证据法书评

第一篇：证据法书评

评《诉讼证明责任与证明标准标准研究》

方姚

学号：2013004072

王圣扬教授著的《诉讼证明责任与证明标准研究》分上下两篇：上篇主讲诉讼证明责任，对我国三大诉讼的证明责任进行深入比较和剖析；下篇主讲诉讼的证明标准，探析影响证明标准的因素，比较西文和苏联的证明标准来剖析我国证明标准的优缺点，并对我国证明标准的改革提出建议。在此，先概述本书的内容后评断本书的优缺点。

一、全书内容概览

诉讼证明责任。

（一）王圣扬教授分析了奴隶制、封建制、资产阶级国家以及苏联、东欧等国家刑诉中原被告哪个主体承担举证责任的问题。

（二）提出举证责任是“一个具有多种含义而又模糊不清的概念”，认为举证责任与证明责任是翻译上的不同所导致的概念模糊而无需辨析，证明责任与举证责任可以通用。

（三）在此引出证明责任这个主题后阐明证明责任的意义和作用。

（四）王圣扬教授根据刑诉法的有关规定、性质和任务认为公检法三机关及其工作人员有查明案件事实的义务，法院在案件真伪不明的情况还要主动搜集证据查明案件事实因而承担证明责任。同理，王圣扬教授认为自诉案件的证明责任是由自诉人和法院共同承担的。

（五）犯罪嫌疑人、被告人原则上不应承担证明责任的学理分析，并对几个认为犯罪嫌疑人、被告人应当承担举证责任的观点进行驳斥。另外，还就例外情况下证明责任倒置的问题进行说理解释。

（六）解析证明责任的内涵，对我国三大诉讼中证明责任异同点进行比较，认为“查明案件事实”是三大诉讼的相同点。不同点是在刑诉中法院要承担一部分证明犯罪事实的义务，在民诉中法院在当事人及其诉讼代理不能自行收集证据时应当调查收集的职责，因而在刑诉、民诉中法院都承担一定的证明责任，而行政诉讼的证明责任由被告人承担。

（七）民诉中证明责任分配的一般原则：谁主张，谁举证。但驳斥法官在任何情况下都不应该承担责任的观点，认为在案件事实真伪不明时承担一定的证明责任并进行了说理，并阐述法官在事实认定时的自由心证的判断标准问题。

（八）行政诉讼中被告是证明责任承担主体，驳斥原告承担证明责任的有关观点，并根据《行政诉讼法》中相关规定——在案件事实真伪不明时法院可以收集、调查证据，论述了在行政诉讼中法院承担一定证明责任。

诉讼证明标准论。

（一）对证明标准与相关概念进行辨析，归纳总结证明标准内涵，论述其性质，并对我国证明标准的概念及其性质进行分析。

（二）介绍历史上各种证据制度下

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及当代两大法系主要国家和苏联的证明标准，探究我国证明标准的渊源和苏联的证明标准对我国立法与司法的影响。

（三）探析证明标准与不同历史时期的法律文化之间的关系。

（四）探析证明标准与司法状况与法官素质之间的关系。

（五）论述诉讼目的、诉讼模式和诉讼价值三者关系及内涵，解析诉讼价值、诉讼目的与三大诉讼证明标准的关系，以及我国诉讼证明标准的改革与发展必须要适应诉讼价值、目的与模式。

（六）介绍几种证据制度中的证明标准，评析我国证据制度客观性的证明标准并论述内心确信的证明标准引入我国证据制度的可行性。

（七）介绍西方国家多元化的证明标准，评析我国的一元化的证明标准，介绍我国多元化诉讼证明标准的构建。

（八）介绍两大法系民诉的证明标准，提出我国应确立证据优势的民诉证明标准，并论述证据优势的证明标准在我国民诉中的实施。

（九）阐述我国行政诉讼的证明标准，论述我国行政诉讼的证明标准为法律事实更为合适。

（十）对三种关于刑诉证明标准层次性问题的具有代表性观点进行评析，介绍外国刑事证明标准的层次性问题，设想对我国刑事证明标准层次性的构建并举例适用。

（十一）阐述刑事证明标准与疑案的含义及关系和刑事疑案的处理与刑事证明标准的问题。

二、对本书的批判

（一）本书认为举证责任与证明责任只是翻译上的不同造成的词义混乱，实际上并无差别

举证责任与证明责任两者词义辨析在学界并无定论，造成实践中两者互用的现象。何家弘教授则认为证明责任必须以举出证据作为基础因而证明责任包括举证责任，而反过来“就会觉得难受”。一般举证责任的概念在庭审前使用较多强调提供证据，而证明责任则较多适用于庭审中强调运用证据证明案件事实，各自含义的侧重点不同，应有所区别。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中使用的则是举证责任这个概念，也就是说民诉中更多强调“谁主张，谁举证”原则，因而举证责任概念使用较多。

（二）作者驳斥法院不承担证明责任的观点并认为在刑诉、民诉、行政诉讼中法院均承担一定的证明责任

作者根据《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”认为公诉案件的证明责任主要由公安、检察、审判机关及其工作人员承担；根据《民事诉讼法》第64条和《行政诉讼法》第34条、35条、36条、61条之规定认为法院有收集证据、查明案件事实的义务因而承担证明责任。作者的逻辑思维是法律规定法院要查明、证明案件事实，2 / 5

而我国有错案追究制度，法官不负责任的查明、证明案件事实是要承担责任的，所以法院承担证明责任。

“责任”在汉语词典中解释为：没做好分内应做的事，因而应当的不利后果或强制性义务。作者自己也承认“对证明责任后果承担的不可推卸性”是证明责任的特征，而且是最主要的特征也是证明责任的核心内涵。何家弘教授认为证明责任包括三个层面：

1、提供证据的行为责任；

2、说服事实裁判者的行为责任；

3、承担不利后果的责任。我国是职权主义诉讼模式，诉讼活动的目的是查明案件事实，因而在法律条文中必然有法院有收集、调查证据的职权的规定。作者将法院的证明活动与错案追究的责任联系在一起阐明法院承担证明责任，是将证明责任的概念与法官依职权证明案件事实相混淆了。案件事实的证明活动是由原、被告承担的，如果不能证明自己的主张，则应承担不利的诉讼后果。法官作为一个居中裁判者，在案件事实真伪不明时，查明案件事实是基于法律规定职权从而才能更好的裁判，法官不可能承担诉讼的不利后果。而作者所指的错案追究责任，追究的是法官在审判中渎职不依职权查明案件事实或枉法裁判，与承担诉讼的不利后果无关，这点更能证明法官在案件中是不承担证明责任的。法院依职权有收集、调查证据，查明、证明案件事实的活动，而不能据此是证明责任的前两项内容就得出法院承担证明责任的结论，因为证明责任的核心含义是要承担诉讼不利后果的，离开此语境谈证明责任毫无意义。

（三）本书在上篇证明责任中缺乏对证明责任倒置与证明责任转移的介绍

作为诉讼证明责任的专门研究，应该系统全面的介绍证明责任所涵盖的所有方面，使之成为一个有机的整体，而且证明责任的倒置与证明责任的转移属于证明责任分配的特殊规则具有重要的意义，应独立成章进行独立的研究。

本书提到了“例外情况下，犯罪嫌疑人、被告人承担证明责任”并以巨额财产来源不明罪重点举例说明例外情况下证明责任倒置的规则，但缺乏对证明责任倒置这种证明责任分配特殊规则的归纳与总结，更没有提到证明责任分配的另一种特殊规则——证明责任的转移，更无从谈起证明责任转移与证明责任倒置的相互比较了。何家弘教授对证明责任的倒置与转移进行了总结归纳，并对两者含义进行了辨析，他认为二者之义是有差别的：证明责任的转移在实质上并没有违反“谁主张、谁举证”的一般证明责任分配规律，因为证明责任的转移都是基于辨方提出了具体的事实主张，即承担证明责任者都是提出事实主张的一方；而证明责任则是违反了“谁主张、谁举证”的规律。

