(下)论《公证法》的影响及公证制度的若干问题

第一篇：(下)论《公证法》的影响及公证制度的若干问题

论《公证法》的影响及公证制度的若干问题（下）

三、有关“法定公证”争论及其说明的问题

公证法律制度上述变化的一个最明显的表现就是相关立法过程中对“法定公证制度”的看法及相应处理方式。作为公证机构的行政主管部门，各级司法行政机关在《公证法》、《物权法(草案)》的审议过程中就不断呼吁和要求重视并加强法定公证。“法定公证制度，是我国公证立法需要明确并做出制度安排的一个重要问题”。但这种呼吁和要求在相应立法过程中得到的反应却是出奇的冷谈[15].之所以出现这样的状况，是因为人们关于公证的性质和功能、国外不同形式的公证体制的实践效果，以及在市场经济环境中公权与私权的关系安排存在不同看法。当公证机构及其从业人员、公证主管机关大声呼吁在“物权法”中确立并扩大法定公证范围时，有关“法定公证是否符合公证的目的”、“法定公证是否出于营利”甚至于“目前的公证质量能否承担法定公证”的怀疑同时出现，而最直接的反映就是前述的在涉及民法方面的立法过程中对待法定公证的态度。

所谓法定公证，是指法律、法规规定的，对某些法律事实(含事件和行为)必须和应当进行的公证。从这层意思上分析，法定公证一方面是公证机构承担的并且必须和应当履行的一项法定职责;另一方面又是国家机关、企事业单位、社会团体和组织、公民个人就法律、法规所确定的特定事项所必须、应当履行的一项义务。国家之所以设立公证制度，就是为了给社会和个人提供以公证书为载体的法律安全保障。在强调并重视公证制度的拉丁公证体制中，公证具有两种法律意义上的作用：第一种情况是从证据角度确认公证的法律意义，即公证书拥有特殊的证明效力，公证人在公证书上所作的认定都是不容置疑的，而公证书之所以具有特殊的可靠性，“因为它是由受到法律信任的公务助理人员出具的。”[16]在有关经过公证的法律事实所产生的纠纷的解决过程中，特别是在诉讼、仲裁的纠纷解决机制中，公证书对于相关事实的确认具有不容置疑的证明力。因此，公证书由于这种制度安排产生出相应的价值：预防甚至避免相应的纠纷产生，在相应纠纷的产生后能有效地解决纠纷;第二种情况是公证拥有执行效力。即在特定的民事法律关系中，如有给付内容的债，债权人只要将含有债务人负有一定给付债务的公证书作为债权凭证出示，即获

得法定执行机构对该债务的执行。不同国家对于这类公证书的具体内容及执行机构的执行方式稍有不同的要求[17].尽管当事人自愿公证与法定公证同样都具有上述两种法律效力，但为了保障那些特别需要法律安全保障的法律关系，拉丁公证同盟的国家都在不同程度上确定了法定公证制度。凡被纳入法定公证的事项，公证就成为涉及该类事项的法律行为的成立条件或者生效要件。据有关部门的不完全统计，意大利公证业务的90%都是法定公证业务，法国2/3的公证业务是法定公证业务。而且各国都通过民法典的形式明确规定法定公证问题。如《德国民法典》第313条规定，当事人一方转让或者是受让土地所有权义务的合同，须经公证人公证;《瑞士民法典》第657条规定，转移所有权的契约，不经公证，无约束力;《意大利民法典》第2657条规定，如果未按照判决、公证书或者有签字认证或司法认证的私文书进行登记，则登记不得进行;《法国民法典》及相关法律的有关规定所涉及的事项更为复杂[18].与我们目前许多立法过程中相当多地关注国外经验(主要是北美和欧洲国家)不同，上述国家民法制度中有关法定公证的明确设计并没有在我国《物权法》等相关法律的立法过程得到积极的关注。《公证法》第10条规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关公民、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”。相对我国现行法定公证制度而言，这种有关法定公证的一般性描述，并非对法定公证在立法上的加强。根据这一规定，我国将近22个省(自治区、直辖市)通过地方性法规、规章在股权转让、不动产物转移等事项所确立的法定公证制度从2006年3月1日起就丧失效力;当《物权法》等法律对法定公证采取不理睬或者不做规定的方式时，《公证法》的上述规定实际上就是使法定公证在我国公证制度中逐步消失的开始。

之所以出现这样的结果，原因之一是人们开始认同英美普通法系国家公证法律制度，以为一种完全基于当事人自愿、公证就是一种形式审查方式的公证体制更符合市场经济体制的需要。而现行法定公证被理论和实践部门诟病最多的问题在于：一是现行公证过于强烈的公权力色彩(国家证明力的体现)。如果确定法定公证制度，可能导致公权对私权一种过度的或者不必要的干预，妨碍当事人的意思自治;二是目前公

证制度所承担(具有)的预防和减少纠纷，有利于纠纷处理等功能，完全可能通过诸如“不动产物权转让的登记”等制度加以实现;三是公证机构及公证人员在公证实践中所反映的公证质量状况，表明国家赋予法定公证那种功能和责任已是公证行业“不能承受之重”。因此，基于这种外因与内因的结合，法定公证的衰微成为无可避免的事情。

客观地说，实践中上述三个方面的问题都在一定程度上存在，也完全可以成为改革或者完善现行法定公证制度的理由和切入点。但如果基于此类原因就完全放弃现行法定公证的制度安排则就失去了其理论和现实的合理性。

首先，市场经济(民法)中的意思自治原则不排斥，甚至在一定程度上需要法定公证制度的存在。现代意思自治的实现总是与国家(公权)的适当干预联系在一起[19].国家民法制度所设置的许多原则本身具有一种系统的环境要求，在不同的系统环境中，民法原则(制度)本身也就具有不同的张力。如意思自治原则，当事人通过自己的意思自治形成民事交易或者行为是当事人的一种权利，排除或者避免国家权力对具体交易行为的干预是保障市场经济正常运行所应有的条件，但是应当注意，民法上的意思自治原则本身就是以合法为前提条件的，当事人不可能通过意思自治形成不合法的交易和行为;同时，民法上的意思自治又以公平、公正为价值尺度，在“不同质”[20]当事人之间通过意思自治形式交易和行为时，法律要求这种意思自治的真实性，在一些国家(社会)认为重要的(一般通过法律表达出来)民事交易或者某些特别人群的民事交易中，国家应当采取措施保证意思自治原则“真实性”的实现。有时，完全排除国家干预的意思自治并不是真正意义上的意思自治。如在那种监护(代理)制度中，监护(代理)人所表达的意思自治，就作为被监护者的当事人而言，本身就是一种推定的当事人的意思自治。这一点在当前的农村集体土地所有权流转过程中表现得尤为明显。目前经济发展和现代城市化过程的一个直接后果就是国家(部分以国家名义)对农村集体土地的征收，这在民法关系中体现为土地所有权在不同主体之间的正常流转，但现实中这种农村集体土地所有权的变更往往存在着这样两个问题：一是国家对农村集体土地的征收仅仅是实现了其土地所有权，而土地使用权往往为不同法人、组织甚至私人获得。由于这种土地征收并不完全甚至就不是基于社会

公共利益的需要，但以国家名义征收的方式在现有法律条件下仍然使原有土地所有者出让了其部分应得的权益(基于正常市场环境的计算)。

如果这种出让权益是基于社会公共利益的需要并确实满足了社会公共利益的需要，那么这种协议所表达的意思自治也就是合法的，并且应当被视为是土地所有权人的真正的意思自治。但在目前既存在“社会公共利益”范畴的不确定性，又存在“社会公共利益”经常被滥用甚至误用的状态下，原土地所有者为“社会公共利益”[21]所做出的牺牲并未能真正转化为社会公共利益，而成为部分企业(建筑公司、房地产开发商等)高额的商业利润(“社会公共利益”通过行政权力的运作转化为部分人的商业利益)。这种意思自治实际上是原土地所有权者在认识错误(非所有者的原因)的情况下所表达的虚假的意思自治：即所有权者意愿所指向的目标与实际形式的结果不一致。二是在这种交易过程中，由于土地所有权者实际上难以确认或者难以行使其权利，农村包括乡镇的个别管理人员往往以其少数人的意志而替代了全体所有权人的集体意志，形成真正所有权者表达意思的“不能”或者机会的缺失，因此，在许多农村土地征用过程中，民法上的意思自治原则并未得到应有的尊重和实现。国家在这类交易中，就应当设定特殊的制度来保障推定的意思自治与被监护、被代理的当事人的意思自治的一致性。而法定公证在这类情况下的作用，就是代表国家对意思自治真实性的一种审查，是实现真正意思自治原则的一种需要。

即使在真正“自愿”的当事人之间，意思自治原则同样可能受到交易系统环境的影响，如信息不对称，诚信机制的缺乏，都有可能导致意思自治表达真实性的损害问题，但这种状况往往可以归责于当事人自己应承担一种交易应当注意的义务和风险，因此国家也就没有也不必要为这类问题设置主动机制来为当事人履行“注意”义务。但是，有时当事人双方都可能存在履行“注意”义务不完全或者障碍，这种情况在经济区域愈来愈大、交易形式和种类更加复杂、手段更为新颖特殊(电子商务、网上交易)的经济全球化背景下就显得更加严峻[22]，因此当事人可能会选择一种相对专业、权威并且能独立承担民事责任的公证来代为履行“注意”义务和风险同样也就是当事人意思自治原则的体现。换言之，在这类交易(占95%以上)中选择公证本身就是当事人意思自治的表达，国家也就应当允许这种意思自治的表达，并采取适当的措施来保障其实现。

其次，公证制度所承担的保障交易安全、预防和减少纠纷的功能并不能完全被其他登记或者认证制度所替代。公证员不同于律师这样的法律职业人员，他们的公证行为具有服务公共利益的内容，具有一定的公务色彩(在法国，公证人被视为公务辅助人员)，因而他们在进行公证时必须站在维护法律秩序，保持公正的立场上。同时，公证又不同于在诸如不动产物权转让过程中由国家行政机关进行的登记，因为法律对这些从事登记的人员并没有特别的法律专业知识背景和法定资格要求，因此登记无法在法律层面上进行具有实质意义的审查，无法满足法律顾问(咨询)类的公证功能作用。公证员在相关的公证活动中首先充当了法律顾问的角色，从法律专业角度审查并告知当事人其交易或行为合法与否。不合法的交易和行为具有多重破坏性，它既可能破坏社会经济秩序，对社会公共利益造成损害，也可能对交易或者行为双方当事人及相关联的第三人造成损害。因此，各国基于公证的特殊功能，在公证人资格的取得上都有相当严格的要求。法国、德国以及西班牙的公证人都由司法部长任命，要求具有法学专业学历背景并且通过专门的公证人资格考试。

