见索即付保函的法律风险与防范对策

第一篇：见索即付保函的法律风险与防范对策

见索即付保函的法律风险与防范对策

作者：广东卓建律师事务所担保融资部负责人 金振朝律师

近年来，在激烈的市场竞争中，作为保函受益人的业主正日益处于优势地位，见索即付保函的应用范围从国际延伸到国内，并从工程建设承包扩展到商业借贷、招投标、债券发行、技术合作等经济领域。正如国际商会（ICC）出版物458号《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG 458，以下简称“《统一规则》”）译者所言，由于上述合同期限长、金额大、风险高，一方在基础合同中所作的承诺已不足以防范风险，更加需要第三方出具保函对合同价款的支付和合同的履行等事项提供担保。《统一规则》在保护受益人利益的同时，也对平衡担保人和被担保人利益，使后者免受不正当索赔的侵害制定了多项规则。

但遗憾的是，不仅我国现有成文法律至今仍未对见索即付保函作出明确规定，而且司法机关对于见索即付保函的态度也仍不明朗，见索即付保函屡见不鲜却又无法可依的尴尬局面，使得我国见索即付保函面临的法律风险更加扑朔迷离。

一、我国立法和司法机关对于见索即付保函的现有态度

见索即付保函也称独立担保，是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合保函条款规定的附有其他单据文件的索赔请求时,即向其支付一定数额金钱的书面承诺。与传统意义上的从属性担保相比，独立保函与产生主债权的基础合同在发生、变更和消灭上没有从属关系，并且独立担保人不能享有和行使债务人对于债权人的抗辩权以及担保人特有的先诉抗辩权，担保人只有对索赔文件及所附单据进行形式审查的权利，当受益人的索赔要求符合保函规定的条件时，担保人必须承担替代给付的责任。

我国《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条在对外担保上也作出了“另有约定，按照约定”的规定。上述条文通常被认为是允许独立保函存在的法律依据。尽管如此，1998年最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中认为，海南公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。可以看出，当时最高人民法院认为国际间是当事人自治领域，承认国际贸易中独立担保的法律效力，而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度，理由是防止独立担保存在欺诈和滥用的弊病。虽然上述案例距今已有十多年的时间，关于见索即付保函的社会实践和理论认识都已发生重大变化，但至今仍未出现表明最高人民法院态度转变的案例或司法解释。

在理论上，不少学者和司法界人士认为，既然我国的现有法律、法规并没有限制见索即付保函的存在，本质上属于私法的见索即付保函，自然也应适用意思自治的民法基本原则。即法官在裁判见索即付保函案件时，应遵循意思自治原则，尊重当事人依法成立的合同，按照合同约定进行裁判。

二、见索即付保函的法律风险

鉴于见索即付保函多用于工程建设领域，大多数受益人对于担保机构直接开具的保函并不认可，实践中担保机构多以作为反担保人为被担保人开具银行保函提供担保的方式开展此类业务。故下文以工程建设领域见索即付保函为例，分析担保机构面临的法律风险和防范策略。

（一）建筑行业法律风险

由于建筑市场竞争非常激烈，发包方（甲方）在合同谈判中占据优势，往往利用不公平合同条款压迫承包方，甚至开工日久仍不签订施工合同，合同订立后双方不按照合同履行义务，合同修改也未书面落实，留下争议隐患。而承包方迫于生计，往往被迫接受显示公平的合同条件。并且，在利益驱动下，不少建筑企业或者包工头通过挂靠其他单位，借用其他单位的名义和资质投标或者签订合同，以规避法律、法规的强制性规定和招标文件要求。名义承包人与实际承包人不一致且背景关系复杂，看似简单的施工合同下面隐藏多方博弈，违法违规现象屡禁不绝，为建筑行业的特有灰色风景。

（二）基础合同风险

被担保人未能履行基础合同是受益人提出索赔的基本前提条件，也是见索即付保函的应有之义。在建筑市场激烈的竞争过程中，被担保人未能依约履行合同，以双方违约的情形最为常见，也存在施工碰到较大技术难度，原材料价格上涨而合同事先未约定价格调整，施工方拖欠工人工资造成工人罢工闹事等多种合同继续履行障碍。

（三）受益人恶意索赔风险

在建设工程合同履行过程中，当受益人与承包人就基础合同发生纠纷时，即使受益人违反合同是造成纠纷的主要原因，为了在谈判中增加筹码和逼迫承包人就范，受益人也动辄以保函索赔为要挟甚至付诸实施。根据《统一规则》，国内法律可制定防止欺诈性、明显滥用或者不正当索赔的规则，欺诈性例外是申请法院强制止付的重要依据。但由于我国目前的法律还没有相关规定，担保人和被担保人在明知受益人恶意索赔的情况下，仍缺乏明确有效的反击手段。

（四）保函文本风险

受益人往往对保函文本有一定的要求且不允许作任何修改，且一般要求担保人承诺“在保函有效期内，当申请人违反相关的合同规定，在收到你方依据本保函发出的要求支付的书面通知后，立即无条件支付不超过保证金额的款项，”并规定其他有利于受益人的条款。开函行为了维护自己的信誉，避免卷入基础合同纠纷，在担保机构承担全部保证责任的情况下，很容易倾向于兑现其于保函中所作出的承诺。因此，过于容易索赔的银行保函近似于银行支票。

（五）债务追偿风险

通常认为，保函担保风险要显著低于融资类担保风险，故对被担保人及其反担保人的资信调查相对宽松。特别是明知存在挂靠关系的异地企业，由于核实被挂靠方财务数据和现场考察较为困难，加上同行业竞争和保函时限要求，保函担保项目的调研评审和反担保要求反而更容易流于形式。担保机构赔付后的债务追偿风险主要体现在：①被担保人的资产情况、财务数据未进行实地调查、核实；②被担保人主要账号、保函项下工程收款账号、其他工程项目账号收集不全；③收取保证金比例过低，反担保个人或企业无任何资产信息，或虽提供了资产清单但未予核实。

三、见索即付保函的法律风险防范策略

良好的风险防范制度和风险控制文化是担保机构可持续发展的核心动力。如上分析，因保函担保的基础合同不同和见索即付性质，保函担保项目的法律风险呈现出不同于融资担保的特点。因此，在担保业务法律风险一般控制的基础上，还须针对保函担保项目的特点采取合理措施。

（一）做好保前尽职调研是防范项目出现风险的关键

对于保函项目，不能因为其风险不同于贷款担保风险而认为不存在风险或者很少风险，更不能因此降低保前调研要求，抱有侥幸心理。保前调研的范围，不仅要重点考察实际承包人的履约能力和履约记录，还应注重对受益人信用、资产情况的调查，因为在双务合同履行

中，仅有一方具备履约能力和履约意愿是远远不够的。

（二）须注重基础合同的风险分析和防范

在施工合同履行过程中，是否合法施工、价格调整情况、材料涨价等市场风险、发包方付款能力、工人工资支付保障等都是应当重点关注的风险因素。一旦发现风险隐患，要对其进行认真分析和判断，尽可能采取相应的防范措施。

（三）争取有利的保函文本，适当增加保函索赔难度

保函文本审核不能流于形式，审核意见必须连同评审报告的其他内容一并上会评审。对于保函条款极为苛刻且不同意修改的保函担保，须慎重考虑是否接受，综合各种因素后作出最后结论；可以协商修改的保函文本，应设法增加保函索赔的难度；受益人对保函文本无任何要求的，则须出具对银行及担保机构最为有利的保函格式。

