知，作为从法律关系，反担保对应的主合同是规定了追偿债权的委托担保合同。又因为追偿债权的成立依赖于本担保人担保责任的履行，委托担保合同中可以描述本担保的本金金额及担保范围，却无法明确追偿担保的主债权金额，只有到期债务人不履约，债权人向担保人发出代偿通知书，才能确定追偿款，包括债务人到期日欠付债权人的本金，利息等保证合同中约定的款项。

一般委托担保担保合同中会约定除了代偿款项外，担保人还可要求债务人支付利息、违约金、资金占用费、损害赔偿金等费用，追偿担保所担保的主债权是否包含这些费用？笔者以为应当包括。《担保法》二十一条、四十六、六十七条都规定担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同另有约定的，按照约定。也就是说追偿担保合同没有另行约定的情况下，追偿担保的范围除了担保人代偿款，是应当包括违约金、资金占用费等费用的。但这些费用不能过高，司法实务中，法院也不支持过高的其他费用。

在（2014）皖民二终字第00374号判决书中，法院认为根据委托保证合同承担逾期贷款利息、违约金及逾期罚息的违约责任，大大增加了债务人的融资负担，且被告在一、二审答辩中均对提出异议，故将逾期利息、罚息和违约金之和依法调整为按照《流动资金借款合同》约定的借款利率水平上加收30%计算。

在（2015）济商初字第86号判决书中，法院认为委托保证合同中违约金、利息的约定利率过高，应该按照代偿款项为基数，以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。在（2015）浦民六（商）初字第6935号中，法院支持代偿款项的百分之二十四的资金占用费。

以上，追偿担保与普通担保的区别在于追偿担保的主债权金额在担保人履行担保责任时才可确定。担保范围方面，利息、罚息、违约金、损失赔偿金等款项不可约定过高，法院在民间借贷受保护利率范围内自由裁量。

2、反担保保证期间

担保法及其司法解释都规定了保证期间应该自主合同履行期届满之日起算，那追偿担保的保证期间起算点应该是委托担保合同约定的债务人向担保人支付追偿款项的期限的最后一日。实践中，债务人履行义务期限往往未明确约定或并未订立委托担保合同，此时，担保期间自何时起算，颇有争议。审判实务中，有两种处理方式。

一种是自本担保人向债务人代偿之日起起算。在（2016）苏12民终380号判决书中，法院认为被告

五、被告六的反担保承诺未约定保证期间，依法应适用6个月的保证期间。委托担保合同只笼统约定如发生代偿情况，债务人应尽快偿还担保人代偿款，未明确债务人代偿款支付期限，保证期间起算点应从代偿之日起算。

另一种是自本担保人要求债务人履行代偿款义务日起算。在（2015）淮中商再终字第00002号判决中，二审法院认为当事人在合同中未约定代为清偿后债务人应当向担保人偿还债务的期限，担保人于2012年12月27日向原审法院提起诉讼，要求债务人偿还债务，此前，担保人未向债务人和反担保人主张权利，追偿担保的保证期间应当自提起诉讼之日计算，担保人要求追偿保证人承担连带还款责任并未超过追偿担保的保证期间。

相同情况，两种处理方式却大相径庭，笔者赞同第二种处理方式。担保人的追偿权属于法定权利，委托担保合同的作用在于细化追偿权利的行使，其中当然包括履行义务的期限，若委托担保合同未明确履行期限或者当事人并未签订委托担保合同，则以委托担保合同作为主合同的追偿担保期间的起算点就是未明确的，根据担保法解释第三十三条规定:“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，也就是说，本担保人向债权人代偿，仅仅是获得追偿权的前提条件，代偿日期仅仅是获得追偿权的日期，与债务人何时履行追偿义务并无关系。本担保人要求债务人履行义务的期限确定后，追偿担保的担保期间起算点才能确定。如果代偿后，本担保人一直未主张追偿权利，追偿担保期间就一直未开始起算，提起诉讼可视为担保人主张权利，则追偿担保期间自提起诉讼之日起算。

