司法认定非法传销犯罪要细化

第一篇：司法认定非法传销犯罪要细化

司法认定非法传销犯罪要细化、准确

当前，我国的非法传销活动因为屡遭打击、取缔而不断转变方式，名目更加繁多，渠道更加广泛，组织更加严密，成员更加复杂，手段更加恶劣，已经发展成为影响社会稳定的重大隐患。为了更有效打击传销犯罪，十一届全国人大常委会第七次会议表决通过的刑法修正案(七)增设了“组织领导传销罪”，将非法传销单独入罪，然而

刑法“题。

对完善非法传销行为的法律规制大有裨益行政立法。就行政立法而言和变相传销行为理机关一般把传销行为认定为扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为据《治安管理处罚条例》安行政拘留。刑事立法方面销经营活动的通知》、于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》、重的传销或变相传销行为如何定性的批复》和《直销法》第225条)第明确规定,而且对于打击组织领导传销罪(七)”的规定较为笼统，,由工商行政管理机关依据国家有关规定予以认定并进行处罚,也将少数传销头目的传销行为定性为扰乱公共秩序的行为进行治,目前打击传销犯罪的法律依据包括：2000。在上述法规及司法解释中4项进行处罚，“传销”，规定在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：导致对该罪的司法认定及法律适用方面存在很多问,《国务院关于禁止传销经营活动的通知》中规定：《投机倒把行政处罚条例》“进行罚款处罚。此外7月17日国务院办公厅转发工商局、公安部、人民银行《关,”的主体以及各自的职责也很模糊。刑法第3条第,公安机关在打击传销活动中依1998年发布的2001年最高人民法院《关于情节严2005年8月国务院颁布的“情节严重”。工商行政管款第11项规定的《国务院关于禁止传《禁止传销条例》“、”情节特别严重“修正案(七”对传销“其他(《刑法》”没有)“增设了”“

修正案

1年以及只是将非法传销犯罪活动按照非法经营罪对于如何界定非法传销行为的组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。这是对传销的第一次刑事立法,使执法部门在查处传销违法犯罪案件时有了更加充分、有力的法律依据。

不容非法经营非法传销扰乱市场秩序

非法传销与非法经营有较大区别。非法经营罪和传销罪无论在内涵外延还是在犯罪构成方面均存在一定差异，简单将非法传销行为归入非法经营罪定罪处罚存在不妥之处。非法传销案件并不都构成非法经营罪。

业欺诈手段，拉人头、收入门费牟利。非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，实际的商品交易，用非法经营罪惩处传销犯罪行为，司法解释的形式将某些非法传销行为视为

些情节严重的传销行为以非法经营罪论处

化了刑法的保障机能。它只是简单地解决了传销行为的定罪问题，体量刑问题，没有明确规定区分违法与犯罪界限的的识别和认定。同时，用非法经营罪规制传销，也无法体现罪名的区分功能，通过罪名所传递的信息,人们可以大致地区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。②其次，非法经营罪没有揭示出传销诈骗的本质特点，不利于将传销犯罪与其他扰乱市场经济秩序的犯罪现象予以区分。现实生活中，也有人以为刑法上没有

规制，而肆无忌惮地进行传销违法行为。如果单独设立

和教育功能，起到预防犯罪的作用，有利于引导群众远离传销，有利于群众自己举报揭发传销窝点

罪名，更方便更有针对性地打击非法传销活动。大多数传销案件没有侵犯国家管理秩序，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,使非法经营罪演变成一个新的”“传销罪”，误以为传销最多是行政处罚，不受刑法“设立专门的非法传销罪，有利于民众了解传销的危害，”标准，“传销罪”“。③有必要增加传销罪这一首先，它是通过商且有经营活动和司法机关通过”,并将某“口袋犯罪”,从而弱与罪刑法定原则不协调。并没有解决传销行为的具情节严重不便于人们对传销犯罪，则有利于发挥罪名的威慑

将传销进行有效规制

许多国家和地区都出台了专门法律加以规制。如日本1978年通过的《无限连锁链防止法》第五条规定：“开设或经营无限连锁链者处以三年以下徒刑或三百万日元以下的罚金或并罚，以劝诱加入无限连锁链为职业者处以三年以下徒刑或三百万日元以下罚款”。其第七条规定：“劝诱加入无限连锁链者处以二十万日元以下罚款”。韩国《直销法》第32 条第2 项明令：“任何多层次销售组织及人员不得有下列行为：从事金钱经营，或打着经营产品和服务的幌子从事金钱经营。违反者处以五年以下有期徒刑或

众议院2002年通过的《反金字塔式促销法》、加拿大

国香港地区制定的《多层次推销禁止条例》

国外的先进经验，我国完全可以将非常传销单独入罪，从而进行有效的规制。

解析非法传销罪罪刑规范

根据国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关和变相传销等非法经营活动的意见》第二条规定,传销和变相传销行为主要表现为

