2014年国家司法考试理论法学新增考点分析5篇

第一篇：2014年国家司法考试理论法学新增考点分析

2014年国家司法考试理论法学新增考点分析

新增考点一：坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设

坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，三者之间存在着有机的联系。依法执政是依法治国这一治国方略的具体化,为了进一步落实依法执政,还需要国家机关工作人员始终坚持依法行政。所以,依法治国、依法执政、依法行政,三者相互关联,层层递进。“依法治国需要依法执政的方式来体现,依法执政最重要的是依法行政”。

1、依法治国是我们党顺应时代潮流，把握历史机遇，在我国社会发展的关键时刻，在治国理政方略上作出的重大抉择，实现了我党治国理政的重大转变和历史性飞跃。

2、依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程，既要求坚持科学立法，构建和完善中国特色社会主义法律体系，也要求坚持严格执法，切实做到依法行政；既要求坚持公正司法，维护社会公平正义，又要求坚持全民守法，形成守法光荣的良好氛围，还要求强化监督制约，构建权力制约监督体系与机制。

3、我们党是执政党，坚持依法执政，对全面推进依法治国具有重大作用。要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，把党的领导贯彻到依法治国全过程。各级党组织必须坚持在宪法和法律范围内活动。各级领导干部要带头依法办事，带头遵守法律。各级组织部门要把能不能依法办事、遵守法律作为考察识别干部的重要条件。

4、行政机关是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法。执法者必须忠实于法律，做到“合法行政”、“合理行政”、“程序正当”、“高效便民”、“诚实守信”、“权责统一”。各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐。要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。

5、在全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家这一基本方略的指引下，法治国家、法治政府、法治社会应该是一个统一体，而不是像某些国家，将国家与社会的概念对立起来，或者把国家与政府，又或者政府与社会的概念对立起来，形成一种分裂的关系。在我国，这三者是统一的整体。“合法行政，合理行政，程序正当，高效便民，诚实守信，权责统一”是依法行政的基本要求，也是法治政府建设的基本目标，法治政府是法治国家建设的一部分，是互为补充的，两者是紧密联系，缺一不可的。同时，法治政府的建设若没有法治社会作为依托和支撑，法治政府也只能是空中楼阁。‘一体建设’说明三者都是非常重要的，不存在主次关系，应该协调推进。

第二篇：2011司法考试新增考点、法律法规

2011年司考信息站之新增考点、法律法规最终整理：Arthur 来源：国家司法考试网、法法网、鲤鱼网

2011年国家司法考试新增法律法规解读中华人民共和国村民委员会组织法

【命题角度分析】法官职业道德基本准则中，保证司法公正一章是要点所在，考生要对相关条文予以一定的重视。相关内容比较容易理解，多多熟悉即可解决。

第十六条严格遵守廉洁司法规定，不接受案件当事人及相关人员（中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于

2010年10月28日修订通过）

为适应农村经济社会的深刻变化，特别是城乡户籍制度、农村税费制度改革的不断推进，有必要在总结村民自治实践基础上，对原村委会组织法进行修订。特别是经过７次以上的村委会换届选举，各地探索出了一些能够切实保障村民群众直接行使民主权利的经验和做法，需要以法律的形式把这些好经验好做法固化、深化。村民委员在历年司法考试略有涉及，一般一年最多1-2题，但考虑到今年新修订该法，应当受到考生们的一定程度的重视。

第十一条村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。

村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。

【命题角度分析】村民委员会的选举制度方面较之之前的旧法有一定程度的变化，请考生特别注意对村民委员会选举中的一些数字化规定。

第十三条年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。

村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：

（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；

（三）户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。

已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民，不得再参加其他地方村民委员会的选举。

【命题角度分析】本条规定了具有选举权及被选举权的人选范围，可以单独成为考查的知识点。需要考生给予一定程度的重视。

第二十八条召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。

村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。

属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。

【命题角度分析】本条规定村民小组会议决定作出的方式，并且也规制了相关决定的公示情况。作为新增的内容需要考生重视。

中华人民共和国法官职业道德基本准则

(最高人民法院2001年10月18日发布，2010年12月6日修订后重新发布)修订后的《职业道德准则》，突出“公正、廉洁、为民”司法核心价值观的灵魂和主线地位，调整了内容结构，增加了“忠诚司法事业”、“坚持司法为民”两章；把原有的“遵守司法礼仪”、“加强自身修养”、“约束业外活动”三章，合并调整为“维护司法形象”一章。该法有少量的核心内容仍需要考生予以关注。

第二条法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。

【命题角度分析】“公正、廉洁、为民”居于司法核心价值观的灵魂和主线地位。司法考试可能会在此给大家玩文字游戏，因此考生需要识记该三项内容。

第十条牢固树立程序意识，坚持实体公正与程序公正并重，严格按照法定程序执法办案，充分保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，避免执法办案中的随意行为。的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。

【命题角度分析】本条规定经常用于在小案例中考查，很少直接考法条的原话。考生要学会实际运用。比如怎样的情形应当被认定为是不正当交往。考生可以通过做习题来融会贯通相关内容。

公证员职业道德基本准则

（2011年1月6日中国公证协会修订后重新发布）

2010年12月28日，中国公证协会六届二次理事会通过了修订后的《公证员职业道德基本准则》。从司法考试的角度来讲，历年来法律职业道德部分较少涉及公证员的职业道德，而相对而言法官、检察官职业道德的内容涉及较多。而今年首次将该修订后的《公证员职业道德基本准则》纳入新增法规之中，应当受到考生的重视。被该准则所确立的“忠于法律、尽职履责，爱岗敬业、规范服务，加强修养、提高素质，廉洁自律、尊重同行”的新32字准则”考生应有有所把握。

第五条公证员应当自觉履行执业保密义务，不得泄露在执业中知悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私，更不能利用知悉的秘密为自己或他人谋取利益。

【命题角度分析】公证员也是法律从业人员，他与律师一样，也应当有保密的义务。基于其职务的关系，应当承担相应的责任。

第二十条公证员应当树立廉洁自律意识，遵守职业道德和执业纪律，不得从事有报酬的其他职业和与公证员职务、身份不相符的活动。

【命题角度分析】公证员与法官一样，也有廉洁的要求，但从规则的具体用语来看，明显要比对法官和检查官的相应用语更轻。考生应当注意司法考试可能采取混淆法条的规定方式，将法官和检察官的相关内容安插到公证员身上作为迷惑选项。但考生也不必死记硬背，可以通过轻重的程度来理解记忆。

第二十五条公证员不得从事以下不正当竞争行为：

（一）利用媒体或其他手段炫耀自己，贬损他人，排斥同行，为自己招揽业务；

（二）已支付介绍费、给予回扣、许诺提供利益等方式承揽业务；

（三）利用与行政机关、社会团体的特殊关系进行业务垄断；

（四）其他不正当竞争行为。

【命题角度分析】此部分内容与律师法中的相关内容区别记忆，以免被司法考生的移花接木行为所误导。

涉外民事关系法律适用法

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，20110年10月28日中华人民共和国主席令第36号公

布自2011年4月1日起施行）

2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》，对涉外民事关系的法律适用作了系统的梳理和全新的规定，旨在明确涉外民事关系的法律适用，为解决涉外民事争议，维护当事人合法权益提供了依据。该法的出台讲导致国际私法领域的重大变化。在以往的考试中，《民法通则》涉外篇及其司法解释是国际私法这门学科的绝对重点，每年考查7分左右，占整个国际私法分值的近一半。而如今，《涉外民事关系法律适用法》将取代《民法通则》涉外篇及其司法解释的地位，其凡52条，将考查7至10分，是今后考试当之无愧的第一重点。并且该法的部分内容对比之前的《民法通则》相关内容有比较大的变化，所以考生务必重点复习。

第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

【命题角度分析】区际冲突规范与准据法的确定：即依法应当适用外国法，而该外国不同区域实施不同的法律，如何选择准据法。

一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。

本法第6条说得很清楚，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。大家务必记住，《民通意见》第192条的规定与该条相冲突，故不再适用。

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

【命题角度分析】（1）识别，又称为定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释的过程。识别的过程，应包括两个相互制约和影响的内容：对有关的法律事实或问题进行识别和对冲突规范本身的识别。

（2）识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民商事案件中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定民商事法律关系的准据法。运用冲突规范解决涉外民商事纠纷，一般要经历三个过程：第一是识别，以确定纠纷的范围；第二是运用冲突规范寻找准据法；第三是根据准据法的规定确定当事人的具体权利与义务。识别是必不可少的逻辑前提。

（3）在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据。本法亦如是规定。

第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

【命题角度分析】1．经常居所地

在国际私法上，由于在属人法问题上存在着国籍国法主义和住所地法主义两大对立的学派和两种不同的实践，为了调和两者的矛盾和冲突，居所特别是经常居所地（惯常居所地）作为属人法的连结点或补充连结点受到广泛的重视。在实践中，经常居所地的积极和消极冲突并不重要。因为一个人的居所可以有多个，但一个人的经常居所一般来说在一段时间内只有一个。这样，经常居所地这一连结点的使用避免了居所的积极冲突。而在居所消极冲突情况下，通常由当事人所在地取而代之。我国的《涉外民事关系法律适用法》独树一帜地以经常居所为主要连结点,符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。

2．两点特殊之处：（1）自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。如此规定，主要是为了保护行为相对人的相关权益；（2）自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

3．《民法通则》和《民通意见》的此处规定比较混乱，可以忽略。第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

【命题角度分析】1．结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同。

2．关于结婚的实质条件

结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，《涉外民事关系法律适用法》规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。从适用“当事人共同经常居所地法律”到“共同国籍国法律”，再到“婚姻缔结地法律”，是一个有条件选择的关系。

3．关于结婚的程序条件

缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。《涉外民事关系法律适用法》规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

4．在华结婚的程序要件

中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。办理结婚登记时应提交相应的证件和材料，具体见《婚姻登记条例》第5条。

5．《民法通则》第一百四十七条与之冲突，以本法为准。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

【命题角度分析】本条明确规定了夫妻财产关系的法律适用。夫妻财产关系又称夫妻财产制,是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。《涉外民事关系法律适用法》规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。

【命题角度分析】（1）诉讼离婚案件适用的法律诉讼离婚适用受理案件的法院所在地的法律。（2）诉讼离婚案件的管辖权

①概括规定：根据《民事诉讼法》第22~23条之规定，只要被告在我国有住所或者居所，我国法院就有管辖权；对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如果原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

②具体规定见《民诉意见》第13~16条。

第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

【命题角度分析】遗嘱继承规则的新规定：《法律适用法》没有笼统规定遗嘱继承中的所有问题都适用某一单一法律，而采用分割论的思想，将遗嘱继承中的不同事项（遗嘱方式和遗嘱效力）分别规定不同的法律适用规则。其中，遗嘱方式，采用无条件选择适用的冲突规则，规定只要符合下列三者之一的即为成立：（1）遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律；（2）遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的国籍国法律；（3）遗嘱行为地法律。这意味着立遗嘱的方式可以有多个国家的法律作为参照。遗嘱效力则适用前两个法律中的任何一个均可以。

