第一篇：最高院行政诉讼法培训讲座笔记分析
最高院行政诉讼法培训讲座笔记（3.6－3.8）
上午内容：
行政诉讼中的诉权保护
赵大光（最高人民法院行政审判庭庭长）
一、行政诉讼制度发展过程 • 行政诉讼法实施了25年，首次修改。• 1982年，参照民事诉讼法审理行政案件。
• 1990年10月1日，第一部行政诉讼法实施，75个条文，解决了行政诉讼程序依据。
• 1991年和2000年，出台司法解释《贯彻意见》和《若干解释》，此外还有行政许可、征收补偿、管辖等单行解释。
• 2014年，行政诉讼法修改，背景是立法缺陷逐渐凸显，“三难”问题反映强烈，依法行政大势所趋，中央全会东风强劲。
二、有关条文的理解和适用 • 立法宗旨的调整
与旧法相比三处变化：“正确审理”改为“公正审理”；增加“解决行政争议”作为行政诉讼基本功能；删除了“维护”，行政行为的效力有其来源，不需要司法机关去维护。“解决行政争议”应把握：坚持问题意识，防止程序空转，杜绝过度协调、坚守法律底线。
第一条 为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。
• 诉讼主体和审查对象的变化
具体行政行为改为行政行为，但大部分可诉的行政行为仍是具体行政行为，具体行政行为的对象特定，不可反复适用，具有直接执行力，针对现实存在已经发生的特定事项，具有产生、变更、消灭法律关系的效力。
第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行
政行为。
• 诉权保护和行政机关应诉
解决“立案难”和“告官不见官”的问题。国务院、最高院和部分地方政府积极支持负责人出庭制度，执行该制度时从实际出发，认为有必要的，可以向行政机关提出建议。“相应的工作人员”指对情况比较了解的人员。
第三条 人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。
• 合法性审查原则
合法性审查是否还能作为唯一的审查原则。即便在行政协议、行为明显不当等领域，合法性审查仍然是首要原则，合理性审查仍处于从属地位，无法与合法性审查并驾齐驱。
第六条 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
• 受案范围
未采取最高院建议稿的概括式，最高院的考虑是概括式利于诉讼类型化，列举式无法穷尽，最终人大综合考虑仍采取不完全列举式。
第十二条第（一）到底
（六）项主要按照行政行为类型进行列举，第（七）项到第（十二）项主要按照被侵犯的权利进行列举，可能产生竞合，建议按当事人诉求确定案由。
第十三条排除受案范围的列举。第十二条、第十三条 • 行政诉讼的管辖
中院的管辖，新法将所有县级以上人民政府的行政行为案件都归于中院管辖。
未来采取跨区域集中管辖是发展趋势，借铁路中级法院和铁路基层法院的壳。
第十五条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件：…… 第十八条第二款 经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据
审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
• 诉讼参加人
原告主体资格。吸收了若干解释的内容，相对人和利害关系人。不再强调法律上的利害关系。原来的考虑是职权法定、行政法律关系、合法性审查等原因；实践中，也有因为事实上的利害关系侵犯权益的，有必要纳入行政诉讼。原告资格判断标准，结合了主观判断标准和客观判断标准，注意把握：直接的利害关系，而非间接的利害关系；现实的利害关系，而非可能的利害关系；特定的利害关系，即“本人”受到侵害。
复议机关共同被告。解决复议机关不作为问题。以原行政机关确定管辖为宜。行政负责人都需要出庭，诉讼负担加重，存在资源浪费。两被告在庭审中的关系如何确定，举证质证如何进行，需要尽快统一标准。
第三人资格。新增了“同案件处理结果”有利害关系的。前提是有利害关系，且为负面影响。对第三人上诉权的限制。
第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
第二十六条第二款 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
第二十九条 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。
• 起诉与受理
起诉期限。部分吸收了若干解释。起诉期限三个月改为六个月。未履行告知诉权义务的起诉期限，在新法里没有规定，但是若干解释41条仍应适用，未来的司法解释也会规定。若干解释对不知道具体行政行为内容起诉期限的规定被新法全部吸收。不属于起诉人自身原因导致超过起诉期限的，包括人身自由受到限制等情况。不作为的起诉期限，新法将60日改为两个月，2年的起诉期限也适用于不作为
案件，起算点在“两个月”之后，或行政机关作出的承诺时点。无效行政行为是否适用起诉期限，尚无定论。
起诉条件。与旧法基本相同。
登记立案。目的是解决立案难问题。部分媒体存在误读，登记立案并非不作任何审查，前提是依法，依据行政诉讼法。立案阶段避免实质审查，有些要素必须通过法庭调查才能确定。明显不符合起诉条件的，明显滥诉的，可以在充分释明后，不收起诉状或不作裁定，但要做好记录。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。第五十一条第四款规定体现了立法机关解决立案难问题的决心。
第四十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。
第四十七条/ 第四十九条/ 第五十一条 人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。
• 规范性文件附带审查
规范性文件不在受案范围，不能单独起诉，只能附带审查。规范性文件违法可能对公民权利侵害更严重，新法的规定可以与行政复议相衔接。主要审查对权利义务的规定是否违反上位法。虽然是附带审查，但有独立性，相当于合并审理，在诉讼中要有所体现。可以向制定机关提出建议。
第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。
三、结语
• 本人经历了行政诉讼法制定到修改这25年的全过程，深刻理解行政审判的困难和行政审判法官的酸甜苦辣，但是我们很多行政审判人员还坚持在审判一线，是非常可敬可爱的。尽管行政审判步履维艰，但是我们也要增强信心，因为我们从事的这项事业意义重大。依法治国、依法治官、依法治权的办法很多，但是行政审判是其中一个重要的治本之策，肩负着对公民、法人权利保护保护的重任。当前，行政审判工作的有利条件比以往任何时候都多，我们应当有信心搞好行政审判工作。搞好这项工作，要当作事业追求，要有维护公平正义的法官良心，要有坚持不懈的精神。
下午内容：
行政诉讼中的一审、二审和再审
李广宇（最高人民法院行政审判庭副庭长）
一、本次修法有以下特点
• 精细化。旧法脱胎于民事诉讼，被认为是民事诉讼法的特别法，导致旧法条文较少，体系不完整，本次借鉴德国、日本、台湾的行政诉讼法，体现了精细化。
• 体系化。本次专节规定一审二审再审简易等程序。
• 类型化。旧法以撤销之诉为中心，本次设置了撤销判决、确认判决、给付判决、义务判决等，增加了规范性文件的审查。
• 民事诉讼化。台湾吴庚教授的理论“行政诉讼民事诉讼化”，强调两大诉讼的相同点，淡化特别法色彩。台湾行政诉讼法条文308条，准用民事诉讼法条文、原则。本次修法设置专条明确可以适用民事诉讼法的规定。
二、审理和判决的一般规定 • 公开审判
公开审判。例外：国家秘密、个人隐私和法律另有规定，另外，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开。例外情形主要是考虑利益衡量。如果有其他利益超过公开审判的利益，也
应当灵活处置，采取不公开处理。例：南通市港闸区法院规制滥用诉权案一审裁定灵活认定了诉的利益。
公开宣判。一律公开宣判。
裁判文书公开。有助于排除干扰。例：台湾行政法院所有裁判文书均公开。
第五十四条 人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。/
• 回避制度
回避是当事人重要的程序权利，但也不能随意提出回避申请，应当说明理由。审判人员自己主动回避的情形。例：美国大法官法兰克福特主动回避自己有事前倾向的案件。我国法院存在参与行政机关执法活动的情况。
第五十五条/
• 暂时法律保护和先予执行
两项制度都是用于保护公民、法人和其他组织的权利。学界和实务界呼吁修改起诉不停止执行为起诉停止执行，但德国、法国的法律也规定的是起诉不停止执行，重要的是在行政效率和公民权利之间找到平衡，一个途径就是暂时法律保护。
先予执行（假执行），是救急救穷的制度，适用范围限于起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的。
第五十六条 诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：……/
第五十七条/
• 视为撤诉和缺席判决
两次传唤改为一次传票传唤。两次传唤来自民事诉讼法（试行）的规定，一线法官对两次传唤叫苦不迭，新法作出了修改。
第五十八条 经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
• 妨碍诉讼的强制措施
亮点是对行政机关负责人按日处罚款和公告。第五十九条、第九十六条/ • 有限调解
协调撤诉发挥了一定作用，但是无限制协调易产生乱象。因此，本次修法坚持不适用调解的原则，但在赔偿、补偿法律、法规规定的自由裁量权的案件留了口子，理由是行政机关在这类行为中具有可处分性，即行政机关对调解书规定的内容依法有权处分。调解结案的要制作调解书。相当于在法院主持下，行政机关和相对人之间达成的行政契约。
第六十条第一款 人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
• 一并审理民事争议
很多行政争议的背后都有民事争议的存在，民行争议交织情况多发。一并审理，是诉的合并，是客观的合并，裁判时一并裁判。诉讼费应当按照民事诉讼标准收取。管辖问题，有待司法解释明确。
第六十一条 在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。
• 撤诉
与原条款基本相同，包括二审期间的撤诉。
第六十二条 人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
• 审判法律依据
第六十三条 人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。
• 附带审查规范性文件
部分抽象行政行为比具体行政行为的危害更大，导致违法行政行为多次反复发生。附带审查规范性文件是重大突破。只能附带提出审查申请，只能申请对具体行政行为直接援引的规范性文件进行审查，只能审查规章以下文件。附带审查的级别管辖和地域管辖问题。建议搭建规范性文件合法性审查结论的平台。是否需要中止诉讼。对合法性评判的表述，在是裁判理由中说明，还是在裁判主文中说明。对违法的规范性文件，处理建议应当采用什么形式。很多问题需要司法解释进一步明确。
第六十四条 人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。
三、第一审普通程序部分内容 • 交换起诉状答辩状
基本沿袭旧法。有利于提高效率。
第六十七条 人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
• 审判组织
• 复议机关共同被告案件的审理
旧法的规定符合世界通行做法，比如复议维持的，德国法律中规定采原处分主义，因为终极的不服对象是原来的决定；复议改变原决定的，则按首次不利益原则应起诉复议机关。目前的方案是复议机关作共同被告，本人不太认同这里面的法理，但可能比较符合国情，不能过于拘泥诉讼原理。
审理对象要以审理原处分为主，复议机关参加诉讼发表自己的意见，判决时按第七十九条的规定一并裁判，但对复议决定的裁判仅具有宣示意义。
复议机关作共同被告时，管辖法院还应该是原处分决定的管辖法院。
赔偿义务机关应当是原处分机关。
四、合法性审查原则批判
• 旧法中的合法性原则是该法中的“霸王条款”
在草创阶段有其积极意义，防止法官与行政机关一同审原告，但是在当前，合法性审查原则已经不足以统领全法，本人在修法时建议将这个原则降格至撤销之诉的原则，但立法机关未采纳。
• 解决行政争议作为立法宗旨改变了诉讼格局
行政争议由原被告两造产生，法院应居中裁判，但合法性审查是单向的，原告发起诉讼后，就看法院如何审行政机关了。
行政诉讼审查的对象不应该是行政行为的合法性，应该是原告的诉讼请求能否成立。
• 从合法性审查到合理性、合约性审查
随着法律引入“明显不当”和行政协议，合法性原则已经不能再涵盖整部法律。
• 从合法性审查到诉讼类型构建
合法性审查只适用于撤销之诉，撤销之诉类型的起源是围绕行政处罚和警察权设计的。当代社会向给付行政社会转变，授益行为增加，仅靠撤销之诉解决不了问题。
• 从合法性审查到要件审查
撤销之诉的要件包括被动适格、违法性、权利损害三要件，合法性审查在撤销之诉中也仅仅是三要素之一。
