刑法学的理论概述（推荐阅读）

第一篇：刑法学的理论概述

刑法理论概述：

一、刑法学理论学派

1、刑事古典学派（旧派）

古典自然法对刑法思想学派的影响

自然法实质是道德法，从反封建的目的出发，强调从自然规律出发，从人类原始社会状态出发，那时并没有国家，也没有法律，但是当时仍有规则，那么就是道德，也就是符合人类自然规律的法，即自然法，而自然法则是人类理性的体现。并由此作为出发点，来说明当代国家的权力的来源，提出了社会契约思想，三权分立思想，来证明当代国家中的法律应当是社会公众通过契约让渡权利，委托国家管理社会的结果，从而得出主权在民的结论，人人自由、平等就是必然的结论。

古典刑法学派受古典自然法学思想的影响形成旧派。

旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派基本观点的前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。[5]形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人极为渺小，权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点，就必须使人民主权得以实现，使国家权力受到限制。因此，旧派学者开始必然推崇社会契约论，[6]论证国家权力源于人民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的目的。

代表人物：

贝卡利亚：近代刑法学的开创者之一，《论犯罪与刑罚》一书的作者，这本书对启蒙思想的直接承续并在刑法上的科学引申，直接导致了刑事古典学派的产生。他用自然权利与社会契约来论证刑罚权的来源。他也假定在自然状态下人人都有一份不可侵犯的自由，这就是天赋的自然权利。正是这种自然权利的转让，形成了国家的权力。也刑罚权的来源。

主要观点及学说

1、提出刑法基本原则的内容：罪刑法定主义，罪刑均衡原则和刑罚人道主义。他的罪刑法定主义的主要内容：一是只有法律才能为犯罪规定刑罚，以立法限制司法权：二是立法机关只能制定法律，但不能同时又适用法律；三是立法权自身应有限度，并非可以把一切行为都规定为犯罪，同样也不能规定过于残暴的刑罚；四是否定法官的法律解释权，其中隐含着其对法律明确的要求。

罪刑均衡的内容：他从使用多重的刑罚足以遏制犯罪这一功利的角度出发，主张罪刑均衡，主要包含两个方面的内容：一是罪刑在数量上的对称性，认为刑罚的强度仅仅取犯罪的危害程度，这种比例关系的确立就好象为人们提供了一张犯罪的“价目表”，罪行越严重，犯罪人付出的代价就越高、越大。罪刑相均衡，在我们今天已经是不证自明的常识，但在那个时代则是先知式的缄言。二是罪刑在形式上的类似性。类似不是等同，而是尽可能的想象。

刑罚人道主义，也是他竭力提倡的刑法基本原则，他认为残酷的刑罚将会使刑罚的效果发生贬值，“人的心灵就象液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了”“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行”。他的刑罚人道主义的结论实质上还是从刑罚的功利性角度出发的。此外，他还是刑法史上第一个明确提出废除死刑的人。他的理由是：死刑违背了社会契约，死刑并不能产生最佳的威吓效果，死刑会引起人们对受刑者的怜悯，死刑给人们提供了残酷的榜样，会毒化人们的心灵，死刑一旦发生错误则是无法挽回的。

2、犯罪的本质：他在《论犯罪与刑罚》中明确指出衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。这体现了其对犯罪本质所持的客观主义的立场。此外，他还认为犯罪应当具有违法性。他看来刑法是国家与公民相订立的一个契约，规定哪些行为是犯罪，此外就是公民的自由空间。

3、刑罚的目的：关于刑罚的目的，他提出了双面预防的理论。他认为刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙（一般预防与特殊预防的统一），其中他更为强调的是一般预防，预防的手段主要在于刑罚的威慑性。

4、刑罚适用的原则：一是刑罚的必要性，认为一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。二是刑罚的确定性。刑罚的确立就是有罪必罚，只要发生了犯罪必然受到刑罚的处罚。三是刑罚的及时性。认为刑罚的及时性不仅能够减少对犯人的精神和肉体上的折磨，而且犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，从而实现刑罚的威慑作用。

边沁：是功利主义哲学的创始人，功利主义是以行为的目的和效果衡量行为价值。认为行为和实践的正确性与错误性只取决于这些行为和实践对受其影响的全体当事人的普遍福利所产生的结果；所谓行为的道德上的正确或错误，是指该行为所产生的总体的善或恶而言，而不是指行为本身。

1、刑罚是必要的恶：他认为所有的惩罚都是损害，所以惩罚本身都是恶，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。由于刑罚的适用对于预防犯罪来说并非是一种主要的手段，而且还是有代价，因此他提出在某些情况下适用刑罚是不合适的。一是滥用之刑。二是无效之刑。三是过分之刑，四是昂贵之刑。在这四种情况下适用刑罚，可能会带来更大的恶害。刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费，因此罪刑应当相称，他提出：

一、刑罚之苦必须超过犯罪之利；

二、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。即越是有机会逃脱刑罚的犯罪，就越应该加大刑罚的严厉性。

三、当两个罪刑相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻的阶段停止犯罪。

四、罪刑越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充分。

五、不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。（区别对待）

费尔巴哈：德国著名的刑法学家，是近代意义第一个真正的刑法学家。贝氏是一个刑法思想家。区别于另一个哲学家费尔巴哈，是他的儿子。

他严格区分道德与法，认为法不能从道德中演绎出来。主要学说

1、罪刑法定原则：他在刑法教科书中明确提出罪刑法定原则，使罪刑法定主义从思想转化为实定刑法的原则。“无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚无犯罪”——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，他以罪刑法定原则使犯罪认定标准法定化，从而防止了将道德过错与犯罪混为一谈。并基于此，将犯罪的违法性特征提到了一个十分重要的地位，为此后犯罪构成要件理论的发展提供了法理基础。费氏确立 的罪刑法定原则，更重要的意义在于限制司法权，保障公民的自由与权利。认为罪刑法定主义是国家对公民个人的一种承诺、一种约定，同时也是对司法权的一种约束，国家只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，没触犯刑法，就没有犯罪，没有犯罪就没有刑罚。费氏以法治国思想为基础，强调法律的绝对权威，并将法律神圣化，从法律中寻找可罚性的根据。回避了法律的本质问题。