对于某些特定的民事活动设置法定公证，保证了双方当事人能够并且必须听取和获得法律专业人才——公证人的法律意见，以使他们的意思自治行为达到他们预期的效果。而就社会公共利益而言，公证过程是一种实体审查过程，在制度设计层面能够一定程度地制止和排除那些可能破坏社会经济秩序和社会公共利益的非法不正当的交易，以保障社会秩序的安全。从这层意义上说，在特定的民事活动中适当地增加程序要求(公证)和成本支出(公证费用)所换取的是对当事人交易安全和国家法律保障的实现。因此，“便民原则”和“经济原理”不应当成为我们放弃现有法定公证制度的全部理由[23].诚然，我国目前公证行业现状以及公证实践效果也是人们诟病公证的一个重要原因。其中显而易见的问题是，一个被赋予类似于拉丁公证法体系功能和作用的公证制度却是通过不具有拉丁公证体系国家公证行业主要特征的公证机构和人员在运行。比如我国现有的公证员队伍“量少质弱”，公证机构对主管行政机关存在过多的依附性，难以独立自主履行公证职能，多种体制并存的公证机构存在追求经济利益的不同背景和环境，不正当竞争导致公证不公正的恶性案件屡屡出现，等等。这类问题如果得不到实质性解决，改革现有公证法律制度或者说放弃拉丁公证体系就可能是一件无可奈何的事情。我们无法避免这样的选

择：是改革我们的公证机构、人员、机制来适应拉丁公证体系对公证的功能和作用定位，还是根据目前的公证行业的实际状况，赋予其能够承受与其状况相匹配的公证功能和作用：自愿的并且是形式意义上的公证。

四、公证机构的性质及其矛盾

应当说《公证法》的立法者在一定程度上发现上述存在于现行公证行业与法律确定的公证功能、作用以及责任承担之间的不适应，立法者也试图通过《公证法》解决这一问题，并选择了规范公证机构性质为切入口。《公证法》第6条明确规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”这一规定确立了公证机构的非营利性、独立行使职能、独立承担民事责任的形象或者说地位。法律的这一最终表达与中华人民共和国司法部提请国务院审议的《中华人民共和国公证法》(送审稿)就相同问题的表述存在一个明显的不同，即“(送审稿)”所确立的公证机构是“事业法人组织”，而《公证法》所确立的公证机构则是“证明机构”。无疑，前者是从机构的组织形式上来定义公证机构，而后者则是从功能上来定义公证机构[24].如果我国现行公证体系中的公证机构具有同样的组织形式，或者虽然具有多种不同的组织形式但并不对公证功能的发挥产生影响，那上述有关公证机构性质的任一种表达都可以认为是适当的，因为不论什么组织形式的公证机构，只要它能不以营利为目的，独立行使公证职能，独立承担民事责任就符合《公证法》的要求，但问题恰恰在于，在我国不同组织形式的机构本身就意味其发挥功能作用的途径可能并且在很大程度上一定不同，其承担责任的方式也不会相同，《公证法》对于公证机构在职能上的相同要求，必定无法通过不同组织形式的公证机构得到同样的实现[25].行政体制和经济体制的改革在很大程度上与法律关系的主体(在法律条文中往往表达为企业、组织、行政机关、团体、公民个人等不同种类型，不同的法律的表达略有不同)的定位及权益配置和实现途径存在密切关系，其中有关企业、组织、团体等非自然人的机构的性质的确定总是体制改革的一个重要工作，同时也是一个难以回避的问题。

就我国现有的法律规定而言，国家权力机关、行政机关、司法机关、政协、执政党的各级组织等可以视为具有国家机关性质，人员视为具有公务员身份。就权力特征而言，他们行使的是国家公共权力，具有一定的主权豁免，同时也承担国家赔偿责任;就机构运行而言，它们的全部运作成本来源于国家(地方)的财政拨款，人员都纳入国家公务员系列进行管理。这一特征在20世纪80年代以前更加具有普遍性，几乎所有的国营企业、社会团体和组织及其工作人员都具有同样的法律地位和特征。

自20世纪80年代开始的经济体制和行政体制改革首先是从国家管理的角度区分了行政机关与国有企、事业单位、团体、组织，使管理与经营区别开来。职能的区分带来有关机构运行方式的变化，国有企、事业单位在获得国家财政拨款方面以及人员待遇方面与国家机关及其工作人员具有明显差距(同时，在有关职务犯罪方面也有了明显的不同)。市场经济的发展促进了非国有经济主体的发展，相对于完全私有化(民营、私人经济组织)的经济实体而言，国有企、事业单位仍然可以从国家地方获得全部或者部分的财政拨款(全额和差额)进行运行，其工作人员还能在某些特定领域(医疗、阅文、参加会议)享有国家公务员相同的待遇。在法律的特定领域，准国家行政机关还享有不同于私有经济实体的保护权。而相比较于国家行政机关，这些企业、事业单位又有法人财产权，可以自主经营其拥有的国有财产。

基于这些差别的存在，《公证法》自启动立法始就面临着“公证机构的性质”问题。我国现行公证机构的状况如下：目前在全国已建立3000多家公证处中，行政体制的有1623家，占51%;事业单位的有1463家，占47%;合作制的38个，占1%左右。在近19000名公证人员中，属于行政编制的有近6500人;事业编制的有7000人;其他身份的5000多人。就组织性质而言，在公证体制中三种不同性质的机构与三种不同编制人员的并存现象构成我国目前公证机制一大特色。但问题在于，三种不同性质的公证机构和人员之间的差异却是非常明显并且具有实质影响力[26].1、就机构情况而言，行政性质的公证处属于国家行政机关系列，其在编公证人员属于国家公务员，机构运行成本全部来源于国家(地方)财政拨款，其公证收入(应当)全部上交国家财政，其也不能独立承担公证关系中的民事法律责任。同时，这类性质的部分公证处还有事业编制和其他身份的工作人员存在;

2、事业性质的公证处属于国有事业单位，其机构和人员编制均纳入国家编制管理体制之中。其运行成本全部或者部分来自国家(地方)财政拨款，其公证项目收入按规定交纳税收后，弥补国家(地方)财政拨款不足部分。同时它也应当独立承担民事法律责任。当然，现实中还存在一种自收自支的事业法人公证处，它们的运行成本全部来源于业务收费。这类公证处中往往拥有相当数量的其他身份的工作人员;

3、合作制公证处的机构和人员编制不属于国家编制管理范围，它是按照法律规定登记和设立，其运行成本全部来源于公证项目收费，人员工资报酬也同样出于此。它独立承担民事法律责任。

这三种不同的公证机构在目前的制度安排又体现为如下方面的同一：一是收费项目的标准基本同一，其中只是在不同地域，“改制”和“非改制”的公证机构略有区别。二是承担责任方式基本同一，依全国统一的公证保险基金制度承担部分民事责任(责任范围、承担形式);三是执业范围的确定标准基本相同。这种不同性质公证机构在公证实务问题的制度安排基本趋同的状况就必然导致如下问题的出现：

首先对公证利益追求的目的存在不同，合作制公证处以及那种所谓自收自支的事业法人公证处在这种三体制并存的局面中必然成为经济利益最大化的追逐者;在公证执业范围相对固定、公证案源相对确定的情形下，由于不同公证机构所获得的公证运行成本来源不同，在相同的收费标准下，合作制公证处与差额拨款的公证处必须面临远远大于国家全额拨款的公证处的经济压力，以低于国家(地方)标准收取公证费为代表的不正当竞争方式必然盛行，而低廉的收费又可能导致公证质量低劣，公证处偏离公证立场而沦为专为满足公证人的要求的服务机构，导致公证的公共利益特征的严重丧失。其次是公证机构独立行使职能，独立承担民事责任方面出现差异。事业法人和合作制公证机构基本能符合立法这一要求，但行政体制的公证机构由于人员、经费全部来源于国家(地方)财政拨款，它一方面无法独立承担民事责任，另一方面它与主管的司法行政机关存在着非常强烈的依附关系，因而它也无法独立行使公证职能。

对机构的改革确实也存在着理论上的合理与现实中的不可行的矛盾。如果按照《公证法》所定位的公证机构来推动现行公证机构的改革，则全国51%的公证机构将被脱钩改制为合作制或者“自收自支”(这是保持两独立所必需的)的事业法人。而由于这51%的公证机构所在中西部地区本身就存在公证业务不发达的

问题，相当数量的公证机构在失去国家(地方)的人员和财政支持后将在改制过程中无法存在下去。当地居民就可能无法至少是非常困难地“购买”到“公证服务”这一具有公共利益性质的产品;如果为了实现公证机构性质的统一而把合作制和“自收自支”性质的公证机构改革成行政体制的公证机构，尽管这可能解决公证机构存在的“营利”问题，但却又使其丧失了公证机构“两独立”的性质和价值;而如果允许不同组织形式的公证机构在不同地区同时并存，则前述已经存在的问题仍将继续存在。当然，《公证法》的规定从立法的角度而言，问题应当被视为解决了，而实践中能否在全国范围内出现或者创制出“不以营利为目的，独立行使职能，独立承担民事责任”的规范的证明机构，就是一个困难而复杂的“行政”问题[27].五、公证的救济问题

无论是公权力还是私权力，其行使都必然对相关人产生相应影响，其差别只是程度不同，或者说这种影响是否引起法律(立法者)作为一个法律应当关注的问题加以关注。对“权力”的正当合法行使所采取的措施属于“对权力的监督或制约”，对“权力行使结果进行补偿或赔偿”，属于救济，两者紧密联系，可以通过同一途径并在同一过程中完成。我国现行公证制度具有相对较强的公共职权色彩[28].因此，国务院1982年4月颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》和司法部颁布的《公证程序规则》(2002年6月修订)都对公证行为确立了类似于对国家行政机关的行政行为的监督和救济方式及途径。

由于《公证暂行条例》颁布时我国尚未确立专门的行政复议制度，因此该条例对于发现“已经发出的公证文书有不当或者错误的”，公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关应当撤销。作为上世纪80年代我国新时期法治建设初期的立法，该条例的上述规定具有鲜明的时代痕迹。首先是“救济”主要立足于公证主管机关及公证机构的“自我纠错”功能，而不是来自外部的审查和监督;其次是启动救济或者“自我纠错”功能的权力在于公证主管机关及公证机构的“发现”而不是公证当事人的申请，至于什么是发现，发现的法定方式和途径都没有明确具体的规定;第三是对于“不当”和“错误”的范畴也没有进一步界定，是否所有错误或者不当都应当撤销公证书也没有相应考虑。但无论如何，公证当事人可以