作者驳斥了“例外情况下，犯罪嫌疑人、被告人承担证明责任”是有罪推定的观点，指出在巨额财产来源不明罪中并不是无根据的猜测，而是在查证犯罪嫌疑人真实经济水平与收

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入严重不符后做出很合理的推测，而且由于案件的特殊性司法机关往往对差额巨大的财产无法查证，而对于犯罪嫌疑人来说即使承担证明责任也很好举证说明财产来源的合法性，另外这种证明责任的倒置也是出于举证便利和诉讼效率等社会政策性的考虑。

三、本书新的观点

（一）作者驳斥原告诉不作为的行政诉讼中承担一定的证明责任的观点

有人认为“原告必须提供支持自己事实请求的事实根据，也就是负有举证责任”，而作者认为这只是原告提起行政诉讼的一个诉讼条件而已，案件还处于受理阶段还没有进入诉讼更谈不上举证责任。

（二）作者认为证明标准因诉讼类型而异，因诉讼主体而异

1、作者认为证明标准应有一定的层次性，在诉讼的不同阶段应当适用不同证明标准，比如刑诉中采取强制措施的标准就比起诉的村标准低，而起诉的标准则比审判的标准低，这样的设置有利于诉讼的顺利进行。

2、作者认为证明标准应是多元性，应因诉讼类型不同，如刑诉就是为了打击犯罪和保护无辜，证明的标准必然要严格；而民诉是为了解决民事纠纷，为了更好的裁判证明标准就相对较低；而行政诉讼为了查明具体行政行为的合理性与合法性问题，行政主体行使的是国家行政职权不能像一般民事主体能自由处分。另外，行政权在行使过程中还涉及社会利益，因而证明标准自然要比民诉高。

3、作者认为证明标准还应由诉讼主体而异，如刑诉中公诉机关行使强大的公权力进行调查取证，而被告可能被采取了强制措据确实充分”的标准，而在被告承担证明责任的案件中，比如持有型、巨额财产来源不明犯罪，只需说明合理来源即可证明，因而被告的证明标准要比公诉机关低。

（三）建立民诉“证据优势”的证明标准、行政诉讼“法律真实”的证明标准和构建刑诉多层次的证明标准

根据我国现行法，我国三大诉讼实行一元化的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分，也就是说我国实行的客观真实的证明标准。而对于民诉来说，此证明标准要求太高，而且与民诉追求高效的解决诉讼纠纷的目的不符，提出了相对低一点的证明标准——证据优势，即证据盖优性占优，也就是说证明主张事实的证据比反对该事实的证据更可靠、更有说服力，证据在“可能性的天平上”占有一定的优势即可。证据优势的证明标准符合“谁主张、谁举证”的证明原则，亦能体现法律真实的证明要求，同时也能体现民事意思自治与诉讼的经济原则。另外，作者根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应该结合案件情况，4 / 5

判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”认为这一规定实际上确立了高度盖然性的证明要求，并论述了此校准的施行。

行政诉讼的证明标准应是高于民诉而低于刑诉的，作者认为客观真实的证明标准对行政诉讼同样要求过高，法律真实的证明标准就能达到证明的要求了。行政诉讼还有一个监督和补救的功能，而且作者举出一例，行政诉讼所做出的具体行政行为是正确的，只是有些证据尚未取得，而《行政诉讼法》不允许被告在诉讼中收集证据而要判被告败诉，但如果依客观事实就应判被告胜诉。据此，作者认为这显然是根据法律真实而不是客观真实来作为证明标准的。我赞成法律真实作为行政诉讼的证明标准，但否定作者提出的论据，因为行政主体在做出具体行政行为时就应当先收集证据否则就是程序违法，具体行政行为在客观上就是违法行为因而要承担不利的诉讼后果。

作者认为在刑事诉讼中的证明标准应当是具有层次性的（前面已经说明），驳斥将刑事诉讼行为的条件（如立案、逮捕等条件）作为刑事诉讼的证明标准，而主张重构一个有层次性我国的刑诉证明标准。美国证据法则和证据理论将证明程度分为九等，作者参照此分法将我国刑诉的证明标准划分为五等：

1、确定无疑

2、排除合理怀疑

3、有确实证据的推定

4、优势证据

5、有证据证明有犯罪事实。将这个五个层次性的证明标准分别对应立案、侦查、审查起诉、审判这四个阶段的证明对象并规定了证明结果。其实，作者就是对美国证明标准的九阶层理论进行了精简和改造，并使之与我国刑诉的各阶段对应起来，使之适应我国刑诉证明活动。

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第二篇：证据法选择题

1．在诉讼地位方面，鉴定人属于（）A． 诉讼参加人 B． 诉讼参与人 C． 诉讼主体 D． 案外人

2．有权讯问犯罪嫌疑人、被告人的是（）A． 代理律师 B． 辩护律师 C． 被害人

D． 承办案件的司法人员 3．笔录的制作主体是（）A． 执法人员 B． 代理律师 C． 辩护律师 D． 当事人

4．在刑事诉讼中自诉人的陈述属于（）A． 犯罪嫌疑人陈述 B． 被害人陈述 C． 证人证言

D． 独立的证据种类

5．将当事人和鉴定人纳入证人范畴的国家是（）A． 中国

B． 英美法系国家 C． 大陆法系国家 D． 日本

6．我国诉讼中的证明标准是（）A． 案件事实清楚、证据确实充分 B． 排除合理怀疑 C． 优势证据 D． 合理可能性 7．推定有利于（）A． 法院审判 B． 证人作证 C． 审查判断证据

D． 减轻当事人的举证责任

8．我国《刑事诉讼法》有关无罪推定的规定是（）

A． 在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯 B． 被控告犯有罪行的每一个人，要根据法律来证实有罪 C． 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪

D． 未经人民法院正式审判，任何人都不能被认定为犯罪人并受到刑事惩罚 9．司法认知的目的是（）A． 提高诉讼效率 B． 证明案件事实

C． 解除当事人的举证责任 D． 在当事人之间分配和转移举证责任 10．传闻证据是指（）

A． 当事人在本案法庭审理之外作出的用来证明其本身所主张的事实的各种陈述 B． 证人在本案法庭审理之外作出的用来证明其本身所主张的事实的各种陈述 C． 证人在本案法庭审理过程中作出的用来证明其本身所主张的事实的各种陈述 D． 当事人在本案法庭审理过程中作出的用来证明其本身所主张的事实的各种陈述 11．最佳证据规则的含义是指（）

A． 作为证据的实物是诉讼中最好的证据

B． 最佳证据是诉讼中能直接证明案件事实的证据 C． 作为证据的原始文字材料优先于复制品 D． 当事人只能提供原件或者原物 12．证据法的目的主要是（）A． 收集证据 B． 判断证据 C． 说明证据

D． 运用证据证明待证事实

13．以来源为标准，可以将证据分为（）A． 本证与反证

B． 原始证据与传来证据 C． 直接证据与间接证据 D． 言词证据与实物证据

14．与刑事诉讼、民事诉讼相比、行政诉讼特有的法定证据种类是（）A． 视听资料 B． 勘验笔录 C． 鉴定结论 D． 现场笔录

15．将证据的调查分为勘验、人证、鉴定、书证、讯问当事人、宣誓与具结六种方式的法律是（）

A． 法国民事诉讼法 B． 德国民事诉讼法 C． 日本民事诉讼法 D． 英国民事诉讼法

16．在调查收集证据的各种方法中，直接提取实物的方法是指（）A． 通过制作笔录提取证据材料的方法

B． 通过照片、录音、录像等手段提取证据材料的方法 C． 提取与案件有关的便于移动的物品和痕迹载体的方法 D． 通过制作模型提取证据材料的方法

17．在审查判断证据的各种方法中，辨认法是指（）A． 对证据逐一进行个别审查的方法

B． 对两个以上的证据进行比较，寻找其差异和共同点的方法

C． 将若干个证据所反映的事实联系起来考察，确定它们之间是否协调一致的方法 D． 执法人员组织有关人员对有关的物品、场所和人身进行识别的方法 18．诉讼中未经当事人质证的证据材料（）A． 都可以作为定案的根据 B． 在明确告知当事人的情况下可以作为定案的根据 C． 由法院依职权决定是否可以作为定案的根据 D． 一律不得作为定案的根据