2、心理强制说：费氏的刑罚理论，可以概括为一句话，即用法律进行威吓。其威吓论的核心是威吓的心理根据与法律根据。关于心理根据，费氏提出了著名的心理强制说。他认为要预防犯罪，仅靠教育是不够的，因此国家必须求助于心理强制。他认为人之违法精神动向的形成并非无中生有，而是受了潜在于违法行为中的快乐，以及不能得到该快乐所带来的不快所诱惑与驱使，因为人是趋利避害的。因此使违法行为中蕴含着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦；而追求大于违法之乐的乐，从而自我抵制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪行为。法律根据，提出罪刑法定主义，心理强制是通过法律威吓来实现的，因此刑法应当具有确定性与必然性，树立刑法权威性。

康德：

道义责任论与道义报应：他对社会、政治与法律问题的思考是从人的本性出发的，康德认为，人具有两重性，作为万物之中的一种存在，人像物一样既有受知性之自然法则限制的一面，也有不受限制的一面，有能力自己规定自己的行为，在这个意义上，他又是自由的，所以他将人称为“有限的理性存在”。他认为人的自身价值就是“自由”。但人的本性又具有 “非社会的社会性”。即一方面人具有社会性，希望生活在社会中，另一方面人又具有非社会性，希望作为个体而生活，能按照自己的意愿来行事，所以这种“非社会的社会性”不断对社会都造成分裂的威胁，为此要解决好个人与社会的关系，并实现个人在社会中应当具有自由，就要求助于法律与道德。因为人是有理性的，所以人的意志是自由的，在自由意志支配下的行为后果，才是人承担相应责任的基础。这种责任在法律与道德的评价上应当是一致的。他认为道德义务是一种绝对命令，是正义的，而国家的实体法要保持正义的性质，就应当是与道德保持一致，所以法律义务与道德义务具有同一性，犯罪是违反法律义务的，同样也是违反道德义务的，因此相应的责任不仅是法律上的，也是道义上的，这就是道义责任论，正是因为犯罪是一种不义的行为，所以国家刑法的建立并不是基于维护国家的权力，而基于伦理的报应的必然性，这种伦理报应就是道义报应。

黑格尔： 法律报应论：同样强调道德与法律的区分，但是关于犯罪，他从现实法的角度出发，得出与康德不同的结论，他认为犯罪是一种不法行为，因此刑罚之于犯罪不是道义报应，而是法律报应。

总结：旧派的刑法学思想以自由与理性与核心，这是与其所处摧毁封建制度，鼓励发展自由资本主义的经济要求有关。在自由资本主义初期，从思想上清除封建旧势力的阻碍，构建新的生产关系，解放个人的生产力是首要任务，因此当时的资产阶段思想家们都是立足于个人本位，要求给予个人充分的自由，相应地要极大的限制国家权力，“最好的政府，最少的管理”。由此出发，个人行为是个人责任承担的来源，而个人行为应当在自由的状态下做出，自由的来源，从现实社会中找不到，因此不得不跳出现实，寻找超现实的来源，这就是自然法。应当说自然法是思想家们反思历史，反思人的本质而形成的思想精华，包含着人类经历原始社会、奴隶社会和封建社会所反映出来的伦理和道德内容，但是否是一种脱离人类认识而早已存在的，从唯物主义角度来讲，它是基于现

实的需要而人为创造出来的，不是先验的，但是为了给人生来就有的自由平等找到解释，并通过社会契约理论来限制国家的权力，论证主权在民的合法性，在资产阶级启蒙思想运动中，自然法就这样被创造出来。

受其影响刑事古典学派，（旧派）基本上主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的，对于基于自由意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。

2、新派

刑事实证学派（新派）则是基于对前期旧派理论的不满而形成的。

刑法理论一般认为，新派的产生或者说引起学派之争有两个方面的原因：

其一是19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济的变化。德国从19世纪中叶开始，自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命，由原来的农业国转变为工业国；自19世纪70年代开始，资本主义制度经过原来的自由竞争联合体而进入垄断主义、帝国主义阶段。其结果，近代的大工业都市的发展、工厂工人的增加、工人阶级与资产阶级的对立、抗争的激化、大众的贫困化、失业人群的泛滥、家庭的崩溃、帝国主义战争等现象出现了；犯罪率上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。然而，德国于1870制定、1871年施行的德意志帝国刑法典(即当时的新刑法典)，对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯、少年犯罪没有做出任何考虑，使人们痛感在新的犯罪现象面前无能为力。从此，发出了对以往刑法思想即古典的刑法理论的批判声，这是导致学派之争的现实原因。不难看出，犯罪现象的增加对社会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼声高涨，社会本位的新派刑法观便应运而生。

其二是犯罪学的发达。19世纪30年代，凯特勒(L．A．J．Quetelet)首先从统计学领域发展了犯罪学，凯特勒在其著作中阐明了犯罪的社会原因，这对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典刑法思想给予了冲击。“犯罪学的发达”背后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现象的知识，故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础，以所观察到的事实为基础而建立的知识体系才具有科学性。正是这种实证哲学推动了新派的形成。

代表人物及其观点：

1、龙勃罗梭：（1）天生犯罪人论。

他是犯罪人类学派的创立者，他首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因，阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性。龙勃罗梭早期强调天生犯罪人观念，十分强调遗传对犯罪的影响，将遗传视为犯罪的重要原因，认为行为之所以犯罪是导致行为人实施犯罪的生物学的遗传基因在起作用，这主要是受达尔文遗传概念的影响。天生犯罪人理论一经传播，马上受到各方的批评，因此在后期，他修改了自己的观点，从只注意遗传等先天因素对犯罪的影响，到把犯罪原因扩大到堕落等后天因素的影响，并从生理、心理、环境、气候等多方面对犯罪原因进行探讨，并认为在所有犯罪中，天生犯罪人占33%。