第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

【命题角度分析】无人继承规则的全面化：旧法只涉及外国人死亡后留在中国境内的财产如何适用法律处置这一种情况，而中国人在国外死亡留下无人继承遗产或外国人在境外死亡留在中国境内的无人继承遗产如何适用法律进行处置都没有规定。新法的规定虽然简单，却涵盖了各种情况，规定一律适用被继承人死亡时的遗产所在地法。但考生需要注意，如果中国与有关国家间有国际条约规定，则根据《民法通则》第142条第2款的规定，应优先适用国际条约。

第四十五条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

【命题角度分析】第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

根据该规定，受害方对其经常居所地法律较为熟悉和了解，适用其经常居所地法一般对其较为有利，但也未必，如果受害方认为侵权人主营业地法对其更有利（如对产品责任规定了更高的赔偿标准）从而希望选择该法律的，法律尊重受害人的选择。

如果侵权人在受害人经常居住地没有从事相关经营活动的，则适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律，这一点类似于消费合同准据法的确定情况。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

【命题角度分析】本条规定了网络侵权的法律适用。网络虚拟空间侵权行为地很难界定，因此为简化法律适用，直接规定适用受害方经常居所地法。

本条中的“其他方式”如何理解？可以理解为书信、贴海报、散发传单等网络以外的各种方式。本条的关键点在于只有侵害的是人格权才按本条确定准据法，侵害非人格权应适用其他关于侵权的法律适用规则。

第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。【命题角度分析】知识产权具有属地性，即一项知识产权能否获得保护、其具体的权利内容只能依赖主张该权利的地点。如一个中国人在中国申请到一项专利，在美国则未必能获得专利，这要取决于该中国人是否到美国申请，并且根据美国法能否获得专利权，即使在美特殊累犯的规定，原来只是针对危害国家安全的犯罪分子，现在扩充到了对实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子；对犯罪时不满十八周岁的不作为累犯；数罪并罚有期徒刑的期限的双重标准；减刑、假释的重要修改；同时一些新的罪名的增加，也给司法考试命题提供了更多更好的命题点，如危险驾驶罪、持有伪造的发票罪、拒不支付劳动报酬罪、组织出卖人体器官罪都是以前在现实生活中经常出现而没有定性的问题，这次做出了具体规定，也给命题人提供了命题空间。

一、第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

【命题角度分析】本条是修正案八对老年人犯罪的关注。在刑事责任方面对“已满七十五岁”的老年人犯罪从宽处理的规定，要注意其主观要件对量刑的影响：已满七十五周岁的老年人如果是过失犯罪，国获得专利，专利的有效期及权利有哪些都要取决于美国法的规定，而非中国法。因此该条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

【命题角度分析】知识产权转让与许可适用是一种交易行为，一般要通过合同来完成。既然是合同，则在法律没有特殊规定时，自然是允许当事人自己选择合同的准据法。如果当事人不约定准据法，法院可以适用特征履行学说来确定与合同有最密切联系的法律。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

【命题角度分析】（1）这条规定的原理与知识产权的地域性密切相关，地域性不仅是权利归属与内容的性质，同时也是救济措施的性质。即知识产权的权利人的权利一旦遭到侵犯，能够获得什么赔偿也取决于权利人起诉或索赔的地点，故适用被请求保护地法律。

（2）同时，本次立法的一大亮点是确立了当事人意思自治在诸多领域的统治地位，在侵权领域同样确立了当事人可以选择法律的规则，只是我国立法将当事人可以选择的范围限制在在法院地法律。

最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定（2010年4月26日由最高人民法院审判委员会第1486次会议通过，自2011年1月1日起施行）

本解释针对涉台民商事案件的审理的法律适用问题做出了细节化的规定，对涉台的特殊性予以明确。本解释内容较少，无特别考查知识点，单独考查的可能性不大。但要注意与其他相关知识点比较考查。为正确审理涉台民商事案件，准确适用法律，维护当事人的合法权益，根据民法通则、民事诉讼法等有关法律，制定本规定。

第一条人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。

根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

第二条台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。

第三条根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。中华人民共和国刑法修正案

（八）我国1997年第八届全国人大第五次会议全面修订了刑法。此后，全国人大常委会又根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定和七个刑法修正案，对刑法作出修改、补充。一些全国人大代表、社会有关方面提出，近年来，随着经济社会的发展，又出现了一些新的情况和问题，需要对刑法的有关规定作出修改。同时，中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改。2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案

（八）》。从整体上讲，本次刑法修订是历次修订动作最大的，共50条，2011年5月1日起生效。

此次修订与前几次修订最大的不同在于不仅仅是对于分则罪名的调整，更有许多总则部分内容的变化，这种变化对于刑法体系本身的影响是根本性的，对于司法考试试题的影响可以说是颠覆性的。如对

应当从轻或减轻处罚；如果是故意犯罪，可以从轻或者减轻处罚。

四、将第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

【命题角度分析】注意死刑缓期执行期满后根据犯罪人不同的表现作出三种不同的处置：减为无期、减为二十五年有期、执行死刑，同时要注意减刑时对刑期的规定。

六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

【命题角度分析】注意累犯从重处罚的例外：一是过失犯罪；二是不满十八周岁的人犯罪。一般累犯的构成要件是：1.实施前后两罪时犯罪人已满十八周岁；2.前后两罪都是故意犯罪；3.前后两罪都被判处有期徒刑以上的刑罚；4.后罪发生的时间在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后五年内。

七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

【命题角度分析】修正案八扩大了特殊累犯的范围。特殊累犯只要求前后两罪的性质是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，对前后两罪判处的刑罚、后罪发生的时间都不作要求。

十、将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

【命题角度分析】注意修正案八对判决宣告前一人犯数罪的并罚提高了有期徒刑的上限，即对判决宣告以前一人犯数罪但没有被判处死刑和无期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的总和刑期在三十五年以上时，酌情决定执行的刑期最高不能超过二十五年。注意修正案八将有期徒刑的上限由20年提高到25年。数罪中附加刑执行标准：种类相同，合并执行；种类不同，分别执行。

十一、将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

“

（一）犯罪情节较轻； “

（二）有悔罪表现；

“

（三）没有再犯罪的危险；

“

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

【命题角度分析】修正案八进一步明确缓刑适用条件，以利于操作。一般缓刑的适用条件：1.适用对象：被被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性条件：犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子；3.实质性条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。缓刑适用的强制性规定是：对不满十八周岁的未成年人和已满七十五周岁的老年人犯罪应当适用缓刑。宣告缓刑时可以根据犯罪情况判令缓刑考验期内的禁止事项，即禁止从事特定活动、进入特定区域、场所和接触特定的人。

十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

“

（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

【命题角度分析】注意本条是为了使刑罚结构更加合理。对无期徒刑和被判处死缓的犯罪分子减刑后实际执行的刑期都做了合理的调整。

十六、将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

【命题角度分析】假释的适用条件包括：1.对象：被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。2.实质性条件：认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险。3.限制性条件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的不得假释。4.执行刑期条件：有期徒刑须执行原判刑期1/2以上；无期徒刑须实际执行13年以上。

二十一、将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”

【命题角度分析】叛逃是指背叛国家、逃奔国外或者是境外的行为，既包括擅自离开国内的工作岗位向国外、境外叛逃，也包括直接在国外的工作岗位向国外、境外的机构、组织叛逃。叛逃无论是主动实施还是在胁迫下被动实施，都不影响本罪的成立。修正案八取消了“危害中华人民共和国国家安全”这一构成要件，就是指国家机关工作人员只要是在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，无论是否危害中华人民共和国国家安全就构成叛逃罪。

二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

【命题角度分析】修正案八对一些严重损害广大人民群众利益的行为，加大惩处力度。将醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪单独列罪，定为危险驾驶罪。注意只要是醉酒驾驶的就构成危险驾驶罪，而飚车等危险驾驶的要情节恶劣才构成犯罪。

二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

【命题角度分析】只要是生产、销售假药的，不管该假药是否足以危害人体健康，也不管生产的假药是否卖出，也不管消费者是否购买，都不影响本罪的成立。修正案八降低了生产、销售假药罪的入罪门槛，使该罪由危险犯变为行为犯。

二十九、将刑法第一百六十四条修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

【命题角度分析】本条规定的是对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。构成本罪要求主观目的是为了谋取不正当利益。修正案八规定了行贿的对象有公司、企业或者其他单位的工作人员和外国公职人员或者国际公共组织官员。对行贿人如果在被追诉前的主动交待行贿行为可以酌情减轻或者免除处罚。

三

十六、将刑法第二百二十六条修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）强买强卖商品的；

（二）强迫他人提供或者接受服务的；

（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”

【命题角度分析】修正案八完善强迫交易罪的规定，加大惩处力度。本罪的行为方式为：以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人进入、退出特定的经营领域的行为。此罪与抢劫罪的界限是行为人是否从事该种经营活动营利并有一定的交易发生。

三

十七、在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”

【命题角度分析】该款是将一些非法买卖人体器官的行为入罪，把原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪加以惩处。注意犯罪行为的方式不同构成不同的罪名：1.组织他人出卖人体器官的，构成组织出卖人体器官罪。2.未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的（摘取不满十八周岁的未成年人的器官的无论是否经过其同意都构成本罪），以故意伤害罪论处；3.违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，定为侮辱尸体罪。

三

十九、将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

【命题角度分析】1.本款规定的盗窃罪的行为方式有：盗窃公私财物，数额较大；多次盗窃；入户盗窃；携带凶器盗窃。2.已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。3.已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属的财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。4.盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪的区别在于：盗窃罪是平和手段，后两者是暴力、胁迫等强制手段。5.盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪的区别在于：盗窃罪违反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盗窃罪与侵占罪的区别在于：是否转移占有。盗窃罪是把他人所有他人占有的财产，通过平和手段，变为自己所有。7.盗窃罪与职务侵占罪的区别在于：是否利用职务便利。8.删除了盗窃罪判死刑的条款。

四

十、将刑法第二百七十四条修改为：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

【命题角度分析】1.在使用暴力威胁的方式敲诈勒索的情况下，本罪与抢劫罪极易混淆，其区别在于敲诈勒索罪不具备“两个当场”，即暴力行为与财物交付都在当场实现。2.在使用虚假的事实敲诈勒索的情形中，本罪极易与诈骗罪混淆，其区别点在于：诈骗是通过欺骗使他人自愿交付财物，而敲诈勒索是通过恐吓迫使他人交付财物。

四

十一、在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

【命题角度分析】本款规定不支付劳动报酬的犯罪，其客观表现为以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。单位也构成本罪的犯罪主体，并且实行“双罚制”。对于不支付劳动报酬的单位或者个人在尚未造成严重后果的情况下，如果能在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任。

四

十九、在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

【命题角度分析】本条增加了负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员在履行职务时的责任，如果发生重大食品安全事故或造成严重后果的，对其进行归责。注意量刑情节不同，徇私舞弊的要从重。