履行义务之诉的要件包括依法申请、被动适格、请求权基础、裁判时机成熟等要件，更不是合法性审查可以归纳的。
• 对诉讼类型化的呼吁
主张诉讼类型化出于正确适用法律、提高审判质量的考虑。比如起诉期限问题，撤销之诉应当规定起诉期限用于保护社会秩序安定，但起诉期限未必适用于确认无效之诉，履行义务之诉适用起诉期限也有不同观点。
新法不履行法定职责之诉的“两个月”，并非起诉期限，而是留给行政机关履行义务的期限。
诉讼类型化对举证责任的影响。被告对行政行为负举证责任，仅
适用于撤销之诉，目前世界通行的行政诉讼举证责任原则是“客观证明责任原则”，客观证明责任分配关键看实体法规范要件。
五、简易程序 • 适用主体
基层法院和中级法院都可以适用。
第八十二条 人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：……/
六、第二审程序 • 二审审级功能的架构
纠错、监督、统一裁判、规则制定。
本人认为二审对法律适用问题全面审查，对事实问题一般应当以第一审事实认定为原则，要严格按照证据规则审核事实问题的新证据，否则一般不采纳双方在一审没有提交的关于案件事实的证据。在一审中无正当理由不提出证据，藏着掖着，是对司法的藐视，法院不予接受，导致证据失权。
四五纲要提出了一审、二审应当注重解决哪些问题。
行政诉讼还是要坚持当事人主义，客观秩序维护只应用在与公共利益有关的法律关系。
第八十六条 人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
/第八十七条 人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。
七、审判监督程序
• 行政诉讼申诉率高，申诉难，是本次修法要解决的问题 • 再审事由法定化
严格按照第九十一条的规定，尤其是对所有新证据申请再审的情形。
第九十一条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……
• 取消同级再审
事实证明同级再审效果非常不好。• 杜绝重复再审
最高院培训班行政诉讼法听课笔记（1）
加大司法审查力度 强化对行政权力的制约和监督
童卫东（全国人大法工委行政法室研究员、处长）
• 十八大、十八届四中全会提出要强化对行政权力的制约和监督，形成制约和监督体系，行政诉讼是一个重要的环节
• 立法目的，对行政权运行的监督。旧法的“维护”被删除了，当时把维护写在条文里，是为了法律顺利出台。新法突出监督功能，也有学者反对，认为混淆了主观诉讼和客观诉讼。
/第一条 为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。/ • 行政行为概念。修法时有人提出用行政争议作为行诉法核心概念，最终仍采用行政行为，行政行为概念无法回避。用行政行为的概念，不仅包括行政法律行为，还要将事实行为、行政合同解释进去。
/第二条第一款 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。/ • 被告主体范围。新立法法将明确，规章以下的规范性文件不能增加公民义务，限制公民权利，所以新法将被告主体限定法律、法规、规章授权的组织。
/第二条第二款
前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。/ • 受案范围的表述。采取列举式，明确必须受理的案件。虽未采
用概括式，但“等”字作等外理解，但仍为未来单行法律扩张受案范围留下空间。
/第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……/ • 行政机关负责人出庭应诉。“告官不见官”现象，不利于化解矛盾。二审稿时增加。目前的条文反映一种导向，又兼顾实际情况，今后可以通过司法解释、地方政府规章细化落实。
/第三条第三款
被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。/ • 原告资格。作了客观化的规定,旧法的“认为”较为主观。司法解释的“法律上的利害关系”是不确定概念，实践中把握宽严不一。在立案难的背景下，改用解释空间空大的“利害关系”，但也要防止过宽的解释，实践中在个案中分析是否通过诉讼的方式更经济、效果更好。
/第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。/ • 复议机关共同被告。现有复议制度功能发挥不足，原因之一是旧法中复议机关维持原行为的，原机关作被告的规定。起草中曾有复议机关维持原行为，复议机关作被告的方案，但逻辑上存在问题。现有表述，也有学者批评既不符合法理，又加大了解决争议的制度成本。坚持这样修改是为了强化复议制度定位，发挥复议的功能，让大量行政纠纷在复议中解决，有可能减少进入诉讼的案件数量。未来复议制度改革的方向是将部门复议权向政府集中。
/第二十六条第二款 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。/ • 合法性审查原则。新法中，明显不当的行政行为可以撤销，旧法中以滥用职权为由的撤销判决很少。学理上，合法性原则能否统领整部法律，还是只能用于撤销之诉、确认违法之诉。如果合理性存在较大问题的行政纠纷不能通过行政诉讼解决，本次修法的目的要大打折扣。童：较大进步和亮点，给了法官自由裁量权来监督行政机关的
自由裁量权，现在法官的自由裁量权不是太多而是太少，权威不足。
/第六条 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。/ • 被告不履行判决裁定问题。处罚行政机关负责人。借鉴法院对“老赖”的方法，将拒绝履行情况公告。希望实践中将这些手段用起来。
/第九十六条 行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：……/ • 对规章以下规范性文件的附带审查。规范性文件对公民权利义务的影响。复议法中已经确立了附带审查制度，但实施效果不好。基层法院审查国务院部委制定规范性文件的合法性，是否与单一制国家权力架构存在矛盾。法院在判决中可以对规范性文件是否合法作出认定，不合法的规范性文件不能作为行政行为的依据。这已是目前的最大公约数。
/第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。/ • 检察监督。通过检察院监督法院，间接强化法院对行政机关的监督。
/第九十三条/ • 公务员奖惩尚未纳入行政诉讼。不是本次诉讼法修改要解决的问题，涉及到公务员法规定的公务员范围、党管干部等问题。
• 行政终局问题。目前仅有出入境、游行示威等少数几部法律规定了行政终局，其他均未排除法院审查。
最高院培训班行政诉讼法听课笔记（2）
贯彻实施新修改的行政诉讼法
形成行政审判新常态
公平正义和法律不是一回事
行政正义的价值，行政效率也是行政正义的组成部分 改革的价值，首要价值是法律价值
我们搞好行政审判工作，法律的底线、红线不能突破；
要有法律思维、法治方式、法律框架，服务大局，经济发展，维护稳定
行政行为稳定性；关系公共利益、公共秩序
一、根据不同类型，采取不同审查标志
（一）对被诉行政行为合法的审查标志 权限审查：是否有法定职权 超越职权
法定事实要件：可定案证据（合法、相关、客观…）法律适用审查：运用法律规范是否正确 审查被诉行政行为是否符合法定程序 目的审查：是否滥用职权 明显不当
（二）对不作为的合法性审查标志 是否完全正当履行 是否有正当准确事由
（三）行政协议的合法性审查标志
1、合同内容是否符合法律规范要求
2、当事人是否履行合同
3、与《合同法》规定相关要审查
（四）规范性文件的合法性审查标志（抽象行政行为）
1、《立法法》规定，合乎立法内容、目的；权限审查，是否有制定权限
2、是否与更高层级规范相抵触
3、程序审查，是否公开、公正等重大问题（例必须听证、向其他机关征求意见…）
4、是否明显不当
（五）申请执行的合法性审查标志（非诉行政行为审查）一般都准予执行，（例外：重大明显违法）
（六）相关行政行为和合法性审查标志（非行政诉讼主体、客体）审计—司法机关依职权确定是否有效 处分—不能改动，当做前提
（七）跨界诉讼中发现争议行政行为（民事、知识产权等…）
1、民事部分有结论，再看
2、已过诉讼期，看有无重大问题
二、强化司法人权保障，依法实现不当行为权利救济
（一）认真对待当事人公法上程序性权利 选择权、请求救济权、参与权等
（二）符合法定条件的必须起诉
1、受理条件，参加新《行诉法》立案受理章节49条，44-48条；列举是否有导向性、提示性）
2、政行为概念：广义上，单向行为、双向行为、公共职权行使 原告资格：
原告资格：利益相关；利害关系（有无此行为按正常法律关系看有无当然增减得失）；公共成本；诉讼期间，一是按照法定期间，二是看耽误期间有无正当理由；
（三）认真执行管辖制度
提级管辖；指定管辖；移送管辖；跨区域管辖
（四）必须确保双方当事人平等（新时期、新常态）有钱有钱，普通百姓，平等保护
（五）尊重当事人主动权
（六）坚决排斥可能发生的干扰行为
（七）要防止公权机关利用自由裁量权侵害公民权利 新《行诉法》把“明显不当”列入审查理由
明显不当：实体上和程序上；违法一切可期待、比例、合目的、平等对待等规则；法院人员不能主动，斟酌自由裁量，明显不当才可采取相应措施；
（八）确保当事人权利得到全部实现
（九）正确应用多种诉讼请求要件
行政行为有无问题（超越职权、事实不清、明显不当等）；无效时候才可以驳回诉讼请求；权利义务相同；保护起诉人权利和考虑公众； 不能受理的要驳回；要求当事人正确行使权利（法官素质、审判艺术）；当事人权利在自由裁量范围内行政机关纠正；尊重行政机关专业知识；
三、力求行政争议的解决，实效性
（一）案件合并审理，能合并尽量合并，合并诉的类型，以整体减少当事人成本、诉累
（二）诉和反诉
（三）民事和行政并案审理
1、是否有关联？内在联系？
2、是否节约资源、减少成本？
3、是否有利于克服同一案件相互矛盾判决？
（四）相关行为审查和裁判问题
先前行为不合法，后面不一定不合法（可参照德、日、台湾等国法律）
（五）违例行为
1、看行政机关有无自由裁量空间；
2、看内容可接受性、执行性、实践性；
3、专业技术上问题
4、“许可证”，专属机关
（六）行政赔偿问题
中间裁判；合法性审查先裁断再讨论行政赔偿 赔多少？怎么陪？
（七）继续履行合同
民事上判决继续履行，但执行时无法执行，行政上必须明确履行内容
（八）协议情况下被告资格问题 谁的行为、意志？谁就当被告
诉讼客体 诉讼标志（合法性）诉讼对象
（九）行政机关负责人出庭应诉问题 有处分权 ；到场执法人员 ；决策者（首长或者首长授权）
所以至少是知道案情人员，主要负责人，能到明确授权的负责人到场
（十）简易程序适用问题 尊重当事人意愿；普通程序转化
四、新常态
高度自律并自觉接受各方面监督，避免审判权力滥用
（一）全面把握公平正义基本要求： 行政正义
（二）严格遵守基本正当程序；
（三）追求客观法律真实为目的
（四）全面准确理解适用法律适用基本规则；
（五）正确裁量和法律概念的审查（不超越职权）；
（六）自主接受各方面监督、特别是检察机关监督。
（课后整理，如有遗漏错误，敬请谅解）
第二篇：【实务参考】新《行政诉讼法》逐条解读 上(2015最高院内部培训后修订)
【实务参考】新《行政诉讼法》逐条解读 上（2015最高院
内部培训后修订）
中华人民共和国行政诉讼法（逐条解读·上）
(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行；根据2014年11月1日《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》修订，自2015年5月1日起施行)前言：修正后的行诉法共103条，比旧法的75条多出28条，在管辖、起诉期限、第三人、诉讼类型、申请再审等许多方面均有新规，变动较大。可以预见：新法施行后，①复议机关为避免做共同被告，将会慎重作出维持原行政行为的复议决定。加上行政复议是父审子，且程序简便。因此，越来越多的告官之民及其委托代理人，将先向复议机关尤其是地方政府的复议机构申请解决行政争议。②复议机关尤其是地方政府复议机构的工作量将大增，办案质量会有质的变化。③中院一审的行政案件数将有所增加（主要是土地行政登记案件）。众多低院的行政审判工作将逐渐被集中到其他低院，只剩非诉审查工作。诉权保护及办案质量将会有较大的变化。④官官相护的丑恶现象将有所改变，行政律师和法律工作者将大有可为。以下蓝字部分是@阿些和 对新规的解读（将不断更新），以实务为视角。新法条文取自何海波教授的重排版，感谢。目录第一章总则第二章受案范围第三章管辖第四章诉讼参加人第五章证据第六章起诉和受理第七章审理和判决第一节一般规定第二节第一审普通程序第三节简易程序第四节第二审程序第五节审判监督程序第八章执行第九章涉外行政诉讼第十章附则第一章 总则第一条 为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。解读：本条是关于【立法目的】的规定。本条将旧规“为保证人民法院正确、及时审理行政案件”中的“正确”审理改为“公正”审理，契合法院的工作主题；删除旧规“维护和监督行政机关依法行使行政职权”中的“维护”，又彰显“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立场，故很［赞］。