3、合同签订顺序

前文中提到时间上，是本担保及其主债权先有履行结果，这个结果触发反担保，且提到本、反担保，一般会认为本担保在反担保之前成立。但实践中并不这样，实践中总是反担保先成立，而后本担保及其主债权才成立。专业的担保机构在为债务人向银行提供担保之前，会先落实反担保手续，包括以不动产提供抵押的去当地抵押中心办理登记，以股权出质的，去工商办理出质登记等。也就是说委托担保合同以及反担保合同在本担保及其主债权合同之前订立。这样对反担权利行使是否有影响呢？

合肥市中级人民法院（2016）皖01民终2031号一案中，二审法院认为反担保保证合同虽然早于借款担保合同的签订，但却是双方当事人的真实意思表示，反担保对应的主债权明确具体，并且能够与签订在后的本担保及主债权合同产生对应关系。这与担保机构先落实反担保手续后再提供担保的实践相吻合。在本担保及主债权合同生效后，反担保合同也具有法律效力。在（2015）河商初字第0007号一案中，法院认为银行业和担保行业正常发放贷款一般都需要担保人在借款合同成立之前签订反担保合同，且法律并无合同签订顺序的禁止性规定，故该反担保合同是合法有效。

可以看出，司法实务中，并没有要求本担保及其主债权合同一定签订在前，但因为反担保的行使一定要以本担保合同的执行为前提，所以一定要有后续生效的本担保及其主合同，且能与反担保合同建立清晰连接。

4、公证的办理

为了加快追偿速度，实践中，担保机构将自身享有的反担保权进行强制执行公证，希望在向银行代偿后，不经过诉讼程序，便可凭借执行证书向法院申请执行。因为对反担保法律关系理解分歧，各地公证处对于反担保合同强制执行公证程序的操作却大不相同。以笔者经验为例，办理反担保为房产抵押的强制执行公证，一个公证处要求借款合同公证，反担保的抵押合同办理强制执行公证，一个公证处要求借款合同，本担保合同，反担保抵押合同办理强制执行公证，委托担保合同办理公证，另一公证处只要求反担保抵押合同办理强制执行公证。

同一个问题，操作却大不一样，归根结底还是对于反担保的理解不同所致。《公证法》规定，债权文书可以向公证处办理公证，其中以给付为内容的可以办理强制执行公证，公证的意义是在于确定合同的真实性，合法性，强制执行公证是在确定真实合法基础上，赋予违约后债权人申请的执行证书判决书效力，即可直接向法院申请执行。所以，对于公证的效力，可以理解为一般公证确定真实合法，有强制执行效力的公证赋予不经审判的执行效力。就是说，赋予强制执行的债权文书在向法院申请执行时，应该具有清晰明确的确定债权债务法律关系。

按照这个思路，笔者认为涉及反担保物的强制执行公证，应当对本担保的主从合同公证，对委托担保合同公证，对反担保合同强制执行公证。赋予执行效力的债权文书应当确保债权债务关系清楚，前文分析，反担保的执行有两个条件，一是本担保人代偿，二是追偿权未实现。这两个条件就是由本担保及其主合同以及委托担保合同确定的。如果这两套合同有争议，那反担保物最终能否执行就具有不确定性。所以，如果要确保执行证书具有执行力，应该是以公证手段确认本担保及主债权、追偿权关系没有争议。

第三篇：法律风险自查报告

公司法律风险防控自查报告

为了贯彻落实省国资委文件精神，按照集团公司领导的要求，公司认真全面排查经营管理中的法律风险，找出存在的突出问题和薄弱环节。为进一步做好公司法律风险防控工作，对排查出的法律风险，制定了针对性的整改方案。

一、公司经营管理中存在的主要法律风险

（一）外部风险

由于外部的宏观经济及有关政策法律发生变化，会影响承租企业的经营状况和合同签署时的法律关系，可能导致承租企业的履约能力下降及有关法律纠纷，进而对公司的经营产生影响。