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案

（八）》时间效力问题的解释

本解释共八条，配合《中华人民共和国刑法修正案

（八）》的内容，都需认真掌握。

第一条对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是完善管制刑及缓刑、假释的执行方式的适用。管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。刑法修正案八根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。这也就是说，这些行为管制的措施可以适用于2011月4月30日以前的犯罪。关于刑法的溯及力问题，我国刑法第12采取的是从旧兼从轻原则。这里没有采取从旧的原则，也不是从轻的原则，而是从刑事政策的角度考虑，采取“溯及既往”的原则。针对执行方式在现实当中出现的问题，采取的改善措施，目的是更好的实现刑法。

第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。

被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对是限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑的适用。这里第二款采取的是“溯及既往”的原则。由于刑法采取的是从旧兼从轻原则，包含着保障行为人的自由的观念。作为例外，这里是考虑到实质刑法的目的，使得罪责刑在实质上相符。

第三条被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。

曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

【命题角度分析】这一条针对调整后累犯的适用问题。刑法修正案八对未成年人犯罪予以从宽处理，扩大特殊累犯的范围，加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度。

第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

【命题角度分析】这一条针对自首问题，进一步落实坦白从宽的刑事政策。

第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是自首后又有重大立功的行为。刑法修正案八删去了这种规定。

第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。

【命题角度分析】这一条适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期，实践中有一些犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期较高，如果只判处最高二十年有期徒刑，难以体现罪刑相适应的刑法原则，适当提高这种情况下数罪并罚时有期徒刑的上限。也就是说从2011年4月30日以后，有期徒刑的最高刑为25年。

第七条 2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是实际执行的期限，适用修正前刑法的原因是从旧兼从轻。

第八条 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条

第二款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定。

【命题角度分析】这一条针对完善假释规定，加强对被假释犯罪分子的监督管理的适用时间范围。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

1997年修订的刑法对诈骗类犯罪作出了重大修改，将合同诈骗从普通诈骗中分离出去，另立罪名，同时对8种金融诈骗罪设专节作了集中规定。最高人民法院曾于1996年制定了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，近年来，我国经济社会形势出现了许多新变化，公私财产权益维护方面不断出现新需求。与之相关联，诈骗犯罪活动也出现了许多新手法，造成许多新危害。2010年11月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议、2011年2月21日最高人民法院审判委员会第1512次会议通过了这部司法解释。《解释》共十一条。需重点掌握1、2、3、4、5、6、7、8条。

第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

【命题角度分析】诈骗罪的定罪量刑标准。

第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；

（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

【命题角度分析】从严惩处的诈骗犯罪的具体情形。

第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

【命题角度分析】第4条、第5条从宽处罚的诈骗犯罪的具体情形。

第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

定罪处罚。

第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

【命题角度分析】第5、6条电信诈骗的定罪量刑标准。

第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

【命题角度分析】诈骗共同犯罪的处理原则。

第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【命题角度分析】想象竞合犯的处理。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》自首和立功，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。刑法总则仅用第六十七、六十八两个条文作了原则性规定，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）用七个条文作了细化规定。但近年来新类型“自首”、“立功”时有出现，刑法和《解释》因制定时间早、规定较原则，已不能完全解决新情况、新问题。《意见》是在现行法律框架下对刑法和司法解释的有关规定予以细化、明确和完善，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”刑事政策，进一步提高刑事审判质量和效率，都具有十分重要的意义。《意见》共八条。我们需要着重掌握第 1、2、3、4、5、8条。

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。

交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

【命题角度分析】视为自动投案的情形和不能认定为自动投案的情形。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪

数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

【命题角度分析】“如实供述自己的罪行”几种具体情况的认定。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。

在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案的具体认定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

【命题角度分析】“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的认定。

四、关于立功线索来源的具体认定

犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

【命题角度分析】不能认定为有立功表现的具体情形。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

【命题角度分析】可以认定为“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能认定为协助司法机关抓捕同案犯的情形。

八、关于对自首、立功的被告人的处罚对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。

虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

【命题角度分析】这里着重掌握各种量刑情节：1具有自首或者立功情节的2具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的3在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚

最高人民法院最高人民检察院公安部司法部

关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见为了准确适用法律，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，切实维护社会主义市场经济秩序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部不断加强刑事司法规范建设，先后发布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》等司法解释和其他规范性文件，进一步明确了有关知识产权犯罪的定罪量刑标准，完善了知识产权刑事司法保护规范体系。但盗版、制售假冒伪劣产品在一些地区和领域还比较严重，侵犯知识产权犯罪活动还比较猖狂，并日益呈现出新的变化和特点：网络犯罪突出，作案手段多样，组织化、专业化趋势明显，隐蔽性强，查处难度大等。对于形形色色的侵犯知识产权犯罪活动，实践中普遍反映知识产权保护的相关法律及司法解释规定还不够明确具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。这些问题在一定程度上影响了对侵犯知识产权犯罪及时有效的打击。为此，制定出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

《意见》共十六条，其中第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16条是我们学习的重点。

五、关于刑法第二百一十三条规定的 “同一种商品”的认定问题名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

【命题角度分析】进一步明确了商标犯罪中“同一种商品”、“与其注册商标相同的商标”的认定问题。

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

【命题角度分析】特别掌握“与其注册商标相同的商标”的四种在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以情形。一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出

七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可品价值是否计入非法经营数额的问题以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含届满的除外。加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品【命题角度分析】“未经著作权人许可”的认定。将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问【命题角度分析】非法经营数额的计算可能遇到的情况的处理。

题

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。【命题角度分析】关于销售假冒注册商标的商品犯罪未遂的认定问题和定罪量刑问题。

九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：

（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；

（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；

（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；

（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。【命题角度分析】关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪未遂的认定问题和定罪量刑问题。

十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。【命题角度分析】侵犯著作权罪中“以营利为目的”的情形。

十一、关于侵犯著作权犯罪案件 “未经著作权人许可”的认定问题 “未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。【命题角度分析】“发行”等犯罪构成要件的认定问题。

十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他

人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）

项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

【命题角度分析】通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准。

十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，多次

实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追

诉期限，适用刑法的有关规定，不受前述二年的限制。【命题角度分析】多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题。

十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备

等行为的定性问题明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产

品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

【命题角度分析】共犯问题

十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯

罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

【命题角度分析】犯罪竞合问题的处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见近年来，随着互联网的普及和上网用户的急剧增加，利用网络从

事赌博活动也愈发猖獗。与传统的赌场赌博相比，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资的数额往往很大，其社会危害性也更为严重。尤其是一些不法分子利用互联网大肆组织跨国赌博活动，不仅严重危害青少年身心健康和互联网正常管理秩序，败坏了社会风气，而且导致大量资金非法外流，严重破坏经济秩序，影响社会和谐稳定，人民群众反映十分强烈。为打击网络赌博违法犯

罪活动，2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。共5条，涉及刑法需要掌握的是第1、2两条。

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

作案周期长，案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿，资金返还率低，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映，相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。【命题角度分析】利用互联网、移动通讯终端组织网络赌博活动，构成开设赌场罪的定罪量标准—何为“开设赌场”和量刑标准“情节严重”的界定。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

【命题角度分析】明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务或者帮助，以开设赌场罪的共同犯罪处罚的定罪量刑标准;还明确了应当认定行为人主观上属于“明知”的四种情形。

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

非法集资犯罪活动危害市场经济秩序、损害人民群众利益、影响社会稳定，属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。近年来查处的“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件，涉案金额大，受害人数多，法律适用疑难问题较多。为此，最高人民法院制定出台了本司法解释。共九条，其中，第1、2、4、6、7、8条需要我们重点掌握。

第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

【命题角度分析】该条从正面和反面明确了非法集资的界定标准和特征要件。

第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

【命题角度分析】第2条明确了非法吸收公众存款的具体行为方式

第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

【命题角度分析】第4条明确了集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的具体认定标准，是司考应着重掌握的，正如历年对“挪用公款归个人使用”含义的考查。

第六条未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。个方面予以了细化。同时，并非死刑案件的所有事实都要适用这样的标准，对于条文规定之外的一些不影响定罪量刑的事实，或者对被告人从轻处罚的事实则不需达到这样的证明标准即可予以采信。

第九条经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

【命题角度分析】第6条明确了擅自发行股票、公司、企业债券的具体行为方式。

第七条违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

【命题角度分析】第7条明确了非法擅自募集基金行为的定性为非法经营罪。

第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

【命题角度分析】第8条明确了非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部

关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

(2010年6月13日)法发[2010]20号

随着法治进程的发展，证据的重要性越来越受到关注，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，在一定程度上充实了刑事诉讼的证据规则，但是由于死刑刑罚的不可逆转性，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。为了能从根本上解决这一问题，两高三部发布了这一规定。《办理死刑案件证据规定》分为三个部分：第一部分主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。第二部分规定了证据的分类审查与认定，除了法定的七种证据，还规定了实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。第三部分主要规定了对证据的综合认证，包括如何运用间接证据定案，如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等。

第五条办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。

证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。

【命题角度分析】我国《刑事诉讼法》第162条规定，对被告人作出有罪判决，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。但是这一标准在实践中很难把握。本条文则对“证据确实、充分”这一原则从5 的补正或者作出合理解释的，可以采用:

(一)收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;

(二)收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;

(三)物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;

(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

【命题角度分析】该条文明确规定了对于明显违反法律和有关规定取得的物证和书证，不能作为定案的依据，应当予以排除。这一条文是对以往的非法证据排除理论的重大突破，其将排除的对象扩大到了实物证据。此外，物证和书证的收集程序及方式存在可以补正的瑕疵，通过补正或者作出合理解释可以采用的四种情形也需要注意。

第十二条以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。

处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

【命题角度分析】本条第三款确立了意见证据规则。我国现行《刑事诉讼法》中没有关于意见证据的规定。在办理死刑案件中明确这一证据规则，有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，避免将证人自己的猜测、评论、推断作为其感知的事实，从而对案件事实作出错误判断。

第二十二条对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。

【命题角度分析】被告人庭前供述和辩解出现反复，在庭审中翻供这一情况一直是令司法机关十分苦恼的问题，法律中没有一项明确的规定来应对这种情形的发生，本条则对这一部分进行了补充:（1）被告人在庭前的供述一致，在庭审中翻供的，应当合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，此时可采信庭审中的供述；（2）被告人在庭前的供述一致，在庭审中翻供的，若庭前供述与其他证据能够相互印证，可以采信被告人庭前供述；（3）被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，若庭审中的供述有其他证据佐证的，可以采信庭审中的供述；（4）被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。

第二十四条鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据:

(一)鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;(二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的;(三)鉴定程序、方法有错误的;(四)鉴定意见与证明对象没有关联的;(五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(六)送检材料、样本来源不明

或者确实被污染且不具备鉴定条件的;(七)违反有关鉴定特定标准的;(八)鉴定文书缺少签名、盖章的;(九)其他违反有关规定的情形。

对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

第二十六条勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。

勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

第二十八条具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据:

无利害关系人的证言（3）人口普查登记、无利害关系人的证言（4）必要时，可以进行骨龄鉴定。需要注意的是，如果不能排除证据间的矛盾，无充分证据证明，则不能认定其已满18周岁。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部