但本条“解决行政争议”和第61条的规定，是要行政法官兼做民事法官和行政执法官的节奏，对行政法官的要求很高甚至苛刻，似乎弄巧成拙（如在解决行政裁决中的权属争议时，越俎代庖的行政法官往往无能为力），有待高法作出符合审判工作实际的解释。第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。解读：本款是所谓的【起诉的“认为”标准】。一个行政起诉是否被法院受理，其实，起诉人的“认为”并不重要，重要的是“依照本法”。所谓“依照本法”，主要是指以下四项：①所诉行政行为是可诉的行政行为；②起诉人与该行为有利害关系；③起诉未逾起诉期限；④诉讼请求合乎规范的要求。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。解读：本条也即本法所称的【行政行为】，是指具体行政行为、行政事实行为二种。具体行政行为无确切的定义，亲们记住该行为与抽象行政行为相对即可。另一个与具体行政行为相对的行政行为，是行政事实行为，如城管打人行为。需要说明的是：打人的城管，构得上刑事立案标准的，受刑事追诉；构不上刑事立案标准的，免受行政处罚，但应受党纪和行政处分。“行政机关和行政机关工作人员”、“法律、法规、规章授权的组织”作出的行政行为，可简称为行政主体作出的行政行为。值得一说的是：①行政机关对行政赔偿申请或请求，所作的受理或处理行为或不作为，皆不属于可诉的行政行为。②学会、协会等自治组织的管理行为，是否已纳入本条“行政行为”的范围，有待高法解释。但从信春鹰副主任在“全国法院新行政诉讼法视频培训班”上的讲课内容看，似乎已纳入。故不妨一诉。（注：以下将某人在“全国法院新行政诉讼法视频培训班”上的讲课，简称为某人讲课）第三条 人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。解读：本条规定的【诉权保护】尽管是常识性的宣示，也很［赞］。因为法院依法应予受理却强词夺理不予受理或违法驳回起诉的现象，以及不立案、不裁定、不收材料的“三不”政策愈演愈烈，侵犯诉权早已成常态。根据赵大光庭长的讲课内容，“三不”政策在新法施行后将存续，附条件执行。这有可能被法怪滥用。在许多基层法院也即低院，还未等行政机关及其工作人员干预、阻碍法院受理行政案件，大脑壳早就视行政案件为“麻烦的制造者”了。【被诉行政机关负责人出庭应诉政策】上升为法律规定，很［赞］。第四条 人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。第五条 人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第六条 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。解读：本条规定了【行政审判的任务】。根据本法第70-6项规定，行政行为的【适当性】也即合理性，也被纳入司法审查的范围。故人民法院审理行政案件，除对行政行为是否合法进行审查外，还应对行政行为是否适当进行审查。新法施行后，实务工作者若还拘泥于本条的字面意思，不把该条理解成“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法、适当进行审查”，就out了。本法第70-6项规定的“明显不当”，是指明显且重大的不合理。实务中应注意：
一、“明显不当”，可以是第70-5项规定的“滥用职权”的马甲。
二、不重大的不合理不算“明显不当”。李广宇副庭长讲课时称，行政审判从合法性审查到合理性、合约性审查。第七条人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第八条 当事人在行政诉讼中的法律地位平等。第九条 各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。第十条 当事人在行政诉讼中有权进行辩论。解读：根据本法第60条司法调解的规定，建议行政法官在庭审程序中加上“调解'这个环节。第十一条 人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第二章 受案范围第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：解读：赵大光讲课时称，本条第（一）到第（六）项主要按照行政行为类型进行列举，第（七）项到第（十二）项主要按照被侵犯的权利进行列举，可能产生竞合，建议法院按当事人诉求确定案由。
（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；解读：诉【行政处罚】。本项将“暂扣许可证和执照”行为明确为行政处罚，平息了实务界的争议。
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；解读：诉【行政强制】。本项将“行政强制执行”行为纳入可诉行为，与行政强制法进行了呼应。需要注意的是：①本项规定的“行政强制措施”，分《行政强制法》规定的、和其他法律规定的行政强制措施二种。劳动教养、收容教育等，即属于其他法律规定的行政强制措施。②行政强制执行，包含对行政强制措施的执行，和对其他具体行政行为（如行政处罚）的执行。
（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；解读：诉【行政许可】。本项规定有省略内容。现予补上：“对行政机关作出的（行政许可决定或者）有关行政许可的其他决定不服的”。
（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；解读：诉【行政裁决】。如果行政复议法第30-1款或相关司法解释未修改，则对涉及自然资源的行政确权决定（也即行政裁决行为）的起诉，仍需复议前置。
（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；解读：诉【行政征收征用】。根据本款第11项规定，土地房屋征收补偿协议系行政合同（注：高法称行政合同为“行政协议”，以示与民事合同的区别），属于受案范围。
（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；解读：诉【行政不作为】。注意：行政机关拒绝履行的行为，系作为类行为。而行政机关不予答复的行为，属不作为类行为。
（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；解读：诉【侵犯经营权】。本项及下项规定只是将司法解释的有关内容纳入而已，亦无新意。
（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；解读：诉【侵犯竞争权】。
（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；解读：诉【乱要】。
（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；解读：诉【不给】。所诉行政行为，可以是作为或不作为的行政行为。
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；解读：【行政合同之诉】。本项规定明确将行政合同纳入受案范围，纠正了众多法怪认为的行政行为只是行政机关单方行为的错误看法，很［赞］；不过，行政合同是可诉行政行为的规定，并非新规定。行政机关不依法履行土地房屋征收补偿协议等的行为，系可诉行政行为的规定，属于【新规定】，很重要。童卫东处长讲课时称，公民不履行行政协议，行政机关可以走民事诉讼的途径。但高法持何种态度不明。
（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。解读：【兜底条款】。本项中“等合法权益”的规定，说明新法保护行政相对人的合法权益已不限于“人身权、财产权”，意义非凡。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。解读：本款所称的“其他行政案件”，主要是指行政赔偿案件。【行政赔偿诉讼】不属于行政诉讼，是另类诉种，但与行诉法紧密相连。新法删除旧法第九章有关侵权赔偿责任的全部规定，虽使行诉法显得简洁，但不方便公众学习。这一修改使得一般人不能从本法获知提起行政赔偿诉讼的方式，从国家赔偿法也难以具体获知；只能从司法解释中获知了。该种诉讼分附带提起、单独提出二种。起诉期限前者按新行诉法，后者按高法有关司法解释。第十三条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
（一）国防、外交等国家行为；
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；
（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；
（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。解读：本条是排除受案范围的列举。第三章 管辖第十四条 基层人民法院管辖第一审行政案件。第十五条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；解读：本项及第24-1款规定【中院管辖】被告为政府（国务院和乡镇政府除外）的行政案件，且不可移交下级法院审判，不错。需要注意的是：政府（国务院和乡镇政府除外）作出的有关行政复议的决定，亦属于“县级以上地方人民政府所作的行政行为”。故其作共同被告时，按理应由中院管辖。但赵大光等人讲课时称，复议机关作共同被告时，管辖法院还应该是原处分决定的管辖法院。这限缩了该项规定的内容，使【提级管辖】制度基本落空，故称之为【父随子管辖】。
（二）海关处理的案件；
（三）本辖区内重大、复杂的案件；
（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。第十六条 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。第十七条 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。第十八条 行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。解读：【一般地域管辖】或【普通管辖】，也即“原告就被告”。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。解读：本款规定的【跨区管辖】，又称【集中管辖】、或【行政案件相对集中管辖】，就是高院经高法批准，将部分低院管辖的一审行政案件，通过指定管辖的方式，交由其他低院集中管辖的制度。第十九条 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。解读：【选择管辖】。需要注意的是：被诉行政行为是行政处罚的案件，不能适用本条规定。第二十条 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。解读：【专属管辖】。“因不动产提起的行政诉讼”，确切的表述应该是：因被诉行政行为直接涉及不动产提起的行政诉讼。被诉行政行为间接涉及不动产的，不能适用本条规定。第二十一条 两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。解读：【共同管辖】第二十二条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。解读：【移送管辖】第二十三条 有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。解读：【指定管辖】第二十四条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。解读：【提级管辖】与【报请管辖】。第1款取消旧法“上级人民法院也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”的规定，很［赞］。第四章 诉讼参加人第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。解读：原告，即行政行为的相对人或利害关系人。本条所称的“利害关系”，分作法律上利害关系与事实上利害关系二类，分别针对具体行政行为和事实行政行为。赵大光讲课时称，本条所称的“利害关系”，是直接的利害关系，而非间接的利害关系；是现实的利害关系，而非可能的利害关系；是特定的利害关系，即“本人”受到侵害。第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。解读：本款关于复议机关维持被复议行为也做【被告】的规定，对复议机构无疑是一种鞭策，不错。复议机关真正依法履行起复议职责，则行政法师们可能会很少去法院，行政庭似乎会门前冷落鞍马稀了。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。解读：根据赵大光的讲课内容，起诉复议机关不作为行为，以原行政机关确定管辖。这也是【父随子管辖】。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。第二十七条 当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。