（四）反担保须落实到具体财产

应牢控被担保人重要和核心资产，否则难以让其实际承担责任。对反担保人，同样也应事先调查了解其主要资产，而不是仅仅签字或者盖章了事。在承保阶段，应密切关注保证人的财产变化。除此外，还应在保前发现实际承包人并让其承担主要的反担保责任。实践表明，实际承包人对保函无责任往往导致其承包行为的不负责任，其违约风险的加大等于保函索赔风险的增加。保函赔付风险出现后，若再要求实际承包人承担反担保责任，无异于虎口拔牙。

（五）应加强承保后的检查

加强保后跟踪检查，有利于及时发现问题，尽早采取化解措施。担保机构应对保后检查制定严格的规章制度并监督执行，并对保后检查的目的、内容和方式作出相应要求和指引。当得知可能发生索赔风险时，担保机构应立即与开函行、受益人等多方沟通、协调。在要求银行严格审查索赔文件，合理谨慎地履行赔偿义务同时，尽快促使被担保人与受益人达成和解，争取受益人撤回索赔文件或者放弃索赔权

利。

（六）财产保全措施

若开函行审核索赔文件后决定赔付，担保机构可要求被担保人以受益人为被告提起诉讼，并申请诉前或者诉讼财产保全措施，请求法院裁定通知开函行暂停保函项下赔付，待基础合同纠纷解决后，视生效判决或裁定结果决定最终是否赔付，以避免给担保机构或者被担保人造成无法挽回的经济损失。但由于我国现有法律并没规定保函欺诈或不当索赔例外的规则，被担保人只能依据民事诉讼法的相关规定提出上述请求，实践中法院是否作出上述裁定，有待其具体裁量。

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第二篇：见索即付履约保函模板

见索即付履约保函模板

致：

保函编号：

开立日期：

鉴于本保函申请人

(以下简称“被担保人”）已收到

项目的中标通知书，即将与贵方就

项目签订

合同（以下简称“合同”），为了保证申请人充分履行该合同项下的义务，经申请人与我行协商一致，兹出具以贵方为受益人的本银行保函，其性质为见索即付[5]的独立担保函。本保函项下我行承担的保证责任担保金额为：

人民币（大写）

。我行在本保函项下提供的保证为独立保证，并做如下约定：

1.我行无条件地且不可撤销的承诺：我行在接到受益人提出的被担保人在履行合同中未能全面履约或违背合同规定的责任和义务，而要求索赔的书面通知（以收到时间为准）后的30个银行工作日内，无条件地、不可撤销地在上述担保金额的限额内向受益人支付任何数额的款项，不争辩、不挑剔也无需受益人就索赔事由出具任何证明或陈述任何理由。我行通讯地址为，索赔通知到达上述地址即视为送达。

2.在本保函有效期内，受益人在向我行提出索赔前，我行不要求受益人应首先向申请人索要上述款项，受益人均可不限次数提出索赔，但索赔累计金额不得超过本保函的担保限额。

3.我行确认本保函自开立之日起生效，并至工程竣工验收合格且工程竣工结算报送审计后有效期届满，尽管如前所述，但本保函有效期最迟不应超过

****年**月**日。

4.本保函的效力及我行在本保函项下对贵受益人承担的义务和责任是完整独立的，并不取决于任何交易、合同、协议、承诺的存在或有效性，也不取决于本保函中未列明的任何条款或条件。我行还同意，任何对合同条款所做的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务，有关上述修改、补充也无须通知本行。

5.本保函项下的任何权利、利益和收益均不得转让也不得转移，且不得设定担保。

6.本保函适用中华人民共和国法律。

7.因本保函发生争议协商解决不成，各方均有权向受益人所在地人民法院起诉。

担保人：

****年**月**日

第三篇：见索即付保函统一规则

《见索即付保函统一规则》（URDG）法律与案例_银行保函实务法律

《见索即付保函统一规则》（URDG）法律与案例

由于1978年制订的《合同担保统一规则》未被广泛接受,导致产生了《见索即付保函统一规则》(URDG).由曾经非常成功地制定了《取单信用证统一惯例》的国际商会银行技术与实务委员会与国际商业惯例委员会共同组建一联合工作组,起草了新规则.联合工作组对制定新规则做了大量广泛的工作,具体由一起草小组完成规则的制定.最后,新规则由这两个委员会分别于1991年10月和11月开会通过,同年12由国际商会执行委员会批准,并以国际商会第458号出版物于1992年4月出版发行.一,URDG与其他规则的关系.1.与《合约保函统一规则》的关系.1978年国际商会出版的《合约保函统一规则》(国际商会第325号出版物)探索过见索即付保函不公正的索款要求的做法.为此,作为受益人要求权利的一个条件,《合约保函统一规则》通常要求出具法院判决书或仲裁判决书或委托人对索款要求及其余颔写出的同意书.这在客观上是值得称赞的,然而上述要求确实起到了限制接受1978年规则的作用,结果是排除了简单的见索即付的保函业务,此类保函占了银行开立的跟单保函中的绝大多数;另外,虽然要求出具法庭判决书或仲裁判给书是技术上的的单据需要,但这实际上意味着受益人必须对委托人的违约事实进行诉讼或仲裁,这就排除了见索即付保函规定的受益人可以迅速获得货币补偿的机会.2.与UCP500的关系.UCP400修订本已经把其适用范围扩大到了备用信用证.从法律观点看,尽管在业务做法上两者还有重大差别,其实备用信用证就是见索即付保函的另一种简单称谓.从使用上的差异看,UCP比URGD更加适合于备用信用证.二,见索即付保函概述(一)见索即付保函的产生

当一企业准备与另一方签订购货或建筑合同时,会希望能得到该方如期履约的保证,尤其在双方首次发生业务关系时更是如此.在以往的国际贸易业务交往中,要求提供现金做保证是很常见的.然而,随着国际贸易的发展,这种保证方式使贸易伙伴难以承受,于是,一种新的更便利的担保形式应运而生,即由银行开出以买方或雇主为受益人的见索即付的书面保证.此类书面保证即现在所称的担保,保函,见索即付保函及备用信用证.从法律角废看,这些名称意义相同.但有一点很关键,即作为现金保证的替代物,见索即付保函的基本功能是向受益人提供针对基础合同另一方的快速金钱补偿.为达此目的,见索即付保函具有了第一性的付款责任和单据化的特征.就是说,与受制于他人之债务或违约的保证书相比,见索即付保函仅凭一份书面要求书及任何保函规定的其他单据即应将款项赔付给受益人.而保证书却要求提供实际的违约证明,并在保函规定最高限额内赔付由于违约而给受益人造成的实际损失.因此,原则上讲,见索即付保函之担保人必须对保函限额内的任何要求付款,而不管委托人是否确实违约及受益人实际所遭受的损失有多大.(二)见索即付保函的定义

见索即付保函是担保人凭在保函有效期内提交的符合保函条件的要求书(通常是书面形式)及保函规定的任何其他单据支付某一规定的或某一最大限额的付款承诺.该定义的含义比《见索即付保函统一规则》第2条(a)款的定义要略微广一些,该款仅限定于应第三方要求而出具(相对于保函出具人为自己出具)的规定凭书面要求及其他规定单据付款的书面保函.绝大多数见索即付保函规定凭首次书面要求书付款.而不需提交任何其他单据.这也反映了该保函之现金保证的起源及多数业主传统的市场优势地位.见索即付保函是一种独立的付款保证.尽管该保证旨在保障受益人在基础合同项下不受损失,但它独立于申请人和受益人之间的基础合同,并构成担保人和受益人之间的第一性承诺,该承诺自保函开出后即产生约束力.尽管见索即付保函的形式和内容各有不同,变化很大,但所有正确开立的保函都必须包含某些关键要素,例如:当事人名称,基础合同引述,保函金额或最大金额及增减条款,付款币别,用于要求减额或失效目的所需提交的单据,有效期或其他有效期规定以及展期条款,保函签发日期.在直接保函情况下,当事人应明确为委托人,担保人和受益人.在间接保函情况下,保函必须明确委托人,担保人和受益人,而反担保函必须明确委托人,指示人和担保人,也可明确受益人,保函可直接通知或转递给受益人,也可通过通知行,但通知行除了核验保函签字的表面真实性外,并不承担保函项下的任何责任.见索即付保函的核心是其单据特征.保函所确立的权利和责任取决于保函条款及保函规定提交的单据,而不需查明客观事实.(三)见索即付保函的用途

