法社会学的个人小结

第一篇：法社会学的个人小结

法社会学：

法律社会学理论和方法论基础是孔德的实证主义哲学、社会学和实用主义哲学思想。它是将法律置于社会背景之中，研究法律现象与其他社会现象相互关系的学科，是由法学与社会学相结合而产生的一种学术派别。它以“社会中的法”为研究基点，它将法律现象放进社会领域联系地加以研究，其方法是结合社会各方面因素来动态地分析法律及其权利义务的社会运动规律；它的风格和目的就在于对实在法进行社会性或历史性的研究；研究方法取向是经验科学取向；研究对象是通过社会学方法研究法律与其他社会因素的互动关系。

法律社会学研究具有以下特征：工具主义的、历史主义的、反形式主义、多元主义的即法律是多元。

优点：1.法社会学有助于更好的理解法的特性，并衡量其实际领域。

2.法社会学能够揭示对法官起决定作用的力量，以及影响法官的“价值”方面，提供有益的信息。

3.在更实际的层面上，法社会学可以为立法者制定新法律提供有用的信息，特别是在关于改革的时期和内容方面。

4.法社会学同样能够为我们提供关于法的适用的宝贵信息，特别是社会对实体法的反应。

缺点：

1、实证调查所积累的研究成果还相对薄弱，数据采集、分析的技术和方法有待改进。，社会科学研究强调“事实”与“价值”的区分，将自身限定于处理 “是什么”的经验问题，却不能为价值判断的正确性提供说明。

2目前中国的法社会学似乎成为显学，但随之而来的就是法学热点的泛化，使得法学界出现鱼目混珠的现象。

3、还有法社会学在中国被边缘化，早期法社会学是蓬勃发展的，因为它满足了转型中国初期的学术需求，它的成功主要是因为当时颇为沉闷的法学缺乏对社会问题的关切，而以探求真实世界的法律运作为出发点的社科法学在一定程度上以学术的方式弥补了这个空缺，然而随着中国转型的深入及对法学知识需求上的变化，社科法学本身的弱点会更加的显示出来，从而影响了它在中国法学的位置。它的前景将决定于它能不能保住原来的需求市场——一种学术的需求，以及开拓的需求。

4、在我国，法律成为了阶级统治的工具，法律的工具性使用必然构成对法律的内在属性的伤害。只要法律没有自主性，法律便不能满足最低的规范性诉求。

规范法学：规范法学理论基础是英国奥斯丁的分析法学和实证主义、新康德主义哲学。它是以实在法即制定法为基点；其研究对象着重于实在法规范以及权利义务的运用规律；它的风格和目的；它对实在法进行解释性或说明性地研究，研究方法是强调以法律文本为依据，遵循逻辑与体系的要求。

优点：一是它的研究基点。将法律规范作为基点，可打破将法律视为专受制于历史与民族的法观念，而于此限度内，其贡献甚大；

二是它能够结合法律适用等具体问题进行研究，开辟了法学研究的另一条实证的路径。

三是规范分析法学的特点，在法学研究中注重概念的方法性或工具性意义，并借助于概念、范畴及逻辑来研究法律。

缺点：

第一，规范法学仅仅关注法律条文的制定、改进、实施，忽略了法律作为一种社会现象的复杂性。

第二，规范法学过分强调解决问题，而忽略了对社会科学的核心问题—因果关系的分析。

第三，规范法学还有一个缺憾，那就是过分强调对西方理论的运用，把中国现实当作西方理论适用的“例题”。

对比：

1、社科法学倡导运用社会科学的方法分析法律问题，而规范法学却以规范文本为中心

2、社科法学集中于个案或具体问题的研究，规范法学注重逻辑、体系构建

3、社科法学要从后果出发，逆向分析、解释、评判法律条文和法律问题；而规范法学以实用主义的态度重视法条。

4、社科法学的核心问题就是对因果关系的解释；规范法学关心如何解决法律问题，如何运用现有的法律规范、法律体系来解决法律问题。

总之法社会学架起一座西方法学通向中国法学、传统法学通向现代法学、理论法学通向社会实践的桥梁，促进了我国法律的发展。

占中：

十二届全国人大常委会第十次会议经过表决，通过全国人大常委会关于香港行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定。决定的关键性细节在于，对于2017年特首普选，首先需组成一个有广泛代表性的提名委员会，由其提名产生二至三名行政长官候选人，再由500万符合资格的香港选民一人一票选举，最后由中央政府予以任命确定。

香港“泛民主派”认为提名委员会的设置违背了普选的原宗旨，要求在由民众或政党直接提出候选人，实行一人一票。由此引爆了占领中环运动。香港“占中”主要是两部分群体，第一部分是很早就开始组织这次活动的反对派，挑战人大决定的权威，要求特区政府率领香港市民向中央提出新的诉求，要求人大重新做出符合他们期望的决定。第二部分是青年学生，也包括一些市民,他们成了“占中”主体。

原因：

1、首先就是由于香港经济社会的原因，特别是经济发展缺乏持久动力，贫富差距拉大，失业率上升。这些问题在香港社会已经有相当一段时间的积累，导致香港社会有普遍的不满情绪。这种不满情绪借普选问题释放出来，尤其是年轻学生，他们希望通过政治普选问题来解决社会民生问题。

2、其次，外部力量的介入。外部势力介入香港选举并不是为香港人利益着想，而组织“占中”的泛民主派却将这类势力视为求之不得的重要资源，希望借助之达到他们自己的目的。外部势力的醉翁之意并非在香港，而是中国大陆！中国在香港实行“一国两制”，于是，外部势力把这个特区看成他们可以对中国大做文章的好舞台。一场就普选方案表达不同诉求的抗议行为，硬被他们拔高为“雨伞革命”！不少崇尚民主、自由、法治的爱好者及其拥护者们，想当然地认为，导致“占中”发生的主要责任在中央政府，是人大常委会关于普选方案的错误决定引发的。事实是，全国人大关于特首选举方案的决定是在恪守基本法第45条“行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标”的前提下形成的。反对派提出的所谓“公民提名”候选人方案，恰恰是违背基本法的。

3、再次，香港政治的原因。香港政治原本具有强烈的精英政治传统，但是从香港回归以来，香港反对派逐渐塑造了一种社会运动的政治文化，一点一点地冲破法治的限制，慢慢形成“法不责众”的群体效应，这种效应也在鼓励香港社会集体犯法，无疑在冲击和破坏香港的法治传统。

4、最后，互联网的发展和香港传媒意识形态脸谱化的灌输，符合青年人思维单纯、感情冲动的特点，很容易对青年人形成有效的政治动员。

“占中”跟以往的示威游行是不一样的，即使“占中”组织者真有合理诉求，这种行为的非正义性也远大于正义。其后果已经很明显，那就是撕裂香港社会内部和香港与大陆之间的关系。损害香港经济，败坏香港这个国际金融中心和自由港的信誉和形象，危害香港社会稳定和港人正常生活，破坏香港民主政治的健康发展。

无人监考： 考试作弊现象难以根除，我认为很大程度上是因为学生的压力太大，由应试教育的现状决定的，这也是目前素质教育在许多场合碰壁的根源所在。如果不变革教育制度，由只看考生分数改变到考察考生综合素质，而只是改变考试制度中的一些细枝末节，我觉得会会落入形式主义的陷阱。

无人监考既是新事物，也是新探索，各地采取的方式方法不同。社会在提倡诚信，校园也在进行诚信教育。在考试作弊现象日益泛滥的今天，无人监考是诚信的示范、是诚信的榜样。一是教师对学生的信任，二是学生自身所具有的诚信。

在大力发展和完善社会主义市场经济的今天，社会呼唤诚信，呼唤具有诚信品质的公民和市场主体，而学校承担着培养诚信公民的职责。无人监考意义在于通过这样的一个机会来培养学生自信、他信、互信的诚信品质，让学生获得了一次进行诚信自我教育的机会。这也是无人监考的宗旨所在，而且，通过这样的机会也让那些作弊的学生在道德品质上经受严峻的考验，促使他们自我反省。当然，由于是新生事物，所以在实施过程中难免会遇上一些矛盾，并且有些学校也存在着方式方法的问题

优点：首先，无人监考可以免除考生由于看到监考老师而产生的压力，容易令考生发挥出最好的水平。监考时，学生过度紧张有可能带来的一个严重影响就是：原本复习好的知识一时间想不起来，这会直接影响成绩。

