仲裁法作业论文：浅议对仲裁协议的有效性的认定

第一篇：仲裁法作业论文：浅议对仲裁协议的有效性的认定

仲裁法作业论文

浅议对仲裁协议的有效性的认定

摘要：仲裁作为独立于诉讼之外的解决民商事纠纷的途径，具有保密、程序简便、结案迅速等优势，但这样一种较于法庭诉讼更加节约法律资源和当事人诉讼成本的法律途径却由于我国在仲裁法及其相关制度上存在一定的缺陷和问题而使得仲裁的优越性难以彰显，因此，对我国仲裁制度中关于仲裁协

议有效性这方面进行分析和研究将有助于我们对仲裁和仲裁制度进行完善。

关键词：仲裁、仲裁协议、仲裁协议的效力、仲裁协议的有效性认定

正文：

仲裁作为独立于诉讼之外的解决民商事纠纷的途径，由于其保密、程序简便、结案迅速等优势，在世界范围迅速发展并活跃于法庭诉讼之外。但在我国，由于仲裁法在制度设计上的缺陷，除了使得仲裁这一解决纠纷的法律途径不为广大公民熟知了解之外，还导致仲裁优越性难以彰显，在实际运用和案例中屡屡出现问题，而这些问题又集中体现在对仲裁协议效力认定、仲裁财产保全问题、仲裁裁决的司法复审制度的设置上。因此，在这里，我将要展开论述的，是关于仲裁协议的有效性问题的论述。

一、仲裁和仲裁协议

仲裁作为一项法律制度，是指双方当事人在正义发生前或争议发生后达成协议，将争议的事项交非司法机关的第三者进行审理，并由其作出具有约束力的裁决，双方当事人对此有义务执行的一种解决争议的方法

[1]。仲裁与诉讼具有以下几个区别：（1）仲裁具有自愿性；（2）仲裁具有专业性；（3）仲裁具有灵活性；（4）仲裁具有保密性；（5）仲裁具有效率性；（6）仲裁具有经济性；（7）仲裁具有独立性。以上这些与诉讼的区别，正是仲裁所具有的特点，也正是这些特点，使得仲裁具备了简单、快捷、经济等优越性。

而仲裁协议是启动仲裁程序分关键，同时也充分体现了仲裁自愿性的特点。仲裁协议是指双方当事人自愿将已经发生的或将来可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同意思表示[2]。因此当事人只有在订立有效的仲裁协议之后才能将争议以仲裁的方式解决。一份有效的仲裁协议涉及到对当事人的效力，对仲裁机构的效力，对人民法院的效力。而依照我国法律的有关规定，对仲裁效力的不同认定将导致不同的结果；一是对确认有效的仲裁协议，仲裁庭应当受理当事人提出的仲裁申请，并予以审理、裁决，人民法院对该案无管辖权；二是对确认无效的仲裁协议，除非另达成仲裁协议，否则当事人只能就其争议向人民法院起诉。

基于以上原因，对仲裁协议有效性的确认是整个仲裁程序开始的要素，对解决仲裁和仲裁制度中存在的问题起着关键性的影响。

二、仲裁协议的效力

仲裁协议的效力是指仲裁协议对以上仲裁主体以及人民法院的约束力和有效性。一份仲裁协议一旦生效，将会产生如下的效力：

（1）对当事人的约束力。仲裁协议对当事人的直接的法律效力在协议成立后产生。这种效力表现在：第一、不得向法院起诉，除非双方当事人另外达成变更协议。如果一方当事人就协议规定的事项提起了起诉，另一方当事人则有权利向法院以仲裁协议提出异议。第二、履行裁决义务，双方当事人均有义务履行仲裁庭作出的裁决。总的来说就是生效协议约束了当事人就特定争议事项向法院起诉的权利，而承担了不得向法院起诉的义务。

（2）对仲裁员和仲裁机构的约束力。这种效力具体表现为：一是仲裁协议规定了仲裁机构的受案范围，仲裁机构只能受理当事人在仲裁协议中约定提出的仲裁事项。对于任何超出仲裁协议范围的事项，仲裁机构无权过问。如果仲裁机构就这些事项作出裁决，当事人有权拒绝执行，或向法院申请撤销裁决。二是发生了争议，任何一方当事人提请仲裁后，另一方在规定的期限内不指定仲裁员、不答辩或不出庭应诉的，仲裁机构有权代为指定仲裁员，仲裁庭有权进行缺席裁决。因此有效的仲裁协议是仲裁员和仲裁机构受理争议的依据。

（3）对法院的约束力。由于法律赋予仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力，因此当出现一方当事人不遵照仲裁协议中的约定，拒不参加仲裁，而是向法院提出司法诉讼的情况，另一方当事人可以根据仲裁协议予以抗辩，请求法院予以撤案。而法院必须撤案（协议无效除外）。而且仲裁机构根据当事人的约定或适用的仲裁规则的规定，作出的裁决是终局的裁决，任何一方当事人不得向法院提出上诉、申诉，不得要求变更管辖，除非裁决出现了仲裁法第五十八条规定的情况，法院才能撤销裁决。

（4）生效协议时裁决具有强制执行的效力。国际公约及许多国内立法都规定，如果一方当事人拒绝履行仲裁裁决，他方当事人可向有关国家法院凭借有效的仲裁协议和裁决书，申请强制裁决。另一方面，无效的仲裁协议是构成有关国家拒绝承认和执行有关裁决的理由之一。因此，我们说：一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。

三、如何认定仲裁协议的效力

依照我国仲裁法第四条第六条第16条规定，一份有效的仲裁协议应具有以下三个要素：（1）请求仲裁的意思表示。（2）仲裁事项。仲裁协议约定的争议事项，即法律规定的可交付仲裁的争议事项。（3）选定的仲裁机构。没有约定仲裁机构或约定不明确的，可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。以上是我国仲裁法中关于仲裁协议效力的认定的依据，接下来我将分几类详细论述确认仲裁协议仲裁协议是否有效的其他一些判断依据。

（一）普通情况下仲裁协议有效性的认定

根据我国《仲裁法》的规定及有关实践处理中的原则，仲裁协议的合法有效必须符合下列条件：

首先，签订仲裁协议的当事人具有缔约能力，即无民事行为能力和限制民事行为能力人签订的仲裁协议无效。其次，当事人选择仲裁意思表示必须真实。意思表示真实，要求仲裁协议必须是当事人自愿达成，故一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下签订的仲裁协议，不具备法律效力。再次，仲裁协议不违反法律和社会公共利益；这是因为，签订仲裁协议作为一种法律行为只有在符合法律规定和不损害社会公共利益的前提才能产生法律效力。然后，仲裁协议约定的争议具有可仲裁性；即仲裁协议约定提交仲裁机构仲裁的争议是法律规定可以仲裁解决的争议。接下来的是，仲裁协议应有明确的仲裁事项和选定的仲裁委员会，并且仲裁协议必须具备法定形式；即不管是仲裁条款还是在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议必须是以书面的形式订立的。最后，当事人以仲裁方式解决纠纷的意思表示不得由非当事人转达。