（2）刑罚救治论：龙氏强调刑罚的功利性，他从犯罪人出发，以预防再犯可能性、再犯之能力的角度谁刑罚的功利性，不认同刑罚的报应性，而且也不认同以一般预防为核心的恐吓与心理强制的理论，代之以对犯罪人行为的矫治，从而使刑罚的意义发生了质的变化，为现代教育刑的提出廓清了道路。龙氏认为刑罚不再是与社会危害性相适应，而是应与犯罪的危险状态相应知，或者说，以需要给予何种程序的处罚才能使之重返社

会而不再犯罪作为衡量的尺度。因此他主对传统的刑罚制度进行根本性的变革。他针对不同的犯罪人提出应根据不同的情形分别采取不同的措施：

1、对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会隔离。

2、对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因。

3、将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。他还反对对犯人一关了事的旧式监狱，而提倡与主张在监狱中对囚犯进行教育感化，使监狱从原来的封闭式逐渐转向开放式或者半开放式，由此使监狱真正成为救治犯罪人的医院。

2、菲利，他将自己的立场称为实证学派，主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究，认为犯罪是由三种因素造成的：第一、人类学因素，主要承继了龙勃罗梭的人类学理论，但又有发展。第二、自然因素，包括气候、温度、土壤及农业状况。第三、社会因素，菲利特别强调经济因素对犯罪作用。菲利指出：“任何足以使人类社会生活不诚实、不完满的社会的，都是引起犯罪的社会因素。我们文明中显然存在着引起犯罪的经济因素，自由竞争规律实际上是一种变相的同类相食，其法则即“你死我活“。在有限的职业中，工人的竞争就等于有些人就业是建立在他人失业的基础上的，这是一种变相的人吃人的形式，竞争者虽不像原始人那样相互吞食，而是通过诽谤、推荐、保护、金钱等手段搞垮对方，以保证最善交易者的地位，而使最诚实、最有才能及最具有自尊心的人沦入饥饿的痛苦之中。此外，在财富增长的情形下，经济因素也发挥着滋生犯罪的作用。确实，今天的社会是由19世纪人类黄金时代——资产阶级文明阶段过渡而来的下降阶段，财富本身就是犯罪的一个原因。”

基于此三种因素，菲利提出犯罪饱和论。

（1）犯罪饱和论：他认为犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种现象。每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及条件的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应。饱和，是一个化学概念，菲利借用来表示犯罪现象。基本观点，认为犯罪一种必然的社会现象，而且存在是有规律性的。犯罪的差额是由物质条件和社会条件决定的。

（2）社会防卫论：此外他还提出社会防卫论。既然犯罪如同自然现象一样不同避免，那么有些人是必然要犯罪的，而这些人对于社会来讲是具有人身危险性的。这些犯罪之所以要承担刑事责任，并不是基于道义上的非难，而是为了防卫社会，保护秩序，这种刑事责任本质是一种社会责任。社会防卫论带来了刑罚观念的变革，对刑事立法与刑事司法产生了深刻的影响。

（3）菲利强调刑罚个别化，嘲笑传统的刑罚是如同一个药方却要医治不同种类的病症，因此社会效果不好。他认为刑罚“对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，犯罪社会学家应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段。”应建立犯罪精神病院来收容精神病罪犯，防止其继续危害社会。对于已犯罪的人，注重特殊预防，对同类型的罪犯采取不同的手段，改造可以救治的罪犯，永久隔离不能救治的罪犯。因此他提出分类制度，即根据犯罪人的特征，对罪犯进行有效的分类，由此落实具有针对性的矫正措施。此外，他还提出预防犯罪最主要的是社会预防。主张改良社会以清除犯罪的社会“病灶”，因为在犯罪原因中，只有社会因素是人类可能也可以施加以影响或者说控制力的。

3、加罗法洛（意大利），是第一个以犯罪学为其著作名称的学者，在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯罪人，强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格，与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人，并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化，强调特殊预防。

4、李斯特：

（1）目的刑主义：他提出犯罪原因二元论，即社会因素与个人因素，但强调社会因素比个人因素具有无可比拟的重要性。他是目的刑主义的首创者，认为刑法在任何历史阶段，都是对犯罪的明确而有目的的社会反应，是社会保全自身的基本手段，所以，任何一次刑罚的发动，都蕴含着特定的目的。刑罚是为了保全社会而对 犯罪人所施加的教育，以促使其回归社会，所以应当特别重视对于犯罪人本身的改造，以预防其再犯罪；同时由于各个犯罪人对于社会的危险性以及其对社会的适应性有很大的不同，所以应特别倡导“刑罚个别化”的观念。今天，很多西方学者都认为，李斯特的目的刑论比报应刑论更加积极：刑罚从根本上讲面对的是犯罪人而不是犯罪行为，刑罚着眼于未来的犯罪预防而不是过去的事实清偿。

保安处分：李斯特认为刑罚是有局限性的，对付犯罪，除刑罚以外还需创设保安处分制度。他认为把将犯罪人改造成为新人，不再实施犯罪行为，作为达到保卫社会的途径之一。对有实施危害社会的行为的危险者，事先采取预防或防卫措施，避免其实施危害社会的行为，这同样是或者较为重要的达到保卫社会的途径。根据这种刑罚的目的思想，就应当对一定的犯罪者在应定其罪、宣告其刑罚的场合，先不宣告刑罚，而宣告由保安处分的改善所收容。他是现代保安处分制度的缔造者。

（2）复兴刑事政策：刑事政策的概念由费尔巴哈提出，真正使刑事政策成为一门学科的是李斯特。定义：刑事政策者以犯罪原因及刑罚作用之科学的研究为基础的诸原则之全体，依此原则，国家以刑罚诸制度为手段，镇压犯罪。

新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因；所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究责任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为人的性格是一个重要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。

(二)旧派与新派的基本对立

1．研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。

旧派主张自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。简要之，意志自由的含义是，可以不受因果法则的支配而选择行为。这种绝对的自由意志论认为，所有的人都能够不受素质、环境的影响，而理性地选择行为。费尔巴哈的心理强制说实质上是这种绝对自由意志论的另一种表述。在他看来，行为人犯罪也是一种理性的选择，是基于利害权衡所作的选择；正因为如此，他主张由刑法明文规定犯罪及其法律后果，促使人们做出不实施犯罪行为的选择。

