用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

第一篇：用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

劳务派遣，是指具有法定经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的位收取相关费用的盈利性经营行为。派遣服务单位与劳动者之间构成了劳动合同关系，派遣服务单位与用工单位之间形成了合作关系，由此，三方共同构成一个完整的劳动法律关系。劳务派遣作为一种特殊用工方式，对于扩大就业、节约企业用人成本和管理成本具有双重意义。近年来劳务派遣用工方式发展迅速，我国《劳动合同法》亦对劳务派遣作了专章规定。本文仅从用工单位角度出发，就劳务派遣中的若干法律问题做一些探讨。

一、关于劳务派遣协议的签约主体

劳务派遣协议的签约主体应当是用工单位与劳务派遣单位。在实践中，一些派遣机构可能与异地的关联单位合作，例如“XX劳动服务事务中心”等，派遣机构往往将部分权利义务委托给该关联单位。用工单位在签订劳务派遣协议时，应明确此类关联单位是否具有合法资质以及在代替派遣单位履行部分权利义务时，是否获得相应授权。同时，在服务协议中应约定劳务派遣单位为责任的承担者，以免产生纠纷后无法确定责任主体。

二、关于劳动合同期限与劳务派遣协议期限

应明确，劳动合同期限有别于劳务派遣协议期限，这是两个不同的合同关系各自约定的期限。前者是派遣单位与劳动者的约定，后者是派遣单位与用工单位的约定。实践中，一些劳务派遣协议往往有类似“如果被派遣员工与劳务派遣机构建立的劳动关系的终止日期超出本协议有效期，则本协议的有效期顺延”的约定。此类约定混同了两种期限，使得用工单位在协议到期后，无权退回劳动者，甚至长期受制于劳动者与派遣服务机构的劳动合同，丧失了退出劳务派遣协议的权利。

在派遣协议到期终止后，用工单位使用的劳动者应自然退回。为劳动者谋职系劳务派遣单位的法定职责，不应过分仰赖于前一用工单位从而减轻甚至免除自身的职责。

三、关于被派遣劳动者的退回及经济补偿的承担主体

《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的八种情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

在第四十条的两种情况下（即：被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。）劳动者可获得经济补偿。

实践中，劳务派遣单位在派遣协议中经常将上述经济补偿责任转嫁至用工单位。根据《劳动合同法》第五十八条的规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据第四十六条的引述，应当由用人单位承担经济补偿义务。劳务派遣单位作为用人单位，与劳动者订立劳动合同时理应尽其审慎选择的义务，应当就该劳动合同承担一定的用人风险，而非在其向用工单位收取管理费后一劳永逸地免除其可能面临的补偿责任。

诚然，大多数劳务派遣单位声称其所收取管理费远远低于其可能承担的补偿金，由其全部承担有失公允。此时，建议用工单位与派遣单位协商后在协议中约定，由用工单位对派遣单位作适当补偿，但由派遣单位承担主要补偿责任应当是没有异议的。

四、关于规章制度的冲突及解决途径

劳务派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，为了规范劳动者的工作行为，有权制定规章制度，劳动者也有义务遵守执行。而用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范劳动者的规章制度，也无可厚非。关键问题是，一旦这两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。因此，用工单位如果想让本单位的规章制度对被派遣员工有约束力，应当注意两点：第一，在与劳务派遣单位签协议前阅知其规章制度，避免矛盾；第二，在派遣服务协议中明确约定，被派遣员工应同时遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度，当规章制度有冲突时，以用工单位的为准。

五、关于被派遣劳动者侵害用工单位合法权益的赔偿

劳动者如果因过错损害到用工单位的合法权益且造成了经济损失，须承担赔偿责任。但是，劳动者的经济承受能力有限，因此，用工单位的经济损失往往很难得到完全的弥补。用工单位如想保护自身的权益，就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说，就是在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反约定，应承担违约责任。派遣单位对用工单位承担违约责任后，可适当追究劳动者的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大程度的弥补用工单位的经济损失。

六、关于劳务派遣中的连带责任

《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的……给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位和用工单位承担连带责任。从维护劳动者权益的立法角度出发，此规定无可厚非。但如用工单位无过错，由其向被派遣劳动者承担连带责任后可否向劳务派遣单位追偿呢？劳动合同法并没有规定。鉴于派遣单位和用工单位之间属于普通民事关系，双方也可以在劳务派遣协议中作出具体约定，从一定程度上保护了用工单位的权益。

陈珉荣

第二篇：劳务派遣用工的法律问题-(二)

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9、劳务派遣一般在什么工作岗位上实施?