（二）特殊情况下仲裁协议有效性的认定

相对于普通情况下仲裁协议有效性的认定，对一些如无效合同的仲裁协议、合同被解除或终止后的仲裁协议等特殊情况下的仲裁协议有效性的认定显得更为复杂，但这些特殊情况在实践中又是经常出现的，因此接下来将要论述的，将是本文的重点。

（1）、无效合同的仲裁协议效力的认定。合同一旦被确认为无效合同，则意味着合同的自始无效，也就是说，合同中的条款对双方当事人权利义务的约定是自始不发生任何法律效力的，也就不存在合同条款所确定的权利义务在履行过程中可能出现争议的问题，进而不会出现仲裁协议中约定提交仲裁的争议事项，或者虽然出现，但由于合同的无效导致这些争议的出现被否定，最终使得仲裁协议的效力无法得到实现。但合同的无效并不导致仲裁协议的无效，而只是导致仲裁协议效力的具体表现由对仲裁协议约定事项争议的解决转变为对合同本身效力的确认，一旦合同经相关机构确认生效，那么仲裁协议还是生效的，这一点是需要我们多加注意。

（2）、合同被解除或终止后的仲裁协议效力的确认。首先必须明确一点，合同被解除或终止的前提均为合同的有效成立。合同被解除或者被终止，其实际上被解除或终止的是作为约定双方当事人实体权利义务的主合同，而不是终止或解除作为约定程序性问题的从合同，故我国仲裁法也规定合同的解除和终止不影响仲裁协议的效力。

（3）、合同变更后对仲裁协议效力的确认。虽然我国仲裁法也规定了合同的变更不影响仲裁协议的效力，由于合同的变更可由多种原因导致，因此不同原因导致的合同的变更，也将导致其仲裁协议的效力有所不同。第一种情况：合同内容变更后的仲裁协议的效力。双方当事人协商一致就合同的内容进行变更，是对主合同约定的权利义务进行补充或修改，因而不影响作为程序性性质约定从合同的仲裁协议的效力。第二种情况：基于合同转让导致的合同主体的变更，则原仲裁协议对于新的主体仍然具有约束力。这是因为双方当事人协商一致，将一方当事人的合同权利义务转移给第三方，使第三方取代自己成为合同的主体，这种合同的转让的法律行为本身就是双方当事人合意的结果，其效力当然及于合同中的全部条款包括仲裁协议。第三种情况：由于法律规定而使合同主体变更后仲裁协议的效力。这里的法律规定的情况，指的是根据法律的规定出现法人分立、合并、撤销等法律事实，使新的法人代替原法人而成为合同关系的主体。在此情况下发生的合同权利义务的转移，完全不同于经双方当事人协商一致协议而使合同权利义务的转让，因为合同主体的分立、合并和被撤销均不是经过合同双方当事人的意思自治而为的法律行为，而是基于法律规定或者说是国家的强制力未经对方当事人同意而强加给另一方当事人的行为。这种情况，完全不是合同双方当事人的共同意愿。原合同中的仲裁条款未经双方合意，其效力就及于变更后新的合同主体，有悖于仲裁协议的本质属性。因此，基于法律规定而引起合同主体变更后，原合同中的仲裁条款是否继续有效，取决于双方当事人是否就此达成新的合意[3]。

最后，我们再来看一下仲裁协议有效性认定的途径，根据《仲裁法》第二十条的规定，仲裁委员会和人民法院均有权对仲裁协议的效力作出认定，具体来说，当事人可以向仲裁协议约定的仲裁委员会或根据仲裁协议的约定推定的仲裁委员会请求确认仲裁协议的效力，该仲裁委员会应对当事人的请求作出决定；同时，当事人也可请求仲裁协议约定的仲裁委员会的所在地的中级人民法院确认仲裁协议的效力，该中级人民法院应对当事人的请求作出裁定。虽然说在这里当事人有两个选择，但法律还是规定有司法优先原则，即一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定的，由法院裁定，法院就仲裁协议的效力的确认享有优先裁决权。

综上所述，仲裁协议是仲裁制度的基石，对仲裁协议的有效性进行认定是仲裁机构会受理仲裁案件、进行仲裁活动的前提，同时也是人民法院承认执行仲裁裁决的前提条件。只有在仲裁协议的效力得到认定的基础上，整个仲裁程序才能最终展开，毫无疑问，仲裁协议效力的确认是贯穿在整个仲裁过程中的。在此，这篇论文是为了对我国仲裁制度中对仲裁协议的有效性认定方面的情况作了一个简单的论述和分析，希望能通过这篇文章对整个仲裁协议有效性的认定制度有一个概述，并能从中发现问题，解决问题，让仲裁这一最大限度节约法律资源和当事人财力物力的纠纷解决方式得到完善并最终广泛应用到民事纠纷的解决中去。

注释：

[1]:《仲裁法精要与指引依据》 吴杰 编著人民出版社 2005年1月第一版P3

[2]:《仲裁法精要与指引依据》 吴杰 编著人民出版社 2005年1月第一版P37

[3]:《仲裁协议效力的确认》 上海仲裁委员会·王泽云

参考书目：

《浅议仲裁协议的效力》来源：中国论文下载中心[ 06-10-02 10:23:00 ]作者：赵朝平

《仲裁协议效力的确认》 上海仲裁委员会·王泽云

《仲裁法精要与指引依据》 吴杰 编著人民出版社 2005年1月第一版

《仲裁协议的效力》http:///sikao/book.php?id=7254

《中华人民共和国仲裁法》

第二篇：仲裁协议有效性

仲裁协议有效性为什么区别其是否有效

2其完整性与有效性的关系

3有效性应具备那些条件

4有瑕疵的仲裁协议是否有效

5我国实践中如何解决有瑕疵的仲裁协议

6下载：06年最高法院对《仲裁法》的解释/《仲裁法》

7法院如何与仲裁机构协商解决有瑕疵的仲裁协议

《国际私法新论》韩德培 武汉大学出版社，2003

《论有瑕疵的仲裁协议的效力及其完善》蔡新宇《湖南省政治管理干部学院学报》1999年第4期

一、仲裁协议的概念

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。

书面仲裁协议主要有两种类型：仲裁条款，仲裁协议书。

仲裁条款(arbitration clause)是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。仲裁条款是该合同的一部分。仲条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。

仲裁协议书是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。采用仲裁协议书的形式订立仲裁协议的较为少见。

二、仲裁协议的法律效力

1、对当事人的法律效力

仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利，承担了不得向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。

2、对仲裁庭或仲裁机构的法律效力

有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁机构或仲裁庭无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出抗辩。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要依据。我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现在仲裁庭或者仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的争议事项。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。如果仲裁庭对当事人提出的超出仲裁协议范围事项作出裁决，另一方当事人有权申请拒绝执行，而被申请承认和执行裁决地的国内法院也可能以仲裁庭越权为由，拒绝承认和执行对超范围事项所作出的裁决。