（二）内部风险

主要包括企业的经营管理风险及员工的道德风险，其中融资租赁公司作为资金密集型和人才密集型企业，对承接项目的评估和决策正确与否直接关系到企业的存亡，公司的项目风险内控制度至关重要；租赁合约签订中的法律风险也要重视。员工的道德品质、职业素养和法律风险意识是影响风险的重要因素。

二、整改方案

（一）密切关注国家宏观经济和政策法律规定的变化，及时采取针对性的有关措施，有效减少其对公司经营管理产生的法律风险。

（二）完善公司内控制度。建立完善的内控制度，保障业务操作能够根据公司的政策、规定、内控程序规范有序地进行。

（三）完善有效的退出机制。通过有效的退出机制保全公司资产，对公司资源进行优化配臵，在风险可控的前提下实现公司业务目标。

（四）加强对融资租赁项目的风险管理。融资租赁项目管理主要分为前期调查、中期评估、后期审批和还款跟踪等四个过程，针对不同的过程设定切实可行的操作流程，使各环节的调查和评估做到客观准确，坚持现场调查和非现场调查相结合原则、坚持共同调查人制度、坚持风险控制第一位的原则等。力求在融资租赁业务的源头就对全部可能发生的法律风险有深刻了解并加以控制。

（五）加强对融资租赁资金的风险管理。建立有效的资金监控制度，选择合理的筹资方式，优化资金使用结构，强化财务的监控与实施。

（六）加强对融资租赁资产的风险管理。根据市场环境的变化，审慎选择租赁物及供应商，规范租赁合同的谈判和签署，制定标准的租赁物交付及租金回收流程，最直接有效地控制租赁风险。

（七）加强培训，提高员工职业道德和法律风险意识。加强职业道德教育和法律知识培训，提高员工道德意识和法 2

律风险意识，使员工树立正确的职业道德观，提升员工的职业素养，增强法律风险意识，使在业务中控制法律风险成为员工的自觉行为。

第四篇：法律风险管理

2013年法律风险管理（法律事务工作）总结

荆各庄矿业分公司

紧张的2013年顺利结束，一年中我公司认真贯彻落实集团公司《关于法律风险管理的实施意见》（开董法字„2013‟67号），特别是今年集团公司企业法制工作会以来，我公司树立大局意识和责任意识，紧密围绕集团公司改革发展中心工作，全面开展法律风险管理，全力做好对外合同管理、工商登记内部管理、法律纠纷案件管理等各项法律事务工作，为维护企业合法权益，促进企业发展提供了强有力的法律保障。下面将2013年的具体工作总结如下：

一、建立健全荆矿公司法制工作体系

1、按照集团公司和省国资委的要求，我公司建立并施行了企业总法律顾问制度，由经营副经理担任我公司的总法律顾问，经营部负责本公司的法律事务工作，并配备专人负责法律事务工作。按照《开滦（集团）有限责任公司涉法事项法律审核管理暂行办法》、《开滦（集团）有限责任公司法律纠纷案件集体会商暂行规定》、《开滦（集团）有限责任公司法律风险管理实施意见》（开董法字„2013‟67号）、《开滦（集团）有限责任公司对外合同管理办法》、《开滦（集团）有限责任公司报省政府国资委重大事项法律审核暂行办法》的规定，结合我公司实际，建立健全我公司的法制工作体系，推动法律事务工作在制度化轨道上运行。

2、我公司的法律事务工作实行归口管理，具体归口部门为经营部，主任张建。并配备专门人员从事法律事务工作，法律事务管理员王玉成，专门负责合同管理、工商管理、诉讼仲裁案件管理等。

3、法律风险管理为瓶颈，加强企业法律风险防范机制建设 按照集团公司《关于法律风险管理的实施意见》（开董法字„2013‟67号），我公司明确了法律风险管理的基本流程和重点内容，提出了法律风险管理的主要工作措施，荆矿公司法律风险防范机制正式运行。通过对2012年我公司所发生的诉讼案件及信访案件的对照分析，劳动争议有上升的趋势，同时也暴露出在管理上的不足，这就为公司做出了风险预警，公司及时组织相关部门集体会商，制订相关有效措施，使得2013年新发劳动争议案件只一起，案发率大幅下降，而且以仲裁调解方式解决，真正做到事前防范、事中控制为主、事后补救为辅的法律风险防范措施。