其次，不安排监考老师是一种对考生的信任，也是尊重。如果考试时发现监考老师在看我，会使我猜想他为什么看我，难道是怀疑我作弊吗？这不但会影响考试，更会令人感到不被信任，甚至对自尊心造成伤害。

再次，使得师生之间无形地产生了一层最大的隔膜，会使学生对老师、考试产生一种抵触心理。无人监考，会使得师生之间的关系变得轻松、平等起来。

最后，无人监考有助于培养考生的素质、自觉性。从小培养大家的自觉性和尊重自己、尊重他人的习惯，这对我们的成长是至关重要的。

缺点：首先，有些老师为防止有人在无人监考中作弊，将自己所有的联系方式都告诉了同学，一旦发现作弊现象，可以采用不同方式向老师报告。所谓“无人”只不过是“无师”罢了。

其次，目前很多学校都组织过无人监考，但往往只是针对成绩较好的班级，这便注定了它只能成为少数人的专利。

再次，有些学校，不乏这样的学生，他们具有一定的反监考手段，作弊手段花样繁多层出不穷。倘若无人监考，考试失去了本身所具有的公平性。果真如此的话，那考试的意义将荡然无存。即便有的学生意志坚定，绝不作弊，那么如何来保证他们的利益呢？

最后，学生群体仍是良莠不齐，并非个个都素质很高，“无人监考”更多的是为某些作弊学生提供了便利。

权利与义务：子女抚养权：是指父母对其子女的一项人身权利，是指父母有责任和义务对其子女进行抚育和监护。

当父母不履行应当承担的抚养义务时，需要抚养的子女，有权要求父母付给抚养费，可以要求义务人所在单位和有关部门进行调解。如果父母仍不承担抚养义务时，未成年的和不能独立生活的子女可以向人民法院起诉，由人民法院对此类案件进行审理。

1、父母对子女有抚养教育的权利和义务，这是法定的。父母对未成年子女的抚养是无条件的，除法律另有规定外，任何情况下父母都必须履行抚养义务；父母对子女的抚养教育义务，始于子女出生，父母以任何手段危害子女生命和健康都是违法的。

2、父母对子女有保护和的权利和义务，这是对父母抚养教育子女义务的必要补充，是有效地保障子女的身心健康和财产安全的法律依据。

管教是指按照国家法律和社会主义公共道德的要求，采取正确、适当的方法，对未成年子女加以必要的管理、教育和约束，使他们得以健康成长。

保护是指父母应保护未成年子女的人身安全和合法权益不受侵害，防止和排除来自于自然界和因人为因素所可能造成的未成年子女的人身和财产及其他合法权益的损害。父母是未成年子女的法定监护人和代理人，在行使对未成年子女的管教和保护职责时，对他人造成的损害负赔偿责任。

父母与子女关系是一种自然血亲关系，基于子女出生的事实而发生，包括婚生的父母子女关系和非婚生的父母子女关系。我国对父母与子女之间的权利义务作出了明确规定

婚姻法司法解释3：当前形势下，房产是人们最基本的生活资产，而投资收益是积极增长的现代生活的重要财源之一，它们构成日常婚姻生活中最主要的财产。

一、新婚姻法司法解释三中房产及收益归属问题概述 第一，离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。对于婚后参与其还贷的一方来说，离婚时本着照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

第二，夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产。第三，婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的，应认定为夫妻一方的个人财产。婚后父母赠与子女一方的房产，以房屋产权证的登记人为产权人。因为是共同购买，所以在赠与前父母双方对房产也是按份共有；赠与之后，即便产权登记在一方子女名下，也不能改变其按份共有的性质，所以应按照按份共有来处理该房产，当然有特别的约定从其约定的。现实中，在子女结婚时，往往都是父母倾其全部积蓄为子女结婚买房，而且由于我们的传统文化一般也不会和子女签署书面协议，这样如果离婚时将房屋认定为夫妻共同财产，是违背了父母为子女购房的初衷，也侵害了出资购房父母的利益。现代社会以来，女性的权利和地位不断提高，女性早已摆脱了男人附属品的地位，具有了独立的人格，在经济、教育等方面有些女性也已经大大超过了一些男性，所以，这条在当今社会来说，应该是照顾了双方的利益。

二、新婚姻法司法解释三的司法实践与分析 有法律专家认为，新司法解释解决了婚姻法和物权法之间的矛盾冲突，就婚姻家庭纠纷中的房产问题，为法院提供了裁判依据；也有人认为，司法解释三与国际婚姻法的立法潮流背道而驰，在保护财产方面忽略了男女有别。司法解释三的实施，可能导致许多妇女在相夫教子和操心柴米油盐的日子中消磨了青春，而其劳动的价值却无法在离婚时得到体现和认同；更有人觉得，司法解释三代表着我国在男女平等问题上的一种倒退：因为降低了男人的离婚成本，可能会引发离婚潮。

意义：

1、当今时代已经进入到了法治社会，法治社会是契约社会，一切都要依法而行，而不再是习惯性地依赖其他。我们最需要树立的法律意识是，婚姻的意义并不排斥也并不矛盾讲权利和利益，正常的婚姻关系的双方当事人都是有完全行为能力的成年人，都有能力对自己的行为承担起法律后果，从这点来说，司法解释三是一个具有普及、提升公民法律意识导向作用的法律文本。

2、司法解释三是在共同弥补婚姻法的不足与漏洞，使法律规范更具有可操作性，帮助法官正确理解和适用法律的作用。司法解释三并没有取代、也不可能替换掉以前已经出台了的条款，除非是内容有冲突的。

3、较之于婚姻法之前的相关规定，司法解释三已经起到了很好的明确及补充作用，但是运用于司法实践中，必将还有很多无法触及的问题，随着社会经济的发展，理论与实践的不断结合，婚姻法也将日趋完善。四、一方出卖夫妻共有的房产，另一方不能要回房屋。

以往，对于夫妻共有房产，一方因为资金问题擅自出卖了该房屋，另一方要求追回房屋，法院判决不一。但是，《婚姻法解释(三)》第10条规定一方出卖夫妻共有的房产，另一方不能要回。这是从为了保护交易安全和善意第三人的角度出发。如果一方卖了夫妻共同房产，另一方以自己不同意而要求追回房产，就会使市场经济秩序陷入混乱，而且会助长夫妻演双簧，一方卖房产取得资金，另一方，却以共同财产为由追回房产，损害第三人和社会的利益。

所以，对于夫妻共同房产，一方一定要采取相应措施，防止另一方擅自出卖，损害自己的利益。

五、赠与的房产一定要过户或者公证。

根据《婚姻法解释(三)》第6条规定，夫妻之间如果发生房产赠与一定要过户或者公证，以免赠与方反悔，受赠方不能获得房产。

第二篇：社会学课程小结

社会学课程小结

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大三的第二个学期结束了，匆匆忙忙地来，匆匆忙忙地走。回想大三这一学期的课程，感悟良多，《现代社会学》作为课程中的一门，任教老师的风趣，讲堂的精彩，无一不留下了深刻的印象。通过这门课的学习，我对这个社会的认识又进一步的加深了。社会不仅仅是一个人类的集合，它还有更多层次的意义。

在这里，有必要为大家介绍一下这学期所学的理论知识体系。开堂地第一节课中，马老师就给我们介绍了社会的含义，那么社会、社会，到底什么才是社会？依然记得小学的时候，每一学期老师都会发给我们一本名叫《社会》的书，但是不会作为一个课程来讲的，也只是在课外的时间里拿出来读一读，什么是社会，也没有一个具体的概念。在《现代社会学》里，马老师介绍社会就是以物质资料生产活动的方式为基础的，相互作用的人类生活共同体。从社会存在和发展的最基本的物质生活条件和精神生活条件的角度进行考察，自然环境、人口和文化共同组成了社会。

在开堂的第一节课，马老师就说明了了学习社会学的意义：社会学是人类自身认识的一场革命，学习研究社会学，从宏观上对国家和社会，从中观上对工作和事业，从微观上对人人生活和幸福都是至关重要的。它促进整个社会的现代化和理性化，为社会发展、政府决策提供科学地依据，提供公共管理、企业管理所需要的知识，促进社会的和谐，有助于人格修养。社会学的发展历程已经很长了，它所研究的对象深度也越来越深了。