3、对法院的法律效力

仲裁协议对法院是否具有排除其司法管辖权的效力具有重要意义。

各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。

我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

4、使仲裁裁决具有强制执行力

一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。有关的国际条约和各国国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，他方当事人可向有关国家法院提交有效的协议和裁决书，申请强制执行该裁决。

三、四、有效的仲裁协议具备哪些条件？

一般来说，构成仲裁协议的有效条件主要涉及三个方面的问题：仲裁协议的形式，当事人的能力以及提请仲裁事项的可仲裁性。

1、仲裁协议的形式

一项有效的仲裁协议必须具有合法的形式。国际商事仲裁协议必须采用书面形式，已作为一项统一性的要求为现代国际仲裁法所接受。绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁协议必须以书面形式作成。

我国《仲裁法》第6条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁协议。”

1958年《纽约公约》对仲裁协议形式的惟一要求就是仲裁协议应该是书面的，并将此作为缔约国承认和执行仲裁协议的主要条件之一。

}一]头(或默示)-仲裁协议是书面仲裁协议必不可少的补充

虽然大多数国家都主张仲裁协议应采用书面形式，但有些国家的法律对仲裁协一议的 书面形式未作强制要求。如1998年德国《民事诉讼法典》第l()3l条中虽然规定了仲裁 协议的书面形式，同时规定“在仲裁程序中对争议实体进行讨论即弥补任何形式要件卜 的不符点”，’“在一定的前提下承认了口头或默示仲裁协议的效力。日本民事诉讼法对仲 裁协议的书面性未作特别要求。日本法律界认为，仲裁协议不需书面形式，口头缔结也 可以，默示缔结也同样可以。在英国，普通法上的仲裁不要求书面的仲裁协议。希腊承 认默示或事实上的仲裁协议，其民事诉讼法第869条规定，仲裁协议须以书面形式作出，但双方当事人均已出席并在仲裁员面前毫无保留的进行仲裁程序，即可不要求书面文件。，”荷兰也允许对仲裁条款采用一些习惯的订立方式。

笔者认为，仲裁协议的形式要件应以书面形式为主，在无书面形式的情况下，如能 证明或事实上能认定当事人之间就有关争议有交付仲裁的意思表示，口头或默示仲裁协 议也是对书面仲裁协议的补充。二方面应承认口头或默示仲裁协议的有效性，另一方面 因其往往具有不确定性，必须作出严格的限制性规定。因此，对我国《仲裁法》否认口 头(或默示)仲裁协议的效力规定应作相应修改，以适应仲裁实践的需要。即关于仲裁 协议，当事人双方应以书面形式为之方为有效，但有下列情形的除外:

(l)当事人双方虽无书面仲裁协议，但双方均承认有口头仲裁协议的存在。这种情

形一般适用于双方当事人共同去仲裁机构申请仲裁之情形，其特殊之处是仲裁机构受理 案件依据的是口头仲裁协议。当然，双方的口头仲裁协议亦会因仲裁机构或仲裁庭的记 录或当事人参与仲裁程序的行为进一步被证实。明确规定这一点，可以从原则上体现当 事人申请仲裁的意思表示可以口头化，而不拘泥于书面形式，进一步仲裁法保障当事人 仲裁意愿得以实现的原则。

(2)一方主张有口头仲裁协议存在，并可以被“书面”的材料所证明。如一方当

事人申请仲裁，虽无当事人双方共同达成的书面仲裁协议，但相对方(被申请人)给第人的函中有其一与申请人之间的争议通过仲裁解决的文字表述，这实际卜是不完全的日

头科，裁协议，应确认这种口头仲裁协议的效力，仲裁机构亦应据此立案。

(:1)当事人之间的行为(含明示或默示)和相关材料可以“证明”他们之阳』存在的仲裁协议、前者如一方一当事人提出双方之间有口头仲裁协议并申请仲裁，少二一方进行实 体答辩的或以其它方式进行仲裁程序未予反对的，应视为口头仲裁协议存存i。，即在这种 情祝下，禁止反言原则应予确认2()。后者如当事人双方共同参加的某个会议，与会代表 提出争议应通过仲裁方式解决，双方未提出异议的，根据会议纪要一可确认双方之间了J’介}，浅协议的存在。

(们由于法律的规定和法律的运行而使得权利义务承受人必然承受的书面仲裁协

议。即虽然双方未直接达成书面仲裁协议，但因笔者下文要论述的合同的转让和变更、法人的合并和分立等情形会使受让方、变更后的合同主体、合并或分立后的法人依法律 的规定而受原合同中仲裁条款的约束。有的学者将此类仲裁协议称为“法律拟制的书山J 仲裁协议”，“，是非常贴切的。

可见，承认口头(或默示)的仲裁协议是非常必要的。这就能与法有据地克服或避

免仲裁实践中经常出现的因无书面仲裁协议而使得当事人的仲裁意愿不能实现的问题。同时，《仲裁法》确认了上述仲裁协议存在，也符合现代仲裁法的发展趋势。当然，当事 人再依《纽约公约》等对仲裁协议的书面要求来提出管辖权异议或据此申请撤销或不予 执行仲裁裁决，就不能被支持。

2、当事人的行为能力

当事人的行为能力也会影响到仲裁协议的有效性。根据大多数国家的法律，仲裁协议的当事人一方或者双方在订立仲裁协议时无行为能力，该仲裁协议为无效仲裁协议。因当事人无行为能力致使仲裁协议无效，仲裁庭作出的有关仲裁也将无法得到有关国家法院的承认和执行。我国《仲裁法》第17条第2款规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议”属于无效仲裁协议。

3、争议事项的可仲裁性

仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是无效仲裁协议，并将命令中止该仲裁协议的实施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。

不能提交仲裁的几类事项：

（1）、当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议不允许提交仲裁

（2）、关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚争议等事项不能提交仲裁

（3）、涉及到被认为属公共和社会利益的事项不能提交仲裁

四有瑕疵的仲裁协议是否有效

一、问题的提出

在当事人签订的各类合同中，出现了很多对仲裁事项和仲裁机构没有约定或约定不明确的仲裁协议。这类仲裁协议主要有以下几种表现形式:1.没有约定仲裁机构;2.约定的仲裁机构不存在;3.对仲裁机构的约定有多种选择;4.没有约定仲裁事项;5.没有约定仲裁机构.但约定了仲裁地点;6.对仲裁机构的约定不准确;7约定由原工商行政管理局、房地局及科委所设仲裁机构仲裁。对于此类仲裁协议的完善，《仲裁法》第18条作出了明确规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的.当事人可以补充协议;达不成补充协议的.仲裁协议无效。”这条规定虽然对内容不全面、不完整或不明确的仲裁协议指出了救济的途径.但若达不成补充协议.仲裁协议仍然无效。