实践中很多用人单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些劳动者再派回本单位继续工作，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。导致在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护，如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，因此，必须对劳务派遣的范围进行限制，《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

10、用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者?

劳务派遣的用工形式，已经逐渐在一些临时性的工作岗位上发挥着积极的作用，但是也有一些用人单位，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的河南外奥境外就业

名义派遣到所属企业，严重损害劳动者的利益。如果这种现象不加限制，将导致更多的用人单位为了降低用工成本、节省开支而滥用劳务派遣，不仅一些临时性的岗位可能全部采用劳务派遣的形式，以前的正式员工也有可能给转为被派遣劳动者，这将影响就业稳定。劳动合同法对此做了禁止性的规定。《劳动合同法》第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

11、劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳动者可否要求用工单位承担赔偿责任?

劳务派遣作为一种灵活的用工机制有着其得天独厚的优势。人力资源管理讲究效率原则，对用人单位来讲，利用劳务派遣用工可以减少人员储备，可以腾出更多的精力放到公司具有核心竞争力的岗位上。特别是对于那些具有低技能、可替代性强的工作，采取劳务派遣用工方式可以有效地避免招聘、培训、解聘等引发的人力资源管理成本。劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人，劳动派遣中劳动关系的实质与形式相分离，存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方，由一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系，劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动者与用工单位是有劳动没关系。因此，当发生劳动争议时，劳务派遣单位和用工单位往往相互推诿，一些作为用人单位的劳务派遣组织往往是一个“虚无”的泡沫，劳动者被“踢皮球”的现象层出不穷。《劳动

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合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度，是一种加重责任，《民法通则》规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。

12、什么是非全日制用工?

非全日制用工是灵活就业的一种重要形式。近年来，我国非全日制劳动用工形式呈现迅速发展的趋势，特别是在餐饮、超市、社区服务等领域，用人单位使用的非全日制用工形式越来越多。非全日制用工适应企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要。越来越多的企业根据生产经营的需要，采用包括非全日制用工在内的一些灵活用工形式。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。即非全日制用工具有三个特征：1以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬;2劳动

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者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时;3每周工作时间累计不超过二十四小时。

13、用人单位招用非全日制用工劳动者，不签订书面劳动合同是否合法?

根据《劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。非全日制用工是否也应当这样执行呢?《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。为了更好地保持非全日制用工形式的灵活性以促进就业，《劳动合同法》对非全日制用工方式作了非常宽松的规定，规定了非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，当然，也可以采用书面形式，不管采用口头形式还是书面形式，都是合法行为。

14、非全日制用工，用人单位是否可以约定试用期?

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。2003年5月30日劳动保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》明确规定非全日制劳动合同不得约定

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试用期。《劳动合同法》第七十条也作出了同样的规定，非全日制用工不得约定试用期。以法律的形式首次明确提出非全日制劳动不得约定试用期，在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。

15、非全日制用工模式下，用人单位能否随时终止用工?是否需向劳动者支付经济补偿?

《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。这里的“随时通知”法律并未规定书面形式还是口头形式，从举证角度出发，建议采用书面形式。本条针对非全日制劳动，对劳动合同的解除和终止做出了突破性的规定。因为非全日制用工的突出特点就是它的灵活性，规定过多会限制这一用工形式的发展。为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，劳动合同法对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。

第三篇：劳务派遣用工的法律问题(一)

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1、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备哪些条款?

劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，在得到被派遣劳动者同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊用工方式。近几年来劳务派遣在我国迅速发展，劳务派遣用工形式非常普遍，由于缺乏有力的监管，加上国家没有成文的劳务派遣法律法规对其进行规范，实践中导致被派遣劳动者权利受到严重损害，劳务派遣也变成了用人单位规避用工风险的一个“利器”。为了解决这些问题，劳动合同法对此作出了一些具体规定，《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。即劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备以下条款：一用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;二劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;三劳动合同期限;四派遣期限;五工作内容和工作地点;六工作岗位;七用工单位;八工作时间和休息休假;九劳动报酬;十社会保险;十一劳动保护、劳动条件和职业危害防护;十二法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

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2、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限有何特别规定?