见索即付保函最常用于建筑合同和国际货物销售合同.跟单信用证的作用在于保证交货人能得到货款,而见索即付保函旨在保障另一方(业主或买方)的利益,以防止供货人或合约另一方不履约或不完全履约.多数见索即付保函由银行出具,然而,近年来其他非银行金融机构也可开具.URDG条款对银行及出具保函的其他非银行机构均具约束力.根据用途的不同,见索即付保函可分为投标保函,履约保函,预付款保函,留置金保函和维修保函.在招标时,评标的基本条件之一是投标人必须保证其中标后签订合约并及时开出相应的履约保函或投标保函中要求的任何保函,同时保证不随意改标,撤标.按规定标价比例开立的投标保函的目的是在投标人违反其保证时保障受益人(招标人)的利益.如果投标人中标而未能如期签约,也没有提交必要的履约保函或其他保函,或在效期内撤标,受益人可向担保人要求规定的金额以补偿他在重新授标过程中所遇到的麻烦,发生的费用以及其他有关该合同的额外开支.狭义上讲,履约保函是对合同从开始到结束的主要责任履行的担保.履约保函按合同金额的规定比例出具.在主要职责履行的过程中,当事人之间的关系也有阶段之分,而且在每阶段都有不同的职责和义务.基础合同可规定委托人有权在履约前得到一定金额的预付款.预付款保函(或还款保函)是在有关的履约责任未能完成的情况下用于保障受益人收回预付款的权利.工程合同通常规定分阶段凭建筑师或工程师的证明付款,但业主会在一定时期内留置一定比例的阶段付款作为防止缺陷的保障措施.业主可能会同意凭一份留置金保函释放留置金,如以后发现工程缺陷或合约方未能完成合同,业主即可凭此索回释放的留置金.其他形式的留置均可同样处理.工程合同通常规定在工程完工后业主在一段时间内(维修期或质量保证期)扣留一部分款项以备补偿责任期内因质量缺陷或故障所造成的损失,但业主可凭一份按合同规定比例出具的维修保函释放这部分留置金.(四)见索即付保函的结构和术语 1.直接(三方)保函结构.据URDG定义,见索即付保函最少有三个当事人:(l)申请人(或如本规则所称的委托人), 主要是合同项下的卖方,供货方或承包人,由他发出指示,开立保函以保证其履约行为;(2)担保人:即代委托人开立保函的银行或其他机构;(3)受益人:即合同另一方(买方,业主),开出的保函以其为受益人.通常情况下,在这个三方结构中,担保人是委托人的往来银行,其营业地与委托人在同一国家,而受益人营业地则在国外.这种三方保函被称为直接保函,因为这种保函是由委托人的银行直接开出,而不是由受益人国家的当地银行开出.担保人可将保函直接开给受益人,或把担保人在受益人所在国家的代理行作为通知行或转递行,通知行或转递行在负责核验保函签字后将保函通知受益人.当索款要求发生时,受益人提交书面要求书(Writen Demand for Paymen)及书面违约声明(Written Statememt of Principal's Breach/Default),该声明可以包含在要求书中,也可以作成单独的声明,交给担保人,经其审核相符,即应付款给受益人,并向委托人转递单据并索偿.直接(三方)保函结构如图

直接(三方)保函结构包括三个不同的合同:委托人与受益人之间订立的基础合同(Underlying Contrat);委托人与担保人之间订立的赔偿担保合同(Counter Imdemnitry Contract)或偿付合同(Reimbursement Contract);担保人与受益人之间的保函(合同)(Guaranee).2.间接(四方)保函结构.在受益人要求保函由其本国银行出具,而委托人与这家银行并无往来的情况下,委托人只能请他们的往来银行安排一家受益人所在地银行出具保函.委托人与其往来银行订立了赔偿担保合同或偿付合同以后,由其往来银行(即指示人,Instructing Party)向受益人所在地银行(即担保人,Guarantor)发出反担保函(Counter--Guarantee),要求担保行凭反担保函开立保函给受益人.由于委托人的往来银行不能开立直接(三方)保函,他只好作为指示人,指示受益人所在地银行凭其反担保函向受益人出具保函.发生索款要求时,受益人将要求书及违约声明提交担保人,经其审核相符,即应付款给受益人并向指示人转递单据并索偿,指示人再向委托人转递单据和索偿.间接(四方)保函结构如图

间接(四方)保函结构包括四个不同的合同:委托人与受益人之间订立的基础合同(Underlying Contrat);委托人与指示人之间订立的赔偿担保合同(Counter Imdemnity Contract)或偿付合同(Reimbursement Cont-ract);指示人与担保人之间订立的反担保函(Counter Guarantee);担保人与受益人之间的保函(合同)(Guarantee).见索即付保函建立的各个契约关系是互不相同的.担保人对受益人的责任只是由开出保函而产生的,其履行付款责任的惟一条件是在保函有效期内收到索款要求书和保函规定的并与保函条款相符的其他单据.担保人不是基础合同当事人,所以对合同的履行与否并不关心.同样,委托人与担保人和受益人之间的契约也无关,受益人对担保人与委托人之间的契约也无关.因此,委托人未能就担保责任向担保人交付保证金的事实并不影响受益人的权利.担保人与委托人之间的关系体现着一种内部委托授权关系.担保人责任依照此授权行事(这种责任的严格程度因司法管辖权不同而不同),否则就可能丧失向委托人索偿的权利.但这些契约与受益人无关,受益人的权利取决于他是否依照保函条款行事.在间接(四方)保函业务中,指示人与担保人之间也有一种契约.这个契约包括两个方面:一是指示人委托担保人开立保函的指令,如果担保人作为受托人接受了此项指令,就必须依照该指令行事;二是担保人作为开立保函的先决条件向指示行索要的反担保,该反担保与委托人指令是相互独立的.在间接保函业务中,委托人只与指示人有契约关系,与担保人则没有契约关系.(五)见索即付保函的基本原则