19．在行政诉讼过程中被告的代理律师（）A． 不得自行向原告和证人收集证据 B． 可以自行向原告和证人收集证据

C． 经被告委托可以向原告和证人收集证据

D． 经原告和证人同意可以向该原告或者证人收集证据 20．在诉讼中，下列人员不能被替代的是（）A． 翻译人 B． 鉴定人 C． 证人 D． 代理人 21．犯罪嫌疑人赵某在捕前给同案犯罪嫌疑人李某就如何处理盗窃物品问题的电话录音属于（）A． 物证 B． 证人证言 C． 视听资料

D． 犯罪嫌疑人的供述和辩解

22．我国诉讼立法上第一次将视听资料明确规定为独立的证据种类的法律是（）A． 民事诉讼法 B． 刑事诉讼法 C． 行政诉讼法 D． 律师法

23．以内容的表达方式为标准，可将书证分为（）A． 文字书证、图形书证、符号书证 B． 公文书证、私文书证 C． 处分性书证、报道性书证

D． 原本、正本、副本、节录本、译本等

24．证据法上的当事人陈述是指当事人在诉讼过程中所作的（）A． 一切陈述

B． 在关法律问题的陈述 C． 有关案件事实的陈述 D． 有关事实和法律的陈述

25．证据法上的狭义的当事人承认是指（）A． 当事人对事实的承认 B． 当事人对诉讼请求的承认

C． 当事人对事实的承认和对诉讼请求的承认 D． 当事人的默认

26．法律事先对证据的形式、范围和证明力作明确规定，法官只依照法律规定作出机械判断的证据制度是（）A． 神示证据制度 B． 法定证据制度 C． D．

27．证据法学是（A． B． C． D． 28．（）A． 一关系 B． 叉关系 C． 列关系 D．

容关系 自由心证证据制度 实事求是证据制度）刑事诉讼法学的一个分支学科 民事诉讼法学的一个分支学科 行政诉讼法学的一个分支学科 法学学科体系中一个分支学科 证明责任与举证责任之间的关系是证明责任就是举证责任，两者是同证明责任不是举证责任，两者是交证明责任不是举证责任，两者是并证明责任包括举证责任，两者是包 第9/11页 29．《刑事诉讼法》规定承担证明责任的诉讼主体是（）A． 公安司法机关

B． 犯罪嫌疑人、被告人 C． 公诉案件的被害人 D． 代理律师和辩护律师

30．公安机关依法讯问被其拘留的蔡某应当在（）A． 8小时内进行 B． 12小时内进行 C． 24小时内进行 D． 48小时内进行 参考答案：

1． B2． D3． A4． B5． B6． A7． D8． C9． A10． B11． C12． D13． B14． D 15． B16． C17． D18． D19． A20． C21． C22． A23． A24． C25． A26． B27． D 28． A29． A30． C

第三篇：证据法名词解释

法定证据制度是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用证据预先明文规定，法官审判案件必须据此作出判决，而不得自由评断和取舍。

传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。意见证据规则是指证人根据其感知的事实所作的意见或推断性证言不得作为证据采用。自白规则是指在刑事案件中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白才具有证据能力，缺乏任意性或者具有非任意性怀疑的口供，不论其原因是什么，均不具可采行。

证明力是指证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的程度如何。

证据能力是指能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的能力或资格。

司法认知是指对于应当适用的法律或某一待定的事实，法官依申请或职权初步认定其为真实的一种诉讼方式。

举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项诉讼期间制度。举证责任倒置指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。

本证是指由负有举证责任的当事人提出，用以证明他所主张的事实存在的证据。

反证是指一方当事人为了推翻对方当事人所主张的事实而提出相反的事实存在的证据。鉴定结论是由鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所出具的结论性书面意见。证明对象指证明主体运用一定的证明方法所欲证明的系争要件事实。

毒树之果指根据非法收集的证据提供的线索来合法收集的证据。

自认，即对事实的承认，是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。

拟制自认是指对一方当事人主张的不利于自己的事实，另一方当事人在诉讼的各个阶段均未表示承认也为表示否认，法律上就拟制地认为当事人已经自认了该事实。

证明标准是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度要求。

证据是指证明案件真实情况的一切事实。

直接证据是指凡是本身可靠，即能单独、直接证明案件主要事实的证据。

间接证据是指不能单独、直接证明案件主要事实，而需要与其他证据相结合才能予以证明的证据。

传来证据是指不是直接来源于案件事实的证据，亦即经过转述或转抄、复制的第二手或者第二手以上的证据。

证明责任是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认所承担的、提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。

优势证明标准是指在民事诉讼中，对双方当事人的举证，法院应认定证明程度较高的一方当事人主张的事实成立。

第四篇：证据法名词解释

证据法名词解释：

1、证据：是指用以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料。

2、证据法：是指司法机关和诉讼当事人等运用证据确定案件事实真伪时应遵循的法律规范。

3、诉讼证明：是指在诉讼中依照法律运用证据来确认案件事实真伪的过程或结果。

4、证据法学：是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据证明和认定。案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科，是现代法学体系中的一个重要组成部分。是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据证明和认定。案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科，是现代法学体系中的一个重要组成部分。

5、诉讼证据：能够证明案件真实情况的一切事实的证据，能够拿来证明案件真实情况的客观事实的证据。

6、证据的客观性：是指诉讼证据是客观存在的事实，而不是人们主观猜测和虚假的东西。

7、证据的关联性：是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系。

8、证据的合法性：是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。

9、物证：是以其存在状况、外部特征或属性来了挥证明案件事实的作用。

10、书证：是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。

11、视听资料：是指以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息来证明案件事实的证据。

12、证人证言：是指证人在诉讼过程中就其感知的案件情况向司法机关所作的陈述。

13、当事人陈述：是指民事、行政诉讼的当事人就有关案件情况向人民法院所作的陈述。

14、被害人陈述：是指遭受犯罪行为直接的人就其了解的案件情况向司法机关所作的陈述。

15、鉴定结论：是由鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所涉及 1 的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所作出的结论性意见。

16、勘验笔录：是指对与案件有关的场所、物品或尸体，由特定专门机关的办案人员依其职权和法定程序、进行勘察、检验而制作的实况记录。

17、检查笔录：是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况或生理状态而对他们的人身进行检查和观察而制作的实况记录。

18、现场笔录：是指行政机关及其工作人员在实施具体行政行为时，对现场情况所作的笔录。

19、本证：是指能够证明当事人主张的事实存在的证据。

20、反证：是指能够证明当事人主张的事实不存在的证据。

21、直接证据：是指能够单独地、直接地证明案件主要事实的的证据。

22、间接证据：是指不能单独证明案件主要事实，而需要与其他证据相结合，经过合理的推理才能证明案件主要事实的证据。

23、原始证据：是指直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据。

24、传来证据：是指经过一定的中间环节，间接来源于案件事实的证据。

25、言词证据：是指以人的陈述形式来表现证据事实的证据。

26、实物证据：是指以客观存在的物品作为证明案件事实的表现形式的证据。

27、控诉证据：凡是能够证明犯罪行为是犯罪嫌疑人、被告人实话的证据。

28、辩护证据：凡是能够证明犯罪嫌疑人未实施犯罪行为或虽然实施犯罪行为但具有从轻、减轻或免除处罚情节的证据。

29、证据概念：是指用以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料。

30、非法证据排除规则：是指收集证据必须依法进行，违法取得的证据不得作为定案根据。

31、最佳证据规则：以文字材料的内容证明案情时，必须提交该文字资料的原件。

32、补强证据规则：是指某一证据不能单独作为认定案件事实的依据，只有在其他以佐证的方式补强的情况下，才能作为本案的定案根据的规则。

33、豁免规则：是指负有作证义务的证人在遇有特殊情形时，法律赋予其免除作证义务的权利。

34、诉讼证明：是指在诉讼中依照法律运用证据来确认案件事实真伪的过程或结果。

35、证明主体：是指法律规定的负责诉讼证明的主体。

36、证明对象：是指需要证实的案件事实。

37、推定：推定是指法律规定或由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。

38、公证：是指国家法定的证明机构代表国家，依照法定程序证明法律行为、法律事实和文书的真实性和合法性的非讼法律活动。

39、司法认知：是指法院在审理过程中依申请或依职权，以裁定的形式对特定事实的真实性直接予以确认的事实认定方法。

40、证明标准：是指衡量证明主体的证明活动是否符合法律规定的证明要求的具体尺度，或者说是达到法定的证明要求的具体条件。

41、证明责任：是指当事人对诉讼中所主张的案件事实应当提供证据加以证明的责任，以及在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利诉讼后果的责任。