接着讲到了第二章：社会的构成要素。在这一章里，马老师为我们从人口、环境、文化三个因素和社会的关系方面更深层次地介绍了社会，以及一些普遍的社会问题，人口问题，环境问题等等。第三章中又讲解了社会化及社会角色，可能有人对社会化这个概念有些模糊，社会化就是个体通过学习社会文化，学习承担社会角色，使自己适应社会和融入社会的过程。这一章主要讲述了社会化过程和途径，社会角色的类型、扮演及失调问题。

记得在社会角色扮演这一小节中，马老师曾多次要同学们列举一些扮演角色，诸如学生这个角色，其实并不只是作为一个学生来讲的，在学校里，他是学生，班干部，团员，党员，在家里，他是一个儿子，一个女儿，一个兄弟，一个姐妹，从名族上来说，他又是一个汉人，亦或是少数民族人，因此一个人在社会里承担的角色其实有很多，具体情况各不相同。只要是社会中的一个成员，我们都应该承担起属于自己的某种社会角色，当我们具备了充当某种角色的条件，去担任这一角色，就应按这一角色所要求的行为规范去活动。在社会舞台上，人们并不能随心所欲地扮演任何角色，对于每一个人来说，社会角色的确定就是要回答：“我是谁？”确定自己的实际地位，与别人的关系，从而充当起某种角色。

第四章的时候，马老师给我们介绍了社会分层和社会流动，社会分层指的是社会成员在社会生活中由于获得社会资源的机会和能力的不同而呈现的高低有

序的不同等级。社会流动也成为社会位移，是指社会成员在社会化关系的空间中从一个社会位置向另一个社会位置的移动。

整个学期的社会学学习过程中，马老师的丰富解说，内容的生动，这些都一一印在我的脑海里，马老师讲的例子，一个个如在耳畔。诸如婚姻问题，马老师提过，古人所倡导的门当户对，在一定程度上，其实还是有一些道理的，这是现实。又如讲到社会环境对人地影响这一节中，列举了“狼孩”，例举了叶惠美对周杰伦的影响。还有玛雅文明的消失，以及最后视频放映的《大国崛起》。

很喜欢马老师这种生动的课堂形式，无论是课堂的即兴发言，分组讨论，还是多媒体知识讲解、视频短片观看，在讲述知识点的同时，又同时给出了很多形象生动的社会现象例子，多用一些社会流行话题来引出课堂知识要点，这样的讲课形式，我想应该没有学生不会喜欢的，比起古板地照着书本解说，这样的一种方式更能够吸引我们学生的注意力，提高参与度，真正地实现课堂互动。

感谢马老师在大三这样一个枯燥的学期带来社会学这样一门生动的课程，一个血气的时间，不长，不短，每个星期一节课的社会学，却留下了很深很深的印象，真希望下学期还能再次聆听马老师的课。

第三篇：法社会学案例思考

法社会学案例思考

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一、马克斯.韦伯关于四种“理想类型”的法律

法律发展与社会变迁之间是相互推动的，正是社会变迁不断推进着法律的现代化发展。德国著名的法社会学家M.韦伯通过“形式”与“理性”两个核心概念，建构了法律发展进程中的四种“理想类型”的法律运行模式，即：实质非理性、形式非理性、实质理性、形式理性。以下是法律的四种“理想类型”的具体案例（事例）：

1．实质非理性

例子：所罗门国王的非形式非理性判决：圣经上记载了所罗门国王的一个判例：两个妇女都分别声称一男孩是她们各自的儿子，却都无法证明，所罗门也无法确定。他宣称既然双方的声称都具有可信性，那么就将此男孩劈为两半，每人一半。结果其中一个女人说，“把孩子给她吧！”，而另一女人说：“对，一人一半”。这时所罗门国王说，把孩子给放弃孩子的那个妇女吧，因为她的放弃行为本身就证明了她是孩子的真正母亲。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道的。（没有人知道其规则和推理）

2．形式非理性

例子：判案有严格程式，但结果不可预测；历史上各种伴随隆重仪式的神明裁判（ordeal；judicium dei）如水神判、火神判；直到后来用陪审制度取而代之，“民之声”取代“神之声”。

分析：有规则，但推理过程没办法预测。3．实质理性

例子：依据宗教的、政治的、道德的规则进行裁决；如伊斯兰教依据古兰经等神的启示来定案。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

4．形式理性

例子：美国最高法院于1931年复审了一件驾驶飞机穿越州界的上诉案。美国立法中当时有禁止驾驶带引擎的运输工具穿越州界的法律，上诉人因驾驶飞机而依照此法律被判有罪。上诉后，联邦最高法院判决上诉人无罪，因为该法（1919年通过）在枚举运输工具时并未提到飞机。该审判严格按照法定程序进行，是形式的；根据法定条文按逻辑推理判决，是理性的。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。1．结合上述四个案例(事例)，谈谈韦伯关于法律的四种理想类型的分类具有什么样的法社会学意义？试比较这种四种“理想类型”的法律运行模式，指出其各自具有什么优劣? 2．韦伯认为，形式理性的法律制度是现代资本主义法的特征，因而，“形式理性” 便构成了法律现代化的标准，你认为韦伯这一观点正确否？为什么？你认为法律现代化的标准是什么呢？

第四篇：法社会学教案

第一篇

法社会学的概念、框架和方法论

重点：了解法社会学是研究法律与社会的相互关系的学科，是法学与社会学相互结合的产物。

难点：理解法社会学家使用的法律概念的多元化趋势。第一章

法社会学的概念和框架 第一节 法社会学的概念

一、法社会学的基本概念

奥地利法学家埃利希于1913年出版《法律社会学基本原理》。从1913年算起，法社会学这一学科已经产生近百年了。法社会学这门学科的诞生，得益于法学家们试图借助社会学的理论和方法来研究法律、拓展法学研究的视野和领域的努力。中国学者： 张知本

1931年《社会法律学》

1981年法律社会学在我国正式出现 马新福《法社会学导论》1992 赵震江《法律社会学》1998 朱苏力《法治及其本土资源》 我国学者观点：（1）特征论（2）关系论（3）过程论（4）条件论（5）效果论 西方学者

（law and society）(law and social science)埃利希《法社会法基本原理》首次系统论证了法社会学概念并提出“活法"理论，活法指的是联合体的内在秩序。被西方社会认为是法社会学的创始人。美国学者埃尔文

美国学者布莱克《法律的运作行为》 庞德《社会学法学的范围和目的

第二节法律与社会研究的框架

一、法律多元

法社会学的重点是在于研究法律是怎样受到社会关系的制约的，在于研究国家制定的法律在什么程度上能够改变社会，在于研究法律的运作过程受到哪些因素的制约，法律运行的结果在多大程度上符合立法者要达到的目的。所以不同的法学家创造出不同的概念来表述自己的想法，勾勒出法社会学的基本框架。

1、国家制定的法律

2、习惯（原始社会）

3、社会团体的规则

4、行动中的法

二、国家的法与非国家的法（法人类学）

（一）英国人类学家马林诺夫斯基 强调“社会固有的相互性和公开性”即在社会实践中的法律，依靠社会成员间的规则的共同认可来实现秩序的维护。这也是原始法的主要功能。只要存在人类，存在社会活动，就会存在原始的法，以实现社会秩序的稳定。社会实践中的法才是人们真正的法律。

（二）霍贝尔

20世纪90年代以后法社会学的发展，霍贝尔著《初民的法律》强调的是“暴力的授权行使”重点强调的是法律的的重要特征就是强制力的作用，即没有强制的法律就是不燃烧的火，不发亮的光。

（三）鲍斯皮西尔“制度化的社会控制”

（四）鲍哈纳：“法是习惯的再制度化”

（五）拉德克里夫布朗“政治上组织起来的社会”

（六）格里费斯：对人类学家法的概念的整合。从社会控制分工的角度研究法的概念：从社会分工不存在到存在，体现了法的定义的不同表现。

三、政府的法与非政府的法（法律多元主义）• 法律多元主义认为：法不仅包括国家的法律，还包括非政府的社会组织的行为规则 •

（一）韦伯

• 西方法社会学的萌芽阶段，集中反映在他的《经济与社会》中。对于以后法社会学的正式诞生和法社会学的重要理论范畴的界定产生了深刻的影响。侧重于探讨法律的社会基础。

（二）马考利“私人政府”的法

私人政府指的是非政府的社会组织。

（三）图博纳：没有国家的全球法 • 重点指出：法律全球化是指一些非国家的国际组织的规则不依赖于国家法律或国际条约而独立的在全球发展，他包括跨国公司内部规则、国际行业组织的规则、“标准化合同”、国际仲裁机构的仲裁等等。霍姆斯说过“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”也是法律多元化的体现。