关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定

(2010年6月13日)法发[2010]20号

近年来频发的冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。因此，为解决违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生，出台了这一规定。《非法证据排除规定》不仅在实体方面对非法言词证据的内涵和外延进行了界定，还进一步在程序方面规定了具体的操作规程，包括具体审查、排除非法证据的程序、对证据合法性的证明责任、(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

【命题角度分析】以上法条详细规定了对于鉴定意见、勘验检查笔录及视听资料不能作为定案依据的情形，可能单独考查也可能综合考查，应当予以适当关注。

第三十三条没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:(一)据以定案的间接证据已经查证属实;(二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系;(四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑;(五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

【命题角度分析】在司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据而导致无法定案，而本条规定的依靠间接证据定案的规则对解决这一问题有所帮助。间接证据虽然不能独立的、直接的证明案件主要事实，但是将若干间接证据结合起来，构成一个具有内在联系的证据体系，是可以对案件主要事实作出肯定或者否定结论的。

第三十六条在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节:(一)案件起因;(二)被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小;(三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人;(四)被告人平时表现及有无悔罪态度;(五)被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人或者被害人近亲属谅解;(六)其他影响量刑的情节。

既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。

不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。

【命题角度分析】根据条文的规定，在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。且不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重，这不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对严格控制死刑也有重要意义。

第四十条审查被告人实施犯罪时是否已满十八周岁，一般应当以户籍证明为依据;对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满十八周岁的，应认定被告人不满十八周岁;没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。

未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。

【命题角度分析】本条明确了在死刑案件中，对于未满十八周岁的认定标准。一般依以下顺序：（1）户籍证明（2）出生证明文件、证明标准以及侦查人员出庭作证问题。在本规定中，考生应重点关注被告人启动证据合法性调查的初步责任、实物证据的非法排除以及一系列程序的运行。

第五条被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

【命题角度分析】人民法院对于被告人提出的审判前供述的合法性问题应当进行调查。我国的《刑事诉讼法》及相关解释虽然规定了以非法的方法收集的证据不能作为定案的依据，但是并没有规定这一规则在诉讼过程中具体应当如何运行，本规定则弥补了这一不足，改变了以前“有法无程序”的状态。特别需要关注的是，本条文第一次明确了庭审前的非法证据排除程序，即被告人及其辩护人提出供述的合法性问题既可以在开庭审理之前也可以在法庭审理过程中，法院都应当进行调查。

第六条被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

【命题角度分析】虽然关于证据的合法性问题，证明责任应当由控诉方来承担，但是启动证据合法性调查这一程序的初步责任还是在被告人及其辩护人一方，且被告人及其辩护人提出审判前供述的合法性问题时，法庭有权要求其提供相关线索或证据。这一规定的用意在于：首先，被告人若受到刑讯逼供，产生非法证据，其自然有权利提出对这一问题进行调查；其次，对于非法证据排除程序的启动权的行使设置了门槛，以避免被告人恶意拖延时间或不负责任地随意启动对证据合法性的审理程序。

第七条经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

【命题角度分析】在法庭审理中，对于有无刑讯逼供等非法取证行为，控辩双方往往各执一词，查证十分困难。本条明确规定了讯问人员出庭作证问题，这也是重要的新的规定，既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题，这在我国是一项创新。

第十一条对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

【命题角度分析】在刑事诉讼中，公诉机关不但承担提供证据证明被告人犯罪的职责，而且对于被告人所提出的审判前供述的合法性问题同样承担证明责任，在控方不举证或者提供的证据不够确实充分的情况下，其应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果。

第十二条对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

人民检察院经审查，有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者办案人员利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，且已采取刑事拘留等强制措施或者搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施，尚未提请批准逮捕或者移送审查起诉的，经检察长批准，应当要【命题角度分析】救济程序的完备是对权利行使的有力保障，本条规定的救济措施是非法证据排除规则的重要组成部分。在司法实践中，经常发生人民法院与当事人意见不一致的情况，在当事人对于一审法院的处理不满的时候，提供一个申诉渠道对当事人的权利予以救济是十分必要的。考生需要注意的是，第二审法院仍然能对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。

第十四条物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

【命题角度分析】《刑事诉讼法》中并没有规定对于非法获取的实物证据的排除，而在本规定条文中，对于物证和书证在规定了可补正的救济之外，也规定了可以通过自由裁量的方式对非法取得的物证和书证予以排除。

最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）

(2010年7月26日发布 2010年10月1日起施行)高检会[2010]5号

人民检察院享有立案监督权，但是由于现有的法律规定不够明确、具体，致使人民检察院在刑事立案监督工作中遇到了一些问题，如对侦查机关刑事立案情况信息不畅；对不应当立案而立案的情形，能否监督、如何监督等缺乏具体的依据，使得人民检察院的立案监督权无法切实发挥作用。而本规定的施行则对这一问题的解决有所帮助。考生需要重点关注以下几个方面的内容：其一，公安机关与检察机关建立刑事案件信息通报制度，有条件的地方建立刑事案件信息共享平台；其二，对公安机关不应当立案而立案的监督程序；其三，公安机关的救济途径。

第四条被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。

人民检察院发现公安机关可能存在应当立案侦查而不立案侦查情形的，应当依法进行审查。

【命题角度分析】人民检察院对公安机关享有立案监督权。人民检察院立案监督的线索来源有以下几个方面：（1）被害人及其法定代理人、近亲属投诉的；（2）行政执法机关提出的；（3）人民检察院自行发现的。在这三种情形下，人民检察院应当依法审查。

第五条人民检察院对于公安机关应当立案侦查而不立案侦查的线索进行审查后，应当根据不同情况分别作出处理:(一)没有犯罪事实发生，或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，及时答复投诉人或者行政执法机关;(二)不属于被投诉的公安机关管辖的，应当将有管辖权的机关告知投诉人或者行政执法机关，并建议向该机关控告或者移送;(三)公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理;(四)有犯罪事实需要追究刑事责任，属于被投诉的公安机关管辖，且公安机关已作出不立案决定的，经检察长批准，应当要求公安机关书面说明不立案理由。

【命题角度分析】依据《刑事诉讼法》第78条的规定，人民检察院对公安机关享有立案监督权，有权要求公安机关说明不立案的理由。本规定明确了这一权利的行使范围，即人民检察院在受理被害人或者行政单位的投诉后，不应该不加区别地一概向公安机关发出说明不立案理由通知书，而是先要对投诉的形式要件和实质内容进行审查，使一部分不符合条件的投诉以其他方式妥善处理，对符合条件的投诉则启动立案监督程序。

第六条人民检察院对于不服公安机关立案决定的投诉，可以移送立案的公安机关处理。

求公安机关书面说明立案理由。

【命题角度分析】人民检察院的立案监督权不仅表现为对应当立案而不立案的监督，还表现为对公安机关不应当立案而立案的监督。但是，不同于对不立案的监督，对公安机关的立案监督的重点在于那些明显违反法律规定不应立案的情形，即除了有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者办案人员利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形，且已采取刑事拘留等强制措施或者搜查、扣押、冻结等强制性侦查措施，尚未提请批准逮捕或者移送审查起诉的，才应当要求公安机关说明立案理由，而对于其他一般执法不规范的情形，则可以移送立案的公安机关处理。要求公安机关说明立案理由的情形应当牢记。

第十条公安机关认为人民检察院撤销案件通知有错误的，应当在五日以内经县级以上公安机关负责人批准，要求同级人民检察院复议。人民检察院应当重新审查，在收到《要求复议意见书》和案卷材料后七日以内作出是否变更的决定，并通知公安机关。

公安机关不接受人民检察院复议决定的，应当在五日以内经县级以上公安机关负责人批准，提请上一级人民检察院复核。上级人民检察院应当在收到《提请复核意见书》和案卷材料后十五日以内作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

上级人民检察院复核认为撤销案件通知有错误的，下级人民检察院应当立即纠正;上级人民检察院复核认为撤销案件通知正确的，下级公安机关应当立即撤销案件，并将《撤销案件决定书》复印件及时送达同级人民检察院。

【命题角度分析】人民检察院认为公安机关立案或者不立案理由不成立的，可以通知公安机关立案或者撤销案件。根据本条的规定，公安机关认为撤销案件通知有错误的，可以（1）经上级批准，要求同级检察院复议；（2）对复议结果不服的，可以经上级批准，提请上级检察院复核。检察院复议和复核的期间也需要注意。

最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定

(2010年10月1日)高检会[2010]6号

在审查逮捕阶段，核实犯罪事实和证据对于批准或不批准逮捕决定的做出至关重要，而犯罪嫌疑人的供述是证明犯罪事实最直接的证据，因此在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人十分必要。然而在实践中却很少讯问，除了审查逮捕阶段时间较短，开展讯问费时费力以外，法律规定的不明确也是一项十分重要的原因。《规定》明确要求“人民检察院办理审查逮捕案件，必要时应当讯问犯罪嫌疑人，公安机关应当予以配合。”同时辅以一系列的配套程序，致力于保证审查逮捕质量，切实维护犯罪嫌疑人的合法权益。在司法考试的复习中，应牢记应当讯问犯罪嫌疑人的四种情形和对特殊犯罪嫌疑人的特殊规定，此外，视频讯问作为一个创新的亮点也应适当关注。

第二条人民检察院审查逮捕，对下列案件应当讯问犯罪嫌疑人：

（一）犯罪嫌疑人是否有犯罪事实、是否有逮捕必要等关键问题有疑点的，主要包括：罪与非罪界限不清的，是否达到刑事责任年龄需要确认的，有无逮捕必要难以把握的，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或者违背常理的，据以定罪的主要证据之间存在重大矛盾的；

（二）案情重大疑难复杂的，主要包括：涉嫌造成被害人死亡的故意杀人案、故意伤害致人死亡案以及其他可能判处无期徒刑以上刑罚的，在罪与非罪认定上存在重大争议的；

（三）犯罪嫌疑人系未成年人的；

（四）有线索或者证据表明侦查活动可能存在刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为的。

对被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问的，应当送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌疑人填写后及时收回审查并附卷。犯罪嫌疑人要求讯问的，一般应当讯问。

【命题角度分析】本条规定了在审查逮捕阶段，人民检察院必须讯问犯罪嫌疑人的四种情形，这是需要考生牢记的。首先，面对一些在关键问题上有疑点的案件，检察机关通过讯问犯罪嫌疑人，可以查清和消除矛盾和疑点，准确做出捕与不捕的决定，防止错捕的发生；其次，在重大疑难复杂案件中，罪与非罪认定存在重大争议的情况下，人民检察院通过讯问犯罪嫌疑人来审查案件，核实证据，正是“审查逮捕”这一司法审查的应有之义；再次，基于对未成年人的特殊保护，应当允许并组织公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人就量刑问题发表量刑意见。二是规定了相对独立的量刑程序。如在法庭调查阶段，可先就定罪事实和证据进行法庭调查，再就量刑事实和证据进行法庭调查。这些规定，对我国的量刑程序性问题有了约束，有利于维护程序正义。需要注意的是，《量刑程序意见》最大的亮点在于首次明确了检察机关提出量刑建议的时间、量刑建议的内容、量刑建议的方式以及量刑建议的变更问题，细化了程序性规定，为规范量刑建议权的行使提供了依据。