据此撤销那些直接影响其权利状态，又确存在不当或者错误的公证书，换言之，公证当事人因此而获得了对“公证书”说“不”的权利。

司法部《公证程序规则》对国务院《公证暂行条例》的规定进行了较大程度的修改和细化，首先是明确了公证当事人在公证救济程序中的地位和作用，规定他们可以通过申诉和申请复议的方式要求撤销不当或者错误的公证书，而在此后公证实践中，公证当事人(含利害关系人)的申诉和复议申请实际成为公证主管机关和公证机构“发现”的主要途径和方式;其次是具体界定了公证书“不当”和“错误”的范围，并针对不同“不当”和“错误”规定了不同的救济方式;第三是通过规定对公证当事人申诉和复议申请处理的时限和方式要求，使公证救济由单纯的行政性“自我纠错”机制转变为一种更具对行政的监督和制约方式。相比较而言，《公证暂行条例》体现的是对行政权力合法正确的行使的强调，而《公证程序规则》则更多地体现为对当事人权利的救济[29].由于公证行为具有预防、减少纠纷、保障法律安全的功能，因此就经过公证的法律事实而言，公证可能是其生效的形式要件(条件)，也可能成为解决纠纷的重要证据。公证书所载明的权利义务具有确定性，不经法定程序可能不能改变。而一个错误、不当的公证行为就可能帮助一种重要但不真实、不合法法律关系的形成，也可能确定或凝固了一种不真实、不合法的法律事实状况[30].不当或者错误的公证书在未被撤销之前同样具有证明力和执行力，而这种证明力和执行力功能的发挥也就必然会对公证当事人及相关利害关系人产生影响甚至损害。各国公证实践证明，公证应当具有救济程序，公证机构及公证人应当承担责任。其中的差异仅仅在于：公证机构及人员在什么情况下承担责任，以及如何承担责任。

《公证法》对这一问题的处理采取了令人诧异的方式。该法第5章“公证效力”第39条“当事人、公证事项的利害关系认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效;公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”同章第40条“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”。该法与目前公证制度救济机制的连续性仅仅体现在：对有错误的

公证书，当事人、公证事项的利害关系人可以向出具该公证书的公证机构提出复查;公证机构可以视不同的“错误”状况，做出撤销或者更正的处理。在这种规定中，作为公证主管行政机关的“同级司法行政机关和上一级司法行政机关”的行政监督职能悄然不见，取而代之那种跨越了原有申诉、行政复议、行政诉讼过程的“民事诉讼”的制度安排。立法者做如此的制度设置应当是基于两个理论预设：一是出具公证书的公证机构在各种诸如法律责任、程序的约束下，都会依当事人、公证事项的利害关系人的复查申请，撤销或者更正那些有错误的公证书;二是就公证书的内容争议安排民事诉讼方式，属于从根本上解决问题，人民法院通过忽略或者剥离附着在原有法律事实的公证形式直接审理当事人、公证事项利害关系人的民事争议，公证书存在与否都变得无关紧要，因此，即使第一个理论预设出现偏差，即出现公证机构拒不撤销或更正有错误的公证书，也不会影响《公证法》救济机制总的功能的发挥。

《公证法》的这一安排是与我国公证法律制度从拉丁公证体系向普通法系国家公证制度的转变联系在一起的，这种救济方式在排除了主管司法行政机关的行政监督的同时，也就削减了公证机构的公证行为的公共权力意义——公证书不再是应当通过行政决定和行政复议进行审查的行政行为;作为独立行使职能、承担责任的公证机构的公证业务行为，主管行政机关也无权进行评判(尽管这并不排斥主管行政机关对公证机构和公证员违反公证法的行为进行监督和处罚，但这种处罚并不当然改变相关公证书存在的事实)。但是从另一角度分析，当公证机构出具的公证书是否存在错误的问题在人民法院审理相关案件的民事诉讼中变得完全可有可无的时候，法律原来赋予公证书所具有的“证明力”和“执行力”也就面临荡然无存的危险：既然公证书在民事诉讼中既不能证明什么，也不能确定什么，则申请公证对于当事人就成为真正“既不便民，又不经济”的事情。但《公证法》的这种制度安排与现实、甚至与该法本身的相关规定都存在矛盾和问题。首先，就有错误的公证书撤销或者更正问题。公证机构能在多大程度上根据相关的复审请求而撤销或者更正自己出具的公证书实际上是一个无法把握的问题，程序和责任约束固然能产生一定的强制压力，但自体监督的低效性是所有监督方式中最显而易见的事实[31].在相关人的复查请求被拒绝或者没有实现后，根据《公证法》的规定，当事人、公证事项的利害关系人也就失去了通过其他方式要求撤销或更正“有错误”的公证书的可能，换言之，他们只能接受出证的公证机构拒绝撤销或更正的事实，任凭一份

与他们切身利害相关，而又确实存在错误的公证书继续“合法地”存在。其次就人民法院审理相关人“对公证书的内容有争议”而提起的民事诉讼而言，经过公证的民事争议与未经过公证的民事争议尽管可能原有法律事实本身没有差异(这仅限于基于自愿的公证)，但公证过程或多或少会使原有法律事实发生一些改变，即使只能是形式意义上的，公证文书的证明力使原法律事实具有更高程度的可靠性，可能更容易使围绕该法律事实而产生新的交易。因此，如果不涉及相关的公证文书的效力问题，法院的相关民事诉讼实际可能无法顺利进行下去。而就法定公证事项而言，《公证法》本身第38条明确规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”这一规定实际上就是确认了公证作为某些特定法律行为(交易)的生效要件，即公证本身就是构成原有法律行为的组成部分，如果公证机构不撤销或者更正有错误的、同时又是相关法律事实生效要件的公证书，人民法院根本就无法进行所谓“对公证书的内容有争议”的民事诉讼。《公证法》一方面继续确定公证书的证明力和执行力，一方面又试图通过“公证救济方式”的改变来消解这种效力，矛盾和混乱就自然无法避免[32].《公证法》十几年的立法过程体现了法律绝不仅仅是现行社会关系的总结，其中还包含着政治、经济文化的发展环境和法律价值取向的影响。各种不同利益需要在立法不同阶段的要求和实现程度说明了立法远比程序更为复杂的过程。这应当视为立法的一种常态：我们是在为“人”立法。而其中各种利益的交织与平衡远不是所谓“法律的理性化进程”能解决的[33].以公证制度改革为个案，我们还可以看到在法治建设过程中国外法治经验与我国具体实际之间的相互影响和作用。两种制度的安排同时出现在同一部《公证法》——这或许又是新的本国特色或者新的本土资源。

第二篇：(上)论《公证法》的影响及公证制度的若干问题

论《公证法》的影响及公证制度的若干问题（上）

杨翔

2005年8月28日《中华人民共和国公证法》正式颁布并于2006年3月1日开始实施[1].在众多获得全国人大及其常委会通过的法律中，客观地说，公证法并不是一部特别引人注意的法律，只是由于在此前发生过被称为“公证丑闻”的“西安宝马彩票事件”，人们才开始意识到出台一部基本公证法典对于规范存在如此严重问题的公证行业有多么重要。从某种意义看，“西安宝马事件”成为《公证法》得以通过颁布的“催生剂”。在《公证法》颁布之后，有关媒体和司法行政部门(作为国家公证主管部门)对于该法给予了相当大的希望，认为基于这部法律的颁布，我国的公证法律制度真正得到了完善，所有的公证活动都终于“有法可依”了。然而，在公证法刚刚颁布不久，有关“物权法”(草案)立法讨论的全民参与又使得公证问题再次进入人们的视野。作为一份具有相当权威和影响的法制专业性报刊——《法制日报》，通过连续性地报道法学专家和有关实际工作部门的观点，反复强调并阐明在“物权法”中设计公证制度是多么必要[2].由此而引发的问题是，刚刚颁布的《公证法》为什么没有或者不能解决如此重要的问题，换言之，在《公证法》颁布并且在2006年3月1日正式实施后，我们是否还应当以及如何完善我国现行的公证法律体系和公证制度。

公证是一个涉及领域相对较小、从业人数相对较少的法律职业，但是，在《公证法》的制定过程中，人们仍然能够明显地感受到那些来自不同方面的利益追求和博弈。其中最引人注意的是：外国有关公证立法的不同经验在这一过程中成为持不同意见者说明各自观点的重要证据支持;传统公证机制的制度特征在这一过程中面临着国家法治实践技术性改变的影响，开始出现法律吸收方面来源选择的变化;来自不同行业和领域的人充分利用了他们控制或者拥有的舆论和权力机会，特别地表达其特殊的意见和要求，等等。当这种反映了不同意愿的法律实施后，对于现行公证制度及其实践的影响就会出现值得特别关注的效果。

一、我国公证制度的历史发展及公证功能的定位

完善某一法律体系的前提之一，是该法律体系确实存在尚不健全的地方，而这种不健全的原因既有可能是其历史发展过程中就已经存在的，是制度在创制的方式方法上出现了问题，同时也有可能是由于现实环境和背景发生了变化，使传统法律制度与其所调整的社会关系出现差异和不协调。如果不能从公证法律体系的历史发展中找到其不健全的情况及原因所在，则我们的“完善”就没有了依据。

我国现行公证制度初创于解放战争时期(1946-1949年)，临近新中国成立时[3]，先后解放的哈尔滨、沈阳、天津、上海等城市，就根据城市居民特别是归国华侨、侨眷和外国侨民的需要，在法院里设立公证机构，开办涉及证明结婚、离婚、收养子女、委托书、公民间有关民事流转的契约文书的公证业务。建国初期，为了适应调整工商业，特别是调整公私关系的实际需要，保证私营企业遵守国家政策法律，切实履行合同义务，司法机关通过公证工作对国家机关、国营企业和私营企业订立的经济合同实行法律监督，各地还通过制定出台措施明确公证书的法律效力。1951年5月公布试行的《北京市人民法院公证暂行办法》，这实际上也就是对公证的证明力和执行力两种法律效力的确认。随着国家社会主义改造和建设的深入开展，我国公证业务也得到较快发展，至1954年底，全国已有119个市和177个县开办了公证工作;到1957年底，全国已有52个市设立了公证处，有553个市、县人民法院附设公证室，652个县人民法院由审判员兼办公证。同时，公证所担负的职能也更趋于国家公共权力特征，从一般证明、法律顾问作用上升到“公证机关应监督双方严守合同，保护国家财产，而与欺诈盗骗，违反法令的一切不法行为进行斗争。”[4]

受国内特殊社会环境的影响，同其他法治工作的命运一样，我国公证工作在1958-1976年间近20年的时间内处于削弱和停顿[5].随着国家经济建设与法治建设的双重需要，自1979年开始，各地在最高人民法院的领导下开始恢复公证工作，涉外公证业务迅速发展。司法部恢复建制以后，立即着手公证行业的规范化建设，在1980年1年时间里，先后就恢复国内公证业务、公证处的设置和管理等问题出台政策和措施。1982年国务院制定了新中国第一部公证行政法规——《中华人民共和国公证暂行条例》，之后，《民事诉讼法》、《继承法》等法律、法规和司法解释对公证的职能、业务领域、法律效力等相继做出了规定。1993年以后，司法部根