实践中用人单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派遣工，劳务派遣用工形式发展迅猛。一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动合同中不与劳动者约定具体的合同期限，而是将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。如果劳务派遣协议中约定期限为一年的，劳动合同的期限也为一年。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳动合同也同时结束。这样导致了被派遣劳动者的合同期限极不稳定，劳动者随时面临失业。为解决这个问题，《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。

3、被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限后续订劳动合同的，能否要求订立无固定期限劳动合同?

《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。那么，被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限后续订劳动合同的，能否要求订立无固定期限劳动合同?有一种意见认为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同，这是一般性规定。在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期

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限劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同，之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。第二种意见认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。笔者同意第二种意见。

4、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行还是劳务派遣单位所在地标准执行?

劳务派遣作为一种新的用人方式，可以跨地区、跨行业进行。在实践中，往往是由经济较为落后而劳动力相对过剩的地区向经济较为发达但劳动力相对短缺的地区进行劳务派遣，用工单位所在地区的劳动条件和劳动报酬条件一般要优于劳务派遣单位所在地区。有些劳务派遣单位按照用工单位所在地的标准收取了相关费用后，却只按照劳务派遣单位所在地的标准给劳动者支付劳动报酬，赚取其中的差价。有些用工单位提出只按照劳务派遣单位的标准提供劳动报酬和劳动

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条件。劳务派遣单位和用工单位的行为，都可能侵害劳动者的合法权益。《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。这里的跨“地区”，既包括省、自治区、直辖市，也包括省会所在市、较大的市、设区的市。如果市的行政区域内有相应的标准应当按照设区的标准执行，如果市的行政区域没有相应的标准，就按照省、自治区、直辖市的标准执行。劳动合同法作出该规定，基本上解决了由于劳动条件和劳动报酬的地区差异带来用工单位和劳务派遣单位与劳动者之间的争议，维护了劳动者的合法权益，同时也促进了劳务派遣市场的健康发展。

5、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务?

用工单位指接受以劳务派遣形式用工的单位，用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》明确规定用工单位的义务，在派遣单位和用工单位之间作了明确划分，使得在出现劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：一执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;二告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;三支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;四对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

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五连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第六十二条第二款还规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

6、被派遣劳动者的劳动报酬如何确定?

劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，就因为身份不同，从事同样的工作，获得的劳动报酬相差很大，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。在劳动合同法起草过程中，多数意见认为，劳动合同法必须规定同工同酬，这不仅是一个法律问题，也是一个政治问题，必须保证劳务派遣工和正式工适用同样的工资标准。《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

7、被派遣劳动者在什么情形下可以与劳务派遣单位解除劳动合同?

劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立的是劳动关系，因此，《劳动合同法》规定的劳动者可解除劳动合同的情形同样的适用于被派遣劳动者与劳务派遣单位。《劳动合同法》第六十五条 规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。因此，被派遣劳动者在以下情形下可以与劳务派遣单位解除劳动合同：

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1被派遣劳动者与劳务派遣单位协商一致，可以解除劳动合同;

2劳务派遣单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

3劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的;

4劳务派遣单位未依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费的;

5劳务派遣单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的;

6劳务派遣单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;

7劳务派遣单位免除自己的法定责任、排除被派遣劳动者权利，致使劳动合同无效的;

8劳务派遣单位订立的劳动合同违反法律、行政法规强制性规定而导致无效的;

9法律、行政法规规定被派遣劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

10用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

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8、用工单位在什么情形下可以将劳动者退回劳务派遣单位?劳动者被退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位能否与劳动者解除劳动合同?