事无店铺活动,参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬

以认购商品(含服务)等变相交纳入门费的方式

此获取回报;三是先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益

先后顺序决定;四是组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用;五是组织者利用后参加者所交纳的部分费用支付先参加者的报酬维持运作其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动。

节严重的才构成犯罪，情节严重的认定应结合传销涉案金额、用的手段、传销造成的影响等多方面因素综合考量。

本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪追究的主要是传销的组织策划者，多次介绍、诱骗、1 亿韩元以下罚款1993年颁布的《多层次传销法》、我:一是经营者通过发展人员、组织网络从;二是参加者通过交纳入门费或,取得加入、介绍或发展他人加入的资格传销发展人员数量、”。此外，美国 ,且收益数额由其加入的这里只有情,并以;六是对非法传销行为均单独定罪加以处罚，可见借鉴 传销中使胁迫他人加入传销组织的积极参与者，对一般参加者，则不予追究。根据最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2 条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故对专门从事传销行为的公司，依照司法解释的规定，不以单位犯罪论处，而对其组织者和主要参与人以自然人犯罪定罪处罚。此外，对于刑法“修正案(七)”增设“组织领导传销罪”中的组织领导者该如何认定，主要看是否有组织领导行为，如果在传销启动期间，实施了确定传销发源地、工、提出宣传口号、提供活动经费等行为的作，对新加入者鼓动、威逼利诱等，充当打手胁迫他人加入的，属于组织领导者。④

传销活动发展的基础是依靠出售信任资源发展下线，严重破坏人际间的诚信基础，通过从思想上蛊惑人心，刑事犯罪及治安问题，通常是货币，侵犯了多个社会关系和法律客体，场经济秩序和社会管理秩序。

产所有权，随机客体是社会管理秩序。

非法传销犯罪法律适用要准确

“修正案(七)”

严重的，依规定构成非法传销罪，在最高院《批复》未废止的情况下，该情形可能同时构成非法经营罪。比较而言，于后者，而且，在非法传销行为构成犯罪又因传销行为触犯他罪的情况下，以一重罪论处还是按

理案件过程中，应针对不同的犯罪主体、下几种情况：

1、组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集包装传销模式、从经济上引诱参与者深陷其中，呈现出“经济邪教其中，非法经营罪与非法传销罪的法定刑相差很大，”修正案“以非法传销罪和其它罪数罪并罚的疑问。采购传销产品、制定传销规则和分配办法、组织分;在传销实施中，积极参与传销人财物的管理工 参与者丧失伦理道德观念，引发大量”的特征，破坏社会稳定，犯罪对象是公民个人财产，它既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市次要客体是公民财前者的法定刑明显高存在是按《批复》笔者以为，法院在审侵犯的不同客体和客观方面来定罪处罚，具体分一主要客体是社会主义市场经济秩序，生效后，对于组织、领导实施传销行为的组织者，情节严重或者情节特别

资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的，应当以想象竞合犯从一重罪处罚。⑤

2、对于传销公司中的组织者或经营者，不能认定以骗取财物为目的，如果符合国务院颁布的《禁止传销条例》第二条、第七条有关规定的行为，其经营行为违反国家规定、扰乱正常的市场秩序，符合非法经营罪构成要件的，按照非法经营罪定罪处罚。

3、对于一般的传销参与人员，他们既是违法者又是受害者，应以宽严相济的刑事政策为指导，结合案件具体事实加以认定，仅仅是一般违法的，最高院以司法解释或批复的形式加以明确。

“修正案（极参与传销组织、实施传销行为者未予入罪。

入传销组织的人员。

仍继续发展人员从事传销的，这些积极参与者都是骨干，影响执法的力度和有效性。其实，积极参与传销组织、实施传销行为与组织、领导实施传销的组织行为之社会危害性大体相当，果认为后者达到严重社会危害程度，似无道理，建议在主体范围的确定上将积极参与者也纳入进来。

对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力;如果不适用，就是没有溯及力。笔者认为，刑法不得溯及既往，这是罪刑法定的必然结果，在新刑法所规定轻于旧法的规定时，新刑法具有溯及既往之效力。作为刑法典，应当适用刑法总则第十二条的规定，较好地保护了行为人的权益。

可以给予行政处罚和教育，符合共同犯罪的，按照共同犯罪处理。建议)”将“非法传销罪”的主体确定为组织、领导实施传销行为的组织者，而对积积极参与者是指多次介绍、诱骗、胁迫他人加其通常是发展人员较多、领取高额不法奖金的，或屡次被执法机关查获或采用诱骗、胁迫等不法手段发展下线的人员。一般在实践中，在传销组织中发挥了重要的作用。若不对其进行严厉打击，则会在有些情况下，前者的社会危害性甚至要大于后者。如有必要予以刑法规制，则将后者排除于非法传销罪之外 适用从旧兼从轻原则，既体现了法不溯及既往原则，又 七