二、关于有瑕疵的仲裁协议的效力问题

在研究有瑕疵的仲裁协议的效力问题时.首先要分清楚有瑕疵的仲裁协议与有缺陷的仲裁协议的区别。在实践中。如前文所述的第1,2种情况即属于有缺陷的仲裁协议:一是没有约定仲裁机构.如..凡因执行本合同或与本合同有关的一切争议.经协商不能解决时，通过仲裁解决。”二是约定的仲裁机构不存在，如“在发生争议时，经双方协商不能解决问题的，双方一致同意提交中国商事仲裁委员会仲裁”。这两种协议欠缺《仲裁法》第16条规定的仲裁协议所应该同时具备的三个要素(有约定与约定不明确应严格区分)，对于此类有严重缺陷的仲裁协议，笔者主张将其列入无效仲裁协议的范畴。而前文所述的第3至第7种情况，含有明确的仲裁意愿，仲裁协议的三个要素也基本具备，只是内容不全面、不完整或不明确.这才是有瑕疵的仲裁协议。笔者认为，有缺陷的仲裁协议与有瑕疵的仲裁协议在实践中的最大区别是:有缺陷的仲裁协议必须由当事人达成补充协议方才有效，而达成补充协议的过程实质上是重新达成仲裁协议的过程;有瑕疵的仲裁协议在当事人没有达成补充协议时在理论上也应该是有效的，达成补充协议只是为了当事人更顺利地行使自己的仲裁权利。因此，前文所述的几种有瑕疵的仲裁协议的效力应该予以肯定.1.对仲裁机构的约定有多种选择。如:“凡因本合同或与本合同有关的任何争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会或者瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院或者任何第三国的仲裁机构仲裁”。在此类仲裁协议中.仲裁的意愿是非常明确的，这首先排除了法院对案件的诉讼管辖权;仲裁机构的约定也是相对明确的，虽然有多种选择，但当事人可以择其一进行仲裁.对此类仲裁协议的效力.已有法函【1996]176号《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构 的仲裁条款效力问题的函》予以明确，在此不再赘述。

2.没有约定仲裁事项。如:“如发生纠纷提交长沙仲裁委员会解决”。笔者认为此类仲裁协议欠缺仲裁协议的三个要素之一的“仲裁事项”。为什么笔者要将其纳入有瑕疵的仲裁协议的范畴.而不认为其是有缺陷的仲裁协议从而认定其无效呢?这是实际操作中的一个例外。目前我国法制尚不健全.广大公民法律意识不强.依当事人的习惯而言.发生纠纷提交仲裁解决的范围当然指因履行该合同发生的一切争议.因此.应视为其约定了仲裁的事项与 范围。

3没有约定仲裁机构.但约定了仲裁地点。如:“若因履行该合同发生纠纷.可提交合同履行地的仲裁机构仲裁(合同履行地为长沙)”。虽然最高人民法院曾有司法解释认为即使约定了仲裁地点.仍不能视为仲裁机构约定明确.但笔者认为.仍有必要对此进行探讨。此类仲裁协议虽然没有明确约定仲裁机构.但新组建的仲裁机构是按《仲裁法》的规定在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市及其它设区的市设立.已没有级别管辖和地域管辖，如长沙市及整个长沙地区都只有长沙仲裁委员会一个仲裁机构，因此.此类仲裁协议中对仲裁机构的约定应该是明确的。最高人民法院的司法解释是有失偏颇的。

4.对仲裁机构的约定不准确。如:“凡因本合同及与本合同有关的一切争议.提交长沙市仲裁委员会仲裁。”新组建的仲裁机构的名称都是在“仲裁委员会”之前直接冠以该仲裁委员会所在地的地名。由于对《仲裁法》从上到下的宣传力度不够.社会各界对仲裁制度的陌生是可想而知的.很多人在仲裁协议中习惯性地将“某某仲裁委员会”称为之“某某市仲裁委员会”。对于此类仲裁协议.仲裁意思表示明确.仲裁机构的选定也应该是明确的.只是在对仲裁机构的表述上不够准确。从充分保护当事人仲裁权利实现的角度出发.应将其视为有效的仲裁协议。海口市中级人民法院就曾以“由海口市仲裁委员会仲裁”这一仲裁协议对仲裁机构的约定不明确为由，撤销了海口仲裁委员会的裁决，这种诉讼对仲裁的无情钳制.不利于我国仲裁制度的发展。

5.约定由原工商行政管理局、房地局及科委所设仲裁机构仲裁的。如:“若因履行本合同发生争议.提交长沙市工商行政管理局经济合同仲裁委员会仲裁。”新的仲裁机构组建后，该地原有行政部门的仲裁机构都只能就未结陈案继续工作.而不能再受理新的案件，而且该机构必须在《仲裁法》实施一年时终止;未重新组建地区的原仲裁机构.也应在《仲裁法》实施一年时终止。在实际工作中.笔者不仅遇到了《仲裁法》实施以前签订的此类仲裁协议.还遇到了《仲裁法》实施以后签订的。对于《仲裁法》实施以前的此类仲裁协议.必须考虑到新的仲裁制度与旧的仲裁制度的过渡问题.不能否定其效力.因此在新的仲裁机构成立之初.对此类仲裁协议效力予以肯定的呼声甚高。国务院办公厅最终于1996年6月8日发布国办发〔1996]22号文件《国务院办公厅关于贯彻实施<中华人民共和国仲裁法>需要明确的几个问题的通知》对此类仲裁协议的效力作出了肯定.确定此类案件由约定的原仲裁机构所在地新组建的仲裁机构受理。对《仲裁法》实施后签订的此类仲裁协议.笔者认为也不应该否定其效力.《仲裁法》因各种原因实施三年仍鲜为人知.很多人至今仍不知道旧的仲裁机钩已撤销.而新旧仲裁机构之间仍存在一定的继承性，因此.只要当事少、的仲裁意思表示明确。就应该肯定其效力以维护当事人仲裁权利的行使。

以上几种仲裁协议都是有瑕疵的仲裁协议.它们有一个共同点.即双方都有将争议提交仲裁的明确意愿。也就是说.双方当事人以协议的方式排除了法院的管辖权.而选择仲裁的途径来解决发生的纠纷。但是.由于这种仲裁协议对仲裁机构或者仲裁事项约定不明确.因而在争议发生后要实现其仲裁意愿又有一些障碍。

笔者认为，对于有瑕疵的仲裁协议不能认定其无效。无效的仲裁协议与有瑕疵的仲裁协议是两个不同的概念.不能把两者混同起来。在社会主义市场经济条件下.忽视平等民事主体双方当事人的共同意愿.强制扩大诉讼管辖不符合仲裁发展的趋势.也不符合我国实行对外开放政策的需要。只要仲裁协议由双方当事人依法作出.且仲裁意愿明确.仲裁协议应该其备的三个要水也荃本且备.那么.该仲裁协议就是合法有效的.应该受到法律的保护.其约定不明确的内容可以通过补充协议的方式加以完善。

五、我国实践中如何解决有瑕疵的仲裁协议

为了帮助当事少、实现仲裁的意愿.维护双方当事少、的合法权益.使正常的经济贸易秩序得到维护.从目前仲裁的实际出发.笔者认为.对有瑕疵的仲裁协议可以通过以下三种方式来加以完善。