新派反对自由意志论，主张决定论。李斯特明确反对将自由意志论作为刑法的基础。他说，如果要防止犯罪，就必须从犯罪本身展开研究，而不能止于抽象的概念研究；应当将犯罪视为社会与个人的产物，即犯罪是由环绕犯人的社会关系及犯人固有性格所决定的，并非产生于超越因果律的自由意志；自由意志论导致刑法不可能实现防止犯罪的目的，针对犯罪的社会原因与个人原因采取有效的刑事政策，则可以实现防止犯罪的目的。菲利极力否认自由意志论。他指出：“人的自由意志的观念(因果关系是其中唯一不可思议的因素)引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由选择。但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢?”“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功

能。”[24] 2．犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人本位与社会本位方面的对立，就说明了这一点。

旧派立足于个人主义、自由主义的观点，认为世界以人为基础而存在，人的存在本身即是目的；为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力；代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家只不过是为了国民的生存、增进国民的福利而存在的机构；刑法并非目的而是手段，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制。这正是前期旧派严格区分法律与伦理的用意所在，与康德区分的用意是不同的。

新派表现出反个人主义、反自由主义的立场，以社会为本位。根据新派的观点，国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益，故社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据，并提出了社会防卫论。菲利则明确的提出：“就刑法而言，我们觉得，为了社会自卫的利益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”

当然，所谓个人本位与社会本位，也只是意味着在个人利益与社会利益之间分别重视、强调个人利益与社会利益。旧派并非完全忽视社会利益，这不仅可以从旧派将一般预防作为刑罚目的这一点得以明白，而且可以从旧派学者的观点中得到证实。例如，费尔巴哈提倡权利侵害说，但他同时认为，权利不只是存在于个人，也存在于国家。“康德把人民对立法权的反抗看作是一种破坏合法政体的违法行为。”[27]新派也并非完全忽视个人利益，因为保护社会利益的同时也会或多或少保护个人利益。菲利明确指出：“实证学派，恰恰因为它旨在寻求个人和社会权利的均衡，所以不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会。”

旧派与新派在这一方面的差异是在个人利益与社会利益发生冲突时，新派会强调社会利益，旧派会强调个人利益。

3．旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。

不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场，而是坚持了主客观的统一，即对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件的事实，并且违法，主观上具有责任能力与故意、过失。但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与主观主义。

客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。

主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义；只有消除了犯罪人的危险性格，避免其再次犯罪，才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依据，外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。

客观主义与主观主义的对立在整个犯罪论领域都得到了具体表现，而且还影响了刑罚论。

4．在责任领域，道义责任论与社会责任论成为旧派与新派基本对立点。

道义责任论是旧派刑法理论的主张。旧派所说的责任，是指就犯罪行为对行为人的非难；所谓有责任，就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责；所谓没有责任，则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。具体地说，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面是启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人皆有理性，既然行为人基于自己的意志实施犯罪，就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。正是在此意义上，使用“道义的”责任这一术语。

道义责任论受到了新派学者的批判。如加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久变态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢?相反，为了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加防卫而不是放松防卫。他还联系精神病、醉酒、催眠状态与未成年等问题剖析了道义责任，认为道义责任论明显与社会防卫的目的相冲突。他得出的结论是：“道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败。”[31] 社会责任论为新派学者所提倡。其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。

由于社会责任论是以社会防卫为中心的刑法理论，容易与国家主义、权威主义相结合，形成扩大刑罚权的倾向，导致无视责任主义的本来的机能，因而受到了批判。但是，社会责任论认为，并不是危险性的征候以某种形式表现出来时就具有责任，只有在现实地实施了犯罪行为，具有故意、过失的心理事实时，才具有责任。所以，在对现行法的解释上，并不是那么过激的主张。现实上，社会责任论与道义责任的决定性差别是，如何认识无责任能力人的责任。“实证主义理论指出，每个人都要为自己所实施的任何犯罪向社会承担责任。无论是少年、精神病人、醉汉或是夜游者，他都应当承担责任。”[32]这与道义责任论所得出的结论刚好相反。

二、刑法的正当性问题（刑罚的目的的合理性）

正当是指某一事物的存在具有合理的根据，因此，刑法的正当性对刑法存在根据合理性的考察。刑法存在的合理性，是指刑罚的发动具有正当合理的根据。关于刑法存在的合理性的论证，纵观刑法学历史，主要存在报应与预防两种理论。

（一）报应与刑法的正当根据

报应主义认为，刑罚的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿付之债，社会则因犯罪的恶行而向其回索。正是在这个意义上，杀人偿命与欠债还钱一样，被认为是公正之常理。报应思想来源于原始社会的复仇观念，但两者又有所不同。这种差别主要在于：复仇具有强烈的主观性，而报应具有一定的客观性，所以它是有节制的。因为报应兼指以恶报恶与以善报善，以恶害

报以恶行是谓报应，以善果报以善行也为报应，报应中的恶与恶、善与善务必成对等相称关系。所以，报应有一定的限度，而复仇则常是放纵而漫无节制的。因此，复仇与报应不能等同视之。在一定意义上，复仇是一种原始的未经过滤的报复情感，虽然它孕育着报应的成分，但只是报应的粗俗形态，还不能视之为报应本身。报应观念在其发展过程中，经历了神意报应、道义报应与法律报应三种形态，由此构成报应理论。

1、神意报应

神意报应是万事皆求诸神的古代社会中生产力低下、认识上愚昧无知的必然产物。在这种情况下，人们将法律规范与自然规律相等同，并对之作出一种超自然的解释，在因果条件的基础上形成了神意报应的观念。神意报应的特点是以神意作为刑罚权的根据，由此论证刑法的正当性。在中国古代社会，存在天罚之说。天罚是指代天行罚，从而使世俗社会的刑罚神圣化。在西方中世纪，神意报应的思想在救赎理论中发挥得淋漓尽致。这里的救赎是指犯罪人不仅要悔过，而且还要为其犯罪付出一份代价。这种神意报应的观念强化了犯罪人赎罪的思想，成为当时情况下刑法正当性的有力证明。应当指出，神意报应虽然在刑法史上对于刑法根据的正当化起到了理论支撑的作用，但毕竟带有浓厚的宗教神秘色彩。在现代世俗社会，这种神意报应论已经没有市场。