据党的十四届三中全会关于建立社会主义市场经济体制决议的要求，着手启动公证体制改革。2000年7月国务院批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》，进一步明确了公证改革的目标和任务。截至2004年，全国已建立了3142家公证处，行政体制的有1623家，事业单位的有1463家，合作制的38个，有近12000名公证员，公证从业人员将近2万人。其中2700多家公证处设在县(市、区)。执业公证员大专以上学历的占公证员总数的93.3%，并已开始从通过国家司法考试或律师资格考试的人员中选拔执业公证员[6].就公证业务领域而言，公证业务由恢复之初服务涉外工作为主转为国内和涉外并重，由服务民事领域为主向服务社会政治、经济、科技、文化生活各领域全面延伸拓展。公证工作积极维护社会稳定，为农村土地承包、国有企业改革、减轻农民负担、住房制度改革、清理不良贷款等提供法律服务和法律保障;为国家和地方重点建设项目(如三峡工程移民、城市改造房屋拆迁、高速公路、机场、桥梁等工程)招标投标提供法律服务和法律保障;为社会弱势群体、社区居民和老年人等特殊群体提供法律帮助，维护广大人民群众的合法权益。近些年来，全国每年办理公证均达到1000多万件，公证事项的种类已达到200多种，涉外公证每年办理290多万件，发往100多个国家和地区使用。

上述数据反映了我国目前公证制度的一个现实图景，但这种量的变化并没有改变公证制度发展初期为公证自身功能所确定的位置。国务院颁布的《公证暂行条例》只不过是首次用国家行政法规的形式确定了有关公证功能和价值的定位。这主要表现为三个方面：一是坚持公证事项的真实性和合法性;二是确认公证书具有为法律所认可的两种效力;三是中国公证机关代表国家统一行使公证职能。《公证暂行条例》第3条规定：“公证处是国家公证机关”。这就从一定意义确认了公证属于国家公共职能的一个部分，公证处属于国家机关，而公证人员就是国家工作人员，即所谓特殊的公务员。而之所以这样规定，按照主管公证的国家司法行政机关的理解，“它有利于提高公证机关的责任感和权威性，还有利于公证机关同审判、调解、仲裁等与公证工作有密切联系的部门的配合和制约，以利于加强社会主义法制。”{1}379公共职能与公共机构、公务人员的紧密结合成为我国公证行业贯彻终始的重要特征。

鉴于建国初期法制工作的特殊背景和要求，对于公证制度创立时是如何考虑国外的、历史的经验和技术已难以寻找到有意义的材料，但公证制度设计者基于当时对社会主义公有制和公共权力的理解所确定的公证制度的功能定位却与大陆法系公证制度具有高度的趋同性[7]：即公证都是一种公权力的体现;公证人都由国家任免，是特殊的公务员;公证文书具有法律规定的证明力和执行力;公证具有保障法律安全和承担法律顾问的作用。始于20世纪80年代的公证制度建设和改革开始有意识地学习国外的经验，有关公证机构的系统化、规范化和公证人员专业化和职业化要求更使得我国现行公证体制已经在制度细节方面具有大陆法系公证制度的外部特征。但是，两者的区别仍然是明显的。在大陆法系公证制度体系中，作为特殊公务员的公证人是在自由职业的框架下履行公权力职能，在执业方面是独立的法律第三人，不隶属于任何机关、团体、企业事业单位，独立办证、自主管理，也不拿国家工资，自负盈亏，自担责任。而我国公证制度的公共职能与公务人员的结合却是异常紧密，不仅要求公证机构应当属于国家机关，公证员是国家工作人员，而且还要以国家地方财政拨付公证机构运行成本和公证人员工资报酬的方式来强调这种公共职能的公权力特征。尽管随着国家行政体制改革和职能转变，国务院开始推行了公证体系的改革工作，但上述“三公”(公权力与公共机构、公务人员)紧密结合模式仍然在现实中产生着巨大的影响：全国目前有51%以上的公证机构仍然属于国家行政机构性质。

有关公证职能的定位和目前进行的公证改革实际上隐含了这样的矛盾：早期公证功能的确定是基于人们对社会主义公有制和国家公共权力的传统理解，“三公”结合模式既反映人们对国家权力运行方式的看法，同时也是意识形态的要求，即公共权力不可能通过非公共机构、非公务人员行使。而随着市场经济发展和政治体制的改革，公共权力的委托行使方式的出现以及某些社会服务职能从公共权力体系中的剥离，使得传统公证功能定位面临两种挑战：一是在维持公共权力特征不变的情况下，公证机构和公证员的公务身份是否存在维持传统的必要;二是作为一种公共服务，各种公证是否还需要确定为公共权力职能的体现。由公证管理机构和公证行业主导和推动的公证改革的本意是想在坚持公证公共权力性质的同时部分地改革公证机构和公证员的公务特征，目的在于使公证职能和作用获得加强的同时让公证机构具备更大的自主性，但这种一厢情愿的改革预设无法回避来自系统外的那些改革的压力：如果坚持公证的公共权力性质，则在市场经济环境中应当尽量减少公证对私权利行使的干扰，公证应当从一些传统的领域中退出;如果公证不再具有公共权力特征，则我们就应当走出法定公证的领域，完全让当事人自愿选择。两种力量同时在公证立法过程中表达自己的意愿并且影响法律内容的确定。在这样的背景中，注定目前的公证改革以及公证立法会出现制度设计上的矛盾甚至混乱。

二、我国公证法律体系的现有框架及《公证法》实施的影响

“一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法;另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的'跛脚'状态”{2}61.但这种通常的状况并不能完全排除人们设计所谓统一公证法典的理想：通过制定一部“公证法”将所有的公证问题都纳入其中，既规定公证组织和公证程序，又规定公证事项和公证效力。而目前所颁布的《公证法》实际上就在一定程度反映了这样的立法思路。

就我国现行公证法律体系而言，在《公证法》颁布以前，应当说已经形成以《公证暂行条例》为中心，以《继承法》、《合同法》、《担保法》等法律为基础，以法规、规章为补充的框架建构。其中，《公证暂行条例》和《公证程序规则》主要承担着我国公证制度的组织程序法作用，而《继承法》等实体法中有关公证事项的规定则构成公证制度的实体法律基础。换言之，公证体制如何建立、公证程序如何运行主要适用《公证暂行条例》和《公证程序规则》，而何种法律事实可以或者应当纳入公证调整范围则决定于《继承法》等实体法的规定。但是，由于“公证立法往往分为两部分法”的通常做法和追求统一公证法典思想的同时影响，使得我国现行公证法体系出现这样的特点：一是公证组织、程序规则与有关公证事项、效力规定有时在同一法律或者法规中出现[8];二是地方性法规甚至规章也具有设置法定公证事项的权力。

上述特点在《公证法》颁布后就出现改变，其中主要体现在两个方面：一是《公证法》明确排除了通过地方性立法设计公证事项的可能性，《公证法》第11条明确规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”因此，全国22个省(自治区、直

辖市)所颁布的涉及公证事项的地方性法规、规章在2006年3月1日之后就失去了效力，这在很大程度上否定了通过地方立法完善公证法律基础的传统做法;二是随着在我国具体法治实践中普通法系法律技术影响的进一步扩大，我国传统的拉丁公证体制受到挑战，在一些已经通过或正在审议的重要的民商事法律文本中，作为拉丁公证制度特点和要求的法定公证制度基本上没有得到体现[9].上述两者结合的结果就产生出公证制度至少在法律表达上出现“失衡”。

如果说目前由公证主管机关和公证行业推动的公证体制改革的目的就是要解决现行公证制度中那种“公权力与公务人员”密不可分的意识形态或者制度设计的话，那问题相对容易解决：在维持现行公证性质和功能不改变的前提下，就个别、局部的细节问题，完全可以模仿法国、德国等大陆法系公证制度国家的成熟经验，而近几年有关公证机构事业法人化，甚至推行合作制公证机构都是一种大胆尝试。但这种改革主要是由公证行业内部启动并推而广之的，而纯粹的大陆法系公证制度在我国某些地方的试验获得的是非常不理想的结果[10].当公证行业试图通过完善现行类似的大陆法系公证制度来解决诸如“西安宝马彩票”事件等使公证蒙羞的问题时，一种来自公证行业外部的、随着市场经济日渐发展而且更具说服力的观点愈来愈强烈：我国当前是否还要坚持大陆法系公证制度，是否还需要让公权力如此细致地干扰私权行使和意思自治。换言之，一种更换公证制度模式的要求被凸现出来，而前述《物权法》立法过程中所反映的状况就是一个明显的信号。

在大陆法系各国，设置和完善公证制度的根本目的，均旨在保障民法“私权自治”原则的基础上，实现国家预防经济纠纷的目的和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。国家为了达到既对重大经济与公民的重要法律行为进行必要干预的目的，同时又尽可能地避免直接干预带来的负面影响，通过设置公证制度，赋予公证机构(公证人)代表国家行使证明的职能，明确规定某些重大经济活动和公民的重要法律行为“必须经过公证”，并且规定了公证书在诉讼中的证据效力和强制执行力。通过对公证事项的实体合法性与真实性证明，最大限度地预防纠纷的发生。可以看出，大陆法系国家的公证制度是一种“准司法制度”，公证机构(公证人)一方面代表公权力，作为一个客观、公正、与客户无利害关系的证人，对公司或公民之间的契约关系作证;另一方面又作为掌握法律知识的专业人员，向客

户双方提供各种咨询意见和法律建议，以预防可能发生的纠纷，维护和实现客户的最大利益。因此，公证制度的设置与实施，既满足了国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全，又为众多经济主体和公民提供了高质量、公正的法律服务。这与普通法系国家的公证制度形成鲜明的对比。在英美法系国家的公证制度中，由于在制度和理念上奉行彻底的“私权自治”原则，政府普遍在经济上实行“自由主义”和“不干预政策”，因而在公证制度的功能设置上，实行完全不同于大陆法系国家对经济的“适度干预”政策。为此，英美法系国家公证制度的功能侧重于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实;由于法律明文规定了较低的公证收费，故公证人不可能以此为谋生的职业，因而也不可能成为专职公证人，通常都是兼职担任公证人。公证人由社会信誉良好的律师兼任;亦可由18岁以上、品德良好、但毫无法律背景的公民担任;还可由法律规定某些官员，如治安法官、领事、军官和各级法院的官员执行公证人任务。英美法系国家大多实行“自愿公证”原则，法律很少规定“必须或者应当公证”的内容;公证没有强制执行力;由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责，加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证，因而公证文书在法庭上不具有法定证据效力(除法律对极少数情况特别规定外，书面证据在法庭上没有证明效力)。公证人主持宣誓仪式，由当事人对公证事项的具体内容“宣誓”保证其真实性，作虚假“宣誓”的当事人自行承担法律责任[11].可见，在英美法系国家的制度设计中，只赋予公证制度证明“形式真实”的功能，不期望公证制度对经济活动与公民社会生活发挥“适度干预”和预防纠纷的功能，而对实际发生的纠纷则寄望于“事后救济”——即通过诉讼程序解决。