第一在当事人的法律顾间或者律师的帮助下双方当事人自行完善。当事人自行完善最能充分体现意思自治原则，而且从根本上符合《仲裁法》的立法精神。《仲裁法》第18条明确

地把通过达成补充协议的方式完善仲裁协议的权利交给当事人，当事人有充分的自主权.符合双方当事人的根本利益.一般来说，当事人发生争议后.在提请仲裁之前，往往先向法律顾问或者律师咨询，由他们提出建议或方案。此外，同对方当事人也有一个协商解决的过程。特别是信誉较好的大中型企业或公司，一般都聘请了常年法律顾问或律师。如果双方当事人的法律顾问或律师发现原合同中的仲裁协议有瑕疵.应当向当事人作出解释，帮助其加以完善。在双方当事人进行协商解决时，即使双方不能就实体问题达成一致，也可以单就解决争议的方式进行协商，在原合同约定的仲裁条款的基础上进行完善，以达成补充协议，以便当事人可以顺利申请仲裁。实践证明.这种方式行之有效。如果在争议发生后由当事人 单独协商，由于双方情绪对立，往往效果不好。

第二。由仲裁机构协助当事人完善。当争议一方当事人以有瑕疵的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁时，仲裁机构可以协助双方当事人对原仲裁协议进行修改，重新达成在该仲裁机构仲裁的补充协议。当争议一方当事人以有瑕疵的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁时.也可以由仲裁机构向另一方当事人发出通知，征求另一方当事人的意见，如果另一方当事人同意在该仲裁机构仲裁，该仲裁机构即可受理并进入仲裁程序。笔者认为，这样做符合尊重当事人意思自治的原则，有利于解决当事人之间的纠纷。

第三，由法院完善。如果双方当事人对有瑕疵的仲裁协议中约定不明确的内容不能在纠纷发生后达成一致意见，仲裁机构可以告知申请人或被申请人向仲裁机构所在地有管辖权的人民法院提出申请.就约定不明确的内容进行裁定。法院可以通过裁定对仲裁协议中不明确的事项予以明确.根据仲裁协议的具体内容指定适当的仲裁机构、仲裁地点等。这样，可以帮助当事人实现其仲裁意愿.关于法院帮助当事人完善仲裁协议的问题我国法律未作出具体规定.有待于司法解释。笔者认为，法院作为国家的司法机关，有权对内容不明确的仲裁协议作出处理，并依法作出裁定。在许多国家.只要双方当事人在仲裁协议中明确了仲裁意愿.该协议即为有效协议。其他事项未写明或写得不明确，甚至写得前后矛盾。只要没有否定双方当事人的仲裁意愿，就不影响仲裁协议的效力。根据仲裁优先原则，人民法院有责任帮助当事人确定明确的仲裁 机关。以实现当事人的意愿。法院应当尊重当事人的这种意愿，并予以法律保护。在这方面.外国法院的做法值得我们借鉴。例如，1985年我国机械设备进出口公司与美国宝鑫尼亚公司在履行合同上发生争议.宝鑫尼亚公司向美国加州法院起诉，我国机械设备进出Fl公司以合同中订有仲裁条款为由对美国加州法院的管辖权提出抗辩。加州法院认为.合同中订有仲裁条款，法院不应予以管辖.f旦仲裁条款不明确.没有订明仲裁地点.仲裁无法进行。因此.美国加州法院裁定.不进行法院诉讼审判程序.而指定双方当事人在美国加州按照当地的仲裁程序组成临时仲裁庭，进行仲裁。

第三篇：简评《仲裁法解释》关于仲裁协议的规定

简评《仲裁法解释》关于仲裁协议的规定

摘要：《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国仲裁法〉 若干问题的解释》 共25条对仲裁协议的 “书面形式”、仲裁事项所包含的内容、瑕疵仲裁协议效力的认定等诸多问题作出了明确解释。该司法解释反映了我国仲裁协议各方面认定的新发展。同时，我们知道，任何法律的规定都难以尽善尽美。本文主要就《仲裁法解释》中关于仲裁协议的有关规定做简要评价。

关键词:仲裁协议司法解释书面形式仲裁事项仲裁协议效力范围

仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议，提交仲裁解决的书面契约，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。

我们知道，仲裁协议是我们学习《仲裁法》的核心内容，作为法学专业的学生，我们参加的司法考试中仲裁法的考察也主要集中在对于仲裁协议规定的理解。因此，《仲裁法》以及《仲裁法解释》中关于仲裁协议的规定，就成了我们学习理解仲裁法的关键。《仲裁法解释》对于《仲裁法》在这方面的完善更是我们需要深入探讨的话题，下文就《解释》对仲裁协议的形式、仲裁事项、选定的仲裁委员会以及仲裁效力范围中第三人的问题做出深入的探讨

一、仲裁协议的形式,我国 《仲裁法》 对仲裁协议的形式要件作出了规定: “仲裁协议包括合同中订 立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的协议。” 由此可见 ,我国 《仲裁法》 对仲裁协议的形式要件为 “书面形式”，而至于什么是书面形式，《仲裁法》第十六条没有予以列举，因此在《仲裁法解释》第一条就对“其他书面形式”作了相应的完善“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。”同时，当事人通过援引达成的仲裁协议在仲裁实践中新近出现，也已被确认为一种仲裁协议的类型。

可见 , 《解释》 对于仲裁协议形式的解释是在秉承我国《仲裁法》 关于仲裁协议必须要以书面形式达成的前提下 ,吸收我国 《合同法》 从科学技术角度对合同 “书面” 形式的规定 ,对仲裁协议的书面形式作了尽可能宽泛的解释。这与国际上的通行作法和立法趋势是相适应的。然而这里所规定的数据电文形式本身由于存在技术操作的难度，在其真实性的证明方面和证据保全的方面都存在问题。

综上所述，该司法解释在仲裁协议形式的有效性上采取了宽泛的态度，虽然有鼓励进行仲裁、扩大仲裁解决纠纷之效，但是在处理重大问题上权威性有所不足，即在电子形式的认定上存在一定的难度。

二、关于仲裁事项

“仲裁事项” 是仲裁协议生效要件之一。我国仲裁法第18 条规定仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明确的 ,仲裁协议无效。当事人在仲裁协议中一般仅将仲裁事项约定为“合同争议” ,而没有特别约定排除某项具体内容 ,是否可视为其约定的事项包括因所指合同引发的全部纠纷呢 ?在实践中往往因理解和

出发点的不同仍会产生诸多争论 , 的一项强制性规定相悖。《解释》 对此问题作出了具有权威性的解释: “当事人概括约定仲裁事项为合同争议的 ,基于 合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。” 《解释》 从宽解释了仲裁协议中的 “合同争议” ,涉及到合同争议的方方面面 ,几乎可以达到 “因本合同有关的或者与本合同有关的任何争议” 这样表述的效果。《解释》 对仲裁事项的规定 ,不仅包括产生于特定交易的请求权项 ,而且还包括了影响当事人民事权利的所有问题 ,体现了司法 “支持仲裁” 的原则。