第三条对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。

审查逮捕阶段的讯问是必要的；最后，审查逮捕是侦查监督工作的重要组成部分，在可能存在刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为的案件中，讯问犯罪嫌疑人有利于及时发现并纠正侦查活动中的违法行为。此外，“对犯罪嫌疑人要求讯问的应当讯问”这一规定切实地保障了犯罪嫌疑人的陈述权，体现了刑诉中的辩论原则。

第三条讯问犯罪嫌疑人时，检察人员不得少于二人，且其中至少一人具有检察官职务。

【命题角度分析】讯问犯罪嫌疑人时至少应有一人具有检察官职务，这是一个小的知识点，可能会在选择题的选项中附带提到，记住即可。

第九条检察人员讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知其监护人到场，并告知监护人依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。无法通知监护人或者经通知未到场，或者监护人具有有碍侦查的情形而不通知的，应当记录在案。

【命题角度分析】对于未成年犯罪嫌疑人，除了依据本规定第二条的规定，人民检察院审查逮捕时必须讯问之外，讯问未成年犯罪嫌疑人时还应当通知其监护人到场。对于后者，在《刑事诉讼法》中并没有作出硬性的规定，但是《未成年人保护法》和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》则有明确的规定。当然，考虑到实践中的复杂情况，同时又规定了“无法通知监护人或者经通知未到场，或者监护人具有有碍侦查的情形而不通知的，应当记录在案。”

第十条犯罪嫌疑人系聋、哑人或者不通晓当地通用语言文字的少数民族、外国籍人等，人民检察院应当为其聘请通晓聋、哑手势或者当地通用语言文字，且与本案无利害关系的人员进行翻译。翻译人员应当在讯问笔录上签字。

【命题角度分析】对特殊犯罪嫌疑人的特殊规定，目的在于保护特殊犯罪嫌疑人陈述的权利。适当注意特殊犯罪嫌疑人的范围及对翻译人员无利害关系的要求即可。

第十三条犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，检察人员应当认真审查。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。

【命题角度分析】逮捕是最严厉的强制措施，为了保证逮捕的准确适用，检察机关审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人，听取其申辩和委托律师的意见十分必要。建立审查逮捕阶段听取律师意见的机制，符合对逮捕羁押进行司法审查的发展方向，对保证正确作出审查逮捕决定具有积极的意义。《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。由于律师对法律比较熟悉，在审查逮捕阶段律师提出意见的，检察人员应当认真审查，必要时应当面听取其意见，这有助于检察机关把好批捕关，避免冤案错案的发生，确保无罪的人不受追究。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部

关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）

(2010年9月13日发布 2010年10月1日起施行)法发[2010]35号

《量刑程序意见》的出台是我国刑事司法改革中量刑规范化改革的阶段性重大成果。其旨在通过将量刑程序纳入到刑事诉讼活动中作为一个相对独立的程序，公开量刑过程，实现公正目的。《意见》主要从两个方面对量刑程序予以了完善：一是明确了量刑建议权。法院

人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。

量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。

【命题角度分析】公诉人拥有量刑建议权，且量刑建议一般应当具有一定的幅度。本条第一款是《意见》的突出亮点之一，其使检察机关的量刑建议权回归了其诉讼意义，明确了量刑建议是公诉权的一个组成部分，是公诉机关就个案中被告人的量刑问题所提出的诉讼主张，这种诉讼职能第一次在立法文件中明确出现。本条第二款明确了公诉机关提出量刑建议的两种形式：（1）在通常情况下，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。需要注意的是，对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。在“不派员出席法庭”和“简易程序案件”同时具备的情况下，“应当”制作量刑建议书。（2）在某些具体案件中，可在公诉意见书中提出量刑建议而不必单独成文，这是一种补充方式。此外，对量刑建议书中应当载明的事项也需有所了解。在量刑建议书中，应当明确出具该量刑建议的理由及依据。

第四条在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。

【命题角度分析】在人民检察院享有量刑建议权的同时，当事人和辩护人、诉讼代理人也有权提出量刑意见，这是量刑辩护权的体现。

第六条对于公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。

【命题角度分析】对于指定辩护，《刑事诉讼法解释》37～38条规定了三种应当指定辩护和七种可以指定辩护的情形，而对于38条中规定的公诉人出庭的案件，被告人因家庭困难等原因没有辩护人的情况，实践中法院一般不主动指定。本条扩大了可以指定辩护的范围，增加了一种人民法院可以指定辩护的情形，其需要的条件有：（1）公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件；（2）被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的。这一规定保障了被告人的良性辩护的权利。

第七条适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。

第八条对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。

【命题角度分析】第七条和第八条应当联系对比记忆，注意在具体案件中要分清况做决定。

第九条对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。

【命题角度分析】本条规定了被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的情况下是否还需要对量刑事实进行法庭调查和进行量刑辩护的问题。通过本条可以明确，即使被告人不认罪或者辩护人做了无罪辩护，在法庭调查阶段，对于量刑事实同样应当调查。在法庭辩论阶段关于定罪问题辩论结束后，仍然可以针对量刑问题进行辩护。

第十二条在法庭审理过程中，审判人员对量刑证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院应当补充调查核实有关证据，必要时可以要求侦查机关提供协助。

【命题角度分析】在法庭审理过程中对量刑证据有疑问的时候，人民法院可以宣布休庭，对证据进行调查核实，人民法院、人民检察院和公安机关都可以调查核实有关证据。

最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见

(2010年12月28日)法发[2010]61号

为进一步明确上级人民法院在审判业务上对下级监督指导的范围与程序，构建科学的审级制度，保障各级人民法院依法独立公正行使审判权，最高人民法院制定了本意见。其主要包括6项内容：一是强调上级法院应依法对下级法院的审判工作进行监督；二是明确上级法院对下级法院审判工作进行指导的范围与方式；三是对案件请示做法进行了诉讼化改造；四是明确了上级法院对特定类型案件提级管辖的权力；五是规范了发回重审程序；六是进一步规范了高级法院发布审判指导文件的程序和内容。

第三条基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的下列第一审案件，必要时可以根据相关法律规定，书面报请上一级人民法院审理：

（1）重大、疑难、复杂案件；（2）新类型案件；

（3）具有普遍法律适用意义的案件；

（4）有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件。

【命题角度分析】本条规定了基层人民法院和中级人民法院可报请上一级人民法院审理的案件范围：（1）重大、复杂、疑难案件。“重大”包括社会关注度较高、有重大影响力的案件，如涉及食品安全、公共卫生、环境污染、重大灾害等案件。“复杂”、“疑难”一般是指案件事实、法律关系等错综复杂，或者对适用法律分歧较大的案件。（2）新类型案件。随着社会、科技、文化的迅速发展，产生的一些新类型案件。如涉及电子货币、游戏装备、“微博”侵权、转基因、克隆纠纷，下级法院认为很难把握标准、尺度，有必要由上一级法院审理的案件。（3）具有普遍法律适用意义的案件。某些案件，法律适用不统一。如酒店免费停车场的“保管”义务问题。上级法院可以通过提审这类案件，统一类似问题的法律适用。究竟什么样的案件具有“普遍法律适用意义”，由上级法院结合审判实际，综合个案案情斟酌确定。（4）有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件。包括当事人与相关法院或法院负责人有利益关联、案件与当地存在重大利益冲突、地方行政机关干预法院审判等情形。上级人民法院可在审查移送审理请求后，决定是否受理下级人民法院移送的案件。这样一方面可以避免过多案件涌向上级人民法院，另一方面也可以使各类案件在诉讼渠道内解决，充分保障当事人的诉讼权利。

第六条第一审人民法院已经查清事实的案件，第二审人民法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。

第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。

第七条第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。

【命题角度分析】规范发回重审程序，是完善上下级人民法院审判业务关系的一项重要内容。第6～7条规定了第二审人民法院将案件发回重审的必要条件及其限制。根据规定，第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次，这样就避免了案件久拖不决现象的出现。此外，第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书内详细阐明发回重审的理由及法律依据。

第八条最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。

第九条高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。

高级人民法院制定审判业务文件，应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。

【命题角度分析】《规定》按不同法院层级，分类列举了上级人民法院进行审判指导的方式。其中，最高人民法院和高级人民法院对下级法院的指导方式的差异应予以重点关注。最高人民法院的指导方式包括：审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训。高级人民法院的指导方式包括：审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训。需要注意的是，高级人民法院无权发布司法解释和指导性案例。

最高人民法院

关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定

(2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过

2011年4月25日公布

自2011年5月1日起施行)法释[2011]8号

限制减刑制度是刑法实体法的变动引起程序法变动的范例，为正确适用《中华人民共和国刑法修正案

（八）》关于死刑缓期执行限制减刑的规定，最高人民法院根据刑事诉讼法的有关规定，结合审判实践，就相关案件审理程序的若干问题出台了本规定。考生对于高院和最高院对案件的审理和复核的处理结果应当关注。

第三条高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当，但判决限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑。

【命题角度分析】对于判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，高院认为死缓并限制减刑不当的，可以直接改判。“审理”针对的是上诉或者抗诉的案件，而“复核”针对的是没有上诉和抗诉的案件。

第四条高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，认为应当限制减刑的，不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。

【命题角度分析】对于判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，无论是审理上诉案件还是复核没有上诉和抗诉的案件，都不得直接改判限制减刑；对于检察院抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制，因而仍可改判限制减刑。

第五条高级人民法院审理判处死刑的第二审案件，对被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第五十条第二款的规定，可以同时决定对其限制减刑。

高级人民法院复核判处死刑后没有上诉、抗诉的案件，认为应当改判死刑缓期执行并限制减刑的，可以提审或者发回重新审判。

【命题角度分析】（1）审理上诉或抗诉案件时可将死刑改判为死缓并限制减刑；（2）复核没有上诉和抗诉的案件，既可以提审以将死刑改判为死缓并限制减刑，又可以发回原审法院审重审并指示其改判死缓并限制减刑。

第六条最高人民法院复核死刑案件，认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，对其中部分被告人改判死刑缓期执行的，如果符合刑法第五十条第二款的规定，可以同时决定对其限制减刑。

【命题角度分析】（1）最高法院复核死刑案件时，如果只有一名死刑犯，不可直接改判死缓并限制减刑，只能裁定不予核准死刑，并撤销原判发回重审，再指示下级法院改判死缓并限制减刑；（2）如果一案中不止一人被判死刑，最高人民法院对其中部分人改判死缓的，若同时符合刑法50条第2款的规定，可以直接改判为死缓并限制减刑。中华人民共和国国家赔偿法

该法的相关规定在之前众合的相关图书中已有详细讲解，请读者参阅众合教育版的法律法规汇编和重点法条解读，此处不再详细列举。最高人民法院关于适用《中华人民共和国国家赔偿法》若干问题的解