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，由劳务派遣单位依照劳动合同法的有关规定，与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即用工单位可将被派遣劳动者退回的情形为：

1被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;

2被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;

3被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的;

4被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的;

5被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;

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6被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;

7被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的;

8被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

被派遣劳动者由于上述情形被用工单位退回的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定，解除与被派遣劳动者的劳动合同。

第四篇：劳务派遣中的法律问题

劳务派遣中的法律问题

劳务派遣是怎么回事？在劳务派遣中要注意哪些法律问题？看两则案例。

案例1

徐某—肯德基—时代桥公司

案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏忽被肯德基辞退。徐某起诉要求肯德基支付自己的当月工资和2万元解除劳动合同的经济补偿金。法院经审理认为，徐某与时代桥公司签订有劳动合同，确立了双方之间的劳动关系；后徐某作为时代桥公司的职员被派遣到肯德基工作，但在他和肯德基之间并没形成事实劳动关系。故判决驳回了徐某的诉讼请求。

法理:本案存在三方劳务派遣关系，即劳动者(徐某)、用工单位(肯德基)与劳务派遣单位(时代桥公司)。在劳务派遣关系中，依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。根据《劳动法》规定，徐某应向劳动合同相对方，即时代桥公司主张解除劳动合同的经济补偿金。

案例2

张某—某建筑公司—农民工整建制队伍

案情:农民工张某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司让其待岗后一直未安排工作，未给付任何补偿和未缴纳三险。张某起诉要求确认其与建筑公司存在劳动关系，并要求为其补缴三险。法院经审理查明，某建筑公司与“农民工整建制队伍”签订有《建筑劳务合作合同》，约定由整建制队伍提供劳务人员，建筑公司提供劳务费。但谁给劳务人员缴纳社会保险，双方未约定。该合同后所附《外地施工企业职工花名册》中，有张某的名字，但经核对与本人身份证不符，系事后加上。故法院认定，张某与建筑公司之间存在事实劳动关系，判决建筑公司为张某缴纳养老及失业保险。

法理:本案双方虽未签订书面劳动合同，但原告为被告提供了劳动，被告也向原告支付了工资，已形成事实劳动关系。被告某建筑公司为使原告的用工合法化，临时将其加入整建制劳务队伍中的做法是错误的，且整建制队伍并未与张某签订劳动合同。建筑公司作为事实劳动关系的用人单位，有义务为劳动者缴纳社会保险。

劳务派遣与传统劳动关系最大不同:雇佣和使用分离

劳务派遣是由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，如徐某与时代桥公司签订的劳动合同；但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与用人企业之间，如徐某去肯德基工作。与传统劳动关系相比，最大不同是雇佣和使用分离，即:雇人方不使用，使用方不雇佣。劳务派遣不同于职业介绍。劳务派遣关系中，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，建立劳动关系。劳务派遣机构根据用工单位的需要，统一招聘员工，签订劳动合同，负责非生产性的管理包括保管人事档案、发放工资、缴纳各种社会保险等。劳动者有权向派遣机构主张劳动报酬、保险缴纳等。职业介绍机构主要职责，仅限于向劳动者及用人单位提供劳务信息服务，当用人单位与劳动者达成用工协议后，职介即完成使命。

我国赢利性劳务派遣有两种，集中在三个领域

目前，我国赢利性的劳务派遣主要有两种，一种是劳务派遣机构根据企业方要求，与企业方所确认的员工候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派往企业方工作；或直接与劳务提供者签订劳动合同后，经企业方认可，将其派往企业方工作。企业方为雇员提供工作岗位，并向派遣方支付所雇员工的工资、保险等及相应代理费。派遣方负责为所雇员工发放工资、办理社会保险登记和缴费手续。企业方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方。如肯德基与徐某。

另一种是劳动服务公司，如为用户提供家庭小时工、保姆的“家政服务”类公司。这些劳务派遣公司一般与被派遣人员的关系较为松散。

我国劳务派遣比较集中在三领域:一是建筑领域进城务工人员的劳务派遣，以建筑单位、农民工整建制队伍、农民工三方组成。二是外企在助理、秘书、程序员等中层以下的职位，启用劳务派遣人员。三是企业为解决下岗、富余员工的再就业而开展劳务派遣。

1、劳务派遣机构的资质目前，许多职介机构开始从事劳务派遣服务，有些经过政府许可，但有些是擅自开展。需要提醒劳动者注意，签订劳动合同之前，要查明劳务派遣机构的资质。如果与有资格的派遣机构签订劳动合同，则该合同受法律保护。如果与非法的派遣机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将根据情况确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。

2、解除劳动合同的经济补偿金根据《劳动法》第24、26、27条规定解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。解除劳动合同而引起的劳动争议，只能发生在劳动合同订立双方之间，故劳动者应向与自己签有劳动合同的对方主张经济补偿金。