事实上，关于“合同争议”这一事项范围的界定，既可考虑严格限定于其字面意义，也可以因司法政策的考虑而做出较宽松的解释，用于解决实践中真正的困惑，例如在主合同与从合同的情形，主合同和从合同在争议解决方式或者仲裁问题的约定方面存在不同约定时，仲裁程序将如何进行，仲裁协议的效力范围究为如何等可以做出相应的规定。

三、选定的仲裁委员会

“选定的仲裁委员会” 也是仲裁协议的生效要件之一 ,我国仲裁法第 18 条还规定 ,对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的仲裁协议无效。件。但由于当事人受其自身法律知识和对仲裁制度、仲裁机构了解程度的局限 ,往往在订立合同时不能具体而明确地表述仲裁机构名称 ,因此,在实践中主要出现以下一些情形：

（1）对仲裁委员会名称约定不明确的问题：如双方当事人约定争议由A市仲裁委员会仲裁，或者对仲裁机构的名称的表述漏字。

（2）只约定了纠纷适用的仲裁规则，但没有约定仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议适用A仲裁委员会的仲裁规则，但没有约定由A仲裁委员会进行仲裁。

（3）约定了两个仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议由A或B仲裁委员会仲裁；

（4）只约定了仲裁地点而未约定仲裁机构的问题：如双方当事人约定争议由A地的仲裁委员会仲裁；

针对情形（1），《仲裁法解释》第三条给予的解决方案是十分积极的，“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”，赋予了其普遍适用效力。

针对情形（2），《仲裁法解释》第四条给予了比较合理的解决方案，规定了比较切实可行的除外规定：“当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”。

针对情形（3），《仲裁法解释》第五条规定“当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”

针对情形（4），《仲裁法解释》第六条再细分了两种情形分别处理。对于当地只有一个仲裁机构的情形，该仲裁机构视为约定的仲裁机构，而对于该地有两个以上仲裁机构的情形，最高人民法院采取了相对保守的态度，对当事人的意思表示予以了限制，再次强调必须“选择达成一致”。

四、关于仲裁协议的效力范围中的第三人问题

对仲裁协议的效力的范围可以从四个方面来理解——对事效力（也即仲裁事项）、对人效力、对法院的效力和对仲裁机构的效力。传统理论认为仲裁协议的对人效力仅限于约束双方当事人，不能约束仲裁协议以外的人。随着实践的发展，仲裁协议对于协议外的第三人是否具有约束力，具有何种约束力以及在何种情况下具备约束力越来越受到理论界和实务界的关注，《仲裁法解释》对此也做出了积极而谨慎的回应：

仲裁当事人变更是指在仲裁程序的进行中 ,由于特殊事由 ,仲裁当事人由程序以外的人取代参加程序的情形。作为自然人一方的当事人死亡、作为法人的一方当事人的合并、分立都会导致仲裁当事人的变更 ,则仲裁协议对继受 者的效力如何?

1.因自然人死亡引起的仲裁当事人变更时仲裁协议效力的认定

自然人死亡的后果是在法律上产生继承 ,即死亡人的权利义务由其继承人承受。虽然继承人并不是该案仲裁协议的一方当事人 ,但因其继承了被继承人所有的权利和义务(专属于被继承人的权利除外),而这些权利义务应包括被继承人根据仲裁协议进行仲裁的权利和义务 ,所以应当认定继承人已取代被继承人在仲裁程序中的地位 ,享有被继承人的权利 ,承担了被继承人的义务 ,进而成为仲裁当事人。由于我国仲裁法对此未予明确规定 ,因而 《解释》 第 8 条规定 ,除非当事人另有约定 ,则当事人订立仲裁协议死亡的 ,仲裁协议对其权利义务的继承者有效。

2.因法人合并、分立引起仲裁当事人变更时仲裁协议效力的认定

法人合并是指两个或者两个以上的独立法人 ,经法定程序成为一个法人的情形。而法人的分立则是指一个法人经法定程序分立成两个或者两个以上独立法人的情形。合并后的法人概括性地全部继承法人合并时合并各方的权利和义务。因此一方或者双方当事人与其他非仲裁协议签字方发生合并后 ,合并后的法人就继承了原仲裁协议签字方的权利义务 ,包括仲裁中的权利和义务 ,取代了原仲裁当事人的法律地位 ,成为该案的仲裁当事人。法人的分立也是当事人变更的一种情形。我国 《合同法》 第 90 条规定当事人订立合同后分立的 ,除债权人和债务人另有约定的以外 ,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权 ,承担债务。” 法人分立后 ,其权利义务由分立后的法人连带继承 ,因此 ,原仲裁协议对承受权利义务的分立后的法人具有约束力 ,除非当事人另有约定。我国仲裁法对此问题未作出明确规定 ,《解释》 明确规定了此种情形下仲裁协议的效力问题:除非当事人在订立仲裁协议时另有约定 ,则当事人订立仲裁协议后合并、分立的 ,仲裁协议对其权利义务的继受者有效•。法人被撤销、解散和宣告破产而终止 ,亦属于仲裁当事人变更的一种情形。法人被撤销、解散或者宣告破产 ,其权利义务由作出撤销或者解散的主管机关或者清算组织继受 ,则原来的仲裁协议对承受被撤销或者被解散的主管机关或者破产清算组织亦应有效。

不过，从《仲裁法解释》的第八条和第九条来看：仅仅规定了当事人合并、分立、死亡时，仲裁协议的效力及于原仲裁协议当事人权利义务的继受人或继承人；债权债务全部或者部分转让时，仲裁协议对受让人有效。也就是说只对仲裁当事人的变更的两种情形予以规定，但对除此之外的其他更多的情形，如保险代位人、受控子公司的母公司、利他合同中的第三人等，能否受当事人所签定仲裁协议的约束？该解释未能给予一个明确的答案。由此可见，该解释关于仲裁协议效力扩张问题的规定有待细化。

综上，《解释》 依照我国仲裁法和有关司法解释的规定 ,对于法院行使仲裁协议效力司法监督权过程中的许多问题作出了更明确、更具体的规定 ,这对于司法实践乃至中国仲裁事业的发展都将产生积极的影响。但也应注意到 ，我们不能也不应期望由 《解释》 一揽子解决仲裁协议司法监督中的所有问题许多事项的规定及细化仍需留待仲裁法修改中解决。