释

（一）（2011年2月14日由最高人民法院审判委员会第1511次会议通过自2011年3月18日施行）

法释〔2011〕4号

随着国家赔偿法的出台，关于其具体条文的规定在实际操作中如何适用等问题随之而来。该解释最大的特色是体现了有利于保护受害人获得国家赔偿的原则。侵权行为是构成国家赔偿责任的最为主要的要件，因此最应当注意的是关于时效的规定，希望大家将本解释和国家赔偿法结合起来复习，注意本解释中具体的时间点的起算。

为正确适用2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修正的《中华人民共和国国家赔偿法》，对人民法院处理国家赔偿案件中适用国家赔偿法的有关问题解释如下：

第一条国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用修正的国家赔偿法。

第二条国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一的，适用修正的国家赔偿法：

（一）2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的；

（二）赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。第三条人民法院对2010年12月1日以前已经受理但尚未审结的国家赔偿确认案件，应当继续审理。

第四条公民、法人和其他组织对行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关在2010年12月1日以前作出并已发生法律效力的不予确认职务行为违法的法律文书不服，未依据修正前的国家赔偿法规定提出申诉并经有权机关作出侵权确认结论，直接向人民法院赔偿委员会申请赔偿的，不予受理。

第五条公民、法人和其他组织对在2010年12月1日以前发生法律效力的赔偿决定不服提出申诉的，人民法院审查处理时适用修正前的国家赔偿法；但是仅就修正的国家赔偿法增加的赔偿项目及标准提出申诉的，人民法院不予受理。

第六条人民法院审查发现2010年12月1日以前发生法律效力的确认裁定、赔偿决定确有错误应当重新审查处理的，适用修正前的国家赔偿法。

第七条赔偿请求人认为行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有修正的国家赔偿法第十七条第（一）、（二）、（三）项、第十八条规定情形的，应当在刑事诉讼程序终结后提出赔偿请求，但下列情形除外：

（一）赔偿请求人有证据证明其与尚未终结的刑事案件无关的；

（二）刑事案件被害人依据刑事诉讼法第一百九十八条的规定，以财产未返还或者认为返还的财产受到损害而要求赔偿的。

第八条赔偿请求人认为人民法院有修正的国家赔偿法第三十八条规定情形的，应当在民事、行政诉讼程序或者执行程序终结后提出赔偿请求，但人民法院已依法撤销对妨害诉讼采取的强制措施的情形除外。

第九条赔偿请求人或者赔偿义务机关认为人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定存在错误，依法向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉的，不停止赔偿决定的执行；但人民法院赔偿委员会依据修正的国家赔偿法第三十条的规定决定重新审查的，可以决定中止原赔偿决定的执行。

第十条人民检察院依据修正的国家赔偿法第三十条第三款的规定，对人民法院赔偿委员会在2010年12月1日以后作出的赔偿决定提出意见的，同级人民法院赔偿委员会应当决定重新审查，并可以决定中止原赔偿决定的执行。

第十一条本解释自公布之日起施行。

最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定

（2011年2月28日最高人民法院审判委员会第1513次会议通过 2011年3月17日公布自2011年3月22日施行）法释〔2011〕6号

本司法解释增加了《国家赔偿法》没有规定的很多内容，包括委托代理人的规定、回避的规定、举证责任的明确、赔偿委员会审理程

序中应当中止审理或终结审理的情形等。这也会成为今年司法考试中国家赔偿法部分的重要考点。

第八条审判人员有下列情形之一的，应当回避，赔偿请求人和赔偿义务机关有权以书面或者口头方式申请其回避：

（一）是本案赔偿请求人的近亲属；

（二）是本案代理人的近亲属；

（三）与本案有利害关系；

（四）与本案有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

【命题角度分析】本司法解释增加了《国家赔偿法》没有的关于回避的规定。

第十二条赔偿请求人、赔偿义务机关对自己提出的主张或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。有国家赔偿法第二十六条第二款规定情形的，应当由赔偿义务机关提供证据。

没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。

【命题角度分析】本条在《国家赔偿法》规定的基础上进一步明确了赔偿委员会审理程序中举证责任的分担及不完成举证责任的法律后果，规定赔偿请求人、赔偿义务机关对自己提出的主张或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。

第十七条有下列情形之一的，赔偿委员会应当决定中止审理：

（一）赔偿请求人死亡，需要等待其继承人和其他有扶养关系的亲属表明是否参加赔偿案件处理的；

（二）赔偿请求人丧失行为能力，尚未确定法定代理人的；

（三）作为赔偿请求人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）赔偿请求人因不可抗拒的事由，在法定审限内不能参加赔偿案件处理的；

（五）宣告无罪的案件，人民法院决定再审或者人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；

（六）应当中止审理的其他情形。

中止审理的原因消除后，赔偿委员会应当及时恢复审理，并通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关。

【命题角度分析】注意复习本条规定的应当中止审理的六种情形和下一条规定的应当终结审理的四种情形。

第十八条有下列情形之一的，赔偿委员会应当决定终结审理：

（一）赔偿请求人死亡，没有继承人和其他有扶养关系的亲属或者赔偿请求人的继承人和其他有扶养关系的亲属放弃要求赔偿权利的；

（二）作为赔偿请求人的法人或者其他组织终止后，其权利义务承受人放弃要求赔偿权利的；

（三）赔偿请求人据以申请赔偿的撤销案件决定、不起诉决定或者无罪判决被撤销的；

（四）应当终结审理的其他情形。

第十九条赔偿委员会审理赔偿案件应当按照下列情形，分别作出决定：

（一）赔偿义务机关的决定或者复议机关的复议决定认定事实清楚，适用法律正确的，依法予以维持；

（二）赔偿义务机关的决定、复议机关的复议决定认定事实清楚，但适用法律错误的，依法重新决定；

（三）赔偿义务机关的决定、复议机关的复议决定认定事实不清、证据不足的，查清事实后依法重新决定；

（四）赔偿义务机关、复议机关逾期未作决定的，查清事实后依法作出决定。

第二十条赔偿委员会审理赔偿案件作出决定，应当制作国家赔偿决定书，加盖人民法院印章。

【命题角度分析】结合前一条，为了区别赔偿委员会就程序方面的有关事项所作决定和对实体问题所作决定，本司法解释规定赔偿委员会对于不予受理、驳回申请、准许或者不准许撤回赔偿申请的，制作决定书；对于赔偿请求人的赔偿申请作出赔偿或不予赔偿决定的，制作国家赔偿决定书。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通

知

（2010年6月30日）法发〔2010〕23号

《侵权责任法》作为一部很重要的民事法律在实施后一定会遇到本《规定》对于旅行社擅自转让旅游者的后果作出了规定：第一，旅游者可以要求与旅行社解除旅游合同，或者要求旅行社承担违约责任；一些实际问题。本通知主要是依据我国《立法法》中关于“法不溯及既往”的原则，对《侵权责任法》施行后，新旧法适用的衔接问题做了说明。

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下：

一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。

二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。

三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。

最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（2010年9月13日由最高人民法院审判委员会第1496次会议通过，2010年10月26日公布，自2010年11月1日起施行）法释〔2010〕13号

随着旅游业迅猛发展，在旅游市场上旅游经营者损害旅游者利益的情况时有发生，伴随旅游业的发展而产生的大量旅游纠纷形成诉讼进入司法领域。旅游纠纷涉及了合同法、侵权责任法、消费者权益保护法以及诉讼法等众多法律规定，本《规定》并非专门针对哪一部法律所作的司法解释，而是就人民法院在审理旅游纠纷案件时，如何对案件进行处理所作的具体规定。本规定适用的范围很广泛。包括旅游者与旅游经营者之间发生的纠纷，也包括旅游者与旅游辅助服务者之间发生的纠纷。

考生应当重点关注本《规定》中对于纠纷出现后，各种不同情况下关于旅游者、旅游经营者、旅游辅助服务者和第三人的诉讼地位和责任承担的规定。这些规定对责任承担的分配很细致，司法考试很容易针对某一条的具体规定设置题目。

第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。

因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。

【命题角度分析】安全保障义务是旅行社应尽的法定义务，《侵权责任法》第37条对此都有明确的规定。本条中讲安保义务的程度分为两种情况：第一种，在旅游服务中，旅行社首先必须确保旅游产品和服务是安全的，否则一旦出现旅游者人身财产安全事故，旅行社就可能承担赔偿责任。第二种，侵权责任人是属于旅游合同之外的第三人，旅游者人身财产损害应当由第三人（侵权人）承担责任，但如旅行社未尽安全保障义务也必须承担相应的补充责任。

第十条旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。

旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

【命题角度分析】旅游者和旅行社签订旅游合同后，组团旅行社将旅游者“倒卖给”其他的旅行社的现象十分常见，针对此种现象，第二，如果旅游者怠于行使合同解除权，但在旅游行程中权益受到损害，签约旅行社和实际提供服务的旅行社将承担连带责任。

第十三条因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。

因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。

【命题角度分析】不可抗力是法定的免责条款，相关法律都有明确的规定，在此基础上，本法条扩大了旅行社、旅游辅助服务者的免责事由，只要是不可归责于旅行社、旅游辅助服务者的客观原因导致合同不能履行，旅行社和旅游者都可以解除旅游合同，旅行社可以免责，不承担违约责任。近期日本地震发生所导致赴日旅游合同的解除，正好可以适用本条的规定。

第十四条因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。

旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。

【命题角度分析】旅游者一般都要求组团旅行社承担赔偿责任。但假如旅游辅助服务者没有履行法定的安全保障义务，给旅游者人身财产造成损失的，旅游者愿意向旅游辅助服务者追究法律责任，法院应予支持，并且在此种情况下，旅游经营者对旅游辅助服务者的选择负有义务。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者可以请求旅游经营者承担相应补充责任。

第十七条旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。

旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。

【命题角度分析】旅游经营者、旅游辅助服务者的欺诈行为，不仅属于严重违约，而且违反诚实信用原则，如果对于旅游者遭受的损失，仅赔偿旅游门票、交通费等损失，则很难弥补旅游者的损失，也不足以警示违约方，此种情况下，可依照本条的规定，旅游经营者应双倍赔偿旅游者的损失。

第十八条因飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误，导致合同不能按照约定履行，旅游者请求旅游经营者退还未实际发生的费用的，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

【命题角度分析】公共交通是面向社会不特定公众的，并非单纯为旅游者服务。公共交通工具延误，让旅游经营者承担赔偿责任，无疑对其很不公平，但如果因为公共交通工具的延误导致旅游行程的缩短，旅游经营者应当退还旅游者相应的费用。需要注意的是仅是由于旅游经营者无法控制的公共交通工具的延误免其责，如果是旅游经营者可以控制的旅游车的延误，则旅游经营者不能免除责任。

第二十二条旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管的行李物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损失的，人民法院应予支持，但下列情形除外：

（一）损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的；

（二）损失是由于不可抗力、意外事件造成的；

（三）损失是由于旅游者的过错造成的；

（四）损失是由于物品的自然属性造成的。

【命题角度分析】本条将旅游者的行李物品分为随身携带的行李物品和旅行经营者或者旅游辅助服务者商代为保管的行李物品两部分。旅游者应当妥善保管其随身携带的行李物品，这些行李物品损毁