四、书本上的法与行动中的法的框架：法社会学的二分法 • 霍姆斯是早期的法律现实主义者，他的名言是：法律的生命在于经验而不是逻辑；普遍命题不解决具体案件。由此构成了经验研究的的法社会学的出发点。

• 他最大的贡献是剔除法律中的道德评价程序，把对不同利益进行比较和权衡的思考实验的技巧，植入到法律推理的三段论之中，建立了关于法律的“坏人”理论。试图建立起一个没有道德谱系而只有规则谱系的法律规则。布莱克：法是政府的社会控制“行动中的法”

布莱克是美国著名社会学家，代表作《社会学视野中的司法》主要是实证主义社会学的发展，他提出影响案件法律量的对手效应、律师效应、第三方效应，强调由于案件社会结构的不同才最终导致结果不同。《法律的运作行为》是法社会学文献中的必读经典，这本书主要是提出关于法律在整个社会领域中的变化的若干命题，如不法的界定、谁报警或谁提起诉讼等，对这些命题的预测并解释这些变化，从而对法律作出科学定义作出了贡献。

马考利：法律、自由裁量和交易

法社会学的研究从注意法律本身到注意法律本身、自由裁量、当事人的交易之间的关系的转变，是马考利思想的重要体现。他认为，书本上的法按其效果可分：从来没有执行的法，有时执行而有时又不执行的法、从来都执行的法，在条件变化时，这些法都是可以转变的，强调法社会学的研究要从这三者关系的转变中研究。

五、中国学者关于习惯法的研究 •（1）宗族习惯法 •（2）村落习惯法 •（3）行会习惯法 •（4）行业习惯法 •（5）宗教寺院习惯法 •（6）秘密社会习惯法 •（7）少数民族习惯法

•习惯法与法律规范不同，也与道德有不同的体现。仅作了解。

六、本书对法社会学的框架的考虑

• 更多倾向于书本上的法与行动中的法的框架。• 第一、它有利于表示国家制定的法律或书本上的法的有限性，受到社会条件的制约；

• 第二、它坚持了国家法的概念，不至于造成概念上的混乱。•

第二章 法社会学的历史发展

本章重点：基本了解欧洲法社会学的理论形成，经典理论的形成并了解产生的背景更深入理解其理论。

本章难点：欧洲法社会学的理论贡献，美国法社会学史上的学术运动对后世的影响。

第一节 法社会学的产生及发展概况

一、产生背景

经济上：19世纪90年代垄断资本主义的出现。社会矛盾激化使得法律出现了“法律的社会化”运动。资本主义法律原则逐渐从个人本位转向社会本位。理论上：法学也改变原有的概念分析模式，对社会现实作出积极回应，有了“作为目的之手段的法律”、“社会利益”等的概念。为法社会学提供了基本基础。法社会学的产生还离不开其他科学及理论背景：

1、自然科学的影响：人文学科的渗透，科学向社会学的渗透直接波及法学，集中表现为实证主义方法在法学中的运用。

2、生物进化论的影响：斯宾塞的社会学明显受到了生物学的影响，为社会学的理论结构产生基础。

3、分析法学和概念法学都着重强调国家法，割裂了法律与社会之间的联系，一些法社会学者提出了“活法”、“社会法”等概念弥补了分析法学和概念法学的不足。

二、学术脉络

法社会学是一门兴起于19世纪末20世纪初、兼具法学与社会学性质的交叉性学科。传统法学和社会学构成了法社会学的两大理论渊源和研究传统。然而法社会学并不是法学或社会学任何一个能包容的，法社会学与传统法学，与社会学既有联系，又有区别，尤其是与传统法学有着明显的不同。

古典时期的奠基，到二十世纪三四十年代西方法社会学进入了一个新的发展阶段。从20世纪40年代到70年代没事西方法社会学继往开来，走向成熟的时期。

社会学起源于欧洲，并在二战前，一直是以欧洲为中心的。从社会学的创始人孔德到社会学三大理论传统的奠基人马克思、韦伯、涂尔干，再到早期社会学的其他理论大师斯宾塞、齐美尔等都来自欧洲。在二战后，美国社会学无论在理论研究还是在经验研究上，都取得了无与伦比的成就。因此，美国社会学界替代欧洲成为法社会学的中心。

无论是奠基人孟德斯鸠还是创始人埃里希，他们对法社会学的研究都形成了广泛的研究运动或流派。

法社会学的脉络不仅可以从地域、内容和学科上去把握，也可以从方法上把握，除经验法社会学与理论法社会学、实证法社会学与规范法社会学的区分外，在方法论上，法社会学还可以分出个体主义与集体主义、结构功能主义与冲突论。仅作了解。

第二节西方欧洲法社会学的历史发展

1、西方法社会学的孕育

西方法社会学作为一门独立的学科产生之前有一个较长的孕育和准备、积累过程，17、18实际就开始有学者把法作为一种社会现象，从法与社会的关系中探讨法和法律制度、法律组织，分析法现象的社会根源。

孟德斯鸠、斯宾塞、孔德等思想家由于他们开创性的理论被视为法社会学的学术先驱。

• 除此之外，欧洲早期法社会学代表人物：

• 德国的马克思、耶林、韦伯、康特诺维茨；奥地利的冈普洛维茨、埃利希；法国的塔尔德、涂尔干、狄骥等等。

• 这一时期的法社会学的特征表现在以下几个方面：

1、强调法学研究的重心不在立法和司法判决，而在社会本身。•

2、强调社会利益、社会连带性和社会发展的重要性。

3、强调法律是一种社会工程，其目的在于平衡不同的利益。•

4、强调对法律、判决的社会效果的研究。

5、对“活法”、“行动中的法”、对法院实际发生的情况的研究。

第三节美国法社会学的历史发展

一、概况

美国法社会学据说最初是有美国社会学第一任会长沃尔德从欧洲引入的，其最重要的代表人物是庞德。此外，哈佛大学教授格雷，美联邦法院大法官霍姆斯、卡多佐等人对美国法社会学的产生和发展起了重要作用。

二、庞德的法社会学思想

1、生平介绍

罗斯科·庞德（Roscoe Pound，1870年--1964年）是美国20世纪著名法学家。1910年，他开始在哈佛任教，并于1916年成为哈佛大学法学院的院长。他是“社会学法学”运动的奠基人，美国法律现实主义运动的早期代表人物，该运动主张更加实用地并依据公共利益来解释法律，并侧重于实际发生的法律过程，反对当时美国法学界盛行的法律实证主义。

庞德在1911－1912年就发表了一篇以《社会学法学的范围和目的》为题的纲领性论文，表达了他的社会学法学的基本思想。他认为社会学法学家所要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，更加注意与法律有关的社会事实。

庞德社会法学理论的主要内容

• 1.庞德强调法律的社会作用和效果，提出法律是一种“社会工程”（social engineering）或“社会控制”（social control）工具的学说。“我们越是清楚认识到我们正在做什么和为什么这样做，则我们的社会工程将越有效。” • 2.“通过法律的社会控制”是庞德法律思想的核心内容之一。也有学者主张庞德法社会学法学的核心思想是社会利益说。• 3.根据庞德的学说，法律的作用和任务在于承认、确认、实现和保障利益，或者说是以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益，并把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。庞德继承和发展了耶林的社会功利主义法学关于社会利益的基本思想，提出法律的任务就在于实现社会利益。作为社会控制最有效的工具的法的任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡。

• 4.庞德的法律价值论。无论在古代或现代，法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则。对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度进行的。• 5.法的概念。

法律可以被看成：①法即法律秩序；②法是权威性资料、根据或是指示；③司法和行政过程。第二种有可细分为法令、技术和理想。当然，他还将法令区分为规则、原则、概念和标准。应该可以这么说，庞德的这种分法是比较有科学性和系统性的。•

6.法律实效。

法律执行是每个社会时期中所不能忽视的。尤其在现代社会，法律执行更加繁复。哲理法学派关注法的内在正义性，强调法的执行并非靠外在的强制，而在于法的内在正义性。但是这种做法在工业社会计划不可能得到执行。

因此，庞德研究了法律执行的四种手段及其作用。它们是惩罚、特殊补偿、替代补偿和预防措施。当然，它们都各自存在局限性。从各种法律执行手段的局限性出发，必须把法作为一个统一的社会控制工具来使其发挥作用，其作用方式是进行本能控制、协调和利益平衡。