2、道义报应

道义报应主义为德国著名哲学家康德所主张。道义报应论之报应，是一种基于道德义务而产生的报应。换言之，道德义务是报应的根据，也是刑法正当性的根据。因此，道德义务是理解康德的道义报应论的关键。义务源自于拉丁语的债务和法语的责任一词，是指负有或应支付他人而又必须履行的一种法律上的不利条件。由此可见，义务与两个概念有关：债务和责任。债务是债务人对债权人所负的特定的给付义务。因此，债务是一种特定的义务。从债务到义务，是从具体到抽象的转化过程。责任也与债务有一定的关联，指为债务不履行时所提供的一定财产的抵押（担保）。由此可见，责任与一定债务之不履行有关，侧重于所处的一种道德上或者法律上的不利地位。从债务与责任当中引申出来的义务，具有应当实施一定行为之含义。道德义务是指道德上的义务，是道德哲学中的一个重要概念，指对行为的道德约束。那么，这种义务源于何处呢？康德认为，自律性是道德的唯一原则。这里的自律性就是理性自己给自己颁布命令，这是一种绝对命令，道德法则要求每一个有理性的人根据普遍法则行动，因而这种道德法则是自律性法则。康德认为，由于绝对命令表示去做某些行为是一种责任，绝对命令便是道德上的实践法则。但是，由于责任在这样一种法则中所表明的，不仅仅包含实践上的必要性，而且还表明确实的强迫性，所以，绝对命令就是法则，绝对命令表现为一种义务。凡是与义务相违背的行为叫做违犯，这种违背义务的行为就引起责任。从道德含义上看，责难是一种判断，任何人通过这个判断就宣布他是一种行为的作者，或者是一种行为自由动机的承担者，这个行为于是被认为是他的道德表现或德行，并且受到法则的约束。因此，违反道德义务行为的责任及其惩罚，是建立在人的意志自由基础之上的，这种惩罚具有道义根据。康德正是从道德义务的自律性中引申出报应的正当性。正是基于这种道义的神圣不可违抗性，违反道义的犯罪才获得了道德罪过性，因而对于道德罪过的惩罚也就具有了刑法上的正当性。康德的道义报应论确实为刑罚的内在正确性提供了理由，但是，由道义报应而产生的道义责任到底是一种道德责任还是一种法律责任？这里存在

一个道德与法律的关系问题。世界上不存在道德刑法，人不能因为犯有道德过错而受到法律的惩罚。在这个意义上，康德确有将道德责任与法律责任混为一谈之嫌，但康德的道义报应论可以看成是一种对刑罚的道德论证，或者说是对刑罚公正性的道德论证。

3、法律报应

法律报应主义为德国著名哲学家黑格尔所主张。黑格尔从法的特殊运动的视角论证了刑法的正当性。黑格尔的论证始于道德与法律的区分。在黑格尔看来，法和道德是存在明显区别的，道德完全是内心的东西，不能加以任何强制，所以国家的法律不可及于人的心意，因为在道德的领域中，我是对我本身存在的，在这里暴力是没有什么意义的。因此，只有法才具有强制性，道德则不具有这种强制性。法的正当性不能由道德来论证，而只能从法本身得以论证。黑格尔认为，刑法的正当性来自于法的自我实现，是法的自我辩证运动的必然结果。刑法的这种正当性不仅从法的辩证运动中得以证明，而且从具有意志自由的犯罪人的行为中得到支持。由于犯罪是犯罪人选择的结果，因而刑罚也可以合乎逻辑地从犯罪人的行为中引申出来，获得合理性。自在的正义与自为的正义，这就是黑格尔的法律报应论为刑法的正当性提供的法理论证。

（二）预防与刑法的正当性根据

预防主义完全不同于报应主义，它以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑法的正当性。

预防理论中又可以分为威慑论与矫正论。

威慑论把刑罚当作对犯罪的一种遏制手段，而矫正论则把刑罚当作对犯罪的一种改造措施，两者都证明刑法的目的性，即以目的的正当性证明手段的正当性。建立在目的理论之上的预防论，改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。如果说目的理论只是强调了刑法的目的，由此成为预防论对刑法正当性论证的一个方面，那么，功利主义强调刑法的效果，为预防论对刑法正当性的论证提供了更为有力的根据。根据功利主义，刑法的适用必然会给造成一定的痛苦，它之所以必要，就在于它能够避免更大害处，包括预防犯罪。这里的预防犯罪可以分为一般预防与个别预防，预防主义意图通过论证刑法的功利效果从而论证刑法的正当性。

1、一般预防主义，也称为威慑论，主张通过对社会一般人进行刑罚威吓，以达到预防犯罪的功利效果，意大利著名刑法学家贝卡里亚认为犯罪对于行为人具有一种引力，而刑罚则是一种阻力。其目的在于抵消犯罪的引力。因此，贝卡里亚得出结论：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。正义的刑罚应该是必要的刑罚。这里的必要性，就在于阻止犯罪。英国著名哲学家边沁是近代功利主义哲学创始人，他明确地犯罪视为一种必要的恶，使刑罪彻底功利化。边沁认为，所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。德国著名刑法学家费尔巴哈则在心理强制说的基础上推出了“用法律进行威吓”的名言。费尔巴哈认为，使违法行为中蕴含着某种痛苦，它具有违法动机的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之

间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于基中的乐时，主体便会基于趋利避害的本能，回避大于不违法之苦的苦；而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法动机，使之不发展成为犯罪行为。据此，费尔巴哈认为刑罚的威吓能够起到心理强制作用，实现一般预防的目的。

2、特殊预防主义，也称为矫正主义，主张通过对犯罪人的矫正，以实现预防犯罪的功利目的。意大利著名刑法学家龙勃罗梭通过对犯罪人的生物特征的考察，得出了“天生犯罪人”的结论，认为犯罪是由人的遗传基因造成的。因此，对犯罪人适用刑罚既非报应也非威吓，而是基于个人性格的危险性，是为了防卫社会，从而创立了刑事人类学派。意大利著名刑法学家菲利在龙勃罗梭思想的基础上，进一步提出了社会防卫主义，认为犯罪是由人的素质、地理和社会环境所决定的，而不是意志自由的结果，因而对犯罪人适用刑罚不是报应与威吓而是矫正。德国著名刑法学家李斯特创立了刑事社会学派，主张“矫正罪以矫正的罪犯，不能矫正的罪犯不使为害。”因而提出保安处分，实现刑罚个别化。