二、建立健全法律事务岗位责任制度和工作标准 我公司按照集团公司人力资源部的要求，对相应工作岗位建立岗位责任制度和工作标准，我公司的法律事务工作更是如此，明确该岗

位的具体工作内容和要求，并制定了详细的管理考核办法，并且法律事务管理人员对自己的工作实行自认打分和部门领导打分的考评细则，切实保证法律事务工作的安全、合理、规范进行，真正为企业减小法律风险，为我公司的依法经营，安全生产保驾护航。

三、加强企业法制建设所取得的成效

1、合同管理：依据《保密法》、《合同法》、《集团公司对外合同管理办法》，我公司经营部法律事务管理人员负责审查对外签订合同、合同档案及合同专用章的管理，保守企业秘密。本我公司对外签订经济合同60份，合同总金额高达2690万元。比2012年有所减少。在签订过程但中我部门负责对合同的审查及管理等，大部份合同的条款格式及合法性都很过关，特别是合同条款齐备，杜绝了以往个别合同缺乏违约责任条款和争议解决方式条款等，但个别的还有合同标的额书写不规范、忘记写合同签订日期的现象。另外在签订过程中还发现有的工程已经开工，甚至已经完工，承办部门才将合同拿到我部门审查盖章，这明显增大了企业风险，也是违反集团公司规定的，我部门也都及时向有关部门及公司领导提出了法律建议，防止此类事情的发生，要求必须先订立合同后开工，防止给公司带来不必要的损失。在合同管理方面，按照集团公司要求，建立了合同台帐，清晰明确的记录了每份合同的签订时间、标的、对方名称、审批领导、代理人、盖章人、履行情况等，并将合同归档，存档保管。

2、工商管理：依照《开滦（集团）有限责任公司工商企业登记内部管理暂行办法》，负责本公司的营业执照变更及年检。2013年6月份，顺利地通过了营业执照年检网上年检，然后按照集团公司统一部署，与集团公司进行了统一集中年检。再者就是按时参加了工商局组织的各种会议，参加了企业信用管理协会的各种活动，保持住我公司的重合同守信用理事单位的光荣称号，增强了我公司的社会信用指数。

3、诉讼仲裁案件管理：依照《省国资委所出资企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》，《诉讼仲裁复议案件管理暂行办法》。代理本公司诉讼仲裁案件及管理。及时应诉、举证，同时加强与司法机关、仲裁机关、公证机关的沟通，真正做到依法治企，通过司法为企业保驾护航。2013年我公司新发案件1起，公司案发率比2012年明显减少而且是以调节方式解决。但通过这起案件反映出我公司各部门法律意识加强，严格依法办事，减少企业损失。我部门也都和公司领导作了汇报，希望各部门再接再厉，加强法律风险的管理。另外，对每起案件实行建档管理，并及时按照集团公司法律事务部和煤业公司的要

求，在每月25日前及时上报案件进展情况，真正树立起全局统一，依法治企的全局观念。加强与各部门的工作配合及协调处理：我部门作为法律事务部门对公司领导提供积极的法律支持，配合信访办、组织人事部、综合治理办公室等部门，对信访人员积极认真接待，耐心作出解释，尽量把问题解决在萌芽状态，让公司领导放心、安心，把精力集中在安全生产及经营管理当中。

总之、我公司以集团公司《关于法律风险管理的实施意见》（开董法字„2013‟67号）为指导，不断提升法制工作水平，把法制工作放在前沿，认真做好法律风险管理工作，为我公司实施“走出去”的新战略，拓展发展新领域，打造创业新平台，培育新的经济增长点提供法律保障，从而助推我公司的转型发展，走出一条可持续发展之路。