从总体的法自身局限性出发，必须把法当作社会控制的工具之一，而非唯一的社会控制工具。

第四节当代法社会学的新发展

• 在经过了20世纪80年代以来的综合发展以后，当代西方法社会学理论的发展呈现出最新趋势。•

一、随着社会学研究中心从欧洲到美国的转变，法社会学的研究中心也从欧洲转移到美国。•

二、多种研究取向出现。随着研究的深入与拓展，多种研究取向开始出现，并逐渐形成了几个声势浩大、影响广泛的研究运动或流派。•

三、社会学的经验研究方法被广泛应用到法社会学的研究中。•

四、研究规模明显扩大，有了自己独立的课程体系、学术机构和专业杂志。第五节中国法社会学的历史发展 • 中国法社会学的发展概况

• 仔细分析中国法社会学发展的历史脉络，中国法社会学的发展可以分为三• • • • • • • 个阶段。

（一）、中国法社会学的萌芽与初兴期（19世纪末——20世纪20年代）这一时期法社会学的贡献主要有以下五个方面。

1、对欧洲法社会学著作的初译和法社会学观念的传播。

2、社会法学的概念开始在法学领域中出现。

3、开始较大规模的译介欧美法社会学思潮和论著。

4、认识到了法律本位的变化。

5、开始用法社会学的观念来审视和思考中国的法律现实和法学本身。

第五篇：法社会学教案

法社会学教案

第一编 法社会学基本理论 第一章 法社会学导论 第一节 法社会学的概念

一、法社会学的概念

法社会学是研究法律与社会相互关系，兼具法学与社会学知识与性质的交叉性学科，是法学与社会学结合的产物。

二、法社会学的框架

按不同的学术传统，对法的分类有以下观点： 法人类学的观点：国家的法与非国家的法 法律多元主义的观点：政府的法与非政府的法 法社会学的观点：书本上的法与行动中的法 第二节 法社会学的研究对象和历史发展

一、法社会学的研究对象

研究法律与社会的相互关系、相互影响、相互作用及其过程。（不同观点：研究社会中的法。法的产生过程和社会效果）法学研究三方面：第一，法的必然性（规律）（法哲学）

第二，法的应然性（价值）（法哲学）

第三，法的实然性（法律规定的静态研究）（狭义的法理学）

法的实然性（法律运行的动态研究）（法社会学）法学知识形态的三个层次：

第一层次：法哲学、法理学、法社会学（理论法学，共时维度）第二层次：部门法学（实用法学，共时维度）第三层次：法史学（历时维度）

二、法社会学的历史发展

法社会学的产生：

1、社会背景。19世纪末期，为缓和垄断资本主义出现后趋于激化的社会矛盾，西方国家需要以政治和法律的手段干预社会和经济生活，出现了大量的社会立法。如劳工法，最低工资 1 法，环境保护法，住房法，公共交通法。法律作为实现目的的手段被提出，并在社会关系中被研究（法的社会化）。

2、理论背景。自然科学的发展，使得其实证主义的研究方法向社会学、法学渗透。宗教、信仰逐渐被科学、理性取代。

3、主要代表人物：

奥地利埃利希，法社会学奠基人之一，1913年著《法社会学基本原理》。主要观点：“活法”；

德国韦伯，使法社会学体系化的第一人，1921年著《经济与社会》。主要观点：法是依靠强制人员的一种秩序；法有四种类型：实质的与形式的合理与不合理。第三节 法社会学的学科特征

一、历史主义

考察法律的起源、变化过程，预测法律发展趋势（从历史看现在）

二、工具主义

法是实现社会目的的工具

三、反形式主义

法律现实主义，考察法的实际运行状况

四、多元主义

除国家法以外，法律还有其他形式 第四节 法社会学的研究方法

一、法社会学范式

范式（paradigm）指一定时期内，科学研究共同体成员在进行常规科学研究过程中所共同遵循的规范、理论与方法论模式。

四种范式：

行为主义范式：通过对法律行为的研究（观察、测量、分析）认识法律现象，强调经验主义和实证主义。（经验主义，从现在看过去）

功能主义范式：研究法的社会功能及其自身内部的功能。

冲突理论范式：认为冲突是社会的常态，法是社会冲突的产物。通过研究法在社会冲突中的作用，法控制、缓和社会冲突的方式、过程，法与社会变迁的关系，来理解法的价值。

建构主义范式：认为人们的实践过程，既是制订、实施和遵循法律的过程，同时又是法律意义建构的过程。日常生活是分析法律与社会关系的切入点。

二、法社会学研究过程

1、研究的逻辑过程

理论（问题）----假设----操作化----检验----理论

2、法社会学解释

指发现法律与社会关系的理论问题，用经验材料加以证明和解释。在此过程中需要理解和掌握的几个概念：

概念：把同一类现象和过程以及共同特征抽取出来加以概括。包括实体性概念和非实体性概念。

变量：含有数值变动的量。用以事物或现象之间的关系。如犯罪率（因变量，要解释的事物或过程）、教育水平（自变量，要解释的事物或过程的原因）

假设：预设的变量关系和尝试性解释。两种假设：研究假设（要验证的假设，证实）和虚无假设（证伪）。

变量测量：通过指标衡量和分析某一现象或过程的特征和变动情况。假设检验：根据抽样调查的样本统计值对假设加以验证。

3、研究阶段

提出和界定问题；回顾别人的相关研究；进行研究设计；收集资料；整理和分析资料；解释从资料中获得的发现；得出结论；发表或出版研究成果。

三、法社会学的具体研究方法

调查研究法。向研究对象系统询问社会背景、态度和行为，以发现社会现象和过程的原因或影响因素的方法。

实验法。在控制某些条件的情况下研究变量之间的因果关系的方法。观察法。有目的地、系统地对研究的变量的变动情况的观察和记录的方法。个案研究法。对单个的个人、机构或团体进行的案例式研究的方法。

历史比较法。对同一事物或过程在不同历史阶段的出现状况进行比较的方法。

第九章 行动中的婚姻法

第一节 结婚的法律要件与社会预期

一、结婚的法律要件

结婚的法律要件指法律规定的结婚条件及不得结婚的情形。

1、性别 异性，同性

2、主观意识

自愿。对自愿的理解

3、年龄

最低年龄，晚婚年龄

4、行为能力

性能力，其他疾病

5、不得结婚的情形

血缘关系，疾病

二、事实婚絪

事实婚姻是相对于法律婚姻而言的，指夫妻双方未按法律规定进行结婚登记即以夫妻关系同居的婚姻状况。

事实婚姻的产生原因：

缺乏法律意识，民间习俗的影响，政府服务和管理的缺失。

我国1980年婚姻法对婚姻的无效或撤销未做明文规定，2001年婚姻法修订以后，强化了程序上的实质审查登记要件，即如果没有办理登记手续，即使以夫妻名义共同生活多年，法律也不承认双方的夫妻关系。但同时新修订的婚姻法又增加了补登记制度，为那些共同生活但没有结婚登记的男女双方提供了一个补救的机会和措施，使双方能够更好的得到法律的保护。随后为了解决现实中存在的那些诉讼到人民法院要求离婚且又坚持不办理补登记手续的男女双方的共同生活状态应如何认定的问题，最高人民法院在《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》第五条作出了专门的规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻自理；

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”

结合现行婚姻法和相关司法解释，可以看出我国在一定的范围内承认事实婚姻的合法性。根据司法解释的规定，认定构成事实婚姻的截止时间是1994年2月1日，在此之前男女双方符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理，法律给予应有的保护，而不问双方共同生活 的时间长短，也不论双方共同生活初期或者某个阶段中可能还不完全符合婚姻关系的实质要求等情况的存在，只要在1994年2月1日这一天之前具备了结婚实质要件的，都可以认定为事实婚姻。在1994年2月1日之后，如果没有办理婚姻登记，则不再是事实婚姻，除非是男女双方补办登记手续，否则当事人基于婚姻而产生的合法权益就得不到法律的保障。

三、结婚要件的社会评价

1、同性婚姻问题

2、婚龄问题

3、血缘关系对婚姻的影响

4、疾病

第二节 离婚的法律要件与社会预期

离婚的法律要件指法律规定的离婚条件。

一、离婚的法律要件

1、感情破裂

2、对感情破裂的认定

《婚姻法》（修正案）第32条所列举了五种具体的情形是：

1）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。家庭暴力、虐待、遗弃行为中，受伤害方在婚姻家庭关系中往往是弱势一方——妻子、未成年子女、老人，如果发生在夫妻之间双方更是有长期积怨，很难和好。一方要求离婚的，如不及时处理可能对受害一方极其危险。在判决离婚前，要做好坚决不离一方的工作，以防不测。