参考文献：乔欣 《仲裁法学》

马占军《我国仲裁协议效力认定的新发展》

宋明志《仲裁协议若干问题研究》

第四篇：仲裁协议效力认定程序的完善

仲裁协议效力认定程序的完善

侯登华

1994年《仲裁法》的颁布，不但结束了我国仲裁立法和实践中的混乱局面，而且更重要的是，在管辖权问题上，它改变了过去级别管辖、地域管辖等强制性管辖的规定，完全实行以当事人意愿为依据的协议管辖制度，注重了对作为仲裁制度基础的仲裁协议法律机制的构建，恢复了仲裁的民间性、自愿性等特点，是我国仲裁发展史上的一个里程碑。但与1996年《英国仲裁法》、1998年《德国仲裁法》（《德国民事诉讼法典》第10章）以及1999年《瑞典仲裁法》等为代表的国际先进仲裁立法相比，我国《仲裁法》中有关仲裁协议效力认定程序中的一些被误解为“中国特色”的规定，显得更加落后于仲裁的发展潮流，不符合仲裁理念，迫切需要完善。

一、在协调法院与仲裁机构对仲裁协议效力的管辖权方面存在较多的问题

首先，在管辖方面赋予了法院以优先管辖权。按照1994年《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”从而确立了具有我国特色的法院对仲裁协议效力异议的优先管辖权制度。此后，最高人民法院以司法解释的形式对该问题在实际操作中出现的问题作了进一步的规范：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后，尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”这一司法解释虽然在一定程度上淡化了《仲裁法》第20条所赋予法院的优先管辖权，但法院无疑所拥有的对仲裁协议效力的直接的、优先的管辖权却是得到肯定的。

笔者认为，上述规定存在诸多弊端。从当事人的角度讲，当事人签订仲裁协议的目的就是将他们之间的纠纷在仲裁机构而不是在法院解决，如果赋予法院对仲裁协议的效力认定以优先管辖权，将迫使当事人到法院去解决有关仲裁协议效力的争议，违背其意愿。从法院的角度讲，上述规定容易造成法院案件的进一步积压。仲裁作为一种诉讼外的纠纷解决方式，起着分担法院诉讼压力的作用。但我国法院的上述规定无疑使仲裁的这一作用大大折扣。从诉讼效率方面讲，上述规定必然会造成时间上的拖延。例如，如果一方当事人提起仲裁，另一方赶在仲裁机构尚未就仲裁协议的效力异议作出决定之前，向法院起诉，法院受理、审查、作出决定，势必造成时间上的阻延。

相比而言，一向强调司法管辖权不容剥夺的英国，在赋予法院审查仲裁协议效力方面却表现的相当谨慎。在其1996年仲裁法中，对英国法院直接受理当事人有关仲裁协议的异议设定了非常苛刻的条件。按该法第32条的规定，只有在（1）当事人一致同意；（2）仲裁庭许可，且法院认为：对上述问题的决定具有合适理由；对问题的决定很可能实际上节省费用；申请未经迟延地提出等情况下，法院才受理当事人提出的有关仲裁协议效力的异议，而通常情况下，就仲裁协议效力的异议只能向相关的仲裁庭提出。通过比较不难发现我国《仲裁法》对该问题的规定与世界先进仲裁国家相比存在较大的差距。

其次，赋予仲裁机构作出的有关仲裁协议效力的决定暂时免受司法审查的权力。按照最高人民法院的上述司法解释“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后，尚未做出决定，人民法

院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”我国法律的这一使仲裁机构作出的有关仲裁协议效力的决定暂时免于司法审查的规定固然有排斥了司法权对仲裁程序的干预的优点，但也并非无暇。对于仲裁机构作出的决定无论对错，一律须等待仲裁裁决作出后，当事人方可提出。这一规定太过绝对。如果仲裁庭没有管辖权却审理并作出裁决的情况下，当事人也只能等到案件审理结束之后，才可向法院提出异议。不利于当事人较早地了解法院对仲裁协议效力的态度，在仲裁程序进行的较早阶段得出关于仲裁协议效力的最终答案，避免仲裁庭在无管辖权的情况下继续进行仲裁所造成的金钱和时间的浪费。

《示范法》对此问题的规范值得参考，按照该法规定：“仲裁庭可以一个初步裁定或者在实体裁决中对当事人仲裁协议效力的异议作出裁定。如果仲裁庭以初步裁定的形式认定它有管辖权，也即仲裁协议有效，任何一方当事人在收到该裁定的30天内有权向有管辖权的法院提出复审的要求。在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。”如果在仲裁庭作出决定后，当事人仍有异议，可在一定期间内向当地管辖法院提出申诉，要求法院做出最后决定的制度被称为仲裁庭和法院的“并存控制”。德国1998年《民事诉讼法典》、瑞典1999年《仲裁法》以及英国1996年《仲裁法》等许多国家的仲裁立法都有相似的规定。

第三，按照最高人民法院司法解释的规定，法院受理异议后，“通知仲裁机构中止仲裁”。首先，这种做法带有明显的司法权干预仲裁权的痕迹，直接形成对仲裁程序的干预，违背仲裁基本理念。法院受理案件后，“通知”仲裁机构中止仲裁，俨然一副上级的领导的作风。但殊不知，仲裁程序和诉讼程序是纠纷解决中并存的两种程序制度，两者之间并无优劣之分，也无上下级的关系。法院对仲裁的监督也仅仅体现在对仲裁协议效力的认定、对裁决的撤销或不予执行等方面，根本没有干预仲裁程序的权力。其次，通知仲裁机构中止仲裁，不但影响了仲裁程序的正常进行，而且毫无疑问会被当事人用作拖延仲裁程序的手段。不利于仲裁效率。而按照《示范法》的规定，即使仲裁庭在等待法院对仲裁协议效力作出最终决定的时候，仍然可以自由决定是否继续进行仲裁程序和作出裁决。”

二、对当事人就仲裁协议效力提出异议的时限规定也不尽合理。

按照《仲裁法》第20条第2款的规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”该法第26条同时规定：当事人对法院管辖权的异议也应在首次开庭之时。从而确立以首次开庭作为当事人对仲裁协议的效力提出异议的截止时间。我国《仲裁法》的上述规定存在问题。首先，不符合仲裁效率的理念，为消极方当事人拖延纠纷的解决提供了契机。司法实践中，案件的开庭时间并不是一个很确切的时间。与法院受理案件的情况、案件的难易程度等许多因素有关，有的案件在被告答辩之后可以立即开庭，但也有的复杂案件需要经过多次的证据交换之后，才安排开庭。如果将仲裁协议的异议时限定在第一次开庭之前，就为被诉方当事人拖延争议解决的时间提供了方便的手段。其次，不利于司法资源的节约。在一方当事人向法院起诉的情况下，另一方当事人明知有仲裁协议，但为了拖延时间，也按照诉讼程序进行答辩、提交、交换证据。在法院完成了开庭审理前的所有准备工作，并安排了首次开庭时间后，被告方当事人此时却抛出了管辖权异议申请。第三，该规定与世界上大多数国家的立法并不一致。例如1996年《英国仲裁法》第31条第1款第1项规定：“在仲裁程序开始时，对于仲裁庭缺乏实体管辖权的异议，必须不迟于其在程序中就所异议之仲裁庭管辖权有关的任何事项的实体予以答辩之前提出。”也即将当事人的异议时限定在实体答辩之前。而1998年《德国仲裁法》第1040条则将当事人异议的时限定在提交答辩状之时。此外，1999年《瑞典仲裁法》第4条第2款以及广为接受的《示范法》