解读：本条是关于【共同诉讼】的规定，共同诉讼分为必要、普通共同诉讼二种。本条将改旧规中的“同样的具体行政行”改为“同类行政行为”，很贴切。但对普通共同诉讼案件的合并审理应“经当事人同意”的规定，似是多余；该类案件是否进行合并审理，理应由法院定夺。第二十八条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。解读：本条是关于【人数确定的群体诉讼】的规定，基本是将民诉法的规定引入。新法对【人数不确定的群体诉讼】未作规定，很遗憾。对该类诉讼，应当根据民诉法第54条规定操作。第二十九条 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。解读：本条是关于第三人的【重要规定】。旧法规定“同被诉行政行为有利害关系”者是【第三人】。本款将“同案件处理结果有利害关系”者新增为【第三人】。因此，【第三人】就变成了“同被诉行政行为有利害关系”的第三人、“同案件处理结果有利害关系”的第三人两种。这给行政审判带来了麻烦和复杂。问题来了，未通知第二类主体参加诉讼，是否会产生发回重审的后果？这有待高法解释。旧法里，原告的范围与第三人的范围相同。新法扩大了第三人的范围。但扩大的这部分人员也即“同案件处理结果有利害关系”者，似乎没有起诉权。但赵大光讲课时称，第三人资格问题，新增了“同案件处理结果”有利害关系的（类型）。前提是有利害关系，且为负面影响。——这似乎限缩了该条规定的内容。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。解读：本款【限制第三人上诉权】的规定是败笔。因为行政案件几乎没有“判决第三人承担义务”的。况何谓“减损第三人权益”到底是神马东东，也难以明文规定。新法施行后，第三人是否具有上诉权，竟然即将成为司法实践中的复杂问题。可叹！但该问题纯属二审法院的问题，第三人不服判的就上诉，一审法院遇上诉则移交便是。第三十条 没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。第三十一条 当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（一）律师、基层法律服务工作者；
（二）当事人的近亲属或者工作人员；
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。解读：本条【限制公民代理】的规定，是严重的退步！几乎每地都活跃着几个民告官的“土讼师”，这些人无惧公权，“为民请命”，接地气收费低，虽有“毛病”，但在许多地方就是这些人推动着行诉法落到实处的。该条要限制的几乎就是这些死磕公权的“土讼师”。第三十二条 代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。解读：本条未规定法官送达当事人证据依据的义务，很遗憾。第五章 证据第三十三条 证据包括：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）电子数据；解读：王振宇副庭长上课时称：电子证据容易改变和删除，容易破坏，不易恢复，一般把它定位成弱势证据，不单独作为定案依据。如果视听资料是以电子数据形式出现，则适用电子数据的举证规则。
（五）证人证言；
（六）当事人的陈述；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。第三十四条 被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。解读：第三人也可向法院申请调取。王振宇上课时称：复议机关主要负责证明复议决定的合法性，除了原行为合法还包含复议程序合法。第三十五条 在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。解读：本条关于【被告方在诉讼中不得收集证据】的规定有对错。所称的“证据”前应当加上定语。这么多专家学者未发现旧新规定之错，可叹。第三十六条 被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。解读：除不可抗力外的其他正当事由还有哪些，有待高法解释。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。解读：本款、下条及第38-1款的规定，均是将司解内容纳入。第三十七条 原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。第三十八条 在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。解读：本款后半截是【举证责任倒置】的规定，也即“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，是【新规定】，对原告很有利。法官调取的证据如有利于被诉行政行为，则以第40条规定作【原告武器】攻之。第三十九条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第四十条 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。第四十一条 与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：
（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；
（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；
（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。解读：本条【申请法院调取证据】的规定基本是将证据规则有关内容纳入。第四十二条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。第四十三条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。解读：本条【质证、认证、非法证据的排除】的规定也是将证据规则有关内容纳入，但其中的“对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由”的规定是【重要规定】。如一审对未采纳的证据未在裁判文书中说明理由，则可强力攻之！第六章 起诉和受理解读：赵大光讲课时称，起诉条件与旧法基本相同。第四十四条 对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。第四十五条 公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。第四十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。解读：本款是关于【知道或者应当知道行政行为情形下的起诉期限】的规定，本款规定将起诉期限从旧法的3个月改为6个月（法律另有规定的除外），很［赞］。根据赵大光、张广宇的讲课内容，高法行诉法解释第41条规定的“2年”起诉期限不变，很［赞］。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。解读：本款是【不知道或者不应当知道行政行为情形下的起诉期限】的规定，是将高法行诉法解释第42条规定的内容纳入。第四十七条 公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。解读：根据讲课内容，本条不履行法定职责之诉的“两个月”期限，并非起诉期限，而是留给行政机关履行义务的期限。行政主体未告知诉权或起诉期限的，起诉期限应当是【高法行诉法解释第41条规定的“2年”】，从上述行政机关履行义务期限的终了之日起算。第四十八条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。解读：本条是关于【起诉期限的扣除】的规定，应该是针对第46-1款规定的6个月的起诉期限的。也即，6个月的起诉期限是可变期间，而5、20年的起诉期限为不变期间。第1款的“其他不属于其自身的原因”有待高法进行列举式规定。第2款“在障碍消除后十日内，可以申请延长期限”的申请，应在起诉同时提出。第四十九条 提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实根据；解读：王振宇上课时称：本项事实根据，是指的诉权事实。
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。第五十条 起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。解读：第1款关于“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本”的规定，说明【起诉时无需列出第三人】。你在起诉时开列第三人是多事哦。第2款的“口头起诉”规定，是让立案庭工作人员做土律师的节奏，抢了法律援助工作人员的活，使法院失去中立立场。法院如将诉状写错，该担何责？第五十一条 人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。解读：本条规定的【登记立案】制度，是破解人民法院行政诉讼“三不政策”（不受理、不裁定、不收材料）的利器，很［赞］。不过，因未建立立案环节的责任人制度，故第4款的“依法给予处分”的规定将一如既往地落空。权利靠争取。行政起诉人及代理人如何用好第51条规定的、破解人民法院行政诉讼“三不政策”的【登记立案】这个利器？①当面起诉的，要索取“注明收到日期的书面凭证”；书信寄交的，写清材料清单保留好回执。②投诉并依第52条越级起诉。③对投诉事项进行死磕。第五十二条 人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。解读：本条是【越级起诉】或【异地管辖】的规定。高法的《关于行政案件管辖若干问题的规定》会作如何修改，拭目以待。如无大的修改，起诉人又想异地管辖的，则建议起诉人选择高法规定的【越级起诉】。第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。解读：本条是【审查其他规范性文件】或【审查规章以下规范性文件】是否合法、有效并合理、适当的规定，意义非凡，且非常有利于保护原告的合法权益，是【重大规定】。审查结论将会在本院认为处发表，对行政法官的法律素养、行政法的熟悉程度、应用法律能力的要求很高。
第三篇：a《行政法与行政诉讼法》自考笔记
2011行政法与行政诉讼法》考试小抄
二、问答题
2、行政法的作用是什么？
答：保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率；贯彻实施宪法，推动民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益；促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明。
5、行政主体的特征是什么？
答：行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织；是能以自己的名义行使行政权的组织；是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。
行政主体具有以下特征：（1）行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。这一特征将行政主体与其它国家机关、组织区分开来。行政主体享有国家行政权，是最重要的行政主体，但不是唯一的行政主体，一定的行政机构和社会组织依照法律法规规定的程序和条件也可享有一部分行政权，从而成为行政主体。（2）行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。这主要是指行政主体应具有独立的法律人格，独立地对外发布决定和命令，独立采取行政措施等。这一特征将行政主体与行政机关内部的各种组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织区别开来。（3）行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。一个组织能成为行政主体，还应看其是否能独立对外承担行政行为所产生的法律责任，即是否能独立参加行政复议、行政诉讼和国家赔偿活动，并承担相应的法律责任。
6、行政职权的特征是什么？
答：特征是：强制性；不可处分性；职权与职责的统一性。有另外，行政主体在行使行政职权时，还享有行政优先权和行政受益权。行政优先权是
指，行政主体在行使行政职权时所享有的种种职务上和行为上的优先条件。行政优先权虽然不属于行政职权，但它与行政职权密切相关，是行政机关行使行政职权的保障条件。行政优先权主要包括先行处置权、获得社会协助权和推定有效权。行政受益权是指行政主体从国家所享受到的各种物质优益条件。为了保证行政主体行使行政职权，提高行政效率，国家必须向行政主体提供各种物质条件，如财政经费、办公条件、交通工具等。