3、报应论与预防论的片面性

报应与预防各执一辞，分别自认为是刑法唯一的正当根据。其实，仅从报应或者仅从预防一个方面论证刑法的正当性，都是片面的。只有从报应与预防的统一上，才能全面而科学地揭示刑法的正当性根据。

就报应论而言，根据既存的犯罪决定对这一犯罪的惩罚，无疑具有一定的真理性，它使刑法的正当根据建立在坚实的事实基础之上。但是，一种不考虑任何社会效果的刑法又在多大程度上具有科学性呢？尽管报应论以制度化的复仇满足了犯罪行为受害者的愿望，从而减少了他们自己很可能要寻求的报复，因而具有一定的社会利益。但建立在报应理论基础上的惩罚，其社会意义相当有限。总之，报应论为单纯地满足社会正义感而确立惩罚，不考虑刑法的社会效果，在很大程度上贬低了刑法的社会意义。

就预防论而言，威慑论把刑法的正当根据建立在刑法的威慑性之上，矫正论则把刑法的正当根据建立在刑法的矫正性之上，意在通过刑法的适用获取预防犯罪的社会效果。但如果不以报应为基础，单纯地以预防犯罪的功利目的来论证刑法的正当性，则首先涉及到的一个问题是：如果惩罚一个无辜者能够取得更大的社会效益，那么，这种惩罚是否具有正当性呢？根据功利主义的逻辑推论，回答是肯定的。显然，威慑论本身潜藏着罚及无辜的危险性。至于矫正论，按照黑格尔的话来说，是把犯人看作应使其变成无害的有害动物。那么，国家与社会，严格地说，是国家统治者或者社会中的某一部分人为什么有权矫正犯人，犯人的理性尊严又何在？在这种矫正与被矫正的刑法模式中，如果把矫正者的价值观绝对化，并将其强加于一切与之相悖的人，由此作为控制社会的终极方案，那么，结局也将会是十分可怕而可悲的。

由于报应论与预防论都不足以独自以刑法的正当性作出完整的论证，因而一体论便应运而生。即使在报应论与预防论中，也出现了所谓变相报应论与修正功利论。由此表明，极端的报应论与极端的预防论已经明显失势。

（三）、一体论

一体论的特点是把报应论与预防论融为一体，其最基本的立论就是：报应与预防都是刑罚赖以存在的正当根据。一体论具有折衷的性质，但这种折衷又是必要的，它可以克服报应论与预防论各自的片面性，也能避免两者在论战中两败俱伤。我们认为，报应与预防作为刑罚正当性的根据，植根于社会结构之中，任何脱离社会结构抽象地讨论报应与预防或者两者统一的观点，都是肤浅的。因此，只有从社会正义论出发，才能对刑罚的正当性根据作出科学的论证。

由社会正义的立场出发，我们认为报应与预防都是刑法的正当根据。

报应论把刑法视为一种社会复仇，是社会公正感的满足。在一个社会里，如果有罪不罚，无罪受罚，那么刑法也就丧失了其正当性。在这个意义上，报应是正当性的题中应有之义：它既满足了被害人的复仇愿望，又将刑罚限制在犯罪人的犯罪行为的范围之内，从而达到被害与加害之间的利益与心理上的平衡。在这中间，社会除了满足正义感以外，别无所求。报应虽然是刑法正当性的根据，但单纯的报应，刑法又有可能成为一种复仇欲的发泄，不能体现出刑法存在的社会价值。这种社会价值不仅仅是社会正义感的满足这样一种消极性的存在价值，而且是要使社会另有所获的积极价值。

以功利主义为基础的预防论，从预防犯罪出发论证刑法存在的正当根据，这就是它的目的性价值。预防论摆脱了报应论所具有的直觉性与情绪性，将刑法置于功利的天平上，进行利弊权衡与苦乐计算，形成理性化的刑法制度。

刑法的正当性根据是报应与预防的有机统一。确定某一行为是否犯罪，并非仅仅考虑报应的因素，同样要考虑预防的需要，即对这一行为的惩罚是否能够预防这一行为的发生。例如，精神病人的危害行为，从报应的角度说，将之作为犯罪予以惩罚是不公正的；从功利的观点看，这种惩罚是无效，不可能防止其发生。因此，从报应与预防的统一上看，都不能对这种行为作为犯罪予以惩罚。不仅如此，报应与预防还有互相制约的意义：预防追求刑法的功利性，可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论；但受到报应的节制，将刑罚限于罪犯是构成刑法之正当性的无条件的前提。因此，在发动刑罚的时候，面临着报应与预防的双重考虑，也是双重限制，刑法的正当性由此得以说明。

三、刑法的价值

讨论价值问题，必须从哲学的角度来分析，什么是价值，是客体满足主体需要的程度。学过法理学，我们知道法律的基本价值是自由、正义和秩序。那么刑法的基本价值是什么，首先要找到刑法要解决的基本问题，下面我们先来认识一下这个问题。

法以调整个人与社会的冲突关系为已任,这种个人与社会的冲突,可以说是一种社会冲突。

社会冲突的法学本质应当是:主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流首先意识的不协调或对之的反叛。

刑法,作为其他一切法律的制裁力量,它所调整的是最严重的社会冲突,在某种意义上可以说是个人与国家之间的冲突。

刑法的基本价值：价值是客体满足主体需要的程度 刑法应当具有什么样的价值？

1、价值一——公正。

公正是法的本性，公正是法的象征。

刑法因为涉及到对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，就是说，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。当然，公正性的标准及其判断是一个与社会密切相关的问题，因此，刑法的公正性本身也不是绝对的、抽象的，而是相对的、具体的，受制于一定的社会物质生活条件。