第二篇：食品安全犯罪司法认定中的新问题

食品安全犯罪司法认定中的新问题

刑法修正案

（八）对食品安全犯罪进行了修改，主要涉及生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。

一、生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定

（一）生产、销售不符合安全标准的食品罪中安全标准的理解与适用。食品安全法中存在国家标准、地方标准和企业标准这三种标准，那么在定罪时应依照哪个标准？笔者认为应依据食品安全的国家标准：第一，这是由“法律面前人人平等”原则所决定的，地方标准的制定会影响刑法的平等适用，加剧地方保护；第二，虽然法律明确规定没有国家标准或地方标准的“应当”制定企业标准，但该标准仅能够在企业内部适用，属于企业的一种自律性标准。

肯定了该罪认定中的国家安全标准，那么对于尚未规定国家安全标准的，该如何处理？食品安全法第二十二条规定：本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。所以，在案件认定中，如果相关的食品安全国家标准尚未出台，仍然需要参考现行具体标准来进行罪与非罪的判断。

除了上述三类标准，笔者认为，“安全标准”还应当包括行业标准。在行业标准的把握上，应当区分该标准是“从严”还是“补缺”.对于系从严规定的，不应当作为安全标准认定的依据，而对于没有国家标准的“补缺”性标准则可以作为安全标准的认定依据。因为随着科技的发展食品不断出现新品种，单纯依据国家标准势必造成大量新型犯罪难以控制，采用将补充性行业标准作为判断依据将有利于打击犯罪；而且行业标准作为行业内统一适用的标准，在判断上具有平等性和普遍性。

（二）与生产、销售有毒、有害食品罪的区分。“安全”与“有毒、有害”在认识上必然存在一部分竞合。从一定意义上说，有毒、有害的必然是不安全的，但不安全的并不必然是有毒、有害的。从性质上来说，食品安全标准是法定的标准，而有毒、有害是客观的事实，安全标准低于有毒、有害的标准，所以在具备有毒、有害性时就不再进行“安全标准”的判断。

二、食品安全犯罪“情节”的具体判断

刑法修正案

（八）分别在生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中，在刑事责任的加重承担上融入了对情节的判断。应当注意的是，虽然修正案

（八）第二十五条对生产、销售有毒、有害食品罪删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”和“或者对人体健康造成特别严重危害的”条件，但是在判断“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”时，这两种情形仍然适用，因为删除并不是对原有条件的否定，而只是通过更科学的表述使得判断标准多元化。

笔者认为，可从以下几方面对情节严重性进行考虑：（1）主观恶性，如是否为再犯、惯犯；（2）行为性质，主要表现于犯罪手段，如手段本身是否恶劣隐蔽，是否具有集团化的分工；（3）犯罪对象，如生产、销售与人民群众日常生活密切相关的食品或与婴儿相关的食品；（4）危害程度，如造成人民群众恐慌，严重影响国家形象等；（5）涉案数额；（6）特殊时期，如在地质灾害期间或传染病防控期间。“其他严重情节”是对“人体健康造成严重危害”的补充，所以在解释上虽然不要求内容的相似，但在社会危害性的评价上应当具有相当性。

以上仅提供了“情节”考量的因素，但在适用上仍然必须坚持罪刑相称，即情节轻重的把握。对此，笔者认为“其他严重情节”是对“人体健康造成严重危害”的补充，所以在解释上虽然不要求内容的相似，但在社会危害性的评价上应当具有相当性，即从具体情节来看，行为虽未造成人体严重危害，但是从被害人数、涉案金额等方面考虑危害性并不弱于前者方可认定该情节。另外，“其他严重情节”分别存在于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中，基于二者法定刑设置的不同，在情节的具体把握上也应当有所区分。

三、“并处罚金”的具体适用问题

食品安全犯罪作为经济犯罪，罚金刑的适用具有较好的预防效果，但是该规定也会引起司法实践中量刑标准缺失的疑虑。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元，但并没有规定最高限额，这使得“并处罚金”的适用空间过大。笔者认为，司法实践中需要建立一定的“量刑价目表”以明确具体情形下罚金的幅度或数额，实现量刑的规范化，为此需注意以下问题：第一，罚金的适用应当发挥“剥夺违法所得”的功效，在有销售金额的情况下，罚金数额与销售金额应当呈现出一定的梯度；第二，在没有销售金额的情况下，罚金数额应当考虑生产经营的数量和规模；第三，根据司法解释，罚金的适用应当综合考虑影响刑事责任的所有情节。但各个情节对罚金适用的影响力并不相同，应当从罚金刑“特殊预防”的目的出发，对情节进行经济因素与非经济因素的判断，刑法修正案

（八）取消了相关罪名中“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的规定，即是让司法者对经济性与非经济性因素全面加以考量。