从根本上来说见索即付保函的基本特征与跟单作用证有许多相似之处: 1.抽象的付款承诺.见索即付保函包含一个抽象的付款承诺,只要受益人未表示拒绝,保函一旦开立,该承诺即具有约束力.2.保函独立于基础交易.虽然保函产生于委托人与受益人之间的基础合同,但却独立于该合同.保函与基础合同项下所分别产生的各当事人的权利和义务是相互独立的.原则上讲,担保人与基础合同无关.只要没有受益人欺诈的确凿证据或适用法律允许的其他拒付理由,担保人无权拒付,委托人也无权就受益人是否实际违约而要求扣留保函项下的应赔付款项.但保函的独立性也有其局限性,如果有确凿的证据证明受益人有欺诈行为(如明知委托人已完全履行了合同项下的所有责任但仍提出要求),受益人则无权得到支付.3.保函独立于委托人和担保人之间的契约.担保人无权以委托人违反该合同(如未交足保证金)为由拒付保函项下的索款要求.4.保函的单据化特征.保函的单据化特征表现为其金额,付款期限,付款条件和付款责任的终止(即到期日)均取决于保函本身条款及索赔书和其他保函所规定单据的提交.因此,担保人并不关心对客观事实的调查,如委托人在履行基础合同中违约的事实,或受益人由此而遭受的实际损失等等.5.索赔要求必须与保函条款相符.只有在与保函条款相符的情况下,受益人才有权得到付款.如受益人未能提交保函规定的单据或所提交的单据与保函要求不符,或索赔要求末以保函要求的形式出具且未能在保函有效期内提交,受益人就无权获得付款.所要求的相符标准由于司法管辖权的不同而存在差异.有些国家法律要求严格相符,即使轻微不符也会使受益人失去获得付款的权利;但在其他国家,这种要求却是相对宽松的实质性相符.6.担保人对单据的审核责任仅限于表面相符.7.担保人的责任仅限于诚信与合理的谨慎.担保人在履行其职责时,其责任仅限于诚信与合理谨慎,对于其不能控制的行为不负责任.8.反担保函独立于保函.在间接(四方)保函业务中,当反担保函开立时,该反担保函独立于担保函.正如担保函独立于委托人与受益人之间的基础合同那样,担保人只要提交了与反担保函条款相符的索赔单据,即应得到赔款(在无确凿欺诈证据或无其他止付理由情况下),而无论担保人是否已对其保函项下受益人付款,或是否接到索款要求,或是否有法定支付责任.9反担保函独立于指示人发出的委托授权.反担保函像保函那样具有单据化特征,并包含一个抽象的付款承诺,反担保函原则上独立于因指示人向担保人发出委托授权所产生的不同合同关系,担保人对委托授权的违反(例如关于开出保函时所应该使用的条款)只是担保人与指示之人间的内部问题,指示人不能以此为由拒绝担保人的索款要求,除非将委托授权的条文也写入反担保函.(六)强制性规则及国家政策要求的影响

在见索即付保函业务中,尽管大部分法律体系在制定合同方面给予各当事人极大的自主权,但正如其他合同一样,保函也要服从于适用法律所附加于保函的强制性规则,以及审理法院所在国法律的强制性规则,这些规则甚至可适用于由外国法律所管辖的合同.地方法院的强制性规则是否具有优先权或是否可能被管辖合同的外国法律所取代是一个应由地方法院决定的问题.当适用法律或地方法院附加可否定或限制保函作用的国家政策规则时,当事人间达成的协议也同样服从于这些规则.在后者情况下,这些规则具有强制性效力.例如一个国家的强制性规则规定保函必须在指定期限内保持有效,或直至保函文件的退回,尽管保函有相反规定,但如果保函受该国法律的管辖,那规则将压倒保函条款.(七)保函的索款要求

担保人履行付款责任的最基本的先决条件是受益人须提交一项索款要求,而这个索款要求几乎一成不变地被要求做成书面形式.何谓书面应由适用法律界定.URDG第2条 D款清楚地规定,书面包括 EDI信息及其他加押或证实有效的电讯.目前多数见索即付保函不要求额外的单据,受益人提交一份书面要求即可.但有时也规定其他单据,如受益人或第三方出具的证明,证明委托人违反基础合同,或者甚至要求提交法庭判决书或仲裁裁决书(尽管从技术上讲这些要求仍为单据要求,但实际上几乎使保函变成了保证书).如下所述,URDG的索款要求书必须随附受益人的书面违约声明.该规则的目的在于劝阻不适当的索款要求,同时又保留了市场需求和惯例所要求的这种补偿方式快捷,简单的特点.当然,索款要求及规定的单据应与基础合同有关,并且必须在保函效期内以保函要求的方式提交.(八)保函有效期的单方面修改要求

在一些国家,受益人经常提交一份付款或延期付款的要求.尽管两者要求担保人所采取的首要行动有所不同,但意思是一样的,即除非担保人接受益人要求延展保函有效期,否则只有付款.连续性的展延或付款并不少见,如接受这些要求,就会导致保函有效期的实质性延长.付款或延期要求并非都是不公平或不适当的,受益人也许确实认为委托人已违约,因而使其有权向担保人要求付款,但受益人愿意提出这样的选择性要求避免使担保人处于立即付款的境地.不过这种要求并非总是善意的,受益人也可能在委托人没有违约情况下提出这种要求以迫使保函展期.无论付款或延期的要求是否出于善意,担保人首先必须考虑其委托人或其指示人(在间接保函业务中)的委托授权,如担保人不经授权同意展延效期的话,则应对委托人或指示人承担相应的责任.同样,指示人在同意展延保函效期前,也必须考虑他自己从委托人那里得到的委托授权,但所有这些委托授权均与受益人无关,受益人只与担保人有合同关系,并有权信赖这种展期,而不管担保人是否有权展期.如有确凿证据证明索赔为欺诈,担保人有权拒付.适用法律也可能给予担保人其他拒付理由.但在没有确凿欺诈证据或其他拒付理由时,如不能展期,且保函所有条款要求已被满足,担保人必须付款.(九)拒绝付款的根据

由于保函独立于基础合同,因此,原则上讲,受益人一旦提交了与保函条款完全相符的索赔要求,担保人即须付款,而无论事实主委托人是否违约.但所有的法律体系均承认此规则的例外事项.最常见的例外即受益人的欺诈行为,尽管不同的司法管辖权对此有不同的解释,但其典型特征是受益人在明知委托人没有违约的情况下仍提出恶意索款要求.在实践中欺诈是很难证实的,因为不仅要求证明委托人已完全履约,还要证明受益人在要求付款时已经知道这一事实.在间接保函业务中,当委托人须证明不是受益人欺诈而是担保人欺诈时,这种证明将更加困难,况且法院也尚未将欺诈的概念加以充分发展.有些国家的法律不是将欺诈的概念限定于恶意或欺诈意图,而是扩展至诸如缺乏客观诚意的范围,例如,没有正常人认为该要求是正当的.尽管欺诈是对履行正常付款责任的最为常见的例外,但不是惟一例外.根据有关的适用法律,抵消,保函业务的先期违规和不可抗力导致的付款受阻都可构成例外理由.(十)保函的修改

保函的修改应像保函本身一样,在受益人未拒绝接受的情况下于签发时生效,拒绝接受修改的结果是保函继续以修改前的形式有效.三,《见索即付保函统一规则》概述(一)URDG产生的背景.如前所述,由于1978年制定的《合约保函统一规则》未能被广泛接受,导致产生了《见索即付保函统一规则》(URDG).由曾经非常成功地制定了《跟单信用证统一惯例》的国际商会银行技术与实务委员会与国际商业惯例委员会共同组建新规则起草联合工作组.联合组为制定新规则做了大量广泛的工作,具体由一起草小组完成规则的制定.最后,新规则由这两个委员会分别于1991年10月和11月开会通过,同年1月由国际商会执行委员会批准,并以国际商会第458号出版物于1992年4月出版发行.(二)URDG的合同基础, 只有通过将适用条款写入保函的方式,URDG才对所开保函有效(第l条).新规则的首要功能是将好的惯例整理汇编,以供各当事人通过新规则明确写人合同的方式加以采用.新规则为担保人与受益人之间,指示人与担保人之间,在某些方面还为委托人与担保人或指示人之间的交易提供了一个合同框架.同样,新规则也不涉及国家法律和法院所管辖的领域,例如委托人可对认为欺诈或权利滥用的付款要求申请获得禁止令的特定情况.这些是纯粹的法律问题而非合同的问题.如同其他的国际商会惯例规则URDG只处理当事人之间协议所能适当管辖的问题.因为URDG适用仅取决于合同,所以各当事人可在他们之间协议的适用法律的允许范围内任意排除或修改任何规则条款.(三)URDG的结构

URDG正文开始前有一篇导言,阐述了新规则的目的及适用范围,各当事人的合理愿望及国际商会对鼓励采用好的,有关各方均感公平的见索即付保函惯例所给予的关注.当出现违约时,在要求快速补偿的受益人和要求防范不适当要求的委托人之间保持一种公正的平衡.URDG本身由分为六个部分的二十八条组成: A:规则的适用范围(第1条)B:定义及总则(第2-8条)C:义务与责任(第9-16条)D:要求(第17―21条)E:效期的规定(第22-26条)F:适用法律及司法管辖权(第27-28条)(四)URDG的适用范围