上述比较分析可以看出，我国《公证法》的制定仍然可以被视为由公证管理机构和公证行业主导的、试图在大陆法系公证制度框架下改革或调整我国现行公证制度的一种努力。这与那种来自公证行业外部的希望改变现有公证模式的意图存在明显差异。这种差异实质上体现了对公证制度功能和价值的不同理解，而这种不同理解在相关立法中的各自表述就导致了我国公证法律制度出现严重的不对称状况：一方面是作为公证机构的组织法和公证程序法律制度随着《公证法》的颁布实施得到了空前的加强，形成以《公证法》为基础，包括行政法规、地方性法规、行政规章、地方规章以及公证协会行业规范这样一个相对系统、完备的公证组织和程序法律体系;另一方面则随着《公证法》的颁布实施以及“物权法”的制定，使得原来

在《继承法》、《合同法》以及《担保法》等法律中有关公证问题的规定的继续存在充满风险;而原先通过地方性法规、规章所规定的，涉及房屋拆迁、继承、股票转让、彩票开奖等公证事项则面临着完全丧失效力的问题[12].作为具有拉丁公证法体系特征的我国公证法律体系，民法典及相关法律中有关公证的规定，确定了公证在功能上所具有的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度的法律意义，这些规定“成为单行的公证法的基础，形成公证制度的'根'在公证法之外的状况”。而现行法律设计的安排已经使构成一个国家完整的公证法制的两个部分出现了不平衡：即公证组织和程序法的加强和有关公证事项与效力规范的逐步削弱，一种所谓的公证制度“跛脚”状态无可避免地出现在人们眼前[13].在失去了大量的公证事项范围并且法律效力逐步削弱之后，“公证法”将成为没有流水的干涸的河道。从这层意义说，《公证法》的出现仅仅意味着公证机构组织和程序法制度在法律基础和效力层次方面的加强，《公证法》的颁布实施并不意味着国家公证法律制度的整体健全和完善。由于国家法治建设在技术层面和理性方面的向英美普通法制度的趋近，以及由于公证机构实践中出现的种种问题，使得公证本身不能承受法律所赋予的“神圣化”职能。因此，有关公证事项(特别是法定公证)和效力的法律的大幅度削弱已成为《公证法》颁布实施后产生的一个相伴现象。如果就我国原有的近似乎拉丁公证法系制度而言，我们实际上无法就《公证法》的颁布实施对现行公证法制度的影响做出好或者坏的论判[14].当然，对于在公证制度中出现两方面法律规定的不对称现象本身并不能简单做出好坏的判断。对于极为有限的公证事项设置更加严格的组织和程序保障也具有一定合理性，同时，尽量缩小公证事项范围也可能本身就是符合国家法治建设的总体需要的，问题在于，我们这种对现行公证体制的改革是否真的科学和合理。换言之，传统公证所担负的功能丧失之后，原来设定公证的原因是否全部消失，或者是否已有更趋合理的法律制度完全可以替代公证制度在这些领域的存在。

第三篇：论市场经济下的公证诚信

论市场经济下的公证诚信

诚实信用原则是一项十分重要的民法基本原则，被称为私法领域的“帝王条款”。同时也是市场经济的基本原则之一，是市场经济的灵魂。社会要进步，经济要发展，就必须要讲诚实、守信用。公证制度作为一项重要的信用保障法律制度，是社会信用体系的重要组成部分，其本质是代表国家对自由经济、民事活动进行适当干预，确保各类经济、民事主体保持诚信，确保各种经济、民事活动真实、合法、公平、公正，避免和减少风险，确保合作、交易安全，并为依法进行各种经济、民事活动和解决各类纠纷提供强有力的法律保障和真实可靠的证据。诚信是公证最大的价值所在，是公证存在和发展的基础，也是公证在社会信用建设中发挥作用的基本前提。这都是不可争议的事实，然而在当公证机构被剥离了行政色彩，推向市场的时候，我们却不得不重新探讨市场经济下诚信对于公证的重要。

改革开放以来，我国的经济政治都有举世瞩目的成就，市场经济的充分发展让更多的中国人富裕起来，但也应该看到的是，有很多人在市场经济大潮中迷失了自己，急功近利，言而无信在日常交易中频频出现，客观上导致人与人之间互不信任，相互欺骗，社会诚信度下降，人们开始怀疑一切。这种现象是市场经济发展充分所带来的负面影响，因为市场经济是由市场主导生产，而不是由政府强制，让市场主导经济发展这种情况下，能够极大的调动人们的生产积极性，但同时也容易诱发人的贪欲，求利心理。特别是当个别人在牺牲了诚信能够换取经济上的最大利益后，就会引发更多人的效仿，不诚信会渐渐向社会各个领域渗透。另外中国的传统文化由于长时间受封建意识的影响，人真实的欲望难以表达，谄媚常常换来好处，诚信却令人处处吃亏的思想根深蒂固，进而使社会诚信度失衡。而不诚信的最大后果就是交易难，交易成本高，交易风险大，经济发展缓慢。在这样的一种情况下，公证的作用就尤其的突显出来，也正是这样的情况才使更多的人们把希望寄托与公证。公证能够给人放心，而法律所赋予公证的三大效力更是努力把风险降到了最低：

第一、证据效力。公证书具有法定的证据效力，一旦涉及诉讼，人民法院可以直接作为认定事实的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“已为有效公证文书所证明的事实”列为当事人无需举证证明的事实之一。

第二、强制执行效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不必经过诉讼程序。

第三、法律要件效力。即法律、法规规定或国际惯例或当事人约定必须办理公证的法律行为若不履行公证程序，则该项法律行为就不能成立，不具备法律效力。公证书是国际交往中各国公认的文书，它不同于一般文书，具有效力上的公示性、公信性以及适用上的普通性、跨越性。公证文书的出具，体现了不应被怀疑的诚信原则，体现在对当事人事实的一种真诚的记录。它的信誉就是公证文书在社会上的公信力，并且其效力遍于全世界。

如此有力的效力让公证成为人们信赖的标志，公证成了繁杂的交易中能够让人安心的一块净土。但同时也是一些不法之徒千方百计想要利用的工具，公证人员在工作中经常会与不诚信的人打交道，如有些审办涉外公证的当事人办理假学历，假经历、假亲属、假结婚等；还有的当事人拿着假公章、假营业执照、假证件申办经济合同公证。也有经过公证的经济合同一方当事人擅自违约，如借款人不按期还款。在一些招投标活动中有的招标单位企图以公证为幌子，事先内定中标单位等等。作为预防性的法律证明机构，公证肩负着对被证明法律行为的真实性、合法性的调查、审查、把关工作，是预防纠纷的一道重要防线，而这道防线的巩固凭的就是评价诚信的公证人的诚信。

然而近年来，尤其是当武汉体彩舞弊案和西安宝马案之后，公证业的诚信受到空前的质疑。不知不觉中，公证这个靠信用吃饭的行业，开始面对诚信的流失。自公证机构改革以后，公证机构不再是国家机关，而是自负盈亏的事业法人和中介机构。进入市场以后的公证机构，既要行使国家的公共证明权利，又要填饱自己的肚子；一方面要坚守诚信原则，一方面又要忍受利益的诱惑。可是，利益要求最终会决定行为方式，加之无相应立法，一部《中华人民共和国公证暂行条例》一暂就是二十多年，公证法迟迟不能出台，使公证行为本身就缺法可依，导致公证机构可以随意拿作为国家公权的国家证明权作换取部门利益的筹码，参与非法利益的再分配，甚至做腐败和作弊的帮凶，完全背离了公证的初衷，忘记了自己的职责，加剧了社会的不诚信度。

导致这样的结果，也就是国家证明权成为商品的主要原因是：

公证市场化导致国家公共证明权利成为商品；由于从前的行政体制下的公证机构越来越不适应经

济发展，需要将其转制为自负盈亏的社会中介组织，然而改革并不是要把公证处完全推向市场，公证行为完全市场化运做，那样势必导致公证业如菜市场，国家证明权如白菜土豆般交费即与。

公证处管辖范围不明，公证处之间竞争激烈致使公信力下降；曾经一度出现没有出不了的证，什么处女公证，整容公证，爱情公证，绝食公证，只要在我的公证处办理，就绝对配合当事人的请求，服务周到，价格低廉。为的就是争取案源，与其他公证处竞争。也就是说，蛋糕只有一块，谁的“服务”好，吃到的就多，而不是分割好给每人，慢慢消化。

公证业务无法定与非法定之分，统统归于当事人自愿，公证完全处于被动地位，如果不去努力迎合当事人的需求，就难得到当事人的认可，更难得到这笔业务。看一些地方公证处网站上刊登的公证人员为争取业务而奔波的文章，宛如一般商品的推销，这既是公证业的无奈，也是法律界的无奈。

司法部部长张福森日前在安徽调研司法行政工作时表示，中国的公证应当实行实质公证，不能市场化。张福森指出，公证市场化，必然与公证制度的基本定性相悖，也会带来过度竞争，导致公证的公信力下降，进而危及公证业生存和发展的根基，必须注意防范和坚决制止。他认为，公证机构的设置、布局和公证人员的执业准入，不能由市场说了算，司法行政部门要代表国家进行调控，并发挥主导作用。要坚决遏制公证机构通过回扣、协办费等手段争揽证源的不正当竞争。

诚信正是在市场竞争中流失的，或者可以说有市场经济的地方就有丧失诚信的条件，而作为建立和巩固诚信原则的公证制度，应该立足于市场经济，又不可自身市场化，如球场上的裁判，不能参与角逐，但又不能离开球场，这样才能保持清醒的头脑，又不至于偏袒任何一方。公证机构虽然不是裁判，却永远是各种交易的见证人。既要射门，又要吹哨的裁判没见过，将公证处定性为自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的事业机构，却又指望其执行国家职能、发挥监督作用，也同样是鱼与熊掌兼得的美丽幻想。

面对市场经济下的诚信流失，笔者认为应当由以下方式来固本防失：

第一、进一步完善公证相关法律法规，在即将出台的《公证法》及其他法律法规中明确法定“必须公证”事项，把公证的业务来源在法律上加以强制，同时也是诚信保障在立法上的表现。也只有先以立法的方式确定“必须公证”，才能从根本上保证公证的公正；

第二、明确公证机构性质，即使为事业机构或合伙制，也不能简单的推向市场，要加强监督和处罚力度，明确责任，从行政管理角度确保公证的行为严谨；

第三、规范证据搜集制度，同时注意公证机构对于证据搜集硬件设施的保障，减少失误，在制度上和技术上保证公证的证据合法有效；

第四、加强公证人员素质建设，推进公证员职业化进程。诚信更多的还是要依靠公证员的自身素质，只有公证员爱岗敬业，坚持法律与事实，才能在工作中作到诚信为本；

第五、在全社会范围内，进行诚信教育，诚信宣传，光凭公证员公证机构的诚信，既不能成功，也不会长久。诚信其实是全社会的责任。

孔子说：“民无信不立”，“人而无信，不知其可也”，人不可无信，公证员更是如此，公证最大的价值就在于“诚信”二字，尤其在市场经济条件下，能否诚信关系着公证业的存亡，诚信不仅是个人的立世之本，也是公证的固业之根。