刑法的公正性有立法公正、审判公正与行刑公正之分。

这三者中，立法公正是基础，没有立法公正就根本谈不上其他的刑法公正性。正如马克思指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，司法只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早就被法律所规定。”立法的公正性主要表现在刑事禁止性规范的合理性上。也就是说，只有对那些确有必要禁止的行为，才能在刑法上规定为犯罪，并予以刑罚处罚。如何理解“确有必要”，应当把握社会动态发展这一决定因素。正如苏联刑法学家所指同的那样，从立法上说，实行刑法的禁止性规范或者排除刑法的禁止性规范，无疑是涉及到某种行为是否应受惩罚的问题，因而也就影响到刑事责任的社会公正与否的问题。由于社会生活变化，尤其是在经济体制改革时期，社会的经济、政治等急剧变动，某一行为过去认为是犯罪的，现在其社会危害性已经消失，甚至有利于社会；或者过去不认为是犯罪的，现在对子对社会具有较大的危害性。在这种情况下，刑事立法应当及时进行废、改、立，以便跟上社会发展的步伐，保持立法的公正性。

审判公正的关键在于公正的法官，要把法律所体现的自由理性精神具体融解和贯彻落实到个别案件的公正审理之中，就需要公正不阿、精通法律、维护法治尊严的法官。表现在刑事审判中，为了实现社会公正原则，保障公正处刑，必须考虑犯罪行为的客观特征与主观特征以及违法者的个人情况这样三个因素，必须在分析审判质量和关于刑罚效果的各种数据的基础上，就某些类型的案件提出适合于社会上各种典型情况的统一政策，以确保公正地进行审判活动。

行刑公正，则主要表现在犯罪人的行刑处遇上，最重要的是将犯人当做人，尊重犯人的人格，维护犯人的合法正当的权利。

2、价值二——谦抑。

谦抑是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当立求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。

犯罪作为一种社会现象，其原因是十分复杂的。在一定的社会条件下，它的产生具有某种必然性。意大利刑法学家菲利曾提出犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质与量是与每一个社会集体的发展相应的。因此，对于犯罪这种社会疾患，应当寻找社会的求治办法。而且犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。

刑罚作为抗制犯罪的主要法律手段，兼具有积极与消极的两重性。

德国刑法学家耶林指出：刑罚如两刃剑，用之不得其当,则有国家与个人两受其害.” 因此,那种迷信刑罚的威慑力,尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然犯罪人的矫正功能的观点是不足取的.刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。

因此，运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件： 其

一、危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。

我们在确定某一危害行为是否应当规定为犯罪并予以刑罚处罚时，一方面应当确认该行为具有相当程度的社会危害性；另一方面又应当确认，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免性。相当程度的社会危害性主要是根据社会价值标准作为判断。而所谓刑罚之无可避免性，则是指立法者对于一定的危害行为，如果不以国家最严厉的反应手段——刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。

那么在什么情况下，刑罚是可以避免的，也就是什么样的行为不应当适用刑罚来制裁呢，从理论上讲，应当符合三种情况：（1）无效果。

指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制的效果。比如说12岁的未成年人杀人，由于12岁的未成年人无论在控制行为的能力上还是辩别是非的能力上都还尚未达到能承担刑事责任的条件，因此对于这种情况，法律一般不规定是犯罪。还有就是思想犯，就是只是有犯罪的想法，但没有施行，也不规定为犯罪。刑法所针对的一定的行为。

（2）可替代性。

就是指对于某一危害行为，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，也足以预防和抗制这一危害行为。这种类型比较多，就是能用道德教育、民事制裁或行政制裁手段就能预防的情况。

（3）太昂贵。

是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。比如，随地吐痰，如果适用刑罚，那么社会效果并不好，人们会认为国家的刑法过于严厉。

在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于：非犯罪化与非刑罚化，非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为京戏受刑法惩处的性质。非刑罚化，是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事惩罚是不同的。在非刑罚化思想的影响下，人们致力于组织对监禁的替代方法。

非犯罪化和非刑罚化思潮所强调的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济观念和刑法的最后性观念，仍值得借鉴。

3、价值三——人道。

刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。

应当指出，人道本身也是一个历史范畴，每一个历史时期，都有与之相适应的人道标准。刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。

因此，刑法的人道性的最基本，也是最根本的要求可以归结为如下命题：犯罪人也是人。作为人，犯罪人也有其人格的尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道或者反人道的。

应当说，我国刑法是人道的，没有规定任何残酷的与侮辱人格的刑罚。随着社会的进步、经济的发展，我国刑法还必将进一步人道化，这主要表现在削减死刑、限制无期徒刑，大量地运用自由刑的替代措施。刑法的人道性，在更广泛的意义，也是更重要的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。因此，在刑法中实行严格的“法无明文规定不为罪、法为明文规定不处罚”的罪刑法定主义原则，也应当是刑法的人道性的必然要求。

以上，便是现代刑法的三大价值目标，构成刑法的三大支点。

第二篇：政治学理论材料

课程试卷及参考答案链接（仅供专家参阅）

政治学原理试题2007（A）卷

一、简答题（每题15分）

1、政治权力的内涵

2、利益在政治关系中的地位和作用

3、政治统治的本质

4、马克思主义对国家本质的认识

二、论述题（每题20分）

1、政治形态的意义

2、人与政治的关系

答案提要

简答题

1、政治权力的内涵

政治权力从根本上讲是一种影响力。在政治生活中，政治权力是在特定的力量对比关系中，政治权力主体为了实现和维护自身的利益而拥有的对政治权力客体的制约能力。政治权力本质上是特定的力量制约关系，形式上是特定的公共权力。

政治权力包含主客观两个方面的构成要素。客观的：生产资料、物资财富、暴力等。主观：能力素质、身份资格、理论与策略、组织等。

政治权力的特性：制约性、能动性、动态发展性和工具性。

2、利益在政治关系中的地位和作用

利益是人们结成政治关系的出发点；

利益关系是政治权力和政治权利形成的基础和条件；

利益的内在矛盾决定了政治权力和政治权利的特性。

3、政治统治的本质

马克思主义认为，政治统治是利益冲突和政治斗争的必然结果，是适应支配政治斗争和控制社会冲突的需要而产生的，因而是与国家权力同生并存的一种政治行为。政治统治是政治斗争中最强大的政治势力对于社会的支配与控制行为。政治统治是人类政治生活中最高层次的政治行为。