URDG适用于本规则第2条a款所界定的见索即付保函和第2条C款界定的反担保函.见索即付保函系指银行或其他实体或个人应委托人或按委托人指示行事的指示人的要求出具的规定凭提交与其条款相符的书面要求书和其他规定单据付款的任何书面付款承诺.URDG条款包括直接保函和间接保函,但仅限于为第三者出具的保函,而不包括担保人为自身出具的保函,尽管后者在某些国家(尤其美国)的备用信用证业务中并不少见,但见索即付保函极少有这种情况.正如人们所知,从法律角度讲,备用信用证等同于见索即付保函.尽管URDG正文并未提及备用信用证,而只是在引言中略作描述,但从技术上讲,备用信用证同样属于URDG所管辖的付款承诺范畴.但由于备用信用证用途更广,且处理备用信用证的银行实务更接近于UCP而不是URDG,所以,引言中表明希望备用信用证继续沿用对其需求更详细更适用的 UCP规则.URDG适用于见索即付保函,这种保函本身以书面形式出具并规定URDG只处理当事人乙间协议所能适当管辖的问题.因为URDG适用仅取决于合同,所以各当事人可在他们之间协议的适用法律的允许范围内任意排除或修改任何规则条款.(三)URDG的结构

URDG正文开始前有一篇导言,阐述了新规则的目的及适用范围,各当事人的合理愿望及国际商会对鼓励采用好的,有关各方均感公平的见索即付保函惯例所给予的关注.当出现违约时,在要求快速率卜偿的受益人和要求防范不适当要求的委托人之间保持一种公正的平衡.mm本身由分为六个部分的二十八条组成: A:规则的适用范围(第1条)B:定义及总则(第2-8条)C:义务与责任(第9-16条)D:要求(第17―条)E:效期的规定(第22-26条)F:适用法律及司法管辖权(第27-28条)(四)URDG的适用范围

URDG适用于本规则第2条a款所界定的见索即付保函和第2条C款界定的反担保函.见索即付保函系指银行或其他实体或个人应委托人或按委托人指示行事的指示人的要求出具的规定凭提交与其条款相符的书面要求书和其他规定单据付款的任何书面付款承诺.URDG条款包括直接保函和间接保函,但仅限于为第三者出具的保函,而不包括担保人为自身出具的保函,尽管后者在某些国家(尤其美国)的备用信用证业务中并不少见,但见索即付保函极少有这种情况.正如人们所知,从法律角度讲,备用信用证等同于见索即付保函.尽管URDG正文并未提及备用信用证,而只是在引言中略作描述,但从技术上讲,备用信用证同样属于URDG所管辖的付款承诺范畴.但由于备用信用证用途更广,且处理备用信用证的银行实务更接近于UCP而不是URDG,所以,引言中表明希望备用信用证继续沿用对其需求更详细更适用的 UCP规则.URDG适用于见索即付保函,这种保函本身以书面形式出具并规定除非另有规定,保函一旦开出即不时撤销(第5条).除非保函明确表示稍后生效或从属于特定的单据条件,保函一旦开出即开始生效(第6条),虽然第6条项下保函的生效日期可能会与保函开立日期在同一天,但这两个日期具有不同含义.开立日期表示该保函的开始存在,且一旦存在即不可撤销.而保函的生效则表示受益人交单要求能力的开始.举一简单的例子说明其区别:4月1日G银行开立一份预付款保函,明确规定保函凭受益人向担保人提示已将定金付给委托人的证明生效(此规定的原因显而易见,旨在防止受益人在实际上没有付定金的情况下向担保人提出要求).该保函自4月1日开立之日起就不能撤销了,但在未提交证明之前受益人无权利用该保函提出要求.(九)修改

URDG未明确规定保函项下修改的生效条件,但很清楚,适用于开立保函的规则也同样适用于保函项下的修改,即除非修改中另有规定,保函项下修改自发出之日起即不可撤销,并同时开始生效.如果修改未被接受,该修改即告失效,保函仍以原条款为准.(十)审核责任

第9条规定,担保人的责任是以合理的谨慎审核所提交的保函规定的所有单据,以确定它们是否表面上与保函条款相符.该条及第11条再次强调了第2条b款所述三项原则中的第三项,即担保人对于提交的单据之完整性,准确性,其实性不负责任.担保人仅被要求以合理的谨慎通过视力审核确认单据是否表面上与保函条款相符.单据之间表面上也必须一致,担保人必须拒受与保函条款不符的或单单之间不一致的单据,除非委托人或指示人授权凭单付款.但即使委托人已授权付款,担保人或指示人也可以拒付,因为作为付款方,担保人有其自身利益的考虑.担保人享有一段合理时间来审核单据以决定是否付款(第10条).由于见索即付保函项下所提交的单据与商业跟单信用证项下所提交的单据相比要简单得多,URDG仅要求提交随附受益人违约声明的要求书,所以合理时间的构成应比商业跟单信用证短.在高度发达的金融中心,担保人通常被期望在交单后一天左右的时间内审核单据并作出付款或拒付的决定.但何为合理时间应视具体情况而定,本规则未规定具体时间.(十一)通知的责任

若干条款规定,担保人须将有关信息反馈给委托人.如在付款方面存在障碍导致保函不能开立时,担保人必须告知委托人其不能履行开立保函指令的原因(第7条);当索赔发生时,担保人必须毫不延误地通知委托人(第17条);及担保人必须通知委托人保函的终止(第25条)和以展延效期代替付款的要求(第26条).(十二)转递责任

在某些情况下,担保人不仅仅是被要求向委托人或受益人传递信息,还要求转递单据.因此在拒付索款要求时,担保人须将单据退还给受益人或持有单据听候其处理(第10条6款);而在赔付时,担保人须将受益人的索款要求书及有关单据转递给其委托人(第21条).拒付时的情况不同,因为担保人必须持有单据听候受益人处理(第10条6款).(十三)规则订立义务和责任的限度