42、证明责任倒置：是指在某些法律有规定的特殊案件中，部分要件事实证明责任的分配不适用一般原则，而是适用与一般原则相反的分配规则来配置证明责任。

43、表见证明：是指法院利用一般生活经验法则就一再重复出现的典型事项，由一定客观存在的事实推断某一待证事实的证据提出过程。

44、证明妨害：是指在诉讼过程中，当事人一方因为故意或者过失将诉讼中存在的惟一证据丢失，以致双方当事人均无法提供证据加以证明的诉讼现象。

简述题

1、简述证据法的功能？答：①证据法保障当事人的平等诉讼主体地位。②证据法约束法官的恣意，确保法官公正对待当事人，并依法行使审判权。③证据法为裁判提供正当的根据和内容。

2、简述证据法与宪法的关系？答：宪法具有最高权威地位，证据法理所当然地遵守宪法，是对宪法的具体实践。①宪法是证据立法和运行的根本法律依据，证据法受宪法指导。②证据法把宪法中关于证据和证明的内容具体化为证据法中的具体规则。

3、证据法与诉讼的关系是怎样的？答：①证据法的具体运作环境是诉讼，在宗旨和内容方面受制于诉讼法或诉讼机理。②诉讼离不开证据法。

4、证据法学的研究方法有哪些？答：①理论与实践相结合的研究方法。②共性与个性相结合的研究方法。③程序法与实体法相结合的研究方法。④比较的方法。⑤法社会学研究方法。

6、如何发展我国的证据法学？答：①要处理好“怎样在我国实现诉讼证明和证据制度现代化”这个问题。②在看待和研究证据法律的价值理性或价值取向时，应当认识到脱离我们所处的社会的永恒的无条件的法律价值是毫无意义的。③加强证据理论研究的学术规范性。④提升证据法学的研究方法。

7、简述英美法系证据学的主要特色？答：①不甚追求体系的完整性，注重具体问题。②主要从当事人 的角度研究诉讼证明和证据法律制度。③特别注重建构完善的证据法律制度。

8、简述大陆法系证据法学的主要特色？答：①注重证据法学完整体系的建构。②主要从司法机关的角度研究证据法。③不太重视证据规则的研究。

9、简述证据法学的体系结构？答：第一编“绪论”。第一章证据法概述，第二章证据法学。第二编“证据论”。第三章证据概述，第四章证据的种类，第五章证据的分类，第六章证据的一般规则。第三编“证明论”。第七章诉讼证明概述，第八章证明对象，第九章证明标准，第十章证明责任。

10、为什么说证据法的基本性质是程序性？答：①证据法主要是涉及对案件事实的认定规范，即从审判上确认法律事实的规则。证据法具有保障当事人诉讼主体地位和限制法官恣意等程序性功能。②证据法作为程序重要的组成部分，是诉讼程序所固有和既成的程序和规则，如果失去了证据法则，那么诉讼程序便失去了存在的基础和形式。

11、试述诉讼中设立证据制度的必要性？答：（1）有举证责任的司法机关和当事人证明案件事实的需要。（2）人民法院查明案件事实的需要。

12、简述书证与物证的联系和区别？答：联系：主要在于书证的外形是一种客观物质材料，并以此作为其内容的必要载体。区别：①书证是以客观物质材料为必要载体，借助文字、符号或图案所表达的思想内容来证明案件事实，而物证则是以其外部特征、属性，以及存在状况本身来证明案件事实情况。②书证是以其内容反映和表达人的主观思想及其行为的物质材料，而物证则并不反映人的主观思想。③书证所表达、记载的内容和形式，一般都能为常人所理解，其反映的内容一般都较为明确、清楚，而物证在表现形式上则会受客观存在的特殊状态所决定，有些必须借助专门的技术手段进行鉴定，才能提示其与案件事实的联系。④书证在许多情况下可以证明案件主要事实或案件中的某一部分事实，其证明的案件事实情节一般较为完整，而物证往往只能证明的案件事实的个别片段。⑤书证和物证在保存和固定的方法上存在差别。

13、简述书证的主要分类及其意义？答：分类：①依据书证是否依职权制作为划分标准，可划分为公文书证和私文书证。②根据书证内容性质的不同，划分为处分性和报道性书证。③根据书证形成程序或要求的不同，分为一般和特殊书证。④根据表现书证内容的方式在外形特征上的不同，分为文字、符号、图形书证⑤根据书证制作方法的不同，分为原本、正本、副本、节录本、影印本及翻译本。意义：①在各种诉讼活动中使用最为广泛的证据之一。②所记载的内容或表达的思想往往能直接证明有关的案件事实。③它是审查其他证据是否真实、可靠的重要依据。

14、简述书证审查判断的主要内容？答：①审查书证与待证事实有无相互关联。②审查书证的制作人，确 3

认该制作人是有制作该种书证的资格。③审查书证的手续是否完备。④审查书证时的程序是否合法。⑤审查书证有无伪造、变造的痕迹。⑥审查书证的收集是否合法。

15、简述视听资料审查判断的主要方法？答：①追根溯源法。即审查视听资料的来源。②比较印证法。把视听资料与其他证据相印证。③背景考察法。审查视听资料的背景情况。④科学鉴定法。聘请专家对某些视听资料进行鉴别。

16、我国关于证人的条件有哪些？答：①了解案件情况。②能正确表达意志。③能够认识作证的法律后果。

17、简述证人证言审查判断的主要内容？答：①证人与本案当事人的利害关系。②证人的品质。③证人证言的来源。④证人的感知力、记忆力和表述力。⑤证人感知案件事实时的客观环境和条件。⑥证人提供证言时是否受到外界的不良影响。⑦证人证言与其他证据是否一致或协调。

18、简述诉讼上自认的概念与特征？答：诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。

特征：①自认必须发生在诉讼过程中。②是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认。③必须是明确表示的。④必须具有合法性。

19、简述被害人陈述的主要特征？答：①证明的直接性。②表达方式的多样性。③包含内容的综合性。④陈述内容真伪的双重性。⑤证明对象的排他性。20、简述专家辅助人与鉴定人及诉讼代理人的区别？答：专家辅助人与鉴定人的区别：①参加诉讼的依据不同。②地位不同。专家辅助人与诉讼代理人的区别：①具有的专业知识不同。②参加诉讼的依据不同。③参加诉讼的名义和体现的意志不同。

21、试析原始证据与传来证据的区别？答：原始证据是指直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据，即与案件事件有关的第一材料。其主要特征：（1）原始证据直接来源于案件事件，未经过中间环节的传播，它对案件有关事实的反映是最原始，比较符合案件事实的状况的，具有较强的客观性。（2）原始证据的证明价值，因为没有经过转述、转抄或复制，而是直接与案件事实发生联系，一般大于传来证据。（3）原始证据的证明价值在自然环境和外界条件的影响下也可能发生变化。传来证据是指经过一定的中间环节，间接来源于案件事件的证据，即经过传抄、转抄或复制等手段而形成的与案件事实有关的第二手材料。其主要特点是：（1）由于经过中间环节传播，在其形成过程中有可能出现差错和失实，因此，准确性和真实性要比原始证据差些。（2）它必须有确切的出处或经过查证属实。（3）它有自身的证明价值。