本文来自: 卫生监督员俱乐部（http://www.xiexiebang.com）

详细出处请参考：http://www.xiexiebang.com/bbs/ShowPost.Asp?ID=11287

第三篇：管理要细化

管理要细化，活动要落实

河北乐亭县新寨初中黄树平063602

2012年5月28日上午10时22分，大地的突然颤抖，惊动了正在精心上课的师生，“地震了”随着一声惊呼，有的班级教师先行冲出了教室，学生则紧随其后；有的班级学生自顾逃离，根本没有听教师的指挥；还有的班级，教师沉着若定，学生也温丝未动。。。各种表现不一而足，平时疏散演练的秩序全部被打乱，有幸的是，地震级别小，房屋没受损，撤离过程中也未发生学生踩踏事件。

事件过后，不能不让人反思，我们存在的安全隐患还有多大？平时的活动能

不能经得起事实的考验？以后我们又该怎么去做？这时又让我想起了在四川

“5.12”地震中表现最牛校长叶志平，通过网络搜索又让我重新温习其生前事迹。每个班的疏散路线都是固定的，学校早已规划好。两个班疏散时合用一个楼梯，每班必须排成单行。每个班级疏散到操场上的位置也是固定的，每次各班级都站在自己的地方，不会错。

教室里面一般是9列8行，前4行从前门撤离，后4行从后门撤离，每列走哪条通道，娃娃们早已被事先教育好。孩子们事先还被告知的有，在2楼、3楼教室里的学生要跑得快些，以免堵塞逃生通道；在4楼、5楼的学生要跑得慢些，否则会在楼道中造成人流积压。

学校紧急疏散时，他让人记时，不比速度，只讲评各班级存在的问题。

刚搞紧急疏散时，学生当是娱乐，半大孩子除了觉得好玩外，还认为多此一举，有反对意见，但他坚持。

后来，学生老师都习惯了，每次疏散都井然有序。

由于平时的多次演习，地震发生后，全校师生，2200多名学生，上百名老

师，从不同的教学楼和不同的教室中，全部冲到操场，以班级为组织站好，用时1分36秒。

知不足，找差距，问题的关键在于管理要细化，活动要落实。这时，让我想

起了一句话“实践是检验真理的唯一标准”。活动不是目的，我们的目的是在关键时刻能拿得出的训练有素的师生团队。只有这样我们才能做到以人为本，安全至上，也只有这样才能保证广大师生的生命安全。

第四篇：对司法实践中如何认定信用卡诈骗犯罪的看法

简论信用卡诈骗犯罪的认定及防控措施

匡梓精、旷聪云

引言：2011年6月，海峡两岸警方与柬埔寨、印尼等国警方开展统一收网行动，成功摧毁了一个特大跨境、跨国电信诈骗犯罪集团，一举抓获电信诈骗犯罪嫌疑人598名（其中大陆居民186名、台湾居民410名、柬埔寨居民1名、越南居民1名），捣毁诈骗窝点106处，缴获银行卡、电脑、手机等一大批作案工具1。该案的告破警示了我们目前的高科技诈骗犯罪处于猖獗状态，严重的干扰了社会的经济秩序。笔者注意到，该诈骗犯罪集团在作案中虽然使用了众多的欺诈手段，但是其犯罪的最终实现都是通过使用信用卡。因为犯罪分子与被害人之间是没有直接接触的，犯罪分子往往是通过各种方法骗取被害人的信用卡信息，进而使用高科技手段取走被害人的钱或者欺骗被害人自己将钱汇往其指定的信用卡账号。因此，这种利用信用卡进行犯罪的行为应该越来越引起我们的重视。

需要指出的是，利用信用卡进行犯罪并不等于就是信用卡诈骗犯罪，而信用卡诈骗犯罪的量刑相比其他犯罪差别较大，比如，在湖南省，盗窃10万元依法应当判处10年以上有期徒刑。而信用卡诈骗10万元，只能在10年以下量刑，一般而言只能判到5至6年。事实上，司法实践中由于信用卡诈骗犯罪经常和其他犯罪纠结在一起，很难去区分，因此，正确区分信用卡诈骗犯罪和其他犯罪对于实践和理 1 参见网易，《公安部成功破获跨境电信诈骗集团抓捕598人》，网址http://news.163.com/11/0611/23/76A9RLBL00014JB5.html，于2011年7月11日访问。

论都有重要的意义。

一、信用卡诈骗犯罪的犯罪构成

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。2

1、客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体，其既损害国家的信用卡管理制度，也损害银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权。但是从我国刑法将该罪划分在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章来看，该罪侵犯的主要客体还是国家的信用卡管理制度。

2、客观要件

我国刑法第一百九十六条规定了四种信用卡诈骗犯罪情形：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。该条并且规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

最高人民法院及最高人民检察院于2009年12月颁布施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对冒用他人信用卡及恶意透支的情形进行了明确，该解释规定：冒用他人的信用卡包括以下几种情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的； 2 张军，《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2009版，第610页。

（四）其他冒用他人信用卡的情形。两院的解释还规定恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的。其中非法占有为目的是指

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体，凡年满18周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成。