第9条将担保人审核单据的责任限定于以合理的谨慎审核单据,以确定单据表面上是否与保函相符及单单之间是否相符.第11～14条进一步限定了担保人及指示人的义务与责任.第11条规定,担保人和指示人对单据的形式,完整性,准确性,真实性不负责任;对其他人的诚信,行为和疏忽不负责任.第12条规定了担保人对信息传递过程中因丢失延误造成的损失,对电讯传输中造成的残缺差错,对翻译或专用名词解释错误不负责任.第13条解除了担保人对于不可抗力和劳资纠纷造成的后果的责任.然而,第15条规定,如果担保人或指示人未能以诚信原则合理谨慎行事时,不能援引第11条,第12条和第14条免除其责任.但第15条不能延伸适用于第13条所规定的免责范围,因为该条主要涉及的免责情况与诚信和合理谨慎原则无关.(十四)索款要求(DEMANDS)规则D部分论述了有关索款要求这一重要问题,在保留见索即付保函单据化特征和处理迅速特点的同时,还包括了一项防止不正当要求的规定(第20条).索款要求必须于保函到期日或在此之前或失效事件发生前提交.索款要求须与保函条款相符,并符合第20条的单据要求.同样,反担保项下索款要求须与反担保函条款及第20条b款的单据要求相符.第20条规定如下: a)保函项下的任何索赔须采用书面形式并须(在保函可能规定的其他单据之外)附一书面声明(不论包含在索赔书中或包含在随付索赔书的一份或数份在索赔书中提及的独立单据中),说明: ①委托人在相关合同下不履行其责任,或,如为投标保函,违反投标条件;及;②委托人有何种违约.b)反担保项下的任何要求应附有担保人已收到保函项下符合其条款及本条规定之要求书的书面声明.1 c)除非保函条款明确规定将本条a)款排除在外,本条a)款即适用.除非反担保条款明确规定本条b)款排除在外,本条b)款即适用.d)本条不影响第2条b)和c)款,第9条,第11条的适用.第20条a款的作用在于:即使保函只要求提交书面要求,也必须随附有受益人关于委托人违约的声明,并说明委托人违约的内容.声明可包含在要求书内,也可单独出具,但应表明是该要求项下的违约声明,以示两者间的联系.各当事人可自由排除或改动第20条(如放弃对说明委托人违约内容的要求),但任何排除或改动必须在保函条款中定明,不能以保函条款中未提及违约声明或冠之以简单要求保函或见索即付保函来推断出上述的排除或改动.第20条a款谨慎地平衡了受益人与委托人的利益.该条并未要求由第三方出具违约声明书,受益人自己出具即可,这样似乎对不正当要求没有足够的防范,但它反映了这样一种观点,即明知委托人没有违约也不打算要求的受益人更不会轻易人为地制造虚假违约声明.第20条b款要求反担保项下的要求须随附一书面声明,声明担保人已收到符合保函条款及本规则的索款要求.为了使反担保函项下要求有效,随附声明须说明: 1.担保人已收到索款要求;2.索款要求与保函条款相符;和;3.索款要求与本规则相符(即要求提交第20条所规定的受益人的违约声明,保函条款声明排除第20荣者除外).声明中对于这些内容的任何遗漏均将导致反担保函项下索赔的无效,但反担保函条款已明确排除第20条b款者不在此限.然而,指示人与该声明的准确性无关,只要提交了声明,或将声明包含在要求书内即可.这样,第20条对不正当要求提供了某种程度的防范,同时又保障了见索即付保函迅速与简洁的特点.这样既满足了市场的实质性要求,又包括了绝大多数银行开立的见索即付保函.(十五)保函的终止

保函可以以到期,付款,撤销或依法告以终结.索款要求须在保函到期前提出方为有效.第22条涉及保函的失效,规定保函应于特定的日历日(失效日)或手失效事件发生时失效,失效事件是指向担保人提交保函规定的单据,而此类单据一旦提交将导致保函的失效.例如在投标保函的情况下,失效事件可能是用于取代投标保函的履约保函的提交,而在履约保函的情况已失效事件可能是最终接收证明的提交.第22条并未述尽所有规定失效的方法.例如,某一保函可能规定自开立日期后第12个月失效,或提交接受证明后第6个月失效.无论保函正本是否退回(第18条),如保函金额全部付完后,保函将自动失效.保函也能以撤销方式而失效.第23条规定了两种撤销方式:将保函正本退给担保人或提交受益人解除担保人责任的书面声明.但第2 3条并未述尽撤销保函的所有方式,所适用法律也可规定保函撤销的其他方式,如对保函的故意销毁或对保函文句的故意涂抹.四,《见索即付保函统一规则》案例详解

【案例分析】

P与B签订了一份建筑合同,应P要求,G银行开出以B为受益人的保函.保函规定:如果P未能履行上述合同项下的契约责任,我行保证赔付你方之损失,最高金额不超过1000万马克.(In theevent of P defaulting Inperformance of its obligations under the above mentioned contract [the construction contract]we wi11 pay you the amount of your loss up to a maximum of DM 10 million.)请问上述保函属于 URDG适用范围吗

分析:这是一份保证书,担保人的责任取决于委托人的违约,且仅限于受益人实际遭受的损失.所以上述保函不适用于URDG.【案例分析】

案情同上,但保函规定:我们保证凭首次书面要求向你方支付索款要求的金额,最高不超过1000万马克的款项.(We nudetake to pay you on first written demand the amount Specified in Such demand up to a maximum of DM10 million.)请问上述保函属于URDG适用范围吗 分析:这是一个见URDG范畴内真正的见索即付保函,因为付款责任仅仅取决于书面要求文件的提交,支付金额也仅取决于要求书本身和限定最大责任的保函条款.【案例分析】

P与B签订了一份销售货物给B的合同,并按照合同规定,要求G银行开立了一份以B为受益人的保函,以防止P不能在合同规定的装运期内发运与销售合同相符的货物.该保函仅表明其开立与所述销售合同相关,并保证凭首次书面要求向B支付最高不超过5000法郎的款项.P向B发了货,而B却声称P所发货物与合同不符,并且迟装.P对此提出异议.但B凭保函提出要求.G银行并不关心基础销售合同,即使保函中提及该合同也是如此,只要B提交了与保函相符的书面要求,G银行就必须付款.【案例分析】

应合同当事人P的要求,IP银行安排B的当地银行G凭其反担保函开立一份以B为受益人的保函.反担保函规定,当G银行提交书面声明,声明其保函项下量差人已向翼提出要求时,IP银行同意向G银行支付不超过规定最高限额的款项.随后G银行凭反担保函提出要求并提交了所要求的声明.虽然要求出于诚信,但由于B的索款要求不符合保函规定.G银行实际上并未对B产生支付责任.尽管如此,IP银行仍须向G银行付款,因为反担保函的条件已被满足,而 IP银行无需关心 B对G银行提出的要求是否有效.【案例分析】

见索即付保函项下受益人通过电话提出索款要求.这不符合URDG所要求的书面要求形式,除非电话信息能够或并将转变成文字形式.【案例分析】

见索即付保函项下受益人以传真形式提出索款要求.担保人有权拒付,因为尽管传真是一种电子通讯方式,但它未经证实.在这种情况下,通常和适当的做法是要求对传真以可证实的指示加以确认.【案例分析】

G银行开出一份担保P供货的保函.如打算使保函于指定机构出具的质量检验合格证书后失效,保函应规定凭提交指定机构签发的,声明货物符合质量标准的质量检验证明而失效.【案例分析】

G银行开出一份以B为受益人的保函,B将其转让给T,随后T提交了书面要求书及保函规定的其他单据.除非保函或其修改明确声明保函项下索赔权可以转让,G银行无义务付款,因为无论B与T之间的转让有无效力,由T提出要求都不符合保函规定.但不能禁止B提出要求并指示G银行将款项付给T.【案例分析】

G银行开出一份以B为受益人的保函,随后B通过往来银行BB银行向G银行提交了书面要求书及保函规定的其他单据.只要提交的符合保函要求,G银行必须付款,因为BB只是作为B的代理人提出要求,而不是作为受让人行使自己的权利.【案例分析】

G银行开出一份以B为受益人的保函,B将保函项下全部款项让渡给T,B向G银行提出要求,G银行付款,T对B的权利不在URDG范围之内,而应由管辖

T和B之间关系的法律决定.当然,URDG并不排除T宣称根据适用法律可能拥有要求B交还G银行对B作出的任何付款的权利.【案例分析】

P要求其往来银行IP银行通过其当地代理行G银行凭IP银行的反担保函开立一份以B为受益人的保函,IP银行要求G银行开立保函并向其出具了反担保函.在G银行向B开立保函之前,IP银行接到P的指示要求撤销保函,但IP银行在未得到G银行同意之前不能撤销反担保函,G银行尚未开立自己保函的事实与此无关.然而,IP银行应毫不延误地与G银行联系,要求撤销其以前开立保函的指示(假定该指示仍未被执行).如果G银行事实上尚未开出保函,它应当停止开立函并解除IP银行在反担保函项下的责任.【案例分析】

G银行3月l日开立一份以B为受益人的保函,规定于4月1日生效.3月14日委托人P指示银行撤销保函.G银行必须拒绝执行该项指示.保函自3月1日开出后即不可撤销,而保函的生效日,即4月1日代表的可凭保函提出要求的最早日期,但该日期与保函变为不可撤销的时间无关.【案例分析】