2）重婚或有配偶者与他人同居的。所谓“有配偶者与他人同居”，最高法院2001年12月24日公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释

（一）》界定为：不以夫妻名义，持续、稳定地共同住。

在处理此类案件时要正确处理好法律与道德的关系。一方面不以不准离婚惩罚有过错一方，同时应通过调解、判决等审判活动，加强道德教育，对错误思想和行为予以道德上的谴责。对第三者可建议有关组织对第三者予以适当的行政处分。

对确实已经死亡的婚姻，在做好无过错一方思想工作得基础上判决离婚。从长远来看，这对解放当事人自身，促进社会安定团结，预防矛盾的升级、犯罪都是有利的。

3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。对这一类案件，首先应教育帮助有此恶习的一方树立正确的人生观，改正自己的行为，多关心家庭、承担家务、照料子女。其次要动员另一方给予关心和帮助，促使双方和好。对少数夫妻积怨太深，被告恶习屡教不改，双方关系极为恶劣，确实不堪共同生活的，应准予离婚。

4）因感情不和分居满2年的。夫妻因感情不和长期分居，双方没有共同的生活，互不履行夫妻之间的义务，使得夫妻关系实际上名存实亡，因此夫妻分居2年标志着夫妻关系破裂。所谓分居，是指夫妻人为中断相互之间的共同经济生活、性生活和互相扶助、精神抚慰。

5）一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。宣告公民失踪，是指公民离开自己的住所下落不明，经利害关系人申请，人民法院经法定程序寻找仍无音讯的，宣告该公民为失踪人。

夫妻一方失踪，客观上已经不履行自己对家庭、对子女、对配偶的责任，维持这种婚姻关系对另一方已无实质意义。因此法院判决解除失踪人的婚姻关系，对及时有效保护婚姻关系双方当事人合法权益，保护有其他利害关系当事人的合法利益，稳定家庭秩序与社会秩序有着重要的现实意义。

除了上述5种具体情形外，为适应我国社会发展的实际情况，修改后的婚姻法规定了弹性条款，即《婚姻法》（修正案）第32条第2款：“其他导致夫妻感情破裂的情形。”此外最高人民法院以司法解释的方式指出人民法院审理离婚案件时，对符合“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。

根据上述规定和要求，确认感情是否破裂，除了列举的5种情形外，还应从下面几方面入手，全面分析、判断：

1）全面分析方法。认定夫妻感情是否确已破裂应用全面分析法与具体理由相结合之方法。全面分析法即在调查研究之基础上对夫妻感情进行全面综合之分析，从婚姻关系的4个层面来进行分析评判。（1）看婚姻基础。婚姻基础是双方建立婚姻关系时的感情状况和相互了解的程度。它是缔结婚姻关系的起点，对婚后感情的建立、矛盾的化解起着十分重要的作用。看婚姻基础就是要了解双方认识的方式、结婚动机及目的。一般而言，婚姻基础好，婚后感情容易融洽，即使产生了矛盾，消除矛盾维持婚姻的可能性也大。反之，婚姻基础差，婚后难以建立起真正的感情，出现矛盾，就难以调和。（2）看婚后感情。在分析婚后感情时，应联系婚姻基础，分析夫妻婚后感情发展变化，判断双方的感情发展方向。（3）看离婚原因。离婚原因是原告提 出离婚的主要依据，也是原、被告在诉讼过程中争执的集点和核心。双方为争取胜诉，常掩饰其离婚的真实动机、扩大事实甚至捏造事实。在分析离婚原因时必须注意查清离婚的真正原因，分清是非、明确责任，正确判断夫妻感情破裂的程度。（4）看夫妻关系的现状及有无和好可能性。在上述三看基础上，进一步透视夫妻关系现状及把握各种有利于夫妻和好的因素，对今后双方关系的发展前途作出预测。

上述四个方面相互联系，是完整的认识结构与整体。因此在认定夫妻感情的问题上，不仅要看到夫妻感情的过去和现在，并且要对夫妻关系前途有所预测。

如夫妻感情尚未破裂，有和好希望，应加强调解和好之工作，即使调解无效，也不准离婚；如夫妻关系确已完全破裂，和好无望，无法调解和好又不能达成离婚协议，应做好不离一方的工作，准予离婚，同时应对子女的有关问题作出妥善安置。

2）参考最高法院1989年有关司法解释。最高人民法院于1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中所列举的14种可视为夫妻感情确已破裂的情形，凡与《婚姻法》（修正案）没有冲突的，依然有参考价值。即：

1．一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。

2．婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。

3．婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。

4．一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。

5．双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。

6．包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。

7．因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。

8．一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。

9．一方重婚，对方提出离婚的。

10．一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。

11．一方被依法判处长期徒刑，或其违法，犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

12．一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。

13．受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。

14．因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

外来干涉

二、同居关系的解除

同居关系有广义与狭义之分。广义的同居关系指一种共同生活、共同居住的事实状态。狭义上的同居关系指未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女双方形成的同居关系。在同居关系中，男女双方共同生活，共同进行家庭生产、经营，生儿育女，已经形成了非常紧密的人身和财产关系。这种关系一旦破裂，便涉及到财产分割及子女抚养问题，因此需要法律对其进行调整。

1、比照事实婚姻的处理

2、单纯的解除（不涉及对财产、子女问题的处理）

3、财产的处理

彩礼的返还问题

4、子女抚养权的处理

5、对男方诉权的限制问题

三、离婚损害赔偿

离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂离婚时，过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的婚姻法新增规定了离婚损害赔偿制度。该法第46条规定：因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。

离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义，它反映了婚姻义务的本质要求，明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁，使我国的离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。

离婚损害赔偿民事责任的构成须同时具备有法定违法行为、有损害事实、有因果关系、有主观过错等四个要件。承担损害赔偿责任的归责原则是过错责任原则，对违法行为和损害事实之间的因果关系予以推定。

离婚损害赔偿作为一种民事责任和离婚救济措施，主要功能在于填补损害，精神慰抚，预防和制裁违法行为。

离婚损害赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。

离婚损害赔偿请求权的主体限于无过错配偶。

近年来，学术界关于法律全球化与本土化的讨论越来越多，一时间走向“全球”还是回归“本土”成为判定学术倾向和划分学派的基本标准。对此事关法治发展路径和战略性研究方向的重大问题，不可不仔细省察、慎下结论。

一、全球化时代与法律全球化理论

所谓的“法律全球化”现象，乃是经济全球化和公共事务全球化发展到相当阶段的产物，是在世界范围内呈现出的不同国家和地域间法律交融发展的趋势。它主要表现为：(1)越来越多的政府间国际组织、超国家组织和非政府组织积极介入国际社会的共同事务，在实际上创造和发展着一种崭新的、不同于传统国家法的新规则和新秩序；(2)伴随着科技全球化出现的产业化、标准化以及经济政策的跨国界协调等，法律规则逐渐超越一国官方政策干预而出现日益全球化的趋势；(3)人权、环保、生态甚至体育等问题日益具有国际意义，推行民主化和政治自由、提倡人权保护、打击跨国犯罪以及加强各国司法的交流协作等等，成为国际社会关注的焦点。总而言之，法律全球化可以被理解为自20世纪80年代以来在世界经济领域呈现出的一系列超越任何国家、政府控制范围，并在文化、法律及政治领域引发相应变革的现象或过程。

法律全球化的根本特征是“非国家化”(denationalization)，即这种“全球化”已经不同于近代以来以民族国家为主体的国际化活动及过程，而是在民族国家的主权性、自主性及其巨大权威日趋减弱，并相对失去其主导作用这样一种高度矛盾和高度分离的状况下，法律服务于“无经济边境”的全球统一大市场的需要，出现某种超国家的影响及后果。传统的民族国家的主权性、自主性及其所拥有的巨大权威趋于减弱，国家概念、主权概念以及国内法关系根本改变或重新被诠释，迫使人们重新思考国家这一„政治共同体‟的性质及其意义。总而言之，法律的非国家化、多元化和国际一体化、标准化，再加上社会转型、信息化、网络化等其他因素，就为全球性法律现象成为当今世界法律发展的主要趋势以及法律与全球化研究课题的出现奠定了基础。