4、马克思主义对国家本质的认识

国家是阶级社会中的，不同于原始社会公共权力的一种特殊的公共权力组织。

国家是实行阶级统治的社会公共权力组织，它的本质在于阶级统治；

国家是按地区来划分其国民的； 国家是一种特殊的暴力机器。论述题

1、政治形态的意义

政治形态是政治权力为创造有序公共生活在一定的制度、组织和价值基础上所形成的政治权力运行形态。

一定的制度所运行出来的政治生活，可能会偏离制度本身的规定性，因此，分析政治生活，不仅要看政治制度，还要看政治形态。

经济基础决定上层建筑，上层建筑主要是由制度和意识形态组成。可是，制度也会深入到经济基础和意识形态之中，所以，经济基础、上层建筑中所有的政治要素总和就构成了政治形态。这样政治分析就突破了原来的经济基础、上层建筑的分析模式，可以深入地、更加有针对性地分析政治生活，这个概念就是政治形态。

利用政治形态，可以分析政治权力地组织形态，也就是权力地制度逻辑；可以分析政治权力的配置结构，也就是权力的政治逻辑；可以分析政治权力地治理方式，也就是权力地行动逻辑。

2、人与政治的关系

人是天生的政治动物，人天生就要过政治生活，也就是公共生活，共同体生活。人是一个社会人，也是一个政治人，人也是现实各种社会关系的总和，人类生活是人类生命有意识地展开。

在社会生活中会产生公共利益和私人利益，因而会出现冲突，为了保障每一个人的利益，这时需要一个有序的秩序，这时政治应运而生，政治就是为了创造有序地公共生活。人的生存和发展必然与公共权力、政治生活产生密切地关系，人在最终地条件下，都不可能在无政府状态下存在。

人有两大基本需求：财富和秩序。作为政治动物，人必然参加公共生活，分享公共权力，追求公共权力，这是人的本质属性。

第三篇：心理学理论

一、马斯洛的需要层次理论

马斯洛的动机理论是依据人类的基本需要提出的。马斯洛提出，基本需要有不同的层次，由下而上分为生理需要、安全需要、归属与爱的需要、尊重的需要、自我实现的需要，其中生理需要是最基本的需要，自我实现是高层次的需要。需要的出现遵循着层次排列的先后顺序，一般来讲，人只有在低级需要得到满足的基础上才会产生对高一级需要的追求。如果一个人的衣、食、住条件尚未得到保障，那么他会全力以赴去工作，以获得最基本的物质保障；在基本的生存需要得到满足之后，他才会考虑如何进一步学习，如何获得成就，如何得到他人的尊重，如何实现自我等等。

二、奥苏贝尔的动机理论

美国心理学家奥苏贝尔提出，学校情境中的成就动机包括认知内驱力、自我提高内驱力和附属内驱力三个方面的内容。认知内驱力，是一种要求了解和理解周围事物的需要，要求掌握知识的需要，以及系统地阐述问题和解决问题的需要。在学习活动中，认知内驱力指向学习任务本身（为了获得知识），是一种重要的和稳定的动机。由于需要的满足（知识的获得）是由学习本身提供的，因而也称为内部动机。自我提高内驱力，是个体因自己的胜任能力或工作能力而赢得相应地位的需要。这种需要从儿童入学时起，就成为成就动机的组成部分。自我提高内驱力与认知内驱力不同，它把成就作为赢得地位与自尊心的根源，显然是一种外部动机。附属内驱力，是指为了保持长者们（如教师、家长）或集体的赞许或认可，表现出要把工作做好的一种需要。这种动机特征在年幼儿童的学习活动中比较突出，表现为追求良好的学习成绩，目的就是要得到赞扬和认可。

三、耶基斯-多德森定律

在一般情况下，动机愈强烈，工作积极性愈高，潜能发挥得愈好，取得的效率也愈大；与此相反，动机的强度愈低，效率也愈差。因此，工作效率是随着动机的增强而提高的。然而，心理学家耶基斯和多德森的研究证实，动机强度与工作效率之间并不是线性关系，而是倒U形的曲线关系。具体体现在：动机处于适宜强度时，工作效率最佳；动机强度过低时，缺乏参与活动的积极性，工作效率不可能提高；动机强度超过顶峰时，工作效率会随强度增加而不断下降，因为过强的动机使个体处于过度焦虑和紧张的心理状态，干扰记忆、思维等心理过程的正常活动。上述研究还表明：动机的最佳水平不是固定的，依据任务的不同，性质会有所改变。在完成简单的任务中，动机强度高，效率可达到最佳水平；在完成难度适中的任务中，中等的动机强度效率最高；在完成复杂和困难的任务中，偏低动机强度的工作效率最佳。

第四篇：金融学理论前沿

《金融学理论前沿》课程考试方式为提交一篇学术论文，要求如下：

1、题目选择：要求学生从各位主讲老师的专题中选择一个相关题目，完成一篇4000字左右的论文，A4纸打印。

2、论文格式：要有题目，学生学号及姓名，中文摘要及关键词，正文，参考文献；具体写作格式请参考专业学术期刊论文的格式。

3、如果发现论文抄袭20％以上，按不及格处理。

4、交论文时间：在第17周星期三该课程的上课时间统一收取。过时将不再接受提交论文。

另外，第17周的《金融学理论前沿》课上，我将给同学们介绍关于毕业实习及毕业论文安排等相关事项。

辛苦你通知大家，谢谢！

贾立

第五篇：10年社会学理论

上海大学10年社会学理论

一、名词解释（30分）

1、社会学的想象力

2、马克斯·韦伯

3、镜中我4、5、6、二、简答题（90分）

1、简述涂尔干的“机械团结”和“有机团结” 2、3、简述芝加哥学派代表人物及其主要观点

4、《乡土中国》中任选两篇谈谈读后感

5、我族中心主义与文化相对主义

6、简述科层制的特征

三、论述题（30分）

论述帕森斯以后五个社会学家的主要观点。