11、被委托组织与被授权组织的区别是什么？ 答：（1）性质不同。被委托组织不具法律、法规所授予的职权，不是行政主体，只能以委托的行政主体的名义作出具体行政行为。而被授权组织则享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。（2）产生的依据不同。被委托组织的权限、范围，只能依行政主体的行政委托行为产生，被授权组织的行政主体资格则由法律、法规的授权而产生。（3）行为的后果不同。被委托组织的行为后果的法律责任，由行使委托权的行政主体承担，如在行政复议和行政诉讼中，被申请人或被告是行使委托权的行政主体，而不是被委托组织。被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。
12、行政相对方的权利是什么？ 答：（1）提出申请的权利。行政相对方有依法提出申请的权利，如申请许可证、申请抚恤金、补助金等。（2）参与行政管理的权利。行政相对方有权依法参与行政法规、规章及相关行政政策、行政计划的制定，如听证会、论证会等。（3）听证的权利。在行政机关作出影响行政相对方权益的行政行为之前，必须保障行政相对方有听证的权利、应当告知行政相对方有关的行政行为的事实、理由和依据等，给予行政相对方以充分的辩论的机会，查清事实，从而作出合法、公正的行政行为。（4）了解情况的权利。行政相对方有权依法了解有关的行政信息，包括各类规范性文件，有关制度、规则、标准、程序，与行政相对方有关的档案材料等。（5）申请行政法上的救济的权利。行政相对方对行政主体作出的具体行政行为不服，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。当行政主体的行政行为违法侵犯行政相对方的合法权益并造成损失时，行政相对方有请求行政赔偿的权利。
13、行政相对方的义务是什么？ 答：（1）服从行政管理的义务。这是行政相对主的首要义务，主要表现为一是遵守行政机关发布的行政法规，行政规章和其它规范性文件的规定；二是执行行政机关作出的行政处理决定等。（2）协助行政主体执行公务的义务。当行政主体及其工作人员执行公务时，行政相对方有主动予以协助的义务。（3）遵循法定程序要求的义务。行政相对方在请求行政主体为一定行为或行政主体要求其为一定行为时，应遵循法定的步骤、手续和时限等的要求，否则会承担相应的法律责任。
18、确定行政立法程序的民主原则的意义何在？ 答：民主原则在行政立法程序的民主原则的意义在于：一是能使所制定的行政法规和规章真正反映广大人民群众的意志。二是这种程序上的民主原则，能够有效地约束国家行政机关的权力。20、行政许可的特征是什么？ 答：（1）行政许可是依申请的行政行为。（2）行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为。（3）行政许可是要式行政行为。
21、行政许可有哪些作用？
答：1）有利加强国家对社会经济的宏观管理，实现从直接命令的行政手段到间接许可的法律手段的过渡；2）有利于维护社会经济秩序，制止不法经营，防止不正当竞争；3）有利于维护社会治安，保障公共安全，保护国家和公民的合法利益。
23、什么是即时强制？ 答：是指因情况紧急，为了达到预期的行政目的，行政主体不以相对方不履行义务为前提，即对相对方的人身自由和财产予以强制的活动或制度。
24、行政合同履行的原则是什么？ 答：（1）实际履行原则。是指必须按照合同规定的标的履行，不能变更的或用违约金或赔偿损失的方法代替合同的履行。（2）自己履行原则。行政合同不仅要求实际履行，而且实行自己履行原则，即相对方必须本身履行，而不能由他人代替履行。（3）全面适当履行原则。是指当事人按照合同规定的内容全面适当地履行，在任何条款上都不得违反合同规定。
26、行政指导的特征是什么？ 答：（1）行政指导是非权力行政活动。（2）行政指导是种事实行为。（3）行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为。（4）行政指导是一种适用较大幅度的弹性的管理领域。（5）行政指导适用法律优先的原则。（6）行政指导是一种外部行为 28、29、行政处罚执行的原则有哪些内容？ 答：（1）当事人自觉履行原则；（2）行政复议和行政诉讼期间，行政处罚决定不停止执行原则；（3）决定罚款与收缴罚款相分离原则
33、行政违法有什么特征？ 答：（1）行政违法是行政主体及其执行公务人员的违法；（2）行政违法必须是行政主体及其执行公务的人员违反行政法律规范的行为，即违反行政法律规范中对其行使职权所要求的程序性与实体性义务的约束。（3）行政主体及其执行公务人员的行政违法行为在主观上有过错。行政违法行为是一个主客观统一的过程。即在客观上有违反行为法律规范的事实，在主观上有过错。
35、什么是行政救济？
答：是指公民、法人或其他组织认为具体行政行为直接侵害其合法权益，请求有权的国家机关依法对行政违法或行政不当行为实施纠正，并追究其行政责任，以保护行政管理相对方的合法权益。
36、行政救济的特征是什么？ 答：（1）行政救济以行政管理相对方的请求为前提。因为行政救济制度的设立就是为了对行政管理相对方的合法权益予以救济和保护。（2）行政救济以行政争议为基础。行政争议，也就是行政纠纷，是行政管理相对方认为行政主体的具体行政行为违法或不当，侵犯其合法权益，并对行政行为不服所形成的法律争议。（3）行政救济的最终目的保护相对方的合法权益。行政救济的核心内容是由有权的国家机关处理和裁决行政争议。
38、行政复议的原则是什么？ 答：（1）合法性原则。是所有行政权行使都应遵循的一项基本原则，是依法行政的基本要求，行使行政复议权当然也要遵循合法原则。（2）公正原则。公正是一切司法活动的本质要求，行政复议是一种行政司法行为，复议机关解决行政争议，应当将作为被申请人的行政机关与作为申请人的公民、法人和其他组织放在平等的位置上，不能偏袒任何一方。（3）公开原则。是一个重要的程序原则，是民主政治的本质要求。它是指行政机关在作出与相对方利益相关的行政行为时，要通过一定的程序让相对方参与和了解。（4）及时原则。是行政效率的具体原则要求。（5）便民原则。是指行政复议要便于行政相对人参加，在复议活动中复议机关和复议人员要为申请人行使各项权利提供方便。
39、行政赔偿的特征是什么？ 答：（1）行政赔偿实质上是一种国家赔偿。行政职能属于国家职能，行政权也属于国家权力。行政主体及其工作人员行使职权所实施的职务活动，是代表国家进行的，根本上是一种国家活动。因此行政赔偿是一种国家赔偿。（2）行政赔偿的起因是行政侵权损害行为。是行政主体作出的行政行为侵犯并损害了公民、法人和其它组织的合法权益的行为。（3）行政赔偿的义务只能是侵权行政机关。是指作出行政行为的行政机关和实施侵权行政行为的行政机关人员所在的行政机关。（4）行政赔偿范围以具体行政行为造成的侵权损害为限。依照我国法律规定，除具体行政行为以外的抽象行政行为以及国防、外交等国家行为不在国家承担行政赔偿责任的范围之内。
44、管辖权的转移必须具备哪些条件？ 答：（1）必须是人民法院已受理的案件；（2）移交的人民法院对案件有管辖权；（3）移交的人民法院与接受移交的人民法院是具有直接关系的上下级关系。
45、行政诉讼的被告有哪些特征？ 答：（1）被告只能是行使行政管理权、作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。（2）其作出的具体行政行为被原告指控侵害合法权益。（3）以自己名义应诉，并受有民法院裁判拘束。
53、第一审人民法院经过审理，根据不同情况所作出的判决有哪些种类？ 答：（1）维持原判；（2）撤销判决；（3）重新作出具体行政行为判决；（4）限期履行判决；（5）变更判决；（6）驳回原告诉讼请求判决。有你更精
55．简述行政合法性原则的具体要求。
1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；2)任何行政职权的行使应依据法律，遵守法律，不得与法律相抵触；3)任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。2)56．简述行政立法与权力机关立法的区别． 答：(1)立法的主体不同；(2)立法的来源不同；(3)立法的内容不同；(4)所立之法的效力等级不同；5)立法的程序不同；(6)立法的形式不同； 7)立法效果不同。57．简述行政复议的特点。答：(1)行政复议是行政机关的行政行为；2)行政复议是以行政争议为处理对象的行为； 3)行政复议是由行政相对方提起的一种依申请而产生的行为。
58、简述国家行政机关的特征 答：（1）国家行政机关是具有国家强制性质的社会组织；（2）国家行政机关是具有较强的执行色彩的组织。（3）为了顺利实现国家行政管理的职能，国家行政机关必须按一定的层次和结构组织起来，并且按照科学方法依法进行活动。60、简述行政授权的特征 答：1）行政授权是依照法律和法规的有关规定作出的；2）行政授权引起职权和职责的同时转移，被授权的组织在接受职权的同时，也必须接受行政职责；3）被授权的组织在被授权范围内以自己的名义自主地行使行政职权。63、简述行政法的作用
答：1）保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率；有你更精 2）贯彻实施宪法、推动民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益；促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明。64、国家行政机关的设置原则。答：（1）适应需要原则（2）精简原则（3）高效率原则（4）依法设置的原则
68、简述行政诉讼原告的法律特征。
答：行政诉讼原告是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，或与具体行政行为有法律上的利害关系，而依法以自己的名义向人民法院
起诉的公民法人或者其他组织。原告具有以下法律特征：（1）认为具体行政行为侵犯其合法权益，或与具体行政行为有法律上的利害关系。（2）以自己的名义向人民法院起诉。（3）受人民法院裁判的枸束。其中第1个特征，既是指原告的特征之一，也是对原告资格的规定。70．行政许可的特点是什么？ 答：行政许可的特点有：（1）行政许可是依申请的行政行为。行政许可一般都以行政相对方的申请为前提，行政主体并不因行政相对方准备从事某项活动就主动地颁发行政许可证。（2）行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为，行政许可不同于行政处罚、行政强制等对行政相对方科以义务的行为，而是免除相对方某种不作为义务使相对方可以行使某种权利。3）行政许可是要式行政行为。行政许可要遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期、印章等形式不予批准和证明。
三、论述题
1．论述行政法制监督的构成。
答：行政法制监督是由主体，对象和内容三个部分构成。(1)行政法制监督的主体是国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及国家机关体系以外的公民、组织．其中国家权力机关，国家司法机关，上级行政机关和专门行政监督机关所进行的监督属于权力性监督，国家机关体系以外的公民，组织所进行的监督属于汉利性监督．(2)行政法制监督的对象是行政主体及其工作人员。行政主体包括行政机关和法律，法规授权的组织。行政主体的工作人员包括行政机关的公务虽和被授权的组织中的行使行政职权的工作人员。(3)行政法制监督的内容是监督行政主体是否依法行使行政职权以及监督国家公务员及被授权组织中的工作人员是否遵纪守法。
3、论述行政合理性原则的具体要求。答：(1)行政行为的动因应符合法律目的，无论有无成文的法律规定，行政机关运用权力时必须符合法律目的，(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机，动机正当要求行政机关不能以执行法律的名义，将自己的偏见、歧视、恶意等强加于公民和社会组织；(3)行政行为的内容应合乎情理，如果在具体处理案件时，重者轻处，轻者重处，显然违反常规和处罚要求，不符合行政合理性的要求。6．论述行政行为的特征。
答：1)行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律依据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为；2)行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的；3)行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，既可依法自主作出；4)行政行为时以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。
8、试论行政行为的合法要件？
答：行政行为的合法要件，是指行政行为合法成立生效所应具备的基本要素。或者说是应当符合的条件。