4、主观要件

本罪在主观上只能是由故意构成，并且必须具有非法占有公私财物的目的。如果行为人却无诈骗故意，即使违反有关信用卡管理规定获取了财物，也不能以犯罪论处。如不知是伪造、作废的信用卡而使用，善意透支，误用他人信用卡等，均不能作犯罪论处。需要注意的是，此罪的主观故意是一种诈骗，如果行为人是基于其他的犯罪故意而使用信用卡来最终实现其犯罪目的，在实践中是不能认定为信用卡诈骗犯罪的，笔者将在后面进行论述。

二、司法实践中认定信用卡诈骗犯罪的困惑

案例一：2010年8月26日，被告人朱某应被害人曾某的要求，以其朋友王某的身份证为曾某在中国建设银行某支行开设了一张银

联储蓄卡，在办理手续时，朱某偷偷用自己的手机号码开通了该卡的手机银行业务。同年9月8日晚，朱某与被告人何某、胡某在一起玩时，朱某查看到曾某的储蓄卡内有10余万元钱，遂向胡某和何某提出，此款系他朋友的，一起从卡上转点钱用，何某、胡某表示同意。次日凌晨，朱某通过手机银行从曾某卡上转出106000元至胡某的卡内，当日，三人从胡某卡内取出二万元，朱某、何某各拿一万元，次日，胡某独自从卡内取出了一万五千元，并刷卡消费了一千元。同月11日，公安机关将朱某、何某抓获，胡某则到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关以盗窃罪起诉至法院，法院最终以信用卡诈骗犯罪进行判处。

对于该案的处理有较大的争议，一种意见认为，该案应该定信用卡诈骗犯罪，理由是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，应当以信用卡诈骗犯罪定罪处罚。另一种意见认为，该案应该定盗窃犯罪，理由是该案的犯罪分子主观上是一种秘密窃取的故意，其只是使用了信用卡进行实现其犯罪目的，因此，应当以盗窃罪定罪处罚。

案例

二、2000年一月某一晚九时许，日光大厦保安人员胡某正在值班，是时某业主拣拾到工商银行银联卡一枚，并将其交付给胡某。胡某得卡后，遂生歹意，于次日私自前往银行，猜套出密码，并取走

并款项两万九千余元人民币。后案发，后公安局以盗窃罪将其逮捕，检察院以职务侵占罪起诉，辩护人以不当得利不构成犯罪为其辩护，法院最后以信用卡诈骗罪进行判处。

关于该案的处理出现了三种意见，一种意见认为应该定盗窃罪，理由是胡某采取猜套密码的方式秘密窃取被害人的钱财，符合盗窃罪的构成要件，应该以盗窃罪进行定罪处罚。另一种意见认为应该定职务侵占罪，理由是胡某在作案过程中利用其当保安的职务便利，获取了非法利益，应当以职务侵占罪定罪处罚。第三种意见认为应该定信用卡诈骗罪，理由是胡某冒用他人信用卡，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。

案例

三、2006年3月，被告人王某在崇义县刘某的电站工作期间，先后收到中国银行股份有限公司银行卡中心邮寄给该电站负责人刘某的两封信，私自将信件拆开，发现并获取了信件中的信用卡和相关资料及密码，之后将信件和信用卡等物藏于家中。而后，被告人王某冒用刘某之名与中国银行银行卡中心电话联系了解信用卡的使用情况，并将信用卡激活。随后，王某冒用刘某信用卡支取现金。自2006年3月至6月，被告人王某先后冒用刘某信用卡支取现金、刷卡消费，共支取和花费信用卡资金计人民币38634.20元。

对被告人王某构成何罪，有两种不同意见：第一种意见认为，被告人王某构成盗窃罪。认为在本案中被告人王某在代刘某签收后取得信件的行为并不构成对信封内的信用卡和密码的完全占有，因为信件作为封缄物，其内容物的占有应视为原所有者，被告人王某对信件中 的信用卡和密码只能构成辅助占有，因此，被告人王某私自开拆信件秘密取得信用卡及密码的行为违反了财物占有人的意志,侵犯了刘某对信用卡等的占有,应认定为盗窃行为，其后被告人王某冒用刘某的名义，通过支取现金和刷卡消费的形式使用信用卡，非法取得较大数额的财物，根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚，因此被告人王某构成盗窃罪。第二种意见认为，被告人王某构成信用卡诈骗罪。认为在本案中被告人王某在代刘某签收后已经合法取得信件的占有，因而其取得信用卡和密码的行为为非法侵占，被告人王某在非法侵占取得刘某的信用卡以后，以非法占有为目的,冒用刘某的名义，以支取现金和刷卡消费的形式，骗取了较大数额的财物，根据《刑法》第196条的规定，构成信用卡诈骗罪。

从上述的几个案例可以看出，司法实践中对于信用卡诈骗犯罪的认定是比较复杂的。虽然说刑法及相关司法解释对信用卡诈骗犯罪的规定是比较系统和全面的，但是由于信用卡诈骗犯罪容易与盗窃等相关犯罪纠结在一起，造成了在实践中不好把握。