22、简述证据规则的概念与属性？答：证据规则是指确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现。属性：①具有强制的效力。②具有明确的指导性。③具有明显的程序性。

23、简述非法证据排除规则在我国诉讼立法中的体现？答：①在刑事诉讼中，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，因而合法性主要是指审判机关、检察机关、公安机关收集方法的合法性。②在民事诉讼中，一方当事人没有强制另一方当事人的权利，所以，收集证据的合法性主要表现为一方当事人对另一方当事人权利的尊重。③在行政诉讼中，我国行政诉讼立法也确立了非法证据排除规则。违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

24、简述英美法系中适用最佳证据规则的例外情形？答：英国对书面材料允许使用第二手证据的情形有：①一方当事人未按照对方要求出示书面材料的正本，提出要求的一方可以提出副本作为证据。②凡正本为第三人所占有的，而该第三人有理由拒绝出示时，法庭可以采纳副本。③正本已遗失或灭失，可提供副本，但条件是必须能够充分地证明遗失或灭失事实的发生。④凡出示正本在客观上不可能或者至少存在极大的障碍。⑤对政府文件适用特别规则，政府文件的特征要由官员证明其真实性。

在美国，在下列情况下，不要求原件，关于文字、录 4

音或照相内容的其他证据可以采纳：①原件遗失或毁坏，所有原件均已遗失或毁坏，但提供者出于不良动机遗失或毁坏的除外。②原件无法获得，不能通过正当的司法程序或行为获得原件。③原件在对方掌握中，原件处于该材料的出示对其不利的一方当事人在听证时该资料的内容属于证明对象，但该当事人在听证时不提供有关原件。④附属事项，有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。

25、简述补强证据规则在我国诉讼、法中的体现？答：在我国，需要补强的证据不仅包括言词证据，还适用于视听资料、书证、物证。不得单独作为认定案件事实的证据证据类型有：①在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人供述。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。②在民事诉讼中，不能单独作为认定案件事实的依据如：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言、存有疑点的视听资料、无法与原件、原物核对的复印件、复制品等。③在行政诉讼中，不能单独作为认定案件事实的依据如：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言、难以识别的视听资料、无法与原件、原物核对的复制件或者复制品等。

26、简述豁免规则的主要内容？ 答：①因公务上的关系所享有的作证豁免权。②因可能自陷于罪所享有的作证豁免权。③因“亲属关系”所享有的作证豁免权。④因职务上或业务上的关系所享有的作证豁免权。

27、简述诉讼证明的特征？答：①存在于诉讼过程中，依存于诉讼，其直接目的是证实案件事实，为法院裁判提供事实方面的根据。②它的主体是法律规定的主体，即司法机关和诉讼当事人等。③这的对象是案件事实，主要涉及本案的实体法律规范的构成要件事实。④它所运用的证据是法定证据，法律往往明确规定证据的种类、资格以及证明力等。⑤它必须遵守法定的程序规则。⑥法律对诉讼证明设定证明标准，即案件事实清楚、证据确实、充分。

28、简述证明的过程与方法？答：过程：①收集证据阶段。②审查判断证据阶段。③提出证据阶段。方法：①侦查和调查。②举证与发问。③质证和辩论。④推定和认定。

29、简述司法认知的特征？答：①司法认知的主体是法院。②司法认知的客体是特定的事实。③司法认知的非终局性。

30、简述司法认知的性质和意义？答：性质：司法认知既非诉讼证明方式，亦非法院认证行为，而是一种事实认定方法。意义：①减轻一方当事人的证明责任。②提高诉讼效率。

31、司法认知和免证事实的区别有哪些？

答：①性质不同。②行使或针对的主体不同。③司法认知的范围与免证事实并非完全一致。④运作状态不同。⑤体现的关系不同。

32、简述司法认知的法律效力？

答：①对当事人的效力。经司法认知的事实，当事人无须举证。②对人民法院的效力。一方面司法认知的过程免除了法院的查证责任，另一方面对法院具有法律约束力。

33、简述司法认知的功能和特征？ 答：功能：司法认知的目的是及时将显著真实或无争议的案件事实确定下来，平息无谓的争议，避免不必要的证据调查，将司法资源用于解决案件的争点，促进法院和当事人集中查明双方当事人分歧的关健事实。特征：①司法认知的主体是法院。②客体是特定的事实。③司法认知的非终局性。

34、简述证明标准与证明对象、自由心证的关系？ 答：证明标准与自由心证之证明方式及证明要求这三者之间的关系表现为：证明要求是目的，而证明标准和自由心证之证明方式是手段。

35、简述证明标准与证明责任的关系？答：证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念，它们从不同的角度就同一诉讼现象进行考察所得出来的不同概念。①证明责任回答问题是就特定的事实，应当由谁提供证据加以证明。证明标准回答问题是就特定的待证事实，当事人应当提供多少证据加以证明。②证明责任确定了提供证据的主体。证明标准确定了提供证据的 5

内容。③证明标准是在证明责任的基础上才产生的。证明责任在诉讼中演变到某个特定的时间点或状态点，便呈现出了证明标准在诉讼中的价值。④两者没有真正意义的证明责任制度和证明标准制度。总之，证明责任这所以有实质意义，是因为在观念上将有证明标准的概念与之相匹配。没有证明标准，证明责任便毫无内容、目标、约束性的空中楼阁。证明责任因为证明标准而充实化，而富有实在性和可操作性。

36、简述证明标准的意义。答：①证明标准是衡量负证明责任的一方是否切实履行证明责任的标准，是当事人履行证明责任的灯塔。②证明标准是事实认定者决定具体事实能否认定的行为准则。③恰当地确定证明标准，有利于保证诉讼程序的公平与公正，实现诉讼构造的平衡。④证明标准与证明责任、证明对象、无罪推定、诉讼目的等重大诉讼理论问题密切相关，也与具体诉讼制度有密切联系。

37、简述刑事诉讼中证明责任的特点？答：①刑事诉讼中在案件事实出现真伪不明时，证明责任的承担者所承担的结果责任只是程序意义的，不是实体意义的。②刑事诉讼中证明责任的承担是与无罪推定原则联系在一起的。③刑事诉讼中证明责任承担者的主观证明责任更大，包括提供证据责任和说服责任。

38、简述我国刑事诉讼的证明标准？答：总的标准是：犯罪事实清楚，证据确实、充分。①刑事方面立案的证明标准有是犯罪事实需要追究刑事责任的。②逮捕的证明标准是对有证明有犯罪事实的。③移送审查起诉的证明标准是犯罪事实清楚，证据确实、充分。④提起公诉的证明标准是犯罪事实清楚，证据确实、充分。⑤有罪判决的证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分。

39、简述我国民事诉讼和行政诉讼的证明标准？答：民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的证明标准都是：案件事实清楚，证据确实、充分。40、简述我国诉讼理论中证明责任的概念和性质？答：概念：包含两方面的涵义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，或主观证明责任和客观证明责任。而结果意义上的证明责任是证明责任的根本和实质。

性质：证明责任是一种“风险负担”。

41、我国民事诉讼关于证明责任倒置的情形是怎样规定的？答：实体法中的规定：①产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。②因环境污染引起的损害赔偿诉讼。③建筑物或者其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。④因公同危险行为致人损害的侵权诉讼。⑤因医疗行为引起的侵权诉讼。

论述题：

1、论现代科技对证据法的影响？答：证据法价值的实现有赖于证据法顺应社会的发展，包括科技的发展，现代科技对证据法实实在在地产生了广泛而深远的影响。

①证明对象方面。现代科技的发展使得具体的证明对象发生变化，计算机犯罪日益严重。②证据种类方面。现代科技的发展促成新的证据种类的产生，同科技的发展有着密切的关系。③证据的收集、审查方面。现代科技的发展了收集和审查证据的技术和方法，利用高科技手段进行收集、审查。④证据规则方面。在证据规则方面现代科技与英美对抗制传统存在着一定的冲突。反传闻规则和最佳传闻规则成为采用现代科技所作成的证据的主要障碍。