第一，行政行为的主体应当合法。这是行政行为合法有效的主体要件。所谓主体合法，是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格。1．行政机关合法：指实施行政行为的行政机关必须依法成立，并具有行政主体资格。2．人员合法：行政行为总是通过行政主体的工作人员具体实施，这些人员必须具备一定的条件，所实施的行政行为方有效。3．委托合法：是指作为行政主体的行政机关基于实施行政活动的需要,依法委托社会团体或群众组织、公民个人代表行政机关实施某种行政活动。委任的合法性表现在以下三个方面：（1）委托的行政机关必须具有合法的委托权限；（2）接受委托者必须具备从事行政活动的能力；（3）被委托者必须在委托权限内实施行政行为。第二，行政行为应当符合行政主体的权限范围。权限合法，是指行政行为主体必须在法定的职权范围内实施行政行为,必须符合一定的权限规则。行政职权的限制表现在几个方面：行政事项管辖权的限制、行政地域管理权的限制、时间管辖权的限制、手段上的限制、程度上的限制、条件上的限制、委托权限的限制。
第三，行政行为内容应当合法、适当。这是行政行为的内容要件。行政行为的内容合法，是指行政行为所涉及到的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。包括几项要求：符合法律、法规的规定；符合法定幅度、范围；行政行为的内容必须明确具体；行政行为的内容必须适当；行政行为必须公正、合理。
第四，行政行为应当符合法定程序。所谓程序，是指行政行为的实施所要经过的步骤。程序是行政行为的基本要素，因为任何行政行为的实施都要经过一定的程序表现出来，没有脱离行政程序而存在的行政行为。有两项具体要求：其一，必须符合与该种行政行为性质相适应的程序要求。其二，必须符合程序的一般要求。填空题： 1．我们现在所说的行政法，除了指有关行政管理的法律规范以外，更重要的是其包含了对进行（行政权）规范和控制的精神实质。
2．按照行政管理活动的环节划分，可以分为（决策机关），（执行机关）、辅助机关、咨询机关和监督机关。
3．在我国，行政职务的产生主要有四种程序其中（选任）由权力机关通过选举产生行政职务。4．依据行政行为的实施是否须由行政相对方的申请为标准，将行政行为划分为（依职权）行政行为与（依申请）行政行为。
5.《国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，（该行政机关）为赔偿义务机关。6.根据我国《行政诉讼法》规定，行政赔偿案件的管辖同于（行政）诉讼案件。7．《行政诉讼法》规定，设定和实施行政许可，应当依照法定（权限）、范围、条件和（程序）。8．《行政处罚法》规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由（法律）设定。
9、行政诉讼参与人是指除（审判人员）、（书记员）、执行人员以外的参与行政诉讼的人。10．行政判决分为（一审）判决和（二审）判决两种。
11、行政法律关系由行政法律关系（主体）、（客体）和（内容）三大要素构成。
12．合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否（适当）的问题。13．在行政组织法规中对于行政机关职责权限的规定，一般采用三种方式：（概括）规定，（列举）规定和（折衷）规定。
14．被授权的组织在行政法上具有（独立）的行政主体的法律地位。
15.行政立法依其权力来源不同，可以分为（职权立法）、（授权立法）。
6;（行政许可证）是行政许可行为的主要表现形式和法律术语。17．行政强制执行的性质是：（行政性）、（强制性）、（执行性）。
18．我国《行政诉讼法》规定，因不动产提起的行政诉讼，由（不动产）所在地人民法院管辖。19．行政法律关系由行政法律关系（主体）、（客体）和（内容）三大要素构成。
20．在我国，行政职务的产生主要有四种程序：（选任）、（委任）、（调任）、（聘任）。
21．在行政委托中，被委托的对象可以是行政机关和行政机构，也可以是（企事业单位）及（其他社会组织）。
22．行政救济以行政管理相对方的（请求）为前提。
23.在行政委托中，被委托的对象可以是行政机关和行政机构，也可以是（企事业单位）及（其他社会组织）。
依据实施行政行为时所形成的法律关系的不同，可以将行政行为分为（行政立法行为）（行政执法行为）（行政司法行为）
25、行政合同的缔结主要有（招标）、（拍卖）、（邀请发价）和直接磋商等方式。
26、以行政指导的功能差异为标准，可将行政指导分为（规制性行政指导）、（调整性行政指导）（助成性行政指导）。
27．申诫罚的具体形式主要有（警告）和（通报批评）。
28、行政责任产生的前提条件是行政（违法）或行政（不当）。
29、我国行政救济的途径主要有两种，即（行政机关）救济和（司法机关）救济。
30、我国的行政复议机关有两类：一类是（地方各级人民政府），一类是（各级人民政府的职能部门）。
31、行政法律关系的内容，是指行政法律关系主体间的（权利）、（义务）。
32、行政职权一般依其来源可分为两大类：一类是（固有职权）；另一类是（授予职权）。
33、行政委托的委托人必须是（国家行政机关）。
34、行政法制监督的对象是（行政主体）及其（工作人员）。
35、论依据行政行为实施是否须由行政相对方的申请为标准，将行政行为划分为（依职权行政行为）、（依申请行政行为）。
36、行政许可申请的审核，一般包括（程序性）审核和（实质性）审核。
37、以行政指导的对象是否具体为标准，可将行政指导分为（普遍的行政指导）、（个别的行政指导）。
38、《行政处罚法》规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予（两次）以上罚款的行政处罚。
39、、行政救济以行政（争议）为基础。
40、行政赔偿范围包括（侵犯人身权）的违法行政行为和（侵犯财产权）的违法行政行为两种，对这两种违法行为所造成的损害，受害人有权请求国家赔偿。
41、确立行政诉讼受案范围的方式，归纳起来主
四、多项选择题 1．行政立法的效率原则一般是通过(AB)加以实现的。
A．时效制度 B．代理制度 C．听证制度 D．咨询制度有 2．行政相对方的义务包括(ACD)。A．服从行政管理的义务 B．参与行政管理的义务
C．协助行政主体执行公务的义务 D．遵循法定程序要求的义务有
3．下列行为中，属于行政行为的有(BC)A．行政机关购买办公用品 B．行政机关制定规范性文件
C．街道办事处与居委会签订卫生管理承包合同 D．天气预报
4．在我国，国务院是(ABC)。A．最高国家行政机关 B．中央人民政府
C．国家最高权力机关的执行机关 D．最高国家机关星
5．人民法院公开审理行政案件，但下列(BCD)案件除外。
A．当事人要求不公开的 B．涉及个人隐私的 C．涉及国家秘密的 D．法律另有规定的
6．下列中的(BD)是行政立法主体。A．全国人大常委会B，国务院
论C．上海市人大常委会D北京市人民政府 7．按照我国《行政处罚法》的规定，行政法规可以设定的行政处罚有(BD)A．行政拘留B．吊销营业执照C．劳动教养 D。没收非法所得
8．行政监督与监督行政行为的共同点有(BCD)。A．监督的主体相同 B．监督的对象相同 C．监督的内容相同 D．监督的目的相同 1．作出具体行政行为的公务员，因其是以所在国家行政机关的名义进行，(D)。
A故成为行政诉讼的共同被告!B故成为行政诉讼的被告
C故不能成为行政诉讼的第三人 D故不能成为行政诉讼的被告 2．行政立法的效率原则一般是通过(AB)加以实现的。
A时效制度 B代理制度星 C听证制度 D咨询制度
3．行政诉讼确立受案范围的原则是(ABCD)。A尽可能扩大人民法院的受案范围 B妥善处理司法权与行政权的关系 C人民法院在政权体制中的地位
D既借鉴他国经验，又考虑自身实际 4．我国行政救济的途径有：(BD)。
A民间团体救济 B行政机关救济 C民政救济 D司法机关救济
5．下列有关行政主体的说法，正确的是(C)。A．只有行政机关才能成为行政主体!B．行政主体还包括执行公务的国家公务员
C.行政主体必须是能以自己名义实施行政管理的组织 D．只要是行政机关任何时候都具有行政主体资格 6．根据我国宪法，(D)有权制定行政法规。A．全国人大常委会 B．省级人大 C国务院各部委 D国务院
7．行政赔偿的方式有(BCD)。A．恢复名誉 B．返还财产C．恢复原状 D．支付赔偿金
8．根据《行政诉讼法》的规定，下列哪些案件向人民法院起诉时，人民法院应当予以受理?(ACD)A．周某对海关的扣留决定不服
B某市居民对市政府发布的征收绿化费的规定不服
C某村民对县土地局强行拆除其房屋的决定不服 D张某对县公安局作出的行政拘留决定不服
9．根据我国现行法律、法规的规定，对人身的强制措施主要有(ABCD)等。
A．收容审查 B．强制传唤
C强制戒毒 D强制扣留
第四篇：法律培训讲座分析
法律培训讲座
主讲：易先彩陕西同泰律师事务所主任
第一章 公司相关合同的订立专题
纲要：
1、合同订立的注意事项
2、业务合同的订立
3、财务合同的订立
4、经营合同的订立
一、签订合同应注意的几个问题
1、签约对象的主体资格
当前，经营单位的性质、种类比较复杂，有关部门的管理不到位现象比较普遍。在此情况下，为防范欺诈行为，减少交易风险，非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。我们应当查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。
串讲：对签约人的信用审查
（一）履约能力审查
（1）审查对方的技术力量和人员素质（2）审查对方的资金情况（3）审查对方的货源情况
（二）履约信用审查
2、合同条款的对等性
合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务的协议，合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，合同条款的对等性是公平原则的重要内容。不要签义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同，例如合同只规定我方违约要如何处理而无对方违约如何处理的内容。
3、合同条款的明确性
合同是当事人的交易准则，其根本要求是实用，合同的用词用语不需要华丽、完美，但是一定要明确，简单明了，避免毫无意义的空话，同时合同条款之间不能出现矛盾。合同条款的明确性是指用词用语要到达当事人无需再进一步协商的程度。
4、合同的合法性要求
（1）合同的内容要合法（2）合同的形式要合法（3）合同的意思表示要真实（4）签约程序和手续要合法
5、签约程序和手续要合法
签订合同一般要经过邀约邀请、邀约、新要约、承诺四个阶段。构成要约的条件：
（1）要约必须是特定的当事人的意思表示
（2）要约必须是向特定的相对人所作的意思表示（3）要约必须包括足以使合同成立的主要条件
6、承诺的条件
（1）承诺必须由受要约人做出（2）承诺必须向要约人做出
（3）承诺的内容必须与要约的内容完全一致（4）承诺必须在要约的有效期限内做出
7、签约手续要合法
如果法律、法规、规章规定合同必须经过主管部门审核批准，或规定必须经过公证，或规定必须经过有关部门登记，那么，当事人必须履行，否则，所签合同无效。
8、防止出现如下几种合同
（1）不具备法人资格的单位实施的签约行为
（2）无行为能力人或限制行为能力人依法不能独立实施的签约行为。（3）意窜通，损害国家集体或者第三人利益的签约行为。
（4）采取欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所实施的签约行为。
（5）以合法形势掩盖非法目的所实施的签约行为
（6）代理人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后实施的，被代理人拒绝追认的签约行为。
（7）代理人以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订合同。（8）违反国家利益或者社会公共利益的合同。
9、履行合同的保证
（1）保证人的资格
（2）订立保证的注意事项（3）保证范围
10、履行合同的抵押
（1）抵押人必须是对抵押享有财产所有权或者经营管理权的人，国有企业的财产抵押有一定限制，对于关键设备成套设备或者重要建筑物的抵押，要经过政府主管部门批准。
（2）抵押无可以是动产，也可以是不动产，但必须是依法可以流转的财产。（3）抵押成立后，抵押人不得将抵押财产另行抵押。
11、合同应具备的主要条款
合同的条款由当事人约定，一般包括以下条款：
A、当事人的名称、地址（如果是个人写姓名、住所）； B、合同的标的； C、数量；
D、质量要求； E、价款或者报酬；
F、履行合同的期限、地点、方式； G、违约责任；
H、解决争议的方法。
二、业务合同的订立
业务合同包括：购销合同、加工承揽合同、货物运输合同、财产租赁和同、仓储保管合同
1、购销合同
定义：购销合同是指当事人一方将财务交售给另一方，另一方接受所交付的财物，并支付约定的价款的协议。
一般法律特征：
（1）购销合同是双物有偿合同
（2）购销合同是以转移财产所有权为目的合同（3）购销合同是诺成合同（4）购销合同是要式合同
签订购销合同应做好的几方面的工作
（1）注意调查研究，收集信息。如果有困难可请当地工商行政部门帮助。（2）注意企业领导人和具体业务人员的业务素质的提高。
（3）注意向法律工作者咨询。
2、签订承揽合同应注意的事项
（1）注意承揽方出于某种目的以定作方超出其经营范围签订加工承揽合同为由而主张合同无效。
（2）注意合同相对方的主体资格、标的的合法性及合同的形式不合要求等。（3）承揽方要了解定作方的诚意、信誉、付款实力和资信等情况。（4）加工承揽合同的主要条款完备、表述准确。
3、货物运输合同
定义：货物运输合同是由承运人将托运人交付的货物运送到指定地点，托运人向承运人交付运费的协议。