三、司法实践中如何准确把握信用卡诈骗犯罪

笔者认为，在一个案件中，要定信用卡诈骗犯罪还是其他犯罪，最根本的是把握两点：

1、行为人主观上是什么犯罪故意？也就是说，要注意区分行为人究竟是基于单纯的信用卡诈骗犯罪故意还是基于其他的犯罪故意，信用卡诈骗行为是否只是实现其其他犯罪故意的手段。如果信用卡诈骗行为只是实现其他犯罪的一种手段，就要视具体

情况来定罪。从目前我国法律及司法解释的规定来看，可以印证笔者的观点。如刑法规定盗窃信用卡并使用的为盗窃罪，司法解释规定拾得信用卡并使用的为信用卡诈骗罪。为什么会这样规定？因为盗窃信用卡并使用的，因为使用信用卡的行为是盗窃行为的后续行为，因此，应该定盗窃罪。而拾得信用卡本身并不违法，但是行为人却拿着信用卡去冒用，冒用的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应该定信用卡诈骗罪。

2、注意按照刑法理论中有关牵连犯、吸收犯等理论来进行处理。笔者在此通过对前述案例的分析来说明如何准确认定信用卡诈骗犯罪。

关于案例一的处理似乎第一种意见很有道理，因为三被告人的行为似乎符合两院的司法解释的规定。但是，笔者同意第二种意见。因为该案的被告人朱某在替被害人曾某办理信用卡时就偷偷用自己的手机号码开通了该卡的手机银行业务，说明朱某在此时就已经具有了窃取他人钱财的故意，朱某后面伙同他人转走被害人钱财是这个犯罪故意的延续，因此，朱某通过手机银行转走被害人钱财只是实现其最初犯意的手段。而两院司法解释规定的窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的情形并不属于该案例的情形。现在互联网上有很多所谓的钓鱼网站，一旦有人上钩，该网站经营者即可窃取到被害人的信用卡资料，然后迅速通过网络将被害人的钱转走；还有现在较为猖獗的电话诈骗，犯罪分子一般是多人，一些人冒充银行职员，一些人冒充警察之类的，谎称有人在拿被害人的信用卡进行非法活动，为了确保被害人 的钱财安全，要求被害人在电话中输入信用卡账号、密码等相关信息，从而获取被害人的信用卡资料并转移走被害人钱财。这些情形就是该司法解释规定的比较典型的情形。

关于案例二，笔者认为被告人胡某构成信用卡诈骗犯罪。理由是：第一，被告人胡某的行为不构成盗窃罪，因为胡某取得信用卡的行为并不是秘密窃取，而是基于他人的委托，胡某后来获得钱财在主观上并不是秘密窃取的故意，而是冒用他人信用卡的故意。因此，不符合盗窃罪的构成要件。第二，被告人胡某不构成职务侵占罪。因为胡某侵吞的并非是其所在单位的钱财，虽然说胡某的行为跟他的职务有一定的关系，但是他并不是利用职务侵吞单位财产。因此，胡某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。第三，被告人胡某趁保管他人信用卡之便，冒用他人信用卡，符合信用卡诈骗犯罪的构成要件。

案例三中的被告人王某实际上构成了两罪，即侵犯通信自由罪和信用卡诈骗犯罪。王某的行为并不能按照盗窃罪处理，因为根据最高人民检察院《关于非邮电工作人员非法开拆他人信件并从中窃取财物案件定性问题的批复》第二条规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取财物数额较大的，应按照重罪吸收轻罪的原则，依照刑法关于盗窃罪的规定从重处罚。该案中，王某并没有从信件中直接窃取到财物，而是在随后另外的犯罪行为中获取了财物，因此，王某的行为不符合该批复第二条的规定，不能按照盗窃罪处理。而根据该批复第三条规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取汇

票或汇款支票，冒名骗取汇兑款数额较大的，应依照刑法关于侵犯公民通信自由罪和诈骗罪的规定，依法实行数罪并罚。在该案中，王某的行为虽然跟第三条规定极为类似，但是我国刑法是禁止类推的，笔者认为对于王某只能是按照牵连犯的规定从一重罪处理，以信用卡诈骗犯罪判处是合适的。

四、对信用卡诈骗犯罪的防控措施

信用卡诈骗犯罪是一种较为新型的犯罪，该类犯罪的犯罪分子一般属于高智商，并且团伙作案多，涉案金额比较大，因此，社会危害性较大。因此，对该类犯罪进行重点防治是极为必要的。具体来说，可以采取以下的措施：

1、加大对信用卡诈骗犯罪分子的打击力度。从我国目前刑法及相关司法解释的规定来看，对信用卡诈骗犯罪的量刑并不是太重，笔者在前面也提过，相比于盗窃等犯罪，信用卡诈骗犯罪的量刑幅度算轻的，但是信用卡诈骗犯罪的危害性并不小，希望这个能引起立法者的注意。就目前信用卡诈骗犯罪的高发状态来看，要加大对信用卡诈骗犯罪的打击力度，从而起到良好的一般预防的作用。