2、试论证据法学的研究对象？答：证据法学是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据证明和认定。案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科，是现代法学体系中的一个重要组成部分。是研究关于证据的法律规范和诉讼或非诉讼法律事务处理过程中运用证据证明和认定。案件事实或其他法律事实的规律、方法和规则的学科，是现代法学体系中的一个重要组成部分。

研究对象：①诉讼证明和证据的原则制度。②诉讼证明的实践和经验。③诉讼证明的基本理论。④诉讼 6

证明的立法和运行环境。⑤有关证据法和证据法学边缘交叉问题。

3、论证据的基本属性？答：①证据的客观性：是指诉讼证据是客观存在的事实，而不是人们主观猜测和虚假的东西。客观性的根据：一是由于案件本身的客观决定的。二是对证据的认识，必须坚持物质存在第一，认识第二的辩证唯物主义哲学基本路线和方法。②证据的关联性：是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系。关联性根据：一是证据是随着案件的发生过程形成的，它和案件事实之间应当具有必然的客观联系。二是辩证唯物主义的普遍联系观点在证据属性上的体现。③证据的合法性：是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法泩两方面的涵义：一

是诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求。二是诉讼证据的形式应当合法。综上所述，这三个特征是互相联系、缺一不可的。前两者是证据的内容的特征，合法性是证据的形式特征。

4、论书证的特征？答：①是以材料所记载的内容来证明待证事实的。这是最本质的特征，也是书证区别于物证的根本所在。②由于其所再现的实体具有明确的思想内容，因此容易被常人所理解。能够收集到书证便能对认定案件 事实起到积极的、显著的效果和证明价值。③具有稳定性。书证不公内容明确，且形式上也相对固定，稳定性较强，不受时间的影响，易于长期保存。④存在的形式是书面文件或其他物体，而不是存储音像的磁性材料。书证的存在形式通常是可以书写、印刷的纸张或某些其他纤维制品。⑤所记载的内容或表达的思想与案件相互关联。如果物质材料上所记载的内容或思想与案件无关，就不可以作为本案的书证。

5、论书证的提供与收集？答：由于刑事、民事、行政三大诉讼 性质和调整对象、范围的差异，书证的提供与收集在法律上也有不同的要求和规定。①民事诉讼中书证的提供与收集。根据 “谁主张谁举证”提供。②行政诉讼中书证的提供与收集。由被告来提供，被告不得自行向原告和证人收集证据。③刑事诉讼中书证的提供与收集。由控方来举证。

6、论视听资料的特征？答：视听资料是指以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息来证明案件事实的证据。

特征：①具有综合性。视听资料不宜也不能将其纳入任何一种旧的证据种类中，而应当作为独立的证据种类对待。②具有动态直观性。它是其他证据形式所无法比拟和代替的。③具有高度的准确性。只要不是伪造或操作失误，视听资料得出的结论必然是准确可靠的。④具有科学性。视听资料的收集审查判断也必须依赖相应的科学技术。

7、论证人在诉讼中的主要权利和义务？答：权利：①用本民族语言文字提供证言、证词的权利。②刑事诉讼中的证人在侦查期间可以要求对其姓名保守秘密的权利。③客观充分地提供证言的权利。④人身安全切实保障的权利。⑤对司法人员的侵权行为有提出控告的权利。⑥有要求经济补偿的权利。⑦有权知晓其在诉讼中享有的诉讼权利、履行的诉讼义务以及不履行诉讼义务应承担的法律后果的权利。⑧有及时得到出庭作证通知的权利。

义务：①及时到场作证的义务。②如实作证的义务。③接受当事人等询问的义务。④遵守法庭秩序的义务。

8、论直接证据与间接证据的特点和作用？答：直接证据的特点：①它的内容与案件主要事实的内容是重合的。②它多表现为言词证据。③它的数量较少，且不易取得，在刑事案件中，犯罪行为多秘密进行，一般没有目击证人，案发后犯罪分子主动投案自首或被抓获主动交待罪行的较少。

作用：直接证据的效果是十分明显的，能直接明了地证明案件某一主要事实。间接证据的特点：①依赖性。②种类繁多，形式多样。③多表现为实物证据，且客观性和稳定性较强。④证明案件 主要事实的过程复杂，难度较大。

作用：间接证据虽然不能单独、直接地证明案件的主要事实，但也不可忽视。

9、简述证据规则的分类及意义？答：分类：①依据证据规则的规范证明活动阶段的不同，可分为取证规则、采证规则、查证规则和定案规则。②依据证据规 7

则的调整内容的不同，可分为规范证明力的证据规则和规范证据能力的证据规则。③依据证据规则所规范的证明活动的性质的不同，可分为刑事诉讼证据规则，民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则。意义：①规范执法行为，约束执法机关及其工作人员。②确立公平竞赛规则，保护公民的合法权益。

10、论相关证据规则的内容？答：总则层面证据关联性规则：①因没有关联性而排除。②因利益衡量而排除。③品格证据的排除。④因不存在合理的证明性而排除。⑤习惯证据和日常工作证据的关联性确认。⑥取证的关联性限制。⑦举证的关联性限制。⑧认证的关联性限制。

分则层面的证据关联性规则具有符合特定诉讼制度的特殊性。

11、论非法证据排除规则的具体内容？答：①“非法”的涵义：非法既包括没有法律依据，也包括积极或者消极的违法行为或者状态。②证据的涵义：应当是非法的结果，在非法行为与证据之间不存在条件或因果关系，则不属于非法证据；是定案证据还是证据材料，由法官依法认定。③排除：是指非法证据不得作为不利于当事人的证据；当事人有权提出排除非法证据的主张，证人、鉴定人等参与人则无此权；法官有义务依职权审查证据的合法性。④例外：善意的例外；最终必然发现的例外；在国外取得的证据材料；“非法证据”可用于追究非法取证证者或者伪造者的法律责任。⑤毒树之果：是指以违法取得的证据材料为线索，而以合法手段取得的证据材料。

12、论诉讼证明的构成？答：①证明主体：是指法律规定的负责诉讼证明的主体。②证明对象：是需要证实的案件事实。它包括实体法事实和程序法事实。③证明方法：在证据裁判主义下，证实案件事实的主要方法或手段是证据，并且诉讼证明还须遵行法律规则、科学原理和经验法则以及逻辑规则等。④证明标准：是指执法人员查明案件事实、当事人证明案件事实所应达到的程度，具体表现为对证据的量和质的要求和对全案事实认定的要求。对证据质的要求表现为客观性、合法性和关联性；对证据量的要求是“充分性”。对全案证据的认定要求是“案件事实清楚”、“排除合理怀疑”、“占优势的盖然性”。⑤证明责任：解决的问题是，从事证明活动、完成证明过程的证据，应当由何方诉讼主体提供。证明责任为当事人从事证明活动施加了内在的诉讼压力，同时也为其举出证据证明案件事实提供了实质性的动因。证明责任是证明主体所负担的诉讼责任，证明主体是证明责任的实际负担者；缺乏证明主体的证明责任和缺乏证明责任的证明主体都是难以成立的。⑥证明程序：对于实体法事实的严格证明必须遵行法定的证明程序。它包括证据的收集程序、证据的提供和展示程序、审查判断证据程序

13、论证明的原则？答：①证据裁判原则。用证据来认定案件事实是现代各国证据制度的显著特征，这既是司法独立性和公正性的保证，也是司法文明和司法进步的体现。贯彻和落实证据裁判原则，是理性的司法制度的表征。我国证明制度也实行了证据裁判主义。②自由证明和规范证明相结合的原则。自由证明是现代各国普遍奉行的证明原则，它的基本含义是当事人可以利用所有能够证明案件事实的证据来从事证明活动，而不受立法的严格调整和具体规范。自由证明是针对法定证明而提出来的。③当事人自治原则。这是诉讼证明的程序性原则，根据此一原则，诉讼证明的过程主要应当由当事人双方来支配和控制。④遵循逻辑法则和经验法则的原则。证明首先是一个诉讼活动，因而应当遵循诉讼规则，诉讼规则由诉讼法调整。但证明不仅仅是一种诉讼活动，除诉讼活动这种外在性质外，证明还是一个逻辑思维活动，进行诉讼证明便是在从事着一种复杂的逻辑思维活动。因此，诉讼证明要受逻辑规则的制约，违背逻辑规则所进行的证明不会产生应有的法律效果，而逻辑规则在诉讼中是作为一个既定的知识前提予以接受的。