第四篇：公证制度

第一章公证制度概述

一、公证的概念

公证的概念(识记)：是指国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。

领会公证的法律关系(领会)：是国家公证机构依据国家赋予的职权，在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人形成的权利义务关系。

公证法律关系的主体(识记)：是由具有独立参加公证活动的资格者所构成的，具体说公证法律关系的主体是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。

公证法律关系的客体(识记)：指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实，即公证机构证明的实体权利和事实，也就是公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。

公证法律关系的内容(识记)：是指公证主体的权利与义务。公证机构和当事人所行使的权利和履行的义务都是依法进行的，同时又是对等的、一致的、相辅相成的；双方既享受权利，又必须承担义务，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

二、公证的特征

公证的特征(识记)：是由公证的本质和固有属性所决定的，是公证活动区别于其他有关活动的标志。公证的根本特征是证明活动（分形式证明和实质性证明），是具有特殊性的证明活动（具有确定力和适用范围），是非营利的证明机构。

认证的概念(识记)：发往外国的公证，公证使用过要求认证的，需经过外交或领事机构认证属实后方可发生作用。

公证与认证的关系(领会)：公证与认证既是两种不同的概念，又有密切联系，没有公证，便没有认证；没有认证，公证则无法在外国发生法律效力。公证是认证的前提和基础，认证是对公证的证实和鉴别。

鉴证的概念(识记)：是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益，促进经济的发展，对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性，进行 全面地审查、鉴别和核实，予以证明，借以促进经济合同履行的一种活动。

公证与鉴证的区别(领会)：①行为的主体不同②作用不同③针对的对象不同。

签证的概念(识记)：是指一国国内或者国外的主管机关，在本国人或者外国人出入国境（包括过境）时，在其所持的证件上（护照、过境通知书、边境公务通知证等）办理签注、盖印等手续，表示准其出入境或者过境的一种活动。

公证与签证的区别和联系(领会)：公证与签证作为两种不同范畴的业务活动，二者没有必然的联系，但本国人或者外国人办理出入境手续时，需要通过公证文书证明其身份时，则应由公证机构作出证明文书，在这方面二者是有联系的。

公证证明与一般证明的区别(领会)<教科书没有>

三、公证制度与民商法的关系

民商法是公证制度的重要依据(领会)：民商法是实体规范，公证制度既要有程序规范，还必须有实体规范，如果离开实体规范，公证制度将成为没有意义和毫无目的活动，所以作为重要实体法的民商法是公证制度赖以存在的依托。

公证制度是正确实施民商法的重要保证(领会)：通过公证的证明活动，可以从纵横两两方面来调整和规范公民、法人和其他组织的民事、经济和商事活动，使其纳入法制化和制度化，并且可以切实有效的保证公证活动的真实性和合法性。

民商法调整和规范的对象(识记)：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和。

公证制度与民商法的差异(领会)：两者调整的对象和解决问题是不同的，公证制度属于程序法、公法范畴是国家的专门法律规范。民商法属实体法、私法范畴是国家基本的法律规范。

四、公证制度与民事诉讼法的关系

民事诉讼法的概念(识记)：由国家最高权力机关制定的规范民事诉讼活动的法律规范的总和。

公证制度与民事诉讼法的区别(领会)：①两者的性质不同②两者的当事人不同③两者的法律依据不同④两者产生的法律后果不同 ⑤不服法院裁判的上诉与不服公证的申请复议不同

公证制度与民事诉讼法有密切联系(领会)：①两者法律制度是相近和相连的②公证制度有利于减少人民法院的负担③经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据④经过公证的具有强制执行效力的债权文书，能够在民事诉讼中得以实现。

五、公证机构的任务

公证机构任务的含义(识记)：是指法律规定的公证机构进行公证活动所要达到的目的。深刻领会公证机构具体任务的内容(领会)：①依法证明法律行为、具有法律意义的文书和事实的真实性与合法性是公证机构的首要任务②保护国家的公共财产，保护公民身份上，财产上的权利与合法利益，是公证机构的根本任务③教育公民自觉地遵守法律，维护社会主义法制是公证机构的又一重要任务。

第二章：公证机构管理的设置和监督管理体制

一、公证机构的性质(识记)(领会)公证机构的性质(识记)：①公证机构是国家依法设立的机构②公证机构是履行证明职能的机构③公证机构是不以营利为目的的证明机构④公证机构是依法独立行使证明职能、独立承担民事责任的机构。

公证机构的非营利性(领会)：公证机构承办的是为了履行证明职能，行使国家赋予的证明职权，而非向社会提供以营利为目的法律服务。

公证机构独立承担民事责任(领会)：公证机构是国家依法设立的行使证明职能的专门机构。公证工作的公信力、证明力要求公证工作必须保障其真实性、合法性。公证机构在工作中，因其过错或者其公证员的过错给他人造成损失的，应当以公证机构的财产对他人承担责任。性质是民事责任，承担责任的主体是公证机构。我国采取了机构本位的立法模式。为了保证公证机构的赔偿能力实行了强制性全行业统一保险建立了公证责任保险制度。

二、公证机构的设置、设置条件和程序及其人员组成

我国公证处的设置条件(领会)：①有自己的名称②有固定的场所③有两名以上公证员④有开展公证业务所必需的资金。

我国公证处设置程序(识记)：公证机构的设置我国采取了许可设立主义，即设立公证机构除了应当具备法定条件的，还要求经过主管行政机关的批准。即要求经过拟设立公证机构所在地的司法行政部门逐级上报省级人民政府司法行政部门，然后再报司法部。司法部核定设置方案，经过省级人民政府司法行政部门审核批准，颁发执业证书。

公证处的人员组成(识记)：包括主任、副主任、公证员、助理公证员四种。公证处根据业务的需要，还可以配备翻译员、打字员等业务辅助人员的行政工作人员。

三、公证员的条件、公证员资格的取得及公证员的任免

公证员的条件及资格取得(领会)：①国籍:中国②年龄：25-65③品德：公道正派、遵纪守法、品行良好④资格：通过国家司法考试（法律本科）⑤实习或从业条件：一定时期。

公证员的任免(识记)： 一)任命①由符合规定条件的人员提出申请，并且申请人无担任公证员的排除情形②经公证机构推荐③由所在地的司法行政部门出具审查意见或考核意见，逐级报请省级人民政府司法行政机关审核，并附具必备材料④省级人民政府司法行政机关审核同意后，要求填写公证员任职申报表，报请司法部任命⑤司法部收到报请任命公证员的材料之日起20日内，制作并下达任命决定⑥省级司法行政机关应当自收到司法部任命决定的10日内，向申请人颁发公证员执业证书。二)免除①由该公证员所属公证机构所在地的司法行政部门上报省级司法行政部门②，再由被上报的省级司法行政部门提请司法部依职权予以免除③公证员依法免职的，司法行政机关应当发布公告。

四、公证监督管理体制

公证机构监督管理体制的概念(识记)：是指政府司法行政部门、公证员协会对公证机构、公证员的监督管理及其监督管理权限的制度规范。

公证机构的监督管理(领会)：分为人民政府司法行政部门监督和管理和自律性公证协会的监督。

五、公证协会

公证协会的概念(识记)：是指依法登记成立的，具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。原名为中国公证员协会，05年8月28日颁布的《公证法》将其改称为公证协会。

公证协会的属性(识记)：①行业交往和行业自律②推行机构本位主义

公证协会的职责(领会)：①协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地 公证员协会的工作②维护公证员的合法权益，支持会员依法履行职责③举办会员福利事业④对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为⑤负责制定行业规范⑥负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流⑦负责全国公证赔偿基金的使用管理工作，对各地公证员协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督⑧负责公证宣传工作，主办公证刊物⑨负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动⑩负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作⑾负责公证专用水印纸的联系生产、调配，协助行政主管部门做好管理工作⑿对外提供公证法律咨询等服务⒀三)履行法律、法规规定的其他职责，完成司法部委托的事务。

公证协会的组织机构(领会)：设全国会员代表大会作为其最高权力机关，每三年选举一次，代表任期3年，可连选连任。全国会员代表大会设有理事会，作为大会闭会期间的执行机构，对全国会员代表大会负责。

公证协会会员的权利和义务(领会)：权利①享有本会的选举权、被选举权和表决权②提出维护会员的合法权益的要求③享受本协会举办的福利④参加本协会举办的各种学习、研讨和交流活动⑤使用本协会的图书资料⑥通过本协会向有关部门提出建议⑦对本协会工作提出批评和建议.义务①遵守本协会章程，执行本协会决议②完成本协会委托的工作③向本协会反映情况，提供有关资料④按规定交纳会费⑤维护会员间的团结，维护公证职业的荣誉。

第三章：公证活动的基本原则

一、公证活动的基本原则

公证活动基本原则的概念(识记)。公证活动基本原则的意义(领会)。

二、合法原则

合法原则的概念(识记)。合法原则的内容(领会)。

三、客观公正原则

客观公正原则的概念(识记)。客观公正原则的内容(领会)。

四、依法独立行使公证职能和承担民事责任的原则 依法独立行使公证职能的概念(识记)。独立办理公证事务的要求(领会)； 对承担民事责任的要求(应用)。

五、自愿公证与法定公证相结合的原则 自愿公证与法定公证的含义(识记)。‘ 自愿公证与法定公证的内容(领会)。

六、公证员亲自办理公证事务的原则

公证员亲自办理公证事务原则的含义(识记)。公证员亲自办理公证事务的原则的要求(领会)。公证员回避的法定情形(领会)。

八、保密原则

保密原则的概念(识记)。保密原则的要求(领会)保密原则的内容(领会)

九、便民原则

便民原则的概念(识记)。便民原则的主要体现(领会)。

十、使用本国和本民族语言文字的原则

使用本国和本民族语言文字原则的概念(识记)。使用本国和本民族语言文字原则的内容和意义(领会)

①②③④⑤⑥⑦⑧⑨⑩(识记)(领会)06年4月自考“公证与律师制度”笔记(识记)(领会)06年4月自考“公证与律师制度”笔记(识记)(领会)

第五篇：论印度独立后种姓制度下政治力量的变化及影响

密 级

公 开

本科生毕业（学位）论文

论印度独立后种姓制度下政治力量的变化及影响

张俊（2007031142）

指导教师姓名： 王孟懿 职

称： 讲师

单

位： 历史与社会文化系 专 业 名

称： 历史学

论文提交日期： 2011年4月12日 论文答辩日期： 2011年4 月13 日 学位授予单位： 黔南民族师范学院

答辩委员会主席: 论 文 评 阅 人: 2011年

月

日

论印度独立后种姓制度下政治力量的变化及影响

张俊

(2007031142)（黔南民族师范学院历史与社会文化系 贵州 都匀 558000）

摘要：种姓制度是印度社会特有的等级制度, 其特点和作用随社会发展而不断变化。印度独立后，种姓制度的政治作用不断加强，表现在：低种姓群体政治上进一步觉醒，印度各政党对种姓的利用增强，种姓政治角逐下的种姓冲突不断发生。各种政治力量尤其是政党的不断重新整合，使印度政局的发展将会比以前充满更多的变数，这将对印度自身的发展带来消极影响，从而也大大延缓了印度社会在整体上突飞猛进的发展。