2、加大对信用卡诈骗犯罪案件的宣传力度。政府要通过电视和网络等媒体加大对信用卡诈骗犯罪案件的宣传力度，使人们及时了解到犯罪分子通常的诈骗手段，从而提高警惕，不再受骗。并且要提醒民众注意保护自己的信用卡信息资料，不要让这些信息轻易外传。

3、加大对电信营运商、银行等相关单位的监管力度。目前一些诈骗分子得以得手的原因是因为犯罪分子利用了电信等单位的漏洞，如一些犯罪分子通过软件可以将自己的号码显示成某些政府机关的号码，这就说明电信的系统存在某些漏洞。还有一些单位设计的转账或者取款的程序过于简单，也容易被犯罪分子利用，从而造成客户损失。因此，对于在信用卡诈骗犯罪案件当中存在过错的相关单位要追究相关人员责任，并且要承担相应的损失。只有这样才能阻断犯罪分子的犯罪途径。另外就是政府必须要求相关单位加强对客户的提醒义务。笔者发现，现在的腾讯公司经常在聊天界面上出现反诈骗的提示信息，一些银行也在ATM机旁边贴出纸条进行提醒，这些都是值得肯定的。

第五篇：单位犯罪的认定

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。第一，诈骗手段具有特殊性。最高人民法院在1996年12月16日《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以下简称《解释》曾规定，集资诈骗罪的诈骗方法是指“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。“虚构集资用途”一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划，而且是对投资者具有诱惑力的投资少、见效快、收益高的所谓项目。“以虚假的证明文件”一般表现为行为人往往以所谓政府有关部门的批准文件、资信证明等欺骗投资者，“以高回报率为诱饵”，往往表现 为行为人许诺的利益往往远远高于国家限定的利息标准。

第二，行为方式具有特殊性。集资诈骗罪在行为方式上必须以“非法集资”的形式出现。根据《解释》的规定，非法集资是指“法人、其他组织或个人，未经有权机关批准向社会公众非法募集资金的行为”，一般表现为以吸引公众投资 入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集款项，具有明显的融资性。

第三，被骗对象的公众性和广泛性。集资诈骗行为人为非法占有尽可能多的资金，一般事前不会设定具体的、不变的欺骗对象，而是采用大张旗鼓、较大规模、甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式，将其虚构的事实向社会广为传播，以便让更多的公众或者单位受骗。因此，集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征。如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的，一般不构成本罪。以集资为名诈骗特定范围的人员，例如熟人的，一般也不宜以集资诈骗罪论处，构成 犯罪的，可以合同诈骗罪或者诈骗罪定罪。

司法认定

司法实践中，集资诈骗行为与一般正常合法的集资行为（尤其是与集资经济合同纠纷）之间的界限有时往往容易混淆。区分的关键是要进行认真的综合考察：

（1）考察行为人的目的，即考察行为人是否具有非法占有的目的。正常合法的集资行为，无论是否发生集资纠纷，双方当事人在签订集资合同时，主观上均不存在无偿占有他人财物的故意或目的；而集资诈骗罪的行为人则在主观上有占有他人集资款或物的故意，其与他人签订集资合同并不是为了履行合同，而只是作为一种诈骗的手段，因为在签订集资合同时，行为人已经具有了非法占有他人财物的目的。

（2）考察行为人集资的方法，即考察行为人是否采用了欺骗的方法。一般来说，正常合法的集资行为，并不需要采用欺骗的方法，也不会用欺骗的方式来达到自己的集资目的；而集资诈骗罪的行为人则必须使用欺骗的方法，使人上当，从而达到占有他人财物的目的。

（3）考察行为人履行集资合同的能力和诚意。一般而言，正常合法的集资行为当事人，对集资合同中约定的义务在客观上有完全履行能力或部分履行能力，且在主观上有履行的诚意并作了一定的努力；而集资诈骗罪的行为人则根本无履行合同的诚意，也不会为合同的履行作任何努力。

（4）考察行为人违约后的态度。正常合法的集资行为的当事人，在违约后不会故意逃避责任；而集资诈骗罪的行为人则必然会采取潜逃抵赖等方法进行逃避，使投资者无法追回。

所谓集资，是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指，公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过问社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要。而发行股票和债券。从当前资金市场的情况看，从事集资活动的主要是企业。一般来说，企业的集资行为必须符合以下四个条件：

A、集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。

B、公司、企业聚集资金的目的，是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营，不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。

C、公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行，其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。

D、公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须按照公司法及其他有关募集资金的法律、法规的规定，严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等‘行，违反法律规定募集资金的行为是不允许的。

所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。

司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资：

A、集资后携带集资款潜逃的；

B、未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；

C、使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；

D、向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率 的。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