或者灭失，旅行经营者或者旅游辅助服务者不承担赔偿责任。旅行经营者或旅游辅助服务者保管的行李物品，按照《合同法》中有关保管合同的规定处理，旅行经营者或旅游辅助服务者必须妥善保管，否则将承担赔偿责任。本法条概括了四种情形，对旅行经营者或旅游辅助服务者的赔偿责任予以免除，减轻了旅行经营者的法律责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定

（三）（2010年12月6日最高人民法院审判委员会第1504次会议通过）【命题角度分析】出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法善意取得的规定予以认定。

第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法近年来，有关公司资本的形成与维持、股权投资者之间利益的平衡、公司债权人利益的保护、公司设立过程中债务的承担等方面涉及的问题较多，对各方主体利益影响也较大。但公司法对上述问题的规定却相对简略，导致法律适用上的分歧较多，处理上的难度较大。

为在司法实践中正确理解和贯彻公司法的精神和原则，明确并统一法律的适用，最高人民法院着眼审判实践的需要、根据既有的立法规定，制定了公司法司法解释

（三）。

解释

（三）具体从如下六个方面进行设计：一是落实公司成立前债务的责任主体；二是确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式；三是界定非自有财产出资行为的效力；四是明确未尽出资义务（包括未履行出资义务或未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任；五是规范限制股东权利的条件和方式；六是妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。

结合司法考试来看，本解释有关股东构成抽逃出资的情形、股东出资义务不受诉讼时效限制、肯定名义股东和实际出资人内部协议效力等是司法考试的重点。

第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

【命题角度分析】注意对“发起人”的界定。

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

【命题角度分析】1．虽然公司尚未成立，但发起人仍然可以以公司的名义对外签订合同。合同的相对人可以要求成立的公司承担合同责任。

2．如果公司有证据认为发起人利用成立公司之名，行为己牟利之实，则可以主张不承担，但相对人为善意的除外。

第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

【命题角度分析】1．一般情况下，如果公司未成立，债权人因与以“公司”名义签订的合同所产生的法律责任应该由发起人承担连带责任。至于发起人之间的责任二次分配需要根据各方之间的有关约定处理。

2．因部分发起人的过错导致公司未成立的法律责任承担，需要结合各方的过错情况处理。

第七条出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。

以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

【命题角度分析】本条第二款明确了股东未尽出资义务时的责任包括利息责任。同时明确了股东等责任人对公司、对债权人的此种责任是一次性责任，而不是重复责任。

第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

【命题角度分析】对投资者来讲，要想成为股东仅要求其在形式上承诺出资并在股东名册上进行了记载，即有名无实也可；但投资者只有实际“履行“出资义务才能享有股东权利，即实至名归。也就意味着，对言而无信未履行出资义务（包括始终未出资和事后抽逃出资）的股东公司有权利要求其补缴出资，公司债权人也有权在公司无力还债时要求其在未缴出资范围内清偿。

公司股东会不能决议免除某股东的出资义务或允许其抽回出资，这是为了保证公司资本充实，维护债权人利益；但是，对于不履行出资义务（包括始终未出资和事后抽逃出资）的股东，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司股东会可以决议解除该股东的股东资格。

第十八条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

【命题角度分析】本条规定了股东资格解除规则，该规则仅适用于有限责任公司。

第二十条公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

【命题角度分析】注意股东的出资义务不受诉讼时效的限制。第二十一条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。

【命题角度分析】本条规定了举证责任问题，在是否出资问题上产生争议时，原告方仅需提出合理怀疑证据，而被告必须就其已经履行出资义务承担举证责任。

第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

【命题角度分析】1.注意享受养老保险待遇的条件：

（1）必须达到法定退休年龄；（2）累计最低缴费满15年。注意缴费满15年是享受基本医疗保险待遇的“门槛”，但并不代表缴满15年就可以不缴费，只要职工与用人单位建立劳动关系，就应按规定缴费。

第二十条国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。

签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

【命题角度分析】《公司法》第33条第二款规定的股东名册中的“记名”，是名义股东用来向公司主张权利或者向公司提出抗辩的身份依据，而不是名义股东对抗实际出资人的依据。同样，在名义股东与实际股东就股东资格发生争议时，名义股东并不属于《公司法》第33条第二款规定的“第三人”，所以名义股东不得以该登记否认实际出资人的合同权利。

第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

【命题角度分析】名义股东处置股权不能对抗善意第三人。在第三人取得股权后，实际出资人基于股权形成的利益就不复存在，其可以要求做出处分行为的名义股东承担赔偿责任。

第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

【命题角度分析】本条规定了对身份抗辩的限制。

中华人民共和国社会保险法

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）

社会保险法是一部事关亿万劳动者切身利益和调节国民收入分配格局的极为重要的法律。在此之前，尽管各种社会保险制度已在中国实施多年，却没有一部专门的综合性法律加以规范。综合性社会保险基本法的缺失，令中国目前的社会保险制度缺乏明确的价值取向。社会保险法的出台，与商业保险形成了互补。对于健全和完善中国社会领域的立法具有重要意义。故在司法考试中必然有所体现，希望考生注意该法的重点条文。但本法与商业保险并无冲突，故不影响大家对保险法的复习，将二者结合来复习效果会更好。

第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

【命题角度分析】本条是关于参加基本养老保险的主力，职工基本养老保险由国家、企业和个人共同负担筹集资金，采取社会统筹和个人账户相结合的基本模式。

注意这里的灵活就业人员是指以非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样的形式实现就业的人员，包括无雇工的个体工商户、非全日制从业人员以及律师、会计师、自由撰稿人、演员等自由职业者。

新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。

【命题角度分析】新型农村社会养老保险与原来的农村养老保险最主要的区别就是筹资方式上增加政府补贴。

第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

【命题角度分析】1.该条规定了基本医疗保险的覆盖范围，城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险。

2.基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担。

3.注意该条第二款规定的主体参加基本医疗保险是根据自愿原则。

第三十条下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：

（一）应当从工伤保险基金中支付的；

（二）应当由第三人负担的；

（三）应当由公共卫生负担的；

（四）在境外就医的。

医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

【命题角度分析】1.识记本条规定的不纳入基本医疗保险金支付范围的情况。

2.本条第二款规定了基本医疗保险待遇与第三人侵权责任的衔接。因侵权人不支付参保人员的医疗费，或者因侵权人逃逸等原因无法确定侵权人是谁的，为保证受害的参保人员能够获得及时的医疗救治，本法规定由基本医疗保险先行支付该参保人员的医疗费用。之后，医保经办机构取得代位追偿权。

第三十七条职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：

（一）故意犯罪；

（二）醉酒或者吸毒；

（三）自残或者自杀；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

【命题角度分析】识记本条关于不属于工伤的认定标准。

第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

【命题角度分析】本条规定了工伤保险先行支付制度。即在工伤事故发生后，用人单位拒不支付或者无力支付未参保职工的工伤保险待遇时，由公司保险基金先行支付，再由社保经办机构向用人单位追偿的制度。该制度是本法的亮点之一，最大限度保障了工伤职工的基本权益。

第四十二条由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

【命题角度分析】本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定。注意因第三人原因造成工伤时医疗费用的支付形式。

第四十三条工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

（一）丧失享受待遇条件的；

（二）拒不接受劳动能力鉴定的；

（三）拒绝治疗的。

【命题角度分析】注意识记本条关于停止享受工伤保险待遇情形。

第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：

（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；

（二）非因本人意愿中断就业的；

（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

【命题角度分析】本条第二项关于“非因本人意愿中断就业”指的是：终止劳动的；被用人单位解除劳动合同的；被用人单位开除、辞退的；以及因用人单位用工不当而依法与用人单位解除劳动合同的。

第三条下列车船免征车船税：

（一）捕捞、养殖渔船；

（二）军队、武装警察部队专用的车船；

（三）警用车船；

（四）依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关人员的车船。

【命题角度分析】识记免征车船税的几种情形。

第四条对节约能源、使用新能源的车船可以减征或者免征车船税；对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的，可以减征或者免征车船税。具体办法由国务院规定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第五条省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以对公共交通车船，农村居民拥有并主要在农村地区使用的摩托车、三轮第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。

【命题角度分析】本条规定了三档领取失业保险金的期限，分别为12个月、18个月、24个月。

第五十一条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：

（一）重新就业的；

（二）应征服兵役的；

（三）移居境外的；

（四）享受基本养老保险待遇的；

（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。

【命题角度分析】识记本条关于停止领取失业保险待遇情形的规定。

第八十三条用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

【命题角度分析】本条是关于社保权利救济途径的规定。

1.注意用人单位或个人认为社保费征收机构的行为侵害自己权益的，如何救济；

2.用人单位或个人对社保机构不办理社保登记等相关消极行为时如何救济；

3.个人与用人单位发生社会保险争议，如何救济。

中华人民共和国车船税法

（2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）

之所以将《车船税暂行条例》上升为《车船税法》是因为条件已经成熟：一是车船税收从建国初期开征以来，特别是改革开放以来，在税收体制改革过程中，根据情况变化，国务院对车船税收制度做过多次调整和完善，奠定了立法的制度基础。二是在60年的征收实践中，无论税种名称如何变化，车船税的相关制度已经为社会所知晓，并被纳税人所接受。三是近年来我国经济处于快速发展时期，居民收入提高很快，汽车逐步进入家庭，机动车保有量快速增长。

该法的出台具有深远的意义：一是体现税收法定原则。二是促进税收法律体系建设。三是通过立法完善了税制，体现税负公平。四是作为第一部由条例上升的法律和第一部地方税法律，具有标志性作用。作为新增法律，在今年的考试中肯定有所体现，好在本法内容不多，注意本法关于免征和减征车船税的规定即可。

第一条在中华人民共和国境内属于本法所附《车船税税目税额表》规定的车辆、船舶（以下简称车船）的所有人或者管理人，为车船税的纳税人，应当依照本法缴纳车船税。

【命题角度分析】注意车辆管理人也是车船税的纳税人。

汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税。

【命题角度分析】结合上述两条识记在那种情形下可以减征或者免征车船税。

第六条从事机动车第三者责任强制保险业务的保险机构为机动车车船税的扣缴义务人，应当在收取保险费时依法代收车船税，并出具代收税款凭证。

【命题角度分析】注意这里规定的机动车第三者责任强制保险业务的保险机构为车船税的扣缴义务人。

2011司考新增考点解析：行政法与行政诉讼法新增考点：

1、国家赔偿与司法赔偿

国家赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。国家赔偿由侵权的国家机关履行赔偿义务。

司法赔偿是指人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，予以赔偿。赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。

国家赔偿一般包括行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。

2、国家赔偿法的适用

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释

（一）》规定，国家赔偿法的适用有以下几种情况：

（1）国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前、持续至2010年12月1日以后的，适用修正的国家赔偿法；（2）国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的；赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的两种情况下适用修正后的国家赔偿法。