关键词：种姓制度 ； 种姓政治 ； 印度政局 ； 变化 ； 影响

Theory after India's independence caste system under the changes and the impact of political power

Zhangjun(2007031142)(QianNan Normal College of Nationalities history and social culture department, Duyun，Guizhou，558000)

Abstract: The caste system is characteristic of Indian society caste system, with the characteristics and functions of social development constantly changing.After India's independence, the political functions of the caste system strengthen ceaselessly, displays in: low caste groups, the further political awakening of the Indian political parties using enhancement, caste caste political contest conflicts occur under caste.All kinds of political power especially party constantly to re-engineer, make the development of Indian politics will be greater than before full of more variables, which will bring about India's own development brings negative effect, thus greatly delayed the Indian society, on the whole, the development by leaps and bounds.Keywords: caste system: caste politics: political: change: influence of India 2

印度独立后，在致力于现代化建设之时，印度社会却存在一个很大的潜在危机，这就是种姓制度。种姓制作为存在印度几千年的社会制度，其特点和作用随着社会发展而不断变化。当今种姓制度仍在在印度社会政治生活中发挥着独特的作用。

一、种姓制度是印度社会特有的等级制度

在印度众多的宗教中，印度教享有特殊的地位，它没有教会、教团和教阶等严格的组织形式，但其实行的种姓制度却是世界上等级结构最为森严的制度。“传统的种姓制度按照宗教的神学理论把印度教徒划分为四个种姓：婆罗门(僧侣)；刹帝利(武士和统治者)；吠舍(商人)；首陀罗(体力劳动者和奴仆)；这四个种姓社会地位的高低也依次而定。”[1]此外还有一个贱民阶层，即因触犯种姓规定而失去种姓的人及其后代，他们通常被称为“不可接触者”或者又被称为“表列种姓”。他们生活在印度社会的最底层，是最受压迫和歧视的阶层，俗称“第五种姓”。每个印度教教徒一出生便被打上了其家庭种姓的烙印，社会地位终生难以改变，职业世代相传，不同种姓之间还禁止通婚，每个教徒的地位从出生时就被固定在特定的阶层上,终身都很难改变，这是一种典型的高度制度化了的不平等。印度独立不久，印度颁布的宪法第17 条明文规定:废除“贱民制”,并禁止任何人以任何形式实行“贱民制”,凭借“贱民制”而剥夺他人权利的行为属于犯罪行为,应依法惩处。同时,宪法还规定在人民院和邦议会中,为表列种姓保留席位,在政府机关、公营企业和高等教育机构中为表列种姓保留名额。[2] 1955 年,政府又颁布“不可接触犯罪法”,进一步禁止对“不可接触者”的歧视。由此可见,独立后的印度政府在法律上以及政府行为中,都严格反对种姓不平等,并尽力提升低种姓的社会地位,以至有学者评论道“世界上也许没有什么地方有如此庞大的一个下层少数阶层像印度的下等人那样受到政府如此特殊的照顾”。[3]

但是,由于印度半封建的土地关系以及延续了几千年的传统,特别是由于种姓制度是一种根植于印度教信仰的等级制度,所以,种姓制度在当今印度社会(尤其在农村)依然有强大的影响力。在印度民族主义的深层意识中,种姓制也始终是一个难解的情结。正如尼赫鲁说的:“在印度人们保持着种姓制度的条件下,印度始终是印度;但是从他们与这个制度脱离关系的那一天起,印度就不复存在了。”[4]这就是说,虽然印度宪法明文规定要废除贱民制,并坚定地反对种姓制,但在印度社会制度没有根本改变的情况下,这个问题在现实生活中很难真正解决,特别是印度独立后的这几十年中,种姓制度在政治上的作用正在强化。

二、种姓制度的政治作用不断加强

印度独立以来,低种姓群体在政治上进一步觉醒，在印度政坛上所起的作用越来越大，成为一支不可忽视的政治力量，其参政意识的逐步提高、种姓协会的日益活跃以及低种姓政党的不断涌现不是偶然的，除了低种姓自身政治意识的觉醒外，其与政党对种姓的利用以及政府的政策措施等密切相关。

（一）印度独立后低种姓群体政治上进一步觉醒

种姓制度在印度已经沿袭了几千年，至今仍然深深地植根于印度社会之中。随着教育的普及，经济的发展，媒介的扩大和西方文化的冲击，种姓制度已不再像以前那样分工明确，特别是在城市，种姓制的社会职能正在削弱，以种姓为基础的社会等级差异和歧视有所淡化，大大促进了低种姓政治意识的觉醒。

印度独立后，随着经济的发展，一些落后种姓的经济状况、社会地位得到了显著提高，部分中、低种姓家庭子女的受教育程度得到了改善，一些家境优越、经济条件好的高种姓家庭子女还留学欧美的一些发达国家。在海外学习的过程中，他们受到了西方文化的洗礼，西方的政治制度、价值观念和生活方式对他们的价值观念和政治思想都产生了一定的影响，尤其是西方的自由、民主、平等、博爱思想更是深人人心。与此相应的是种姓观念的渐趋弱化和政治意识的逐渐觉醒，特别是广大中、低种姓阶层的参政意识近年来随着其经济和社会地位的逐步提高而不断提升。

伴随着经济全球化和区域经济一体化的深入发展，印度政府在实行经济改革和对外开放政策的同时，在文化上允许西方的电视新闻和文艺节目进入印度文化市场，导致了西方个人主义和自由主义的理念大受追捧；西方跨国公司的大量涌入，使物质主义和享乐主义的观点在印度年轻一代的心目中大行其道，这反过来又促进了个人主义和自由主义的广泛传播。正是这种互动，进一步动摇了根深蒂固的种姓观念和种姓制度，种姓歧视受到了广大民众，特别是中、低种姓阶层的唾弃。他们在社会地位、经济水平、受教育和就业等方面与高种姓之间却存在较大差异。随着印度民主制度的发展，低种姓的政治意识逐渐提高，他们越来越意识到政治权利的重要性。他们要为自己在政治、经济和社会方面获得与高种姓平等的地位而斗争。一些授过高等教育的低种姓青年积极参政并成为颇具影响的政治领袖。如出身低种姓家庭的普兰·戴维是印度社会主义党重要领导人之一，她成功当选为印度人民党议员，成为知名女议员。另外，2000年新当选的印度人民党主席拉克斯曼则是该党历史上第一位出身低种姓的主席。低种姓力量的兴起要求他们在受教育和就业机会均等、争取增加政治、社会权利等方面，为维护自己的权利而组织自己的政治团体，建立代表各自利益的政党。如70 年代初马哈拉施特拉邦的达利特(表列种姓的另一种称呼)建立了黑豹党，80 年代北方邦达利特和低种姓建立的多数人协会党以及安德拉邦的泰卢固之乡党等，就成为政坛 上新兴的政治力量。其中，多数人协会党在吸纳成员时，不仅吸纳低种姓成员，还主动吸纳穆斯林参加该党，其宗旨就是使落后群体联合起来，争取真正得到平等地位。在邦内，多数人协会党由于得到下层群众的支持已成为一支重要政治势力。不仅如此，多数人协会党还努力在全国扩大政治影响，并在80年代和90年代参加印度第12 届和第13 届人民院的选举，虽然得到的席位不是太多，但毕竟显示了它的政治影响力。

低种姓为维护自己的利益，不仅建立自己的政党，而且还利用种姓制壮大自己的势力。他们大力呼吁种姓意识，建立各种种姓组织，开展多种多样的活动，以谋求自己或本阶层的经济政治利益。特别是20 世纪90 年代以来，低种姓中一些较有经济政治实力地位的人发现，种姓组织是一种可供利用的工具,而且利用起来简便易行。而对经济条件较差的多数人来说，参与种姓组织举办的活动也是扩大生计的手段，因此，只要有人组织，也乐意参加。这样，各种各样的种姓协会便应运而生。这些协会中一些势力较大者为扩大本协会的影响，还力图跨出本地区、本邦，实现同一种姓的跨地区、跨邦的横向联合。有些协会还在与自己种姓相近的种姓中串联，以谋求上下相关种姓的纵向联合。[5]

种姓组织和政党的出现使一些人的种姓观念有所复苏，这对种姓应趋向淡化的总进程不能不产生负面的影响。尽管现今出现的各种各样的种姓协会已没有昔日种姓制度的实质，只是利用它的外壳和某些观念成立的社会群体组织，但它多少对种姓制度起了强化的作用。此外，低种姓政治力量的不断兴起，一方面体现了印度民主的主要方面，是印度社会向前发展的标志，但另一方面，低种姓政治力量的参政，也使印度社会政治力量的对比在重新发生分化组合的过程中，增加了其复杂多变性。低种姓集团希望通过结成种姓协会，开展各种活动来壮大自己的势力，扩大影响，提高地位。

（二）印度各政党对种姓的利用增强

低种姓群体政治上的进一步觉醒以及低种姓政党的不断涌现不是偶然的，对所有政党来说，争取选票是头等重要的任务。在印度，由于存在着种姓制度，由于种姓问题的敏感性和种姓本身广泛的社会代表性，种姓因素在政治参与、政治选举和政党斗争中的作用表现的非常明显，许多政党则利用种姓为其政治斗争服务，他们或提出一些政策主张和口号以吸引、争取特定种姓的选民，或提名主导种姓的候选人作为竞选招牌，达到竞选获胜的目的。可以说，从印度第一次大选开始，几乎所有政党在利用其他群众组织的同时都非常注意利用种姓制度。其具体做法往往是在大选前必须先研究各地区的种姓集团或宗教派别，提名候选人时再考虑选区内的种姓因素，尽可能提名本党中属于当地最有影响的种姓的成员为候选人，以吸引选票，壮大本党力量。正如一句流行语所说：“在印度你不是 5 投选票而是投种姓。”很多选民仅仅因为属于同一种姓，而非政见一致，就支持某个政党或候选人。无论政见如何吸引人，选民投票时首先考虑的也是种姓。