值得注意的是，就法律与全球化问题产生的原因及背景，欧美学者达成了学术上难得的一致，即：法律全球化不是一个争议中的问题，而是一个现实，是切近而必然的真实状况。法国著名刑法学家、人权学者米哈伊尔?戴尔玛斯-马蒂教授认为：“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题，而是因为事实上法正变得越来越世界化。当然法的世界化还是局部的、时断时续的，而且通常是各式各样的危机引发了法的世界化进程。第二次世界大战后1948年世界人权宣言标志着法律世界化进程的开始；亚洲金融危机也许会对经济法领域的世界化助一臂之力；而皮诺切特案件则会加速常设国际刑事法院的诞生。”欧洲人的观点得到了大西洋彼岸的有力回应。当有人向曾因撰写过《法律与革命》、《法律与宗教》而获得世界声誉的美国法学家伯尔曼(Harold J.Berman)提问说：“法律全球化的时代真的已经来临了吗?”“在即将来临的新千年中，人类的法律和社会将有哪些改变?”时，他指出：“随着新的千禧年的来临，一种新的法律传统——世界法传统——正在形成，它是融汇世界东西南北各色各样文化的不同法律传统而成的，因此将有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球数以百万计的人正投入到形形色色的跨国经济活动和社会交往中，他们之间有各种合约上和其它法律上的关系，上述的世界法传统已见于这些关系中。一场赋予正在出现的世界法传统具体形貌的革命已经在进行。两次世界大战和世界共产主义兴起是它动荡的第一时期。它第二时期的表征，则是国际共产主义没落和种族民族主义卷土重来，然而部分的旧潮流反复并没有妨碍世界经济和世界经济法体系的发展。现阶段的运动则致力创造一套世界法(world law)，其内容已不限于经济法，而包含诸如世界环境法和世界人权法，这是这场革命第三时期的特征。”

上述欧美主流学者持有的激进法律全球化观点，其主旨就是认为经济全球化将必然带来法律的全球化，全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化势在必然。在经济上，全球贸易规则的日趋统一，被看作是经济全球化的制度性功能及其必要条件，WTO(世界贸易组织)、WB(世界银行)、IMF(国际货币基金组织)等国际机构近半个世纪以来制定和不断修改的一整套运行机制和规则，是现存国际经济秩序的支柱和法制架构。在政治上，全球民主化浪潮、人权的国际保护以及超国家联盟(如欧盟)的巩固和发展等，促进了国际政治联系更加紧密和一体化。在文化上，先进的通讯和信息网络传输技术以及贸易、服务、投资和人员流动大大缩短了时空，把全人类史无前例地拉近并连结在一起，这种现实催生出“寰球一村”的全球意识和文化。因此“从更为根本的意义上来说，这是一个法律文化趋同的时代，即随着时间的流逝，法律制度变得更为相似。法律文化，即不同国家的公众对法律的态度也必然如此。趋同反映了经济的相互依赖，以及世界文化的融为一体。

二、民族文化传统的多元性与作为“地方性知识”的法律

如果说激进的法律全球化论者鼓吹的世界法治的前景，就是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动，或者全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。那么，与此相反，法律本土化论者则重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的，无论在历史还是实践之中，均不存在也不可能真正实现所谓法律的“统一性”和“普适性”，那种以西方文明为中心的“宏大叙事”般的现代法律传统是启蒙理念的虚幻构造。因此，就法律或者法治的历史命运而言，世界法律文明的多元存在才具有最终的合理性或者必然性。依笔者所见，法律本土化理论近年来日益受到重视，除了社会和国家法制建设的实践需要外，主要是受到了近代的历史主义法学、二战以后的法律与发展运动(特别是其中的法文化研究)以及最新流行的后现代法学的滋养。

各民族文化传统对法律制度有着深远的影响，这早已是学者们的共识。孟德斯鸠是最早关注历史文化因素对法律之影响作用的法学家之一。他指出，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则，而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。既然法律是它赖以存在的文化的一部分，不同的(民族)文化决定了不同的法律的存在，那么，就很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另一个社会，认为法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)从根本上说就是不可能的。德国历史法学派的代表人物萨维尼则认为，法律制度是特定时代特定人们文化的一部分，它的发展依赖于民族精神。“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素 质一样，都具有一种固定的性质，这种现象不是分离地存在着，而是与一个民族特有的机能和习性，在本质上是不可分割地联系在一起，具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必须的同族意识所致。”“法律随着民族的发展而发展，随着民族的力量加强而加强，最后也同一个民族失去民族性一样而消亡。在萨维尼的眼中，历史是不能切断的，民族文化的传统必不可丢弃。那种“只相信普遍适用的自然理性，不顾各民族具体历史情况及其差异”、仓促制定全德民法典的建构主义主张，只能是一种法律的“幻想”。

建设“现代法治”成为以世界各国竞相效仿欧美国家的新一轮国际化浪潮的基本目标和神话。人们相信，世间确实存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理，这些原则和原理可以放之四海而皆准，可以解决一切现实的、具体的问题。这样的现代法推广运动尽管在日本、香港等少数国家和地区取得了部分成功。但对于大多数发展中国家来说，法律移植却并未取得预期的效果，反而引发了一系列的社会冲突和问题。)秩序是在社会中形成的，是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合。正是基于这种进化理性主义的确信，一些人类学者和社会学者，诸如克利福德•吉尔兹、根特•弗兰肯伯格、格雷•多西、罗伯特•塞德曼等通过对世界文明的边缘(亚非拉的原始文明)地区进行法文化状况的调查研究，从而认定法律在其基本意义上，乃是“一种地方性知识”，进而多元法律共存以及对法律的“语境思考”和“文化解释”成为法学研究的基本主题。法律本土化理论在近年来的兴盛还与蓬勃发展的后现代主义思潮(Post-Modernism)密切相关，后者是前者的理论利器，前者则为后现代主义找到新的论说领域。(注：一般说来，后现代主义是20世纪60年代左右产生于西方发达国家的一种泛文化思潮，涉及人文社会科学的诸多领域。它以西方国家二战后进入所谓“后工业社会”的社会转型为历史背景，对西方近现代主流思想文化进行解构、批判、怀疑，表现出强烈的“反叛”倾向。其基本立场和方法渗透到法学领域后形成诸般“新说新论”。诸如法律解释学、批判法学、系统论法学、制度法学、女权主义法学、生态法学、种族批判法学、法律与文学等，通常又被称为后现代法学。)这样的后现代法学，主要有如下观点：其一，现代法治体系作为一种启蒙主义的主观创造，之所以将世界范围内的其他种种“地方性”法律形态取而代之，拥有全球法律话语的某种“霸权”和应然地位，关键在它的“暴力性”，而不是它的“真理性”。近代以来，伴随着西欧工业文明的崛起，具有鲜明地域色彩的罗马法传统和西方法治观念与其坚船利炮以及“福音”传教士一起，“征服”了世界的大多数地区。表现在社会政治统治方面，就是“法治”一词的崇高化和必然性化。“走向法治”成为众多发展中国家的唯一选择。尽管这种选择也有其合理性，却也不能因此证明它有超出其他类型法律的 先天优越性或科学性。其二，现代法治观是一种建构主义的法治观。无论是自然主义法学还是实证主义法学，都确信人类共享着或理应共享着一种全球普适的法律观，强调全球法律趋同的重要性和必然性。尽管找寻各个文化体之间普遍存在的价值，并以之为基础促进彼此的交往和沟通是社会的内在需要。但过分强调法治的普遍性，就可能漠视甚至扼杀特定区域法文化的多样性和合理性，进而用僵化代替活泼，用单一取消丰富。事实上，无论是法的理念、原则还是程序、规范，它们都只是特定历史时代的一种认识论框架，都处在不断变化的过程中，是历史地被规定的东西，根本不是什么本质不变的东西。法律上的多元性、非同一性是生活世界的本来状态，法律从来都是不确定的，也绝非“天不变，道亦不变”的固定规则体系。然而，普适主义法律观却轻易抹煞了这种实际生活世界的非同一，将文明多元状态解释为人们启蒙程度的不同以及文明进化程度的不同，表面上似乎认可法律的多元性，实际上却隐含了对形而上学的偏执与辩解。这种基于因果论和线性进化论的法哲学研究范式或“法律发达史”阐释，只不过是理性主义的历史统一性预设，而不是历史本身。其三，现代性的正统法理学将法律塑造为一元化的规则体系，或主权者意志的统一体，即试图将法律文本编织成一个无缝之网，其中不断产生和重复权威的平衡。而后现代法学则主张法律是“地方性”和“多元性”的，不存在法律的统一性和中心性；提倡不同话语、文化间的平等对话，提倡一种国家法与民间习惯的相互宽容和自主创造的精神；保护那些处在权力边缘或社会底层的人的基本权利要求等等。