14、论我国诉讼中的免证事实？答：①立法上有关免证事实的规定。我国三大诉讼中对免证事实作了具体阐释。②众所周知的事实。是指为具有一定知识经验的一般人共同知晓的常识性事实。一般说来，众所周知的事实是众人皆知且对其真实性不存争议的事实，所以成为免证事实。范围包括自然规律及定理、历史 8

事件、时事新闻、法定节日、国界省界、日常生活知识和经验等等。③法院依职责或者职务所知悉的显著事实。④推定的事实。推定是指由法律规定或由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。其中据以作出推断的事实，即已知的前提事实，为基础事实；根据基础事实而推定存在的事实，即结果事实，为推定的事实。⑤自认的事实。说明双方当事人对此事实无争议，所以无需作为证明对象。⑥公证的事实。公证是指国家法定的证明机构（公证机构）代表国家，依照法定程序证明法律行为、法律事实和文书的真实性和合法性的非讼法律活动。所谓公证的事实，是指经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书等。公证的事实经过法定公证程序，其真实性和合法性已经得到证明，在诉讼中法院可直接予以认定。

15、论刑事诉讼中证明责任的承担主体？答：刑事诉讼中的被告人不负证明责任，由控方承担证明责任是证明责任分配制度中的一项基本原则。①公诉人。证明责任由控诉方承担是刑事诉讼审判过程中证明责任分配和承担的核心原则。人民检察院代表国家行使控诉权，承担控诉责任。公安机关是侦查职能，协助检察机关承担控诉职能，但不承担证明责任。②刑事被告人以外的其他诉讼当事人。由自讼人举证。③特殊情形下的被告人。由被告人举证。

16、论民事诉讼中的证明责任倒置？答：①证明责任倒置的概念：是指要某些法律有规定的特殊案件中，部分要件事实证明责任的分配不适用一般原则，而是适用与一般原则相反的分配规则来配置证明责任。

②设置证明责任倒置的特殊分配规则，主要有：①通过程序的正义实现实体的正义。②通过程序设计保障民诉讼平等原则的实现。

③法律规定的倒置情形有：实体法中的规定：①产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。②因环境污染引起的损害赔偿诉讼。③建筑物或者其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。④因公同危险行为致人损害的侵权诉讼。⑤因医疗行为引起的侵权诉讼。

17、试论我国行政诉讼中证明责任的承担？答：①行政诉讼中的举证责任分担原则在我国《行政诉讼法》中有明确规定，该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。②从法律规定看：行政诉讼中的证明责任由被告承担。与民事诉讼中证明责任分配的一般原则相比较，呈倒置样态。③被告举证出于下列原因：①针对诉讼的标的是被诉具体行政行为的合法，它是由作为行政机关作出来的。②被告始终是行政机关，它居于主导地位，其实施的行政行为无须征得公民、法人或其他组织的同意。③让被告负证明责任，还有立法政策上的理由和行政导向上的意义。④从总体上说，行政机关的证明能力要比行政相对人强，由行政机关举证，更符合证明责任配置中的公正原则。

第五篇：证据法论述题

论述题：

1、论现代科技对证据法的影响

证据法价值的实现有赖于证据法顺应社会的发展，包括科技的发展，现代科技对证据法实实在在地产生了广泛而深远的影响。

①证明对象方面。现代科技的发展使得具体的证明对象发生变化，如计算机侵权和犯罪日趋高涨、高科技造成的侵权、利用遥测技术实施远距离的民事行为产生纠纷、利用最现代化交通和通信工具作案。②证据种类方面。现代科技的发展促成新的证据种类的产生，如视听资料。增新了原有的证据内容如物证。③证据的收集、审查方面。现代科技的发展了收集和审查证据的技术和方法，主要有形貌显示与放大技术、组成与结构分析技术、法医生物学技术、激光技术、计算机技术。④证据规则方面。现代科技与英美对抗制传统存在着一定的冲突。反传闻规则和最佳传闻规则成为采用现代科技所作成的证据的主要障碍。

总之，现代科技对证据法的影响，在将来我国制定证据法或证据规则时都应予以密切注意并将其合理而充分地融入到证据法或证据规则之中。

2、试论证据法学的研究对象

证据法学是专门研究诉讼证明问题的法学学科

研究对象：①诉讼证明和证据的原则制度。揭示其基本内容特征和发展状态趋势，以期完善。②诉讼证明的实践和经验。诉讼法学具有很强的应用性或高度实践性。诉讼证明既要遵循法律原则规范，又要遵照经验法则和科学原理。③诉讼证明的基本理论。主要是探讨诉讼证明的价值取向和目的的功能涵义，以及在我们所处的社会物质、精神和制度条件下如何协同实现。④诉讼证明的立法和运行环境。主要是指诉讼证明的立法和运行所处的社会物质条件和精神环境。⑤有关证据法和证据法学边缘交叉问题。这种制度交叉，意味着以宪法为核心，证据法律制度与诉讼和实体法律制度密切协作以实现诉讼目的。

3、论证据的基本属性？

①证据的客观性：是指诉讼证据是客观存在的事实，而不是人们主观猜测和虚假的东西。客观性的根据：一是由于案件本身的客观决定的。二是对证据的认识，必须坚持物质存在第一，认识第二的辩证唯物主义哲学基本路线和方法。②证据的关联性：是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系。关联性根据：一是证据是随着案件的发生过程形成的，它和案件事实之间应当具有必然的客观联系。二是辩证唯物主义的普遍联系观点在证据属性上的体现。③证据的合法性：是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法泩两方面的涵义：一是诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求。二是诉讼证据的形式应当合法。

综上所述，这三个特征是互相联系、缺一不可的。前两者是证据的内容的特征，合法性是证据的形式特征。

4、论书证的特征？

①是以材料所记载的内容来证明待证事实的。这是最本质的特征，也是书证区别于物证的根本所在。②由于其所再现的实体具有明确的思想内容，因此容易被常人所理解。能够收集到书证便能对认定案件事实起到积极的、显著的效果和证明价值。③具有稳定性。书证不公内容明确，且形式上也相对固定，稳定性较强，不受时间的影响，易于长期保存。④存在的形式是书面文件或其他物体，而不是存储音像的磁性材料。书证的存在形式通常是可以书写、印刷的纸张或某些其他纤维制品。⑤所记载的内容或表达的思想与案件相互关联。如果物质材料上所记载的内容或思想与案件无关，就不可以作为本案的书证。

5、论书证的提供与收集？

由于刑事、民事、行政三大诉讼性质和调整对象、范围的差异，书证的提供与收集在法律上也有不同的要求和规定。①民事诉讼中书证的提供与收集。根据 “谁主张谁举证”提供。②行政诉讼中书证的提供与收集。由被告来提供，被告不得自行向原告和证人收集证据。③刑事诉讼中书证的提供与收集。由控方来举证。

6、论视听资料的特征？

视听资料是指以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息来证明案件事实的证据。

特征：①具有综合性。视听资料不宜也不能将其纳入任何一种旧的证据种类中，而应当作为独立的证据种类对待。②具有动态直观性。它是其他证据形式所无法比拟和代替的。③具有高度的准确性。只要不是伪造或操作失误，视听资料得出的结论必然是准确可靠的。④具有科学性。视听资料的收集审查判断也必须依赖相应的科学技术。

7、论证人在诉讼中的主要权利和义务？

权利：①用本民族语言文字提供证言、证词的权利。②刑事诉讼中的证人在侦查期间可以要求对其姓名保守秘密的权利。③客观充分地提供证言的权利。④人身安全切实保障的权利。⑤对司法人员的侵权行为有提出控告的权利。⑥有要求经济补偿的权利。⑦有权知晓其在诉讼中享有的诉讼权利、履行的诉讼义务以及不履行诉讼义务应承担的法律后果的权利。⑧有及时得到出庭作证通知的权利。义务：①及时到场作证的义务。②如实作证的义务。③接受当事人等询问的义务。④遵守法庭秩序的义务。