1952年第一次大选中,国大党正是由于动员了占优势地位的种姓才取得比哈尔邦的胜利,这是印度种姓政治的开始。此后,国大党就有意识地与各地占优势的种姓结盟,在种姓领导人中间发展党员、提拔干部,推举候选人这些候选人一旦进入政界,他们首先考虑的是选举他们上台的种姓集团的利益,而在这些地区占少数的种姓集团的利益则受损，从而使印度政治带上浓厚的种姓色彩。为此，印度的有识之士不无担忧地说“在争取自由运动中产生出的具有远见和代表更广大群众利益的领袖,正让位于那些具有狭隘的地方主义的宗教和种姓色彩很浓的政治上的新人。”[6]那么,国大党所利用的占优势的种姓大多是婆罗门和刹帝利,这些高等种姓在地方是传统的统治阶层,同时又是种姓制天生的维护者。国大党在印度独立后的大部分时间里能够掌权,与国大党对“种姓”工具的利用不无关系。实际上,当今印度一切大小选举都离不开种姓因素,各政党都争相利用种姓外衣，来达到各自的政治利益，而处于种姓社会的人“只认种姓不讲道路”，使得各政党之间的斗争往往也变成了种姓之间的斗争，只不过换了一件外衣而已。1991 年5 月的印度中期选举前夕,各党派纷纷出动,作竞选宣传,发表竞选纲领,举行集会,发表演讲,争取人心。

当时印度政坛最有影响的政党有三个:国大党、人民党和印度人民党,形成三足鼎立的局面。每一政党都提出自己的竞选口号,其中国大党的竞选口号是“稳定”,人民党的口号则是“公正”,公开强调各种姓的平等,宣称要改善下层种姓的状况。当时就有人提出人民党是在打种姓牌,争取下层种姓的支持。而印度人民党提出的口号是“罗摩-面包”。这样的竞选口号表明印度人民党既是一个具有鲜明印度教色彩的政党,又是一个比较关注低等种姓的政党。确实,印度人民党自80 年代成立后,在全国发展很快,尤其在北方邦和德里的印度教徒中影响最大。其核心成员虽大部分属于婆罗门种姓,但它确实比较重视争取低种姓群体,提出要改善他们的社会生活状况,以致在1991 年5 月的印度中期选举中,该党一跃而成为印度政坛的第二大政党, 与国大党分庭抗礼。而在1992 年罗摩庙事件后,该党领导人又主张印度人民党要改变面孔,改变行动方式,要进一步扩大社会基础,特别是要争取表列种姓和低种姓的支持,并把在农村发展势力作为重点。结果导致了1996 年印度大选它一跃而成为议会第一大党,1998 年该党再次执政。而2004年，印度人民党在大选中失利，其根本原因是涉及国计民生的基本经济问题没有得到解决，印度生活在贫困线以下的人数居高不下。这是国大党坚持“面向低种姓穷人”的形象，强调执政党的措施失当、腐败现象严重是造成社会发展不平等、贫富差距加大的根本原因，代表了草根阶层人民的呼声，得到广大低种姓的支持从而赢得大选。

在印度独立后50至70年代中,国大党一直统治着印度社会，在这30多年中，种姓政治尚不公开,没有哪个党敢公开提倡种姓选举,但1977 年第一届非国大党政府上台后,就公开宣称要执行“低种姓”政治,理由是低种姓几千年来一直受压制,现在应该是还其公道的时候了![7]80年代后,种姓政治被不断利用,印度的民主制也深深地打上了种姓烙印。而低种姓往往成为各个政党争取的对象，他们都想从这个“选票银行”中得到好处，低种姓也想借此机会参与政事，努力壮大自己的力量，提高自身的政治地位，但是由于低种姓力量的被借重和被利用，使得他们在选举时选与自己相关的种姓代表，这就使低种姓力量在短期内难以形成一股强大的政治合力。这使种姓制取得了更多的生存形式，其力量也变得复杂多样，在种姓制影响下，印度政治也呈现出向多极化发展的趋势。

（三）种姓政治角逐下的种姓冲突

印度独立后，政府虽然从法律上废除了“不可接触制”，但在许多农村地区，特别是在北方邦、比哈尔邦和中央邦等印地语地带，这种陋习依然盛行。在众多的种姓中，低种姓的人口占了绝大多数。他们处于社会最底层，不仅经济地位低下，而且备受社会歧视与压迫。由于种姓对立根深蒂固，各种姓力量的不断变化和加强，高低种姓之间为各自的利益不断的产生矛盾和冲突。

由于种姓之间的不平等,必然引起种姓压迫和种姓冲突,造成社会的不稳定,政局的动荡不安。这不仅有各个种姓内部主体种姓和亚种姓的冲突,更有不同种姓之间的冲突。由于低种姓特别是表列种姓仍然处于社会的最低层,仍受到社会的歧视和不平等待遇,他们要求获得更多的平等权和参与权,为此他们甚至建立自己的武装以图与高种姓阶层对抗。而高种姓不甘心自己的特权势力受到挑战,他们看到表列种姓和自己平起平坐,特别是受到国家扶植,心里很不舒服,因而采取非法迫害手段,以发泄愤恨情绪,或公开反对政府在官员职位上对表列种姓实行保留政策。所以,高种姓和低种姓(特别是表列种姓)之间的矛盾与流血冲突时有发生。据统计,1956-1976 年发生的攻击贱民的事件有22470起,1977-1981 年增加到64511 起,1999 年2 月仅北哈尔邦在一个月内就发生59 起种姓冲突, 有600 人被杀。[8]可以说,只要有种姓,就会有种姓冲突。

有人曾说过,印度社会是被种姓制度分割开的,这话有一定的道理。种姓之间的对立和冲突,一直是印度社会的痼疾。从古到今,种姓之间的冲突从未停止过。近年来,为了争夺就业机会、维护自身利益,种姓之间时常发生摩擦，而贱民和其他低种姓为争取自身的权利也在进行斗争，各种姓之间利益的冲突。不仅增加了社会的不稳定因素,引起政局的动荡，而且对印度政治发展起着重要影响,使种姓意识在政治生活中的分量加重。

总之，印度的种姓冲突的发生直接与印度的政治体制、选举中的党派斗争相联系。原因在于, 种姓群体目前仍是印度许多政党的基础； 相应的政党则代 7 表着相应的种姓的利益。一旦大选或邦选来临, 一个地区的选举结果就造成了党派间利益失衡, 种姓冲突几乎就无法避免。比如哈尔邦发生的屠杀, 实际上就是邦议会选举的后遗症。可以说，种姓冲突是种姓政治下产生的副作用，这种副作用在一定程度上加强了种姓制度下的各种政治力量的相互角逐，使印度政坛更加趋于复杂化。

三、种姓政治力量的变化对印度政局的影响

印度种姓制度的变化在政治领域里的主要表现一是代表中、低种姓阶层利益的地方性政党数量的日益增多，二是代表中、低种姓阶层利益的政党在议会选举中崭露头角，已成为印度政坛一支举足轻重的力量。

印度独立后，虽然名义上实行联邦制的国家结构，但是联邦政府为加强国家的统一而采取了中央高度集权的作法，中央与各邦的矛盾一直比较突出，许多代表地区种族主义势力的政党要求扩大自治权的呼声一直存在。50年代中期，印度政府在国内少数种族的强烈要求下，按照种族—语言的原则划分了各邦。这种划分一定程度上缓解了种族之间的矛盾，但同时也助长了地区种族主义的发展和政党政治地区化的趋势。80年代以来，越来越多的地区政党的实力和影响不断增强，有的在本邦建立了政权，有的成了邦内最大的在野党。地区政党势力的上升大大削弱了全国性政党的势力。由于地区政党在人民院获得的席位越来越多，全国性政党只有在地区政党的支持下才能上台执政。中央政府的命运在很大程度上取决于地区政党对它的支持与否。这种情况大大增加了中央政府对地区政党的依赖性和小党为了地区的利益向中央政府讨价还价的能力。印度政治权力地区化和分散化的趋势不仅导致中央对各邦控制能力的削弱，而且可能使国家的一部分权力从中央向地区转移，形成邦政府权力过大的情况。目前，在一些重大的国家政策，甚至对外政策方面，邦政府有了越来越多的发言权。中央和各邦的权力平衡正在被打破，印度中央高度集权的联邦体制有可能转变为真正的联邦制。

进入20世纪90 年代，随着印度低种姓力量的兴起，它对印度社会发展的影响有着不可忽视的作用。由于低种姓在人数上占有优势，因此很快就形成了不可忽视的政治力量，并能够在邦议会选举中获胜成为执政党。从中央和各邦议会议员的社会、经济背景来看，政治权力正在从城市的中、高种姓手中转向农村中的中、低种姓手中。低种姓作为一种政治力量的崛起，必然对其它表列种姓、表列部族等社会贫弱阶层产生“示范效应”，吸引和带动着更多的种姓组建各自的政党并投入到邦选举和议会选举的政治活动中来，加速了印度政坛政治力量多元化的趋势。90年代以来，低种姓政党在印度政坛的活跃，并开始努力争取自己的平等权利而进行各种斗争，这加速了印度政治多元化的发展趋势，是印度民主政治发展的体现。但另一方面，数量过多的政党、政治力量地区化的趋势也造成印度 政坛不稳、执政党政策妥协、政治力量较弱的弊端，各种政治社会力量参政是印度社会政治力量的对比重新发生分化，并增加了其复杂性，阻碍印度的发展。

在可以预见的将来，各政党围绕拉拢和争夺联合阵线支持的斗争将会继续下去，其中代表广大中、低种姓阶层利益的地方性政党的活动将会更趋活跃，各政党在邦选举和议会选举的政治参与极大地改变了印度原有的政治版图，而低种姓力量的崛起将为印度种姓政治增添新鲜的血液，但是由于低种姓力量成为各方借重利用的对象，其对自身的力量的整合不够重视，使得低种姓群体在短期内难以形成强大的独立力量，这势必将会给印度政坛带来更多的不确定因素。

结束语

种姓制度作为印度教的产物，对印度政治的发展产生了深刻的影响。在今后相当长的一段时间内，种姓歧视、种姓偏见、种姓压迫以及由此带来的种姓冲突仍然会继续存在；中、低种姓阶层为改变自身的经济、政治、社会地位的努力将会继续；代表中、低种姓阶层利益的政党围绕议会选举将会展开更激烈的斗争。考虑到印度原有的民族、宗教、种姓、各政党之间关系等的矛盾，印度各种政治力量的不断变化，使印度政局的发展将会比以前充满更多的变数，这将对印度自身的发展带来消极影响，从而也大大延缓了印度社会在整体上突飞猛进的发展。

参考文献: [1]孙士海主编.《印度的发展及其对外战略》.中国社会科学院出版社,2000,第21页 [2]时宏远.印度社会的毒瘤:种姓[J].世界博览2004,(7).[3]钱乘旦.印度现代化进程中的种姓制影响[J].南京大学学报.1994,(7)[4]尼赫鲁.印度的发现[M].北京:世界知识出版社,1965.[5]林承节.印度史[M]．北京：人民出版社，2004.[6]陈峰君．印度社会述论[M].北京:中国社会科学出版社,1991.[7]钱乘旦.印度现代化进程中的种姓制影响[J].南京大学学报.1999,(4)[8]吴永年,赵干城, 马孆．21世纪印度外交新论[M]．上海：上海译文出版社，2004．

指导教师: 王孟懿讲师