第16条第2款都有相同或相似的规定。

将当事人对仲裁协议效力提出异议的时限定在提出答辩书或实体答辩之前是有道理的。因为提交答辩书或进行实体答辩反映了当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分，本身已足以表明了当事人的立场。况且，按照各国仲裁程序或诉讼程序的规定，答辩期间是相对固定的时间。在一方起诉的情况下，另一方的答辩往往是第一反映。将异议时间定在此时体现了效率原则。

三、国内和涉外仲裁协议的效力认定程序存在天壤差别，不利于同等保护国内和涉外仲裁当事人的合法权益

按照最高人民法院司法解释的规定，当事人对国内仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。当事人对涉外仲裁协议的效力有异议的，如果受诉人民法院认为涉外仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行时，必须报请本辖区所属的高级人民法院进行审查，如果高级人民法院也认为该协议无效、失效或者内容不明确无法执行时，应将审查意见报最高人民法院核准，从而建立起对涉外仲裁协议效力认定的报告制度。

对同样反映当事人仲裁意愿的仲裁协议却采取完全不同的处理程序，尤其是涉外仲裁协议的效力认定程序，即“报告制度”的操作缺乏透明度，虽然在实践中有效防止了地方法院随意否定涉外仲裁协议效力的行为，维护仲裁协议的效力和裁决的权威。但最高法院以这种行政命令的方式进行处理本身也与司法的基本理念不相符合，需要进一步完善

四、有关涉外仲裁协议的法律适用方面。

《仲裁法》没有对该问题予以规范不能不说是一个失误。对于涉外仲裁协议来说，适用哪国法律直接关系着协议的有效性问题。由于法律规范的缺失，使得在确立仲裁协议的效力时，仲裁员或法官可能无法或者享有较大的自由裁量权。导致实践中涉外仲裁协议的法律适用尚未形成统一的规范。仲裁地法（中国法）被广泛用作仲裁协议的准据法，导致相当多的仲裁协议的效力不被认可，显然与国际商事仲裁普遍遵循的立法和实践不相符。

五、针对实践中出现的特殊合同，如格式电子合同、代理合同、代位求偿制度中、涉及消费者合同以及合同转让等情况下仲裁条款的效力问题，尚缺乏明确、统一的法律规范。对此，最高法院应以司法解释的形式对上述实践中出现的问题予以规范，以完善仲裁立法。

【作者介绍】北京科技大学法律系教师，法学博士。

注释与参考文献

Emmanuel Gaillard, John Savage, Fouchard, Gaillard, Goldmanon International Commercial Arbitration, Kluwer Law International(1999), at94

1998年《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》法释【1998】第27号，第3条，1985年《示范法》第16条第3款

韩健著，《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，2000版，第209页1985年《示范法》第16条第3款

2000年8月12日最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》，法释[2000]25号

1995年8月28日最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外观仲裁事项有关问题的通知》，法发[1995]第18号

余先予、徐红卫，《国际商事仲裁协议的法律适用》，载于《政治与法律》2000年第6期，第38页

第五篇：国际商事仲裁协议有效性的国内立法

国际商事仲裁协议有效性的国内立法

1.形式要件的立法评析

《仲裁法》第16条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《解释》第1条明确了仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。可见，我国对于“书面形式”的规定较为宽松，对“书面”的解释符合国际上的普遍作法，顺应了现代国际商事交易发展的潮流。

2.实质要件的立法评析

我国仲裁立法中未直接规定当事人的行为能力乃构成有效国际商事仲裁协议的要件之一，只有结合《民法通则》的相关规定方能推得。

《仲裁法》第16条、17条分别从正反两面规定了仲裁协议实质有效的要求与无效的情形。第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”

(1)请求仲裁的意思表示。如前所述，此处的意思表示必须以一种明确的方式做出。实践中，当事人一方起草了含有仲裁条款的合同，并将其以书信、电报或传真等方式送达至另一方当事人，对方当事人未置可否，而是以行动履行了该合同，此时并不构成该方对仲裁的默示接收。这是因为虽然合同可以因该方当事人的实际履行的行为而宣告成立，但从当事人对主合同的默示的意思表示之中并不能明确推知其对仲裁条款的肯定。这与前文中对“书面”的阐述也并不矛盾，书面的底线是明示同意，默示则从根本上违背了国际商事仲裁协议的书面性要求。此外，基于仲裁条款的独立性，仲裁条款的效力与主合同的效力是分离的，并不能因为主合同的默示成立而当然具有效力。事实上，“从世界各国实践来看，除了极少数国家外，大多数国家都不承认仲裁条款可以通过合同的默示成立而达成。”

(2)仲裁事项。仲裁事项即提交仲裁解决的争议内容，当事人提交仲裁解决的事项必须具有可仲裁性。《仲裁法》第2条明确了可以提交仲裁的事项，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”。由此推知，此处的可仲裁事项是指与人身关系无关的财产性权益争议，包括契约性与非契约性的争议，如买卖合同、产品责任引起的争议。但不包括第3条从反面规定的不能通过仲裁解决的事项，具体有:“(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应由行政机关处理的行政争议。”此条规定的第一款因是与人身关系有密切的联系，当事人不能自由处分，故不能纳入仲裁解决的范围，否则，即是对“从身份到契约”的法进化运动的背离。第二款规定的不可仲裁事项则是因行政争议的解决涉及到行政权的行使，若允许将其纳入仲裁解决，既是对国家主权的践踏，又会导致公共秩序无法得到切实维护，有悖于“公共秩序保留”之国际私法准则。

(3)选定的仲裁委员会。《仲裁法》第16条第二款第三项规定有效的仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，其第18条还规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。”在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，合同的仲裁条款规定：“仲裁：所有争议应通过友好的方式解决，如不能，用香港法来最终解决该争议，香港法院做出的裁决是终局的，对双方均有约束力。”天津高院按中国法律关于仲裁条款应定明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效。并且，这一裁定在二审中得到了最高人民法院旗帜鲜明的支持。但需要注意的是，如果双方当事人在仲裁协议中约定将可能发生的争议提交两个或两个以上的仲裁机构仲裁或指定的仲裁机构不存在或指定的仲裁机构的名称不准确等，应当认为这类有缺陷的仲裁协议是可以补正的。只要当事人在补充协议中选择向其中一个机构提请仲裁，它仍当是有效的。《解释》第3-6条就此已做出了相应的规定。

3.无效国际商事仲裁协议的立法规定

《仲裁法》第17条从反面规定了属于无效仲裁协议的情形，即：“(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力或限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”其中第一种情形直接违反了仲裁协议有效要件之一的仲裁事项可仲裁性;第二种情形不符合对当事人行为能力的要求;第三种情形则将国际商事仲裁协议置于虚假的意思表示之下，未体现双方当事人请求仲裁的真实意思表示，因而都属无效。

另外，《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”可见，仲裁协议有效性独立于规定实体权利义务的合同的效力。