根据中华人民共和国刑法第二百二十四条，本罪的诈骗行为表现为下列五种形式：

（1）以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。这里所称的票据，主要指能作为担保凭证的金融票据，即汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明，包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件。

（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。

（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他但报财物为目的的一切手段。

行为人只要实施上述一种诈骗行为，便可构成本罪。

其次，诈骗对方当事人财物必须数额较大的。所谓数额较大，根据，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

（1）个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的；

（2）单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万至二十万元以上的。

3.本罪的主体，个人或单位均可构成。犯本罪的个人是一般主体，犯本罪的单位是任何单位。

4.本罪的主观方面，表现为直接故意、并且具有非法占有对方当事人财物的目的。本罪与合同纠纷的界限

合同诈骗犯罪往往与合同纠纷交织一起，罪与非罪的界限容易混淆。要划清它们的界限，大体有三种情形：

一是内容真实的合同，即行为人是在有实际履行能力的前提下签订的合同。这种合同的签订，表明了行为人在签订合同时有进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗他人钱财，根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。但是，有的行为人以有限的履约能力和他人签订大大超过履约能力的合同，就另当别论了。以超出自己履约能力的合同签订后，行为人积极落实货源，设法履行合同，即使最终没有完全履约，也不能认定为诈骗罪。但若行为人在合同签订后，并没有设法履行合同，就有故意诈骗他人财物的企图了，此时就应以合同诈骗罪论处。

二是内容半真半假的合同。就是那种行为人只具有某种履行合同的意向，就与第三人签订的合同，其内容带有半真半假的性质。这类合同客观上已经具备部分履约的可能性，但要受到许多条件的制约。如果行为人有履约意图，客观上也为履行合同作积极努力，最后因种种客观原因未能履行合同，不能认定为诈骗犯罪。相反，如果行为人借有部分履约能力之名行诈骗之实，没有为合同的进一步履行做出努力，就应当以合同诈骗罪论处了。

三是内容完全虚假的合同，即行为人是在完全没有履约能力情况下签订的合同。行为人在主观上就没有准备履行合同，占有他人财物的动机明显，应当以合同诈骗罪论处，但行为人主观上无长期占有他人财物的意图，只是想临时借用，待将来有收益后再行归还对方的，一般不宜以合同诈骗罪论处。

如何认定合同诈骗罪的主体

根据刑法第224、231条规定，本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。自然人作为犯罪主体实施合同诈骗，比较容易认定，理论界和实务界没有争议。如何从总体上确定单位合同诈骗罪的主体范围存在争议，值得探讨。我们认为，正确认定单位合同诈骗罪应具备以下条件：首先是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员对该单位的诈骗行为是指使或者明知、默许;其次是利用合同诈骗所得财物归单位所有或基本归单位所有;再次要体现单位的意志，体现的是单位犯罪整体性意志。但在司法实践中，认定单位合同诈骗罪是单位行为还是个人行为，要注意区分以下情况：

1、自然人实施合同诈骗罪的情形

(1)假冒法人或单位法定代表人的身份以法人或单位法定代表人的名义实施的合同诈骗行为，法人或单位事后不追认的，属个人诈骗行为;(2)以法人或单位名义实施的非职务行为，非授权性行为，法人或单位事后不追认的，属于个人诈骗行为;(3)盗用、冒用、伪造法人、单位公文、证件、印章，或以终止后的法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，属个人诈骗。

2、单位实施合同诈骗罪的情形

(1)法人或单位的法定代表人以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，且非法所得归法人或单位的，属于单位诈骗。(2)法人或单位组织内的自然人在职务范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，且非法所得归法人或单位的，属于单位诈骗。(3)自然人经法人或单位授权，在授权范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，或者无权代理的自然人以法人或者单位的名义实施合同诈骗行为后经法人或单位追认的，且犯罪所得归法人或单位所有的，属法人或单位诈骗。

犯罪主体公诉证据标准

单位

(一)证明单位犯罪主体的公诉证据标准

证明单位犯罪主体，要提供证明单位性质的证据：

1、证明国家机关、事业单位、社会团体性质的相应法律文件，机关、团体法人代码；

2、企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、税务登记证、享受税收减免优惠政策的有关证明，办公地和主要营业地证明、法定代表人等。从事特殊待业的，应当有相应的批文或许可证；

3、单位内部组织的有关合同、章程及协议书等，证明单位的组织形式、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据；

4、银行账号证明、注册资料、年检情况、审计或清理证明等，证明单位管理情况及资产收益、流向、处分等情况的证据；

5、单位已被撤销的，应有其主管单位出具的证明；

6、证明是其他单位的相关材料。

（二）收集、审查、判断单位犯罪主体证据需要注意的问题

1、刑法规定的单位，包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

2、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以自然人犯罪论处。

3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

附：相关司法解释、规范性文件

1、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，1999年7月3日施行，法释[1999]14号

2、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，2001年1月21日，法释[2001]8号