P和B签订了一份金额为8亿马克的建筑合同,合同规定预付款为8000万马克,工程进度款项凭建筑师的表明相关阶段完工的进度证明支付.预付款凭预付款保函支付,该保函规定:保函金额随建筑师进度证明的提交及款项的支付依次递减,此规定符合URDG第8条要求.【案例分析】

本例基本情况同上例,只是保函规定保函金额随着委托人第一特定履约阶段的完工按规定金额递减.除非完工可被理解为仅是要求提交证明完工的合理单据(例如建筑师证明),那么,规定的条件就是非单据条件,不符合URDG第8条要求,并同URDG的单据化特征相违背,因为担保人被要求自己去证实相关的工程阶段已实际完工.【案例分析】

保函规定凭首次书面要求及承办工程师签发的违约声明付款.声明是伪造的,但经合理的审核未发现这一非表面问题,担保人在支付之后不承担责任,因为担保人只关心单据与保函表面一致,对单据的真伪并不负责(见URDG第11条).【案例分析】

保函担保一销售合同项下货物的发运.保函规定凭首次书面要求书及验货人签发的说明货物不符合合同规定的证明付款.随后受益人要求时,提交的要求书所引用的合同号与保函规定的相同,但验货人证明却引用了不同的合同号,单据间互不一致,除非委托人同意付款,否则担保人必须拒付.但即使委托人同意付款,担保人仍可拒付.【案例分析】

G银行开立了以B为受益人的保函,随后B提出要求,G银行由于不能确定该要求是否各方面都符合保函条款的要求,在付款前征询其客户P的意见.P正在国外度假,两星期后G银行才与P取得联系.P通知银行拒绝付款,因为他认为要求不符合保函条款.B应有权得到付款.因为付款或拒付的决定应由担保人G银行做出,而不是其客户P,任何拒付必须在合理时间内通知受益人,并且只能依据G银行自己对单据的审核.【案例分析】

B将要求书和辅助单据提交给G银行,G银行以辅助单据与保函条款不符为由拒付.P指示G银行保留单据,因为单据对于P处理他同B的纠纷将有帮助,G银行必须无视这一指示并持有单据听候B的处理.【案例分析】

由G银行开立的以B为受益人的保函规定,凭随附声明委托人违约的工程师证明的首次书面要求付款.该出具的证明实际表示的是委托人未违约,而未字被抹掉了.如果在合理审核的基础上发现这一涂抹是明显的,G银行必须拒付要求.如果G银行作了支付,它就不能依据URDG第11条免责.但如果在合理审核的基础上,该涂抹是不可发现的,G银行支付后可依第11条解除其本身的责任.【案例分析】 由G银行根据委托人P的指示开立的以B为受益人的保函规定凭首次书面要求付款.B在完全知道P已经全部履行了合同项下契约责任的情况下仍提出要求.G银行在不了解B缺少诚信的情况下付了款,G银行对此不承担任何责任.【案例分析】

P要求阿姆斯特丹的IP银行安排通过一家巴林银行开立以B为受益人的最大金额为1200万荷兰盾的保函.IP银行以电讯方式要求

G银行开立最高金额为1200万荷兰盾的保函,但由于传递系统的技术故障,G银行收到的电文中的金额是120万荷兰盾,并以此金额向受益人开立了保函.如果IP银行和G银行均做到了诚信和合理谨慎,他们对该错误都不负责.【案例分析】

R国的客户P要求本国IP银行安排在7天内通过U国银行开立的以U国B受益人的投标保函.IP银行以电传指示在U国的代理行G银行开立保函.由于G银行的雇员罢工,两星期后G银行才开出保函,导致P的投标被B拒绝.IP银行和G银行对P遭受的损失均不负责.【案例分析】 G银行开立保函

10月1日到期.9月15日,受益人提出符合保函条款的要求,但由于政府宣布的紧急状态要求所有银行9月16日停业,造成G银行无法按计划付款.10月10日,紧急状态令取消,银行重新开业.G银行对其不能及时支付不负责任.然而,尽管保函效期此时已过,但受益人仍有权要求支付,因为要求是在保函效期内提出的.【案例分析】

IP银行受P的指示安排B国银行开立最大金额为55万英镑的以B为受益人的保函.IP银行给其在B国的代理行G银行发出了适当的指示,但由于IP银行的电讯传输系统的故障,发出的电文出现了错误,致使G银行收到的电文中金额为55.5万英镑.保函以此金额开立,由于金额与B和P的合同金额不符,B拒绝接受该保函.IP银行在向G银行发送其开立保函的指示时,已经发现其电讯传输系统的问题,但却继续使用该系统,对此错误IP银行不得依URDG第12条免除自己对P的责任.【案例分析】

G银行开立的保函规定书面要求的提交不能迟于1992年11月1日,受益人于9日2日提出要求,但未按URDG第2 0条规定提供有关委托人违约的受益人声明,受益人无权得到付款,因为他既未能符合第20条的规定也未能满足第16条的要求,即索款要求必须与URDG相符.但没有任何理由阻止受益人在11月2日以前任何时间内提交新的符合URDG

要求的索款要求.【案例分析】

保函规定见索即付,金额最高不超过5万元.由于委托人的违约,受益人遭受了20万元的损失,受益人即根据实际受损金额提出要求.这是一个与保函不符的要求,因为它超过了保函规定的最高限额.担保人必须拒付.受益人必须在保函效期内提交与保函相符的要求,或提交总额不超过5万元的多笔要求.【案例分析】

P签订了向B出售设备的合同,合同要求P通过B国的银行开立保函.应P的要求,IP银行要求B国的G银行凭IP银行的反担保函开立以B为受益人的保函,反担保函规定金额不超过10万英镑,凭G银行的首次书面索赔付款.保函开出后G银行在反担保函效期内向IP银行提交了金额为4万英镑的要求书,G银行的要求书附有关于其已收到B的要求,而且要求符合保函条款及URDG第20条要求的声明.G银行提交的要求是有效的.【案例分析】 应P的要求,G银行给B开立了保函,规定见索即付,该保函是担保P向B承建的建筑工程.随后B提交了书面索偿书,随附关于P违约的书面声明,指出 P未能按合同规定如期完工,根据

URDG第21条的规定,G银行将该声明转递给P,P否认声明的准确性.如没有确切的欺诈证据或适用法律允许的其他拒付理由,G银行必须付款,因为根据URDG第2条(b)款的规定,G银行只关心书面违约声明的提交,而非违约事实.【案例分析】

G银行应IP的要求开立以B为受益人的投标保函,保函委托人是投标人P.合同规定中标者必须出具履约保函.随后,B同P签订了合同并在收到履约保函后将投标保函给G银行.这样就使该投标保函由于撤销而失效(尽管该投标保函根据其条款还没有到期),G银行必须毫不延误地通知IP银行,IP银行也必须毫不延误地通知P投标保函已经撤销.【案例分析】

G银行凭IP银行的反担保函开立了以B为受益人的保函,委托人为P,保函规定见索即付,并明确规定于1992年11月30日失效.1992年11月27日B提交了含有违约声明的书面要求书和一份要求将保函效期展延至1993年6月30日以代替付款的声明.G银行将该要求书通知IP银行,IP银行又通知了P,P(与或未与受益人协商)同意展期.G银行依指示将保函展期,以保函修改方式生效.要求书即告失效.【案例分析】

英国的P与法国的B签订了一份建筑合同,合同规定由一家法国银行向B开出一份履约保函.应P的往来银行IP的要求,G银行凭IP银行的反担保函开立了以B为受益人的保函.IP银行的营业地点是英国,而G银行的营业地点在法国.保函与反担保函均未规定适用法律.根据URDG第2 7条规定,G银行开立的保函应由法国法律管辖,IP银行的反担保函属英国法律管辖.上一篇文章： 没有了