开滦（集团）有限责任公司荆各庄矿业分公司

2014年1月8日

第五篇：创业法律风险定稿

创业期的法律风险防范

一、几大风险

1、通融资

2、知识产权、3、合同行为、4、人力资源

5、企业刑事法律风险

一、选择合作者和选择不同的企业组织形式的风险

1、投资办公司一般要和别人共同投资，股东之间是一种合作关系。股东之间的合作基于资产关系和信任关系即资合与人合。

合作者的状况对于投资有重大风险关系。

范这种风险的主要对策是在办公司前对合作者的资信状况进行详细的了解，切实查明其所掌握的资源和办公司的真实意图，查清楚这些人掌握的专利技术有没有专利证书，专利权人是否是其本人，如果是非专利技术，是否为其独立掌握，合作对象办公司的真实意图是守法经营还是谋取不当利益

2、选择不同的组织形式承担的责任不同。

个体工商户、个人合伙、个人独资企业的投资者，对该组织形式的债务承担无限责任或者无限连带责任；

普通合伙企业的合伙 人、有限合伙企业的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙企业的有限合伙人则以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任；

有限责任公司的股东也是以其认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任;如果选择的是个体工商户、个人独资企业等组织形式，应尽量控制该组织的资产负债率。

如果选择的是个人合伙、普通合伙企业等组织形式，创业者应当通过合伙协议、规章 制度、参加保险等法律措施对组织的债务规模进行约束，对相关的风险进行控制和规避；

如果选择的是有限合伙企业、有限责任公司，则有限合伙企业的有限合伙 人、公司股东由于对组织债务承担的是有限责任，这些创业者则不必考虑这方面 1的风险了。

创业组织形式的选择应考虑到组织运行后的管理成本风险。从个体工商户、个人合伙、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司这样的顺序上讲，组织运行的管理成本是不断增加的。如果一人有限责任公司在运行过程中将公司与股东、家庭没有严格区分，则有可能被揭开公司 的面纱，股东就要对公司债务承担无限责任，则成立一人有限责任公司意义就失去了。因此，选择创业组织形式应考虑到创业者在组织运行后对管理成本的承受能力。

在一些创业组织形式中存在着人合的风险。个人合伙、合伙企业、有限责任公司这些组织形式，明显存在着人合的性质。在选择这些创业组织形式的同时，选择志同道合、善于沟通、以创业组织的利益 为重的合作者是非常重要的。

二、合伙人之间的管理方面

■ 损害企业利益，比如侵占企业财产、隐匿企业证照印章等，造成企业无法正常经营

■ 企业治理机制瘫痪，公司股东会、董事会等无法正常运作，企业组织机构不能正常运行，企业秩序崩坏，企业决策混乱

■ 损害其他股东利益

■ 损害员工利益，不能正常支付劳动报酬

■ 产品质量下降、延迟履行义务、不履行义务或不完全履行义务，损害客户或债权人利益

■ 企业遭受行政处罚

■ 企业被申请司法解散、清算或破产

为了有效防止创始人斗争给企业带来的法律风险，不仅需要创始人具有良好的个人品质，还需要创始人具有契约精神，更需要企业在设立之初就做好充分的预防，即设立好协议、制度等“防火墙”：

■ 创始人之间签订书面协议，就创始人之间的权利、义务、风险承担、利润分配以及在企业中的分工、职责进行明确的约定，对企业的管理权力分配、治理结构进行合理的安排，并对特定情况下创始人之间股权或财产份额的强制转让或收购作出约定，即在特定情况下特定创始人可以将其股权或财产份额转让给其他创始人，或收购其他创始人的股权或财产份额，以解决矛盾无法调和时的部

分创始人退出问题

■ 建立以制衡为核心的企业治理机制，如董事会、监事、独立董事等制度，平衡好大股东与小股东的利益，重视监事会、监事等监督机构的作用，并在企业章程性文件中作出相应规定，形成科学的决策机制

■ 在企业资金许可的情况下，引进并充分发挥外部董事、外部中介机构的监督、制衡、顾问的作用，完善企业内部治理和风险控制，比如聘请会计师事务所每年对企业财务情况进行审计，聘请律师事务所担任企业常年法律顾问等■ 制订可操作、可执行的企业规章制度，依据规章制度建立公司管理体系、流程，并逐渐形成企业制度文化