法律特征：
（1）运输合同是双无有偿合同（2）多数运输合同是诺成合同
（3）运输合同标的是运送货物的行为（4）运输合同具有标准合同的性质（5）运输合同从整体上看具有计划性
分类：铁路运输合同、水路运输合同、公路运输合同或航空运输合同。
签订水路运输合同的注意事项
（1）在合同订立过程中，应当尽量做到详尽具体，包含合同应具备的主要条款，使当事人的权利、义务明确，即使发生纠纷也有据可查。
（2）明确了解自己或对方违约应承担的责任。
（3）注意运用免责条款的规定来减轻或免除自己的责任
签订公路运输合同的注意事项
（1）注意运输合同的形式的合法性和条款的完备性。（2）明确违约责任。
（3）注意有关免责事项及诉讼时效的特别规定。
签订铁路运输合同的注意事项（1）铁路运输合同常见纠纷：
A、货物索赔争议 B、货物逾期交付争议 C、货物误交争议 D、拖欠运杂费争议（2）避免争议的注意事项
订立合同应力求严密完备，如填写运单时要力求详尽、准确、托运手续符合要
求等。
4、财产租赁合同
定义：财产租赁合同是指当事人约定一方将财产租给另一方临时使用，另一放给付租金并于租赁关系终止时返还原租赁财产的协议。
法律特征：
（1）财产租赁合同转让财产使用权的合同（2）财产租赁合同有偿合同
（3）财产租赁合同标的物必须是有体物
（4）财产租赁合同中承租人具有租赁权和先买权
签订财产租赁合同的注意事项
（1）财产租赁合同应对租赁财产的特性、条件、用途等做出具体规定，尤其应规定所租赁财产应具备承租方使用的目的，不能想当然认为租赁方知晓自己的利益需求。
（2）财产租赁合同的标的必须是经过长期使用仍能保持其使用价值的特定物。（3）租赁财产为法律不禁止流通的物
（4）财产租赁合同应具备的主要条款：租赁财产名称、租赁财产数量、租赁财产用途、租赁期限、租金及其缴纳期限、租赁期间财产维修保养的责任、违约责任等条款。
5、仓储保管合同
定义：仓储保管合同又称仓储合同，它是指依照存货方与保管方的约定，保管方为存货方存储保管物资，存货方向保管方支付保管费的合同。
法律特征：
（1）保管方一般是经工商行政管理机关核准登记的专营或兼营仓储保管业务的法人组织。
（2）保管方拥有仓储设备。
（3）标的物必须是特定物或特定化的种类物，并且只能是动产。（4）仓储保管合同只转移占有权不丧失所有权。（5）货物交付和请求返还以仓单为凭证。（6）仓储保管合同是诺成、双务、有偿合同
签订仓储保管合同的注意事项
（1）应首先查明保管方是否具有仓储保管资格（查看营业执照），无资格则不可与之签订合同。
（2）标的物必须合法。
（3）在代理的情况下应查明代理人是否具有代理资格。（4）注意对方是否具有履约能力。
（5）订立合同应严谨认真，注意避免出现任何形式的笔误。
三、财务合同的订立
一般来说财务合同包括：
1、借贷合同
2、融资租赁合同
3、保险合同
1、借贷合同
定义：借贷合同一般是指货币借贷合同，是指借贷双方通过协商一致，有一方将一定数量的货币借给他方，他方按照合同约定的时间以同等数量的货币归还，并按约定给付利息或不给利息的合同。
法律特征：
（1）借贷合同是双方或多方的法律行为（2）当事人意思表示一致的法律行为（3）借贷合同标的只能是货币
（4）借贷方只能是依法设立的金融机构
（5）借贷合同内容反应了借贷双方特定经济目的
（6）借贷合同订立和履行受国家信贷计划的制约和影响（7）借贷合同是有偿合同，借款方必须给付贷款方利息（8）借贷利率由国家统一规定，中国人民银行统一管理
（9）借贷合同是要式合同，必须采取书面形式，否则，合同不能成立（10）借贷合同是双务合同
签订借贷合同的注意事项
（1）借贷合同应采用书面形式，但不一定是单一的书面文件。
（2）借贷合同由经办人签章，同时加盖单位公章，合同即生效。但是双方均切实履行了合同，合同也不宜认定为无效，而应认定为有效。
（3）借贷合同中借款方应具有还款能力或提供担保、保证等。
（4）中外合资经营企业的任何一方均不得为对方作为出资的贷款提供担保。（5）在代理的情况下应审查对方是否真正具有代理资格
（6）借贷合同条款应全面、规范、文字表达正确，防止遗漏主要条款
2、融资租赁合同
定义：融资租赁合同是指一方当事人按照另一方当事人的指定和选择来购买特定的货物（多为固定资产），然后将该物出租于一方当事人，另一方当事人使用该物并支付租金的合同。
法律特征：
（1）租赁物和供货方的选择权在承租人。
（2）融资租赁合同中的租金是出租人融资的对价，而不是租赁物使用的对价。（3）租赁合同中维修和保养责任有承租人承担。（4）出租人最主要的义务是融通资金。
（5）租赁期满承租人在支付完全部租金以后，可以以名义货价留购租赁物，也可以续租或退租。
（6）租赁合同法律关系复杂。
签订融资租赁合同的注意事项
（1）在代理情况下，注意审查对方代理人的代理资格。
（2）出具有当事人名称、地质、签订合同的时间、地点、条款外，还应具备以下主要条款：
A、租赁物的名称 B、保管、保养和维修
C、租金的币种、金额、利率、支付日期和方式 D、交付、验收、交货地点、和使用地点 E、保险
F、税收的承担 G、担保事项
H、租赁物延迟交货或发生质量瑕疵的索赔事项 I、租赁起止日期
J、租赁期满租赁物的处理 K、违约责任 L、争议解决方式
M、当事人认为应规定的其他事项
3、保险合同
定义：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
法律特征：
（1）保险合同是双方民事法律行为
（2）保险合同保险人，一般是指特定的保险机构（3）保险合同具有补偿性或受益性（4）保险合同具有射幸性
（5）保险合同具有诚信性最大的特征
签订保险合同的注意事项
1、订立保险合同时，保险方应要求投保方对保险财产的具体情况、主要危险情况等事实，实事求是的提供，不得隐瞒和欺骗。
2、对于非强制性保险，保险人未告知投保人这一情况及其他保险事项，而直接与投保人订立保险合同，如果违反投保人的真实意愿，那么，这种保险合同应认定
无效，投保人有权拒绝支付保险费。
3、投保人一定是具有完全民事行为能力的人。
4、双方当事人的意思表示正确、清楚。
四、经营合同的订立
经营合同中的重要合同--------联营合同
定义：主要是指两个或两个以上企业、事业单位为了共同的经济目的而进行生产经营活动，共同出资、共同经营、共负盈亏或者仅在生产、技术、经营等方面进行协作而就相互间的权利义务关系达成的协议。
法律特征：
1、联营合同主体广泛
2、联营合同具有多样性
3、联营合同主体权利义务的一致性
4、联营合同具有长期性
5、联营合同往往是多方法律行为
签订联营合同的注意事项
1、订立联营合同约定共同出资的，其出资方式可以是资金，也可以用土地使用权、房屋、工业产权、非专利技术等出资。但是，对于作为出资的实物、土地使用权、工业产权、非专利技术，应进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估。
2、联营合同的主体，一般是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。
3、签订联营合同，必须按法律要求严格遵循有关程序进行。
4、订立联营合同时，不得订立保底条款。
5、联营合同，一律应采取书面形式。
6、订立联营合同时，应明确时何类联营合同，是法人型、合伙型还是协作型。
第二章 安全生产法专题
一、《安全生产法》的立法背景
（1）我国安全生产状况总体较好，但形势依然严峻。
1998年至2000年，全国共发生企业职工伤亡事故39400起，死亡38928人；各类火灾事故509568起，死亡8145人，受伤13870人；道路，水上，铁路和民用航空交通运输事故1417170起死亡和失踪282882人。2001年，全国共发生各类事故1000629起，死亡130491人，同比分别上升20.5％和10.4％。其中工矿企业事故死亡12554人，火灾事故死亡2314人；道路交通死亡106367人；水上交通死亡和失踪490人，铁路路外死亡8409人。
特大伤亡事故的发生也较为频繁，据统计，1998年至2000年，全国共发生一次
死亡10人以上的事故489起，死亡9183人，2001年，发生140起，死亡2556人，其中一次死亡30人以上的事故16起，死亡707人。
（2）“三违”现象严重，职工的安全生产权利和义务不明确。
经济体制改革以来，生产经营单位从业人员流动性增大，从业人员缺乏应有的安全知识，安全技能和自我保护措施，在生产经营中经常出现违章指挥，违章冒险作业和违反劳动纪律的“三违”现象，并引发事故。而原有的有关法律法规对从业人员安全生产的权利与义务的规定不够全面，明确，企业侵犯从业人员安全生产和从业人员不履行安全生产义务的情况时有发生。
二、《安全生产法》的调整范围。
《安全生产法》是我国第一部全面规范安全生产的综合性法律。是我国安全生产法律体系的主体法。适用于所有生产经营单位，是各类生产经营单位及其从业人员必须遵循的行为规范，是各级人民政府及其有关部门进行监督管理和行政执法的法律依据，是制裁各种安全生产违法犯罪行为的有利武器。其他相关法律法规有特殊规定的，适用其规定。
三、《安全生产法》确立的基本法律制度。
《安全生产法》的主要内容是:“劳、资、政府”三方在安全生产领域的权利。义务和责任，具体确立了对各类经营单位普遍适用的7项基本法律制度。
1、安全生产监督管理制度。
各级人民政府和安全生产监督管理部门及其他有关部门各自的安全监督管理职责，安全监督检查人员职责，社区基层组织和新闻媒体进行安全生产监督的权利和义务等。
2、生产经营单位安全保障制度。
这项制度主要包括生产经营单位的安全生产条件，安全管理机构及其人员设置，安全投入，从业人员资质，安全条件论证和安全评价，建设工程“三同时”，安全设施的设计审查和竣工验收，安全技术装备管理，生产经营场所安全管理，社会工伤保险等。
３、生产经营单位负责人安全责任制度。
这项制度产要包括生产经营单位主要负责人和其他负责人，安全生产管理人员的资质及其在安全生产工作中的主要职责。
４、从业人员安全生产权利义务制度。
这项制度主要包括生产经营单位的从业人员在生产经营活动中的基本权利和义务，以及应当承担的法律责任。
5、安全中介服务制度。
主要包括从事安全评价，检测，检验，咨询服务等工作中的安全中介机构和安全专业技术人员的法律地位，任务和责任。
6、事故应急救援与处理制度。
主要包括事故应急救援预案的制度，事故应急体系的建立，事故报告，调查处理的原则和程序，事故责任的追究，事故信息发布等。
7、安全生产责任追究制度。
主要包括安全生产的责任主体，安全生产责任的确定和责任形势，追究安全责任的机关，依据程序和安全生产法律责任。
四、生产经营单位主要负责人的安全职责
生产经营单位主要负责人，一般来说指的是对生产经营单位全面负责，有生产经营决策权的这个人，就是主要负责人。
《安全生产法》第五条规定，生产经营单位主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责，并在第十七条规定中规定了主要负责人的6条具体职责。
1、建立建全本单位安全生产责任制。
2、组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程。
3、保证本单位安全生产投入的有效实施。
4、督促检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患。
5、组织规定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案。
6、及时如实报告生产安全事故。
五、《安全生产法》第六条规定：从业人员有依法获得安全生产保障的权利，并应当依法履行安全生产方面的义务。第六章对此做出了详细规定。
从业人员的安全生产权利。
１、享受工伤保险与伤亡赔偿权。（包括三方面的含义）（1）劳动合同应包括劳动安全卫生与工伤保险的条款。（2）禁止生产经营单位通过协议免除或减轻对从业人员的工伤应承担的法律责任。
（3）从业人员依法享有获得工伤保险和民事赔偿的权利。２、安全生产知情权和建设权。
３、对安全管理的批评、检举、控告权与拒绝违章指挥权。４、紧急情况下停止作业与撤离权。
从业人员的安全生产义务。
1、遵章守纪、服从管理。
2、正确佩戴与使用劳保用品。
3、接受培训，掌握安全生产技能。
4、及时报告事故隐患。
第三章 预防职务犯罪专题
一、职务侵占
刑法第二百七十一条规定：【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条【贪污罪】、第三百八十三条的规定定罪处罚。
引：备受瞩目的原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案，检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪（7.46亿元）和职务侵占罪（4000万元）等4项罪名，原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处有期徒刑十五年。根据法院的判决书，被告人张海利用职务之便，共侵占健力宝集团资金人民币1.2亿余元，挪用健力宝集团资金人民币8644万余元。法院以张海犯职务侵占罪判处其有期徒刑十年，以犯挪用资金罪判处其有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年。