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第四篇：《见索即付保函统一规则》与案例分析上

由于1978年制订的《合同担保统一规则》未被广泛接受，导致产生了《见索即付保函统一规则》（URDG）。由曾经非常成功地制定了《取单信用证统一惯例》的国际商会银行技术与实务委员会与国际商业惯例委员会共同组建一联合工作组，起草了新规则。联合工作组对制定新规则做了大量广泛的工作，具体由一起草小组完成规则的制定。最后，新规则由这两个委员会分别于1991年10月和11月开会通过，同年12由国际商会执行委员会批准，并以国际商会第458号出版物于1992年4月出版发行。

一、URDG与其他规则的关系。

1．与《合约保函统一规则》的关系。

1978年国际商会出版的《合约保函统一规则》（国际商会第325号出版物）探索过见索即付保函不公正的索款要求的做法。为此，作为受益人要求权利的一个条件，《合约保函统一规则》通常要求出具法院判决书或仲裁判决书或委托人对索款要求及其余颔写出的同意书。这在客观上是值得称赞的，然而上述要求确实起到了限制接受1978年规则的作用，结果是排除了简单的见索即付的保函业务，此类保函占了银行开立的跟单保函中的绝大多数；另外，虽然要求出具法庭判决书或仲裁判给书是技术上的的单据需要，但这实际上意味着受益人必须对委托人的违约事实进行诉讼或仲裁，这就排除了见索即付保函规定的受益人可以迅速获得货币补偿的机会。

2．与UCP500的关系。

UCP400修订本已经把其适用范围扩大到了备用信用证。从法律观点看，尽管在业务做法上两者还有重大差别，其实备用信用证就是见索即付保函的另一种简单称谓。

从使用上的差异看，UCP比URGD更加适合于备用信用证。

二、见索即付保函概述

（一）见索即付保函的产生

当一企业准备与另一方签订购货或建筑合同时，会希望能得到该方如期履约的保证，尤其在双方首次发生业务关系时更是如此。在以往的国际贸易业务交往中，要求提供现金做保证是很常见的。然而，随着国际贸易的发展，这种保证方式使贸易伙伴难以承受，于是，一种新的更便利的担保形式应运而生，即由银行开出以买方或雇主为受益人的见索即付的书面保证。此类书面保证即现在所称的担保、保函、见索即付保函及备用信用证。从法律角废看，这些名称意义相同。但有一点很关键，即作为现金保证的替代物，见索即付保函的基本功能是向受益人提供针对基础合同另一方的快速金钱补偿。为达此目的，见索即付保函具有了第一性的付款责任和单据化的特征。就是说，与受制于他人之债务或违约的保证书相比，见索即付保函仅凭一份书面要求书及任何保函规定的其他单据即应将款项赔付给受益人。而保证书却要求提供实际的违约证明，并在保函规定最高限额内赔付由于违约而给受益人造成的实际损失。因此，原则上讲，见索即付保函之担保人必须对保函限额内的任何要求付款，而不管委托人是否确实违约及受益人实际所遭受的损失有多大。

（二）见索即付保函的定义

见索即付保函是担保人凭在保函有效期内提交的符合保函条件的要求书（通常是书面形式）及保函规定的任何其他单据支付某一规定的或某一最大限额的付款承诺。该定义的含义比《见索即付保函统一规则》第2条（a）款的定义要略微广一些，该款仅限定于应第三方要求而出具（相对于保函出具人为自己出具）的规定凭书面要求及其他规定单据付款的书面保函。绝大多数见索即付保函规定凭首次书面要求书付款。而不需提交任何其他单据。这也反映了该保函之现金保证的起源及多数业主传统的市场优势地位。

见索即付保函是一种独立的付款保证。尽管该保证旨在保障受益人在基础合同项下不受损失，但它独立于申请人和受益人之间的基础合同，并构成担保人和受益人之间的第一性承诺，该承诺自保函开出后即产生约束力。

尽管见索即付保函的形式和内容各有不同，变化很大，但所有正确开立的保函都必须包含某些关键要素，例如：当事人名称，基础合同引述，保函金额或最大金额及增减条款，付款币别，用于要求减额或失效目的所需提交的单据，有效期或其他有效期规定以及展期条款，保函签发日期。

在直接保函情况下，当事人应明确为委托人、担保人和受益人。在间接保函情况下，保函必须明确委托人、担保人和受益人，而反担保函必须明确委托人、指示人和担保人，也可明确受益人，保函可直接通知或转递给受益人，也可通过通知行，但通知行除了核验保函签字的表面真实性外，并不承担保函项下的任何责任。见索即付保函的核心是其单据特征。保函所确立的权利和责任取决于保函条款及保函规定提交的单据，而不需查明客观事实。

第五篇：建设工程中见索即付履约保函之性质及其效力

建设工程中见索即付履约保函之性质及其效力

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建设工程中见索即付履约保函之性质及其效力

建设工程中普遍存在的银行“见索即付履约保函”之性质及其效力

建筑工程中“见索即付银行保函”，又称无条件履约保函，是指由银行应工程承包方的请求向发包方（业主）出具的、承诺在接到发包人以某种约定的形式通知要求时，即支付一定数额的款项以保证承包方履约的一种保函。发包人向银行发出“索赔通知书”，银行在接到通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。笔者看到的我国“见索即付银行保函”的格式文本如此表述：“本保函的义务是：我行在接到业主提出的因承包人在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知和付款凭证后的天内，在担保金额的限额内向业主支付任何数额的款项，无须业主出具证明或陈述理由。在向我行提出要求前，我行将不坚持要求业主应首先向承包人索要上述款项。我们还同意，任何对合同条款所作的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务”（交通部2003年版《公路工程国内招标文件范本》第10篇第145页“履约担保格式”）。

1、“见索即付银行保函”的法律性质

建筑工程中“见索即付银行保函”，其实质系独立担保的性质。在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的证明文件（有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书），担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，担保人不能以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款（KEITH A.ROWLEY.Anticipatory Repudiation of Letters of Credit[J].SMU Law Review，Vol.56，Fall，2003.P2238，2247—2248）。换言之，基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利（如抵押权）或解除某些责任人的责任（如解除其他担保人的责任）等均不影响保函的效力和履行，担保人仍应依保函的约定承担担保责任（李国安。试析见索即付保函若干法律问题[J].国际金融，1999，（12））。而在传统的从属性担保中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定理由。

可见，独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的，只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务，除非存在受益人明显的欺诈或对有关单证的伪造，否则担保人不得提出除独立保函之外的其他任何抗辩（GERALD MCLAUGHLIN.Remembering the Bay of Pigs： Using Letters of Credit to Facilitate the Resolution of International Disputes [J].The Georgia Journal of International and Comparative Law，Vol.32，Summer，2004.P751）这就是独立担保对传统担保的从属性质的最重大突破。

2、我国《民法通则》、《担保法》、《物权法》等法律，对国内“见索即付银行保函”等独立担保形式的合法性，实际上是持否定态度。

自20世纪80年代以来，我国在国际融资担保实践中已大量存在以独立担保作为保障债权实现的担保方式，但是，在1986年我国颁布的《民法通则》（第89条）仍将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。时隔10年，1995年颁布的《担保法》虽然借鉴了国外担保立法与惯例的先进理念，尤其是注意到1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》对实践中大量存在的独立担保的专门规范，并在立法用词方面为传统、典型的担保方式之外的担保创新实践留下一定的空间，但是在我国这一专门的担保立法中仍未明确把独立担保作为独立的担保方式。我国《担保法》规定的担保方式为典型的担保方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金五种。

我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这一规定展示了我国《担保法》为独立担保所留下的进行司法解释的制度空间，大部分学者甚至认为，这就是法律赋予当事人通过约定改变担