显而易见，与现代法治理论高歌猛进式的一元论和普适主义相比较，后现代法学看到了人类社会的复杂性和多样性，提出法律文化的地域性与多元化，主张“多元的社会，多元的法”，应该说是有其合理性的。故此，如欲推动一国法制秩序趋于良善、和谐以及效率，关键并非全盘照搬“西方化”的法律概念、法律规范以及法律原则，也不在于提出多么高亢嘹亮的法制口号，或者列出什么样的立法、司法工作进度表，而是应该瞩目于解决一个个具体的法律问题，增进人们在具体社会场景中对个案处理的确定知识，在极为不同的法律语境中理解与寻求法律治理之途。正是基于这种对法制问题的“语境化”理解，催生了中国学者对所谓法治“本土资源”的强烈关注。

以苏力为代表的法律本土化论者批驳了法律现代化和法律全球化的观点，提出：“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。”如果“立法者或法学家对理性的过分迷信，即将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发 调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”而对于当前许多法学者言必称英美欧陆的状况，他们指出：“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治，使之成为人们的社会生活的一部分，而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识，即其有效性也是与一定的时空相联系的。”客观地说，这种观点对于改革开放之初充满法律建构主义狂想的法律界和实务界而言，不啻是一剂清醒良药。

然而，值得一提的是，当前中国学者们主张的“法律本土化”术语在其应用层面有两种截然不同的含义：其一，就是将理论研究的目光投射到市场经济和民间社会的实践中间，主张到中华民族的实际生活中去寻找社会和法律的关联域，侧重于研究制度的历史传承，研究由民间社会和社会公共体自发创制与选择法律的法制建设模式。他们反对脱离“本土”实际而奢谈对法治理想的理解和信仰，强调对法律规范作用的实用化理解和对本土法律资源的重视和理解，而不是简单地照搬西方法治的经验。这种“本土化”观点又可理解为学者的“法律本土化”。

其二，就是站在维护国家主权之现实合理性的基础上，主张面对经济全球化的历史趋势，更加维护和强化由本国政府及其制定法体现出的法律的“国家化”。他们基于现实的主权国家立场，认为虽然全球化有一定的历史必然性，但是全球化并不能取代甚至消灭国家主权深刻的现实合理性。尽管人类共同利益在国际关系中的分量愈来愈重，但围绕国家利益的冲突、对话与合作，仍具有更基础的意义。国家在处理国际关系方面的功能与权威无可代替。市场经济的全球性扩张非但改变不了世界各国经济发展水平的多样性，在一定历史时期内它还会加剧发达国家和不发达国家之间的贫富分化。在当下受资本控制、以资本主义制度为基础的时代，全球化的扩展必然是通过造成中心与边缘、霸主国家和依附国家的外在不平等形成的，其后果必然是两极分化和全球范围内的不公正。因此认真考虑什么是全球化?哪种全球化?是资本主义模式的全球化，还是社会主义模式的全球化?我们是主动参与资本主义的全球化，还是另辟蹊径找寻新的全球化?等问题，显得极为重要。归纳起来，这种“本土化”观点的实质乃是以国家或国家成文法为中心，由政府推进的法制建设模式，因此也可称之为国家主义的“法律本土化”。

显而易见，学者们的法律本土化观点和政府所持的本土化观点二者间存在着分析立场和研究进路的重大分歧。前者具有进化性、实用性、保守性和民间性的特点，后者则体现出建构性、权威性和国家性的特点。但毫无疑问，二者都有一定的理论合理性和现实意义。因此，在具体推进我国社会主义法制事业的过程中，如何稳妥而积极地协调好二者间的关系，至关重要。

三、寻求全球性与本土性的最佳结合

如上所述，如果仅从字面涵义来看，“全球化”(Globalization)与“本土化”(Localization)似乎是一对相互矛盾的概念，因为全球化强调的是世界一体化的趋势，本土化则强调本地特色，具有某种脱离一体化的趋势。但实际上，地方化与全球化之间并非是一种完全对立的关系，甚至二者之间还具有相当的一致性。当前，世界经济全球化的浪潮，全球化经济的“无国界活动”和“地球村经济”的形成，对民族主权国家的主权及其法律体系提出了挑战。而任何一个国家、任何一个民族在全球化的过程中都应该采取相应的对策以确保其不被排挤出局，并在尽量使本国避免或减少损失的前提下，力求获得最大的民族利益。应该说，迄今为止，国家仍然是国际关系产生、发展、变化的主要原因，相互尊重主权仍是国际关系的基本准则。现时代国家职能的调整并非意味着主权的弱化，二者并不是此涨彼消的对立范畴。美国历史学家保罗•肯尼迪就认为：“即使国家的自治和作用由于超国家的趋势而减弱，也没有出现一种足够的东西来替代它，并成为回应全球变化的关键单位”(注：参见[美]保罗•肯尼迪：《为21世纪做准备》，127页，新华出版社，1994。)。

历史的事实一再表明，人类社会既有保持区域及民族特色的要求，同时也有相互交流，相互借鉴及相互融合的需要。数千年来，整个人类社会正是在这种相对独立性与交叉融合性共存的基础上发展起来的。一味地排斥外来因素的影响，无目的地维护所谓自身特色是没有前途的选择。“本土化”也不是搞闭关自守，不是小国寡民，而是在积极适应全球化大潮的前提下，尊重自己的历史传统与现实条件，建设自己的法制体系。对外开放并不意味着必然会失去自身特色。而是在深刻理解本国国情的基础上，主动出击，将随着全球化而来的外国资本、技术、思想及其法制资源择善而从，为我所用，把握好“全球化”与“本土化”的关系和契机，并在具备条件的情况下将自己的活动空间向外延伸。只有这样，才能不被全球化浪潮所淹没，并在维持生存的基础上壮大自己。

全球化的力量是强大的，但本土化的力量同样显得深厚。全球化本身意味着越来越多的国际性标准，国际性规则规范为世界各国共同接纳和遵守，各国在接纳和遵守这些国际标准和国际规范时，又往往把它们与本国的传统和特征结合起来使之本土化。当今世界，各民族、各地方、各种非国家角色的特殊性和独立性向纵深发展，地方自治、社区运动、非政府组织正成为新的政治热点。“全球化思考，本地化行动”已成为跨国公司的普遍准则。以目前广受关注的区域一体化趋势和各种形式的地区性合作组织的建立为例，当今世界上包括发达国家 在内的所有国家也都没有坐等全球化的到来，而且在全球化趋势明朗化以前就已经感受到了来自外部的压力及未来可能出现的生存危机，既主动应对“国际法的国内化”的考验，也积极迎接“国内法的国际化”之挑战，既承认全球化的客观发展趋势，又主动出击，尽可能获得全球化时代的最佳回报。当前，以欧盟为代表的国际联合趋势日益发展，从商业贸易到经济(货币、人员、资源、技术等)一体化，从立法、司法一体化到“欧洲(联盟)大厦”在21世纪的地平线上崛起，就是在维持国家个性和促进国家联合之间找到最佳平衡点的结果。实际上，学者们提出法律“本土化”的用意也不在于抱残守缺，回归传统，而是主张面对当下社会转型过程中，出现的一系列矛盾，如国家与社会、理想与国情、变法与守成等，更不是一味地“以外化中”，而是善待传统，并从传统出发，发现和培育那些合乎我们自己社会经济需要的法律制度，解决我们的问题，解决当下的问题。因此从有利于中国法制建设发展的意义上说，全球化与本土化与其说是对立的，不如说是互补的。

总而言之，经济(法律)全球化进程中的全球性与本土性是一个矛盾的统一体，是一个相反相成的过程，是一个悖论，但却是一个合理的悖论。因为它既是一种客观存在的现实，又是一种合乎规律的发展趋势，同时又有利于人类社会的进步。我们既不能以全球化为由盲目“清除”我们的民族特色，也不能以民族传统和历史积淀为由去阻碍全球化的洪流，正确的选择应该是全球性与本土性的统一、开放性与保守性的统一，而在这种统一中寻找我们的国家和民族走向繁荣文明之途。