大量案例说明，法制观念淡薄，存在侥幸心理，利益驱动，铤而走险，是职务侵占犯罪的频发的主要原因。应该说，我们每个企业都有必要加强企业法律风险防范制度的建全，同时，也有义务不断提高我们每个员工的法律意识。了解经济犯罪的相关规定，对我们公司和员工来说，可以有效的防范和降低法律风险，有效保护公司的财产不受侵犯。
应该说，职务侵占罪是我国现行刑法特地为保护民营企业等非国有企业财产权量身定做的罪名，因为：一是只有非国有公司（主要包括民营企业、外资公司）中的工作人员才可以构成职务侵占罪；二是职务侵占罪侵犯的是非国有公司的财产权，主要包括民营企业的财产权。该罪客观上表现为行为人“利用职务上的便利”、将自己管理的单位财物非法占为己有。通俗地讲，职务侵占行为就是非国有公司工作人员的贪污行为。
案例：罗某是沙坪坝区某物资公司的一名业务员。2006年7月24日至8月1日，罗某向市内两家物资公司低价销售了钢材74.16吨，收取全部货款23万余元。在向公司交回5万元货款后，罗某便再无音讯，该公司随即向沙坪坝区经侦支队报了案。民警抓捕未果，将罗上网追逃。罗携带18万元货款潜逃至昆明一年，将货款挥霍及用于炒股、所剩无几后，偷偷逃往江津，住在一小旅馆50多天炒股，日前被江津警方抓获，其行为已经构成职务侵占罪，等待他的将是法律的惩罚。
犯罪构成分析
（一）客体要件
本罪的犯罪客体即侵犯的对象，是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产
所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
1、必须是利用自己的职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。具体包括以下情形：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。
3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。这里需要说明的是，并不是说侵占5000元以下的公司财物就不算违法，只是不构成刑法上的职务侵占罪，但同样应当受到治安条例的惩处，以及公司提起的民事诉讼的索赔。
（三）主体要件
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人：
一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。
二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他
一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。
三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。
这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
识别几种职务侵占犯罪的表现形式
1、股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪吗？
答案是肯定的。因为，股东侵占的企业财物，虽然有部分是自己出资形成的财产，但根据《公司法》规定，在出资后股东的出资已经属于企业所有，而不再是股东的个人财产。需要注意的是，股东构成职务侵占罪有一个前提，即股东必须是利用职务上的便利，也就是说，如果股东通过秘密窃取等非利用职务之便进行侵占，不可能构成职务侵占罪。
2、将交付管理、经手、使用的财物倨为己有。
行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本企业财物直接倨为已有。这种犯罪方式行为人一般基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权，主要发生在业务主管、经理、厂长身上。
案例：董某职务侵占一案，董某作为某五金公司业务经理，其趁公司法定代表人外出旅游之机，利用受委托管理本公司业务和财物的便利，于2002年5月3日收取公司客户货款人民币37592元后截留19002元占为己有，同月4日，又以购买原材料为名，持公司及法定代表人存折到银行提取人民币11万元以自己名义存入银行占有。
3、本企业人员互相勾结，监守自盗。
仓管员、搬运工、修理工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利，采用秘密窃取的方式，监守自盗。但因一些企业设有保安员，出入均要登记，这些人作案时为将财物顺利运出企业，有时便与保安员互相勾结。
案例：何朝建职务侵占一案，何朝建在某鞋厂负责搬运工作，与该厂搬运工韩本运共谋盗窃该厂增白剂，于2003年3月串同该厂保安员常战洪作案，趁常值班之机，韩从该厂仓库盗窃价值人民币54957元的增白剂50公斤，由何朝建在该厂后门接应运出。
4、虚构事实，隐瞒真相，骗取本企业财物。
犯罪人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有本企业的财物。
例如收发人员利用职务上的便利，与供货单位职员互相勾结，虚记收到货物，使单位的货款虚增；购销人员伪造涂改单据、出差人员虚报差旅费等。
5、民营企业员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为是什么性质？
员工这么做极有可能构成职务侵占罪。员工往往会觉得很委屈：是公司先拖欠我的工资、是老板先不兑现我应得的奖金我才这么做的啊！但即使如此，只要员工出于占为己有的目的利用职务之便擅自截扣公司款项，就符合职务侵占罪的法定要件！至于员工与公司的纠纷，只能通过合法的劳动争议仲裁或者诉讼途径去解决。
案例：农民工携货款逃跑被判职务侵占罪
洛阳一农民工为解老板迟开工资之气，拿着2万余元货款一走了之，被以职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月，这是今天河南省洛阳市西工区人民法院审理的首例农民工犯职务侵占罪案。
被告人柴迢峰在洛阳海奥货运公司打工。2004年9月间，因擅自开车将所在单位车撞坏，公司花费修理费1000余元，老板因此迟发其工资，柴迢峰怀恨在心。同年11月25日下午，柴迢峰从本单位司机郭某手里要走收款凭证，收取货款25000元后逃走。
法院审理后认为，被告人柴迢峰作为公司中的工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人自辩因老板扣发工资生气所为之理由既不能否定对其职务侵占罪的定性，亦不能作为对其量刑的酌定从轻情节，遂作出上述判决。
6、非本企业的人员可以成为职务侵占罪的主体吗？
在民营企业中，职务侵占犯罪往往是内外勾结，共同作案，因此，非本企业的人员与本企业工作人员相互勾结，共同侵吞、窃取、骗取本企业财产的，是职务侵占罪共犯。
在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物数额较大的，也应当认定为职务侵占罪。
北京市铁路运输检察院公诉于庆伟职务侵占一案的判决正说明了这个问题。案例：单位的临时工亦可构成职务侵占罪——于庆伟职务侵占案 现年23岁的被告人于庆伟，原系北京市联运公司海淀分公司临时工。公司聘用被告人于庆伟为公司临时工后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货
物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。
2001年9月21日，于庆伟从单位领出货物后，与同事王峰、林占江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于庆伟与林占江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于庆伟独自去办理货物托运手续。于庆伟对北京站行李车间工作人员谎称，有４件货物单位让其取回，不再托运了，并将这４件货物暂存在行李车间（内有发往山东省东营市的笔记本电脑１台和发往吉林的台式电脑2台、软驱20个、硬盘3个、总计价值人民币２万多元）。23日，于庆伟持上述４件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的20个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。
北京铁路运输检察院以被告人于庆伟犯盗窃罪，向北京铁路运输法院提起公诉。北京铁路运输法院经审理认为：被告人于庆伟系利用职务上的便利，非法侵占本公司的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控于庆伟非法占有本单位财物的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，但指控的罪名不准确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条的规定，于2002年7月15日判决被告人于庆伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
本案检察机关起诉指控的罪名与人民法院判决认定的罪名是不一致的。这里涉及到一个带有普遍性的问题：单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性？
应当说，盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。实际上，于庆伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而其实施这一系列非法占有行为的根本条件，是其有经手这些财物的职务上的便利。在整个作案过程中，于庆伟没有使用秘密窃取的手段，不能以盗窃罪定罪处罚。应当强调，即使于庆伟在作案时使用了秘密窃取手段，由于其非法占有的是自己经手的财物，是利用职务上的便利实施的，其行为也不构成盗窃罪。
按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。
二、盗窃
刑法第二百六十四条规定：【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：
（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。
（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。
（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。
犯罪构成：
客体：公私财物
客观：秘密的行为，行为人自认为秘密即可，注意与职务侵占区分 主观：直接故意 主体：一般主体
第五篇：科学社会主义讲座笔记
一
人性，国民性，历史性-------中美文化对比反思
纪玉华 2187591
Yuhuaji@xmu.edu.cn
批评：
1、美日体制有内在的自我纠错机制
2、爱跑步，爱运动3、9.11第三架飞机上的行动
1、文化本质论弊大于利
2、文化差异是客观存在
3、差异的根源有待研究
4、文化差异逐步缩小
5、各国文化趋于多元化
6、人文社科按此率定论
文化本质论：把某个民族或者国家的人们所认同的价值观 *中西思维对比后的本质主义理论：
伦理性 认知性 整体性 分析性 后馈性 超前性 归纳性 演绎性 *金钱幸福论
中韩69%
美32% *中国人拜神：比较灵验
美国人做礼拜 根源： 四个“E”
Ecology（生态环境）
生态环境决定经济类型 Economy（经济类型）Ethics（伦理道德）
Efficierey/Equality/Equilibrium（效率/平等/平衡）
。自给自足｜中国地理环境
。半半自给自足｜古希腊地理环境。无法自给自足｜索马里，加勒比
。两种主要经济类型与社会文化 大陆农业型：外敌
海洋工商型：外交
聊城大学
*经济/人性观/国民性
性善论
外国人为什么不学雷锋 性恶论
老百性做有尊严 有善有恶
又善又恶
已所不欲，勿施于人---施加
已之所欲，务施于人---给予
孔子学院全球化
国内国外旅游差别在哪里？
历史惯性：为什么强调尊严？
不尊重生命
不给人自由
皇帝心理
朋友妻不可欺
民以食为天
麻将、春晚、洗脚
文化多元化：
温家宝 一流大学主要标志是：学术自由
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二
当前台湾政局与两岸关系分析
张文生
厦门大学台湾研究所院副教授 研究所副所长
2008年 历史转折 2009年 全面改善
2010年 稳步推进之年
先经后政
满意率
台湾失业率 5.36% %%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%%
三
一部文学经典与人类文明
朱水涌
厦门大学人文学院
文学是人类
人类的文明发展是伴随着对人的不断发现，不断思考而发生的。社会的人
精神的人
存在的人 马克思------佛洛伊德
沙特
｜-----》作家是做白日梦的人
1、荷马史诗《伊里亚特》与古希腊文化
世俗文化，认识你自己，“全德”价值观，对英雄的崇拜
2、《红楼梦》与人类想象，体验中的三个世界 *太虚幻境，第五回，十二钗 晴雯：
*荣宁二府： *大观园
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