3、劳动者工资的支付一般情况下，劳务派遣合同及劳动合同中对工资支付的标准、方式均作了明确约定。如果约定由用人单位向劳动者支付工资，那么，当劳动者因工资支付标准、数额等产生争议时，可以将用人单位作为被申诉人(或被告)，将派遣单位作为第三人。如果未明确约定由哪方发放工资，因劳动者是与派遣单位形成劳动关系，向劳动者支付劳动报酬是派遣单位的主要义务，因此，劳动者应将派遣单位作为被申诉人(或被告)，将用人单位作为第三人。

4、社会保险金的缴纳

在劳务派遣关系中，就社会保险金的承担、缴纳问题作了特别约定的，从其约定。如果未特别约定的，应本着“谁用工，谁受益”的原则，由实际用人单位承担缴纳社会保险金的责任。

5、工伤事故责任的承担

作为劳动者的实际用人单位，负有为劳动者提供劳动安全卫生保障的义务，劳动者在劳动过程中发生工伤事故的，可把用人单位作为被申诉人(被告)，派遣单位作为第三人。

6、是否同工同酬在劳务派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否认这也是某些企业选择劳务派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人单位与劳动者之间不存在现行劳动法调整的劳动关系，只能界定为一般民事关系，在法院审理阶段，对同工不同酬做出认定和处理比较困难。因此，劳动者在选择劳务派遣方式就业前，应全面了解双方的权利义务、被派遣单位的实际情况，签合同时对劳动报酬适当限定。

7、未签合同如何认定劳动关系劳动者未与任何一方签订有书面合同时，一般情况下，应认定劳动者与用人单位形成事实劳动关系。实践中，劳动者工资由职介机构发放而劳动者无异议的，如果职介机构与用人单位确有劳务派遣口头或书面协议，且职介机构有劳务派遣资格的，可推定为劳务派遣关系，认定劳动者与职介机构形成劳动关系。法官提示:劳务派遣中应注意七个法律问题

第五篇：企业在采用劳务派遣用工形式时应注意的问题

企业在采用劳务派遣用工形式时应注意的问题

劳务派遣是人力资源外包的一种，为目前诸多企业热衷的一种用工形式。企业采用劳务派遣的用工形式可谓优势多多。一是企业用人机动灵活，人员进出手续都由派遣公司负责;二是减少企业处理人事劳动纠纷的麻烦，劳动者和派遣公司有直接的劳动关系，纠纷应该由派遣公司来解决。企业采用劳务派遣的用工形式就没有任何风险了吗，当然不是。《法》草案第五十九条规定，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。根据该规定，劳动者在工资、、住房公积金、等涉及劳动权益的所有纠纷都可能可以要求接受单位承担连带赔偿责任。所以企业要想充分利用劳务派遣用工形式，就应该注意以下方面的问题。第一、用工单位要选择合法设立的劳务派遣单位。

不能选择非法的劳务派遣单位，资质合法是对劳务派遣公司的底线要求。因为《劳动合同法》规定用工单位和派遣单位承担连带责任。劳务派遣机构的资质目前，许多职介机构开始从事劳务派遣服务，有些经过政府许可，但有些是擅自开展。如果与有资格的派遣机构签订合同，则该合同受法律保护。如果与非法的派遣机构签订合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将根据情况确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系还是劳务

关系。用工单位一旦选择了不具有法定资格的劳务派遣机构，则存在用工风险。

第二、用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣合同时应注意：

1、明确规定派遣公司签订与劳动者签订书面劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同;如果未签订劳动合同，就无从证明劳动者与派遣单位的关系，司法实践中，一般会认定劳动者与实际用人单位形成;

2、明确规定缴纳社会保险(一般是派遣公司缴纳)的法定义务和没有依法缴纳应承担的法律责任，防止不缴、漏缴社会保险;

3、派遣公司如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司发放工资的日期，并规定未经用工企业同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除员工工资;

4、明确规定派遣公司承担工伤事故责任的义务、劳动纠纷的处理等等，避免发生纠纷时难以区分法律责任;

5、要求劳务派遣单位派遣适格的劳动者，不能接受童工或未成年人;

6、双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式;

7、双方应当明确约定违约责任，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约;

8、将老员工转给派遣公司之前，应先征得老员工的同意并与劳动者，支付相应的经济补偿金。