协议、制度并不能解决所有的问题，但有了协议、制度，则可以为解决问题提供一个框架和基础。企业创始人应尊重契约、尊重法律、学会妥协，以降低因创始人斗争给企业带来的法律风险，减少对企业的伤害。

四、劳动法律风险

自2008年1月1日起，随着《劳动合同法》的正式施行，企业面临的劳动法律风险明显加大，劳动法律纠纷也急剧增多。《劳动合同法》的正式施行，是整个社会的一个巨大进步，从长远来看肯定是有利的，但企业切身体会到的是短期内用工成本的急剧上升，而且随着劳动者法律意识的提高，企业发现劳动者也越来越难“搞”了。

劳动法律风险是每一个企业都需面对的法律风险，在本文中，笔者既不会谈及未签书面劳动合同的法律风险，也不会谈及未足额支付加班费的法律风险，因为这些方面的法律风险虽然可能会导致初创期的企业承担一定的法律责任、遭受一定的损失，但尚达不到伤筋动骨的程度。笔者想谈一谈的是企业未为劳动者缴纳社会保险费的法律风险。

在企业初创期，为了节约成本，企业往往不为员工缴纳社会保险费，或者为员工购买成本更低的商业保险。以上海市为例，上海市城镇职工社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五种，自2013年10月1日起，上海市企业应为员工缴纳的这五险的缴费比例共计37.5%，最低缴费基数为2,815元，也就是说，即使按照最低缴费基数，企业每个月需要为每个员工缴纳的社会保险费为1055.6元，这无疑是一笔巨大的成本，初创期的企业选择不缴纳社会保险费或者购买商业保险似乎是一种“经济”的选择。但在这笔看起来很合算的经济账背后，则是巨大的法律风险。为员工缴纳社会保险费是企业法定的强制性义务，不能以任何方式逃避或拒绝履行，即使企业为员工购买了商业保险，即使员工自己同意企业不为其缴纳社会保险费，即使企业已经将应缴的社会保险费折现作为劳动报酬支付给了员工，也不能免除企业缴纳社会保险费的法定义务。不为员工缴纳社会保险费，可能产生以下法律风险：

■ 社会保险经办机构可以责令企业限期缴纳或者补足欠缴的社会保险费，并自欠缴之日起按日加收0.5‰的滞纳金；企业逾期仍不缴纳的，由社会保险行政部门处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款

■ 劳动者可以依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，要求企业支付经济补偿金

■ 企业未为员工办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致员工无法享受社会保险待遇的，员工可以要求企业赔偿损失

■ 企业未为员工缴纳社会保险费的最严重法律风险是，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照工伤保险条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。也就是说，如果企业未为员工缴纳社会保险，在员工发生工伤时，企业应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。这笔费用是巨大的，也以上海市为例，如果员工因工伤在2013年死亡的，企业应承担的费用包括：丧葬费28,152元、一次性工亡补助金491,300元，如果死亡员工有需要供养的亲属的，企业还应承担供养亲属抚恤金，以上还不包括因工伤产生的医疗费等其他相关费用；即使员工因工伤被鉴定为最低等级的伤残（十级），企业应承担的费用包括：一次性伤残补助金，数额为7个月的员工本人工资，按2013年4月1日起施行的上海市最低工资标准计算，为11,340元，在劳动合同解除时，企业还需向员工支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，分别为3个月的上全市职工月平均工资，共六个月的上全市职工月平均工资，按照2012年上海全市职工月平均工资4,692元计算，为28,152元，以上同样也不包括因工伤产生的医疗费等其他相关费用。由此可见，如果初创期企业未为员工缴纳社会保险费，员工发生工伤时，企业需要承担的是

巨额的费用，这可能是企业无法承受的。

综上，初创期企业为员工缴纳社会保险费实际上是“花小钱、办大事”，企业千万不能为了节省成本，而遭受巨大损失。

四 对外签署合同