8、论直接证据与间接证据的特点和作用？

直接证据的特点：①它的内容与案件主要事实的内容是重合的。②它多表现为言词证据。③它的数量较少，且不易取得，在刑事案件中，犯罪行为多秘密进行，一般没有目击证人，案发后犯罪分子主动投案自首或被抓获主动交待罪行的较少。作用：直接证据的效果是十分明显的，能直接明了地证明案件某一主要事实。间接证据的特点：①依赖性。②种类繁多，形式多样。③多表现为实物证据，且客观性和稳定性较强。④证明案件主要事实的过程复杂，难度较大。作用：间接证据虽然不能单独、直接地证明案件的主要事实，但也不可忽视。

9、简述证据规则的分类及意义？

分类：①依据证据规则的规范证明活动阶段的不同，可分为取证规则、采证规则、查证规则和定案规则。②依据证据规则的调整内容的不同，可分为规范证明力的证据规则和规范证据能力的证据规则。③依据证据规则所规范的证明活动的性质的不同，可分为刑事诉讼证据规则，民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则。意义：①规范执法行为，约束执法机关及其工作人员。②确立公平竞赛规则，保护公民的合法权益。

10、论相关证据规则的内容？

总则层面证据关联性规则：①因没有关联性而排除。②因利益衡量而排除。③品格证据的排除。④因不存在合理的证明性而排除。⑤习惯证据和日常工作证据的关联性确认。⑥取证的关联性限制。⑦举证的关联性限制。⑧认证的关联性限制。分则层面的证据关联性规则具有符合特定诉讼制度的特殊性。

11、论非法证据排除规则的具体内容？

①“非法”的涵义：非法既包括没有法律依据，也包括积极或者消极的违法行为或者状态。②证据的涵义：应当是非法的结果，在非法行为与证据之间不存在条件或因果关系，则不属于非法证据；是定案证据还是证据材料，由法官依法认定。③排除：是指非法证据不得作为不利于当事人的证据；当事人有权提出排除非法证据的主张，证人、鉴定人等参与人则无此权；法官有义务依职权审查证据的合法性。④例外：善意的例外；最终必然发现的例外；在国外取得的证据材料；“非法证据”可用于追究非法取证证者或者伪造者的法律责任。⑤毒树之果：是指以违法取得的证据材料为线索，而以合法手段取得的证据材料。

12、论诉讼证明的构成？

①证明主体：是指法律规定的负责诉讼证明的主体。②证明对象：是需要证实的案件事实。它包括实体法事实和程序法事实。③证明方法：在证据裁判主义下，证实案件事实的主要方法或手段是证据，并且诉讼证明还须遵行法律规则、科学原理和经验法则以及逻辑规则等。④证明标准：是指执法人员查明案件事实、当

事人证明案件事实所应达到的程度，具体表现为对证据的量和质的要求和对全案事实认定的要求。对证据质的要求表现为客观性、合法性和关联性；对证据量的要求是“充分性”。对全案证据的认定要求是“案件事实清楚”、“排除合理怀疑”、“占优势的盖然性”。⑤证明责任：解决的问题是，从事证明活动、完成证明过程的证据，应当由何方诉讼主体提供。证明责任为当事人从事证明活动施加了内在的诉讼压力，同时也为其举出证据证明案件事实提供了实质性的动因。证明责任是证明主体所负担的诉讼责任，证明主体是证明责任的实际负担者；缺乏证明主体的证明责任和缺乏证明责任的证明主体都是难以成立的。⑥证明程序：对于实体法事实的严格证明必须遵行法定的证明程序。它包括证据的收集程序、证据的提供和展示程序、审查判断证据程序。

13、论证明的原则？

①证据裁判原则。用证据来认定案件事实是现代各国证据制度的显著特征，这既是司法独立性和公正性的保证，也是司法文明和司法进步的体现。贯彻和落实证据裁判原则，是理性的司法制度的表征。我国证明制度也实行了证据裁判主义。②自由证明和规范证明相结合的原则。自由证明是现代各国普遍奉行的证明原则，它的基本含义是当事人可以利用所有能够证明案件事实的证据来从事证明活动，而不受立法的严格调整和具体规范。自由证明是针对法定证明而提出来的。③当事人自治原则。这是诉讼证明的程序性原则，根据此一原则，诉讼证明的过程主要应当由当事人双方来支配和控制。④遵循逻辑法则和经验法则的原则。证明首先是一个诉讼活动，因而应当遵循诉讼规则，诉讼规则由诉讼法调整。但证明不仅仅是一种诉讼活动，除诉讼活动这种外在性质外，证明还是一个逻辑思维活动，进行诉讼证明便是在从事着一种复杂的逻辑思维活动。因此，诉讼证明要受逻辑规则的制约，违背逻辑规则所进行的证明不会产生应有的法律效果，而逻辑规则在诉讼中是作为一个既定的知识前提予以接受的。

14、论我国诉讼中的免证事实？

①立法上有关免证事实的规定。我国三大诉讼中对免证事实作了具体阐释。②众所周知的事实。是指为具有一定知识经验的一般人共同知晓的常识性事实。一般说来，众所周知的事实是众人皆知且对其真实性不存争议的事实，所以成为免证事实。范围包括自然规律及定理、历史事件、时事新闻、法定节日、国界省界、日常生活知识和经验等等。③法院依职责或者职务所知悉的显著事实。④推定的事实。推定是指由法律规定或由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。其中据以作出推断的事实，即已知的前提事实，为基础事实；根据基础事实而推定存在的事实，即结果事实，为推定的事实。⑤自认的事实。说明双方当事人对此事实无争议，所以无需作为证明对象。⑥公证的事实。公证是指国家法定的证明机构（公证机构）代表国家，依照法定程序证明法律行为、法律事实和文书的真实性和合法性的非讼法律活动。所谓公证的事实，是指经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书等。公证的事实经过法定公证程序，其真实性和合法性已经得到证明，在诉讼中法院可直接予以认定。

15、论刑事诉讼中证明责任的承担主体？

刑事诉讼中的被告人不负证明责任，由控方承担证明责任是证明责任分配制度中的一项基本原则。①公诉人。证明责任由控诉方承担是刑事诉讼审判过程中证明责任分配和承担的核心原则。人民检察院代表国家行使控诉权，承担控诉责任。公安机关是侦查职能，协助检察机关承担控诉职能，但不承担证明责任。②刑事被告人以外的其他诉讼当事人。由自讼人举证。③特殊情形下的被告人。由被告人举证。

16、论民事诉讼中的证明责任倒置？

①证明责任倒置的概念：是指要某些法律有规定的特殊案件中，部分要件事实证明责任的分配不适用一般原则，而是适用与一般原则相反的分配规则来配置证明责任。

②设置证明责任倒置的特殊分配规则，主要有：①通过程序的正义实现实体的正义。②通过程序设计保障民诉讼平等原则的实现。

③法律规定的倒置情形有：实体法中的规定：因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；因建筑物或者其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；因医疗行为引起的侵权诉讼；因饲养动物及高度危险作业致人损害的侵权诉讼。

17、试论我国行政诉讼中证明责任的承担？

①行政诉讼中的举证责任分担原则在我国《行政诉讼法》中有明确规定，该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。

②从法律规定看：行政诉讼中的证明责任由被告承担。与民事诉讼中证明责任分配的一般原则相比较，呈倒置样态。

③被告举证出于下列原因：①针对诉讼的标的是被诉具体行政行为的合法，它是由作为行政机关作出来的。②被告始终是行政机关，它居于主导地位，其实施的行政行为无须征得公民、法人或其他组织的同意。③让被告负证明责任，还有立法政策上的理由和行政导向上的意义。④从总体上说，行政机关的证明能力要比行政相对人强，由行政机关举证，更符合证明责任配置中的公正原则。