（3）公民、法人和其他组织对在2010年12月1日以前发生法律效力的赔偿决定不服提出申诉的，人民法院审查处理时适用修正前的国家赔偿法；但是仅就修正的国家赔偿法增加的赔偿项目及标准提出申诉的，人民法院不予受理。

（4）人民法院审查发现2010年12月1日以前发生法律效力的确认裁定、赔偿决定确有错误应当重新审查处理的，适用修正前的国家赔偿法。

3、国家赔偿构成要件

国家赔偿法是规定国家机关及其工作人员侵权行为造成公民、法人和其他组织合法权益损害应予赔偿的法律，侵权行为是构成国家赔偿责任的最为主要的要件，以侵权行为发生时间作为划定修正前后国家赔偿法法律适用的分界点。2010年12月1日成为关键时间，考生需注意侵权行为发生的时间以及侵权行为持续的时间。

注：除了三个新增考点，还增加了两个新的司法解释，即《最高法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》，《最高法院关于适用中华人民共和国国家赔偿法若干问题的解释一》，考生需要关注。

修改考点：

用最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》取代了最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的暂行规定》

删除考点：

1、司法赔偿确认程序

2、最高法院关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定

3、最高法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定新增考点：情事变更原则、房屋租赁合同、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》

删除：格式条款合同（概念、订立规则、无效）

解析：

1、情事变更原则：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，认为属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；认为属于仲裁范围的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；认为不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；对于判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

3、举证期限的特别规定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定：举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。考生应掌握：（1）情事变更发生于合同成立后，履行完毕前；（2）情事变更不属于不可抗力，不属于商业风险；（3）情事变更是当事人订立合同时无法预见的重大变化；（4）情事变更将导致继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。情事变更原则的法律效力：当事人可以请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

2、房屋租赁合同：

（1）合同效力：违法建筑的租赁一般无效，但是在一审法庭辩论终结前取得合法手续的有效。当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。（2）一屋数租情况下确定承租人的顺序：

（一）已经合法占有租赁房屋的；

（二）已经办理登记备案手续的；

（三）合同成立在先的。（3）承租人解除合同请求权：

（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；

（二）租赁房屋权属有争议的；

（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。

（4）转租：承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。（5）买卖不破租赁的例外：

（一）房屋共有人行使优先购买权的；

（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；

（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；

（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

3、旅游纠纷案件：（1）诉讼第三人：因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。

（2）旅游经营者、旅游辅助服务者的义务：安全保障义务、告知警示义务、保密义务、救助义务

（3）旅游合同的转让：旅游经营者转让合同应取得旅游者的同意，擅自转让后造成旅游者伤害的，旅游者可以请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任。2011年司考新增考点：民事诉讼与仲裁法民事诉讼法新增考点：

1、民事诉讼法的属性

民事诉讼法的属性有三个方面：

(1)从其在法律体系中所处的地位来讲，属于基本法的范畴(2)从其调整的社会关系来分析，属于独立的部门法(3)从其规范内容上来讲，属于程序法

2、法院受理起诉的法律效果

根据《民事诉讼法》第111条规定，人民法院对于符合本法108条的起诉条件的，必须受理，对于本条列举的7种情形，分别处理。考生需要熟悉本条所列举的7种情形，受理起诉后，人民法院依据不同情形作出处理：

期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。考生应当注意举证期限的确定方式，人民法院指定的举证期限的日期限制。

4、庭前准备

庭前准备阶段，考生需要重点记忆两个考点：一是人民法院在必要时委托外地人民法院调查，外地人民法院在30日内故未能完成调查的，应当函告委托人民法院，二是必要共同诉讼人未参加诉讼的，人民法院“应当”通知起参加诉讼。

5、传唤当事人及其他诉讼参与人

人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

6、简易程序

考生在简易程序中需要明确简易程序的适用条件，适用程序和审理期限。具体法条见于民事诉讼法第142至146条。注：2011年卷三87题考过此考点

7、上诉撤回的法律后果

《民事诉讼法》第156条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

人民法院如果裁定允许撤回上诉，则发生如下法律后果：撤回上诉即是为没有上诉，此时如果对一审的上诉期未满，一审裁判在上诉期满后生效；如果一审裁判过了上诉期，则一审裁判自二审裁定准许撤回上诉之日起生效。

5、公民宣告失踪判决

宣告公民失踪案件属于特别程序的规定，考生需要掌握：（1）宣告失踪的前提条件是公民下落不明满两年

（2）由利害关系人向下落不明人住所地的基层人民法院提出

（3）人民法院受理宣告失踪案件，应当发出公告，公告期为3个月（4）被宣告失踪人重新出现时，法院应当重新作出判决，撤销原判决。

6、人民法院提起再审的条件

根据《民事诉讼法》第177条规定，人民法院认为有下列情形之一的，应当提起再审：

各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

考生需要注意人民法院提起再审的主体是各级人民法院院长、最高人民法院，以及上级人民法院。

7、抗诉对象

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。也就是说，最高人民检察院的抗诉对象是各级人民法院的生效民事判决和裁定，其他各级人民检察院的抗诉对象是下级人民法院的生效民事判决和裁定，最低一级的检察院没有抗诉权。

8、人民法院对检察院民事案件抗诉的处理

人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书

之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。

考生需要注意人民法院作出再审裁定的期限以及需要交由下级人民法院审理的具体情形，熟悉民事诉讼法第179条的规定。

9、当事人申请再审的管辖法院

民事诉讼法第178条规定：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，为新增的司法解释，考生需要熟悉。

修改考点：将民事诉讼的特征（公权性、强制性、程序性）修改为民事诉讼的特点、将为什么某些案件不需要制作调解书修改为不需要制作调解书的情形、将特别程序的特点由理解改为了解、将公示催告程序的特点由理解改为了解、将公示催告程序案件的审理、裁判及除权判决的效力由了解改为理解

删除考点：民事诉讼法与相邻法律部门之间的关系、民事诉讼主管的标准、当事人适格与新型诉讼、证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

根据此条，考生需明确申请再审的管辖法院为作出生效裁判的法院的上一级法院。即除了基层法院之外，中级、高级和最高人民法院都有可能成为再审的管辖法院。

10、申请再审应当提交的的材料

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第3、4条的规定，当事人申请再审，应当向人民法院提交再审申请书，并按照对方当事人人数提出副本。当事人申请再审，应当向人民法院提交已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料。如果提交的材料不符合上述规定的，人民法院应当要求申请再审人补充或者改正。

11、执行通知和立即执行

《民事诉讼法》第216条规定：执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

注意：被执行人只有在被执行人不履行法律文书确定的内容，并有可能隐匿转移财产的双重条件下，执行员才可以立即采取强制措施执行

12、案外人异议之诉

执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

考生需要明确案外人的异议需要由执行机构先行审查、对审查不服的再通过诉讼程序予以确定

13、限制被执行人高消费

《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》对被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，作了限制其高消费的具体规定，考生需要掌握高消费的具体内容，司法解释区分了作为自然人和单位的限制高消费的具体内容。主要如下：被执行人为自然人的，被限制高消费后，不得有以下以其财产支付费用的行为：

被执行人为自然人的：限制内容有

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必需车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）其他非生活和工作必需的高消费行为。

被执行人为单位的：被限制高消费后，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员以单位财产实施本条第一款规定的行为。

14、暂缓执行

《民事诉讼法》第208条规定：在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

注意：暂缓执行的条件是被执行人提供担保并经申请执行人同意，而非法院同意。被执行人逾期仍不执行，法院有权主动执行担保财产，不再需要申请执行人的同意。注：《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》

讼适用。

仲裁法新增考点：

1、仲裁的概念

仲裁是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。

考生注意仲裁概念区别鱼民事诉讼的不同点，区别记忆。

2、仲裁的类型

根据不同的标准，仲裁可以划分不同类型。依据是否具有涉外因素，可以分为涉外仲裁与国内仲裁；依据是否在常设的仲裁机构中仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁；根据所依据的尸体行规范的不同，可以分为法定仲裁和友好仲裁。

3、仲裁与民事诉讼的关系

仲裁与民事诉讼既有联系又有区别：区别：

（1）仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议，自愿将争议提交仲裁机关。而民事诉讼只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。（2）当事人有权选择仲裁员。而民事诉讼的审判人员由人民法院决定。（3）仲裁一般不公开审理，这有利于保守当事人的商业秘密。而民事诉讼无特殊情况必须公开审理。

（4）仲裁实行一审终局制。当事人不得就同一事实再次申请仲裁，也不能向人民法院再行起诉、上诉。而民事诉讼可经过一审、二审和再审三个阶段。联系：

仲裁权利的实现需要民事诉讼程序的参与，具体如仲裁协议效力的确认和审查，仲裁过程中财产保全和证据保全，仲裁裁决的撤销和执行都离不开民事诉讼程序。

4、仲裁协议在仲裁协议中，增加了“当事人可以通过原已达成仲裁协议解决问题”，考生需要注意，如果在试卷中出现此选项，是正确选项。

5、仲裁的独立性

《仲裁法》第19条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

考生需明确仲裁协议的独立性含义，不因合同的无效而无效，即使合同被解除，双方当事人仍可以存在的仲裁协议申请仲裁解决纠纷。

6、仲裁协议无效

根据仲裁法的规定，仲裁协议在下列情形下归于无效，考生需要牢记:（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；

（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

（4）仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效删除考点

1、对仲裁协议的效率提出异议的管辖问题、2、国内仲裁与涉外仲裁相关知识点考生可以不再记国际法：新增考点：国际争端的特点和类型

解析：此次国际法变更不大，只是在国际争端与解决方法中新增了一个考点“国际争端的特点和类型”。国际争端是指国家之间在国际关系或交往中产生的利益矛盾、权利对立或行为冲突。国际争端的特点是：争端的主体主要是国家；争端涉及的利益往往较为重大，影响较为深远；争端往往由多种原因引起，各种因素交织，情况复杂；争端解决受各种政治力量的制约和影响，国际社会不存在超国家的裁决机构，国家在解决争端中仍起主要作用。国际争端额可以分为政治性争端、法律性争端和事实性争端。其中政治性争端因为其很难用法律方法解

决，也被称之为“不可法律裁判”的争端。法律性争端也称为“可法律裁判的争端”这三种分类具有相对意义，对采取不同的解决方法有着指导作用，在实践中，许多争端都是这三种典型的混合。针对该考点，考生应结合实际理解国际争端的特点，其与自然人及法人之间的不同之处，并且能够判断，题目中给定的具体争端属于哪种类型的争端，并结合和平解决争端原则及国际争端的解决方法综合掌握，形成解析：（1）2010年《国际贸易术语解释通则》与2000年相比，删除了DDU,DAF, DES, DEQ、增加了DAT(Delivered At Terminal)与DAP(Delivered At Place)，将贸易术语整合为11种，并按照所使用的运输形式划分为适用于任何运输方式CIP，CPT，DAP，DAT，DDP，EXW，FCA和只适用于海运和内水运输的CFR，CIF，FAS，FOB。在FOB、CFR、知识体系。

国际私法：新增考点：中国关于定性的规定、公共秩序保留与“直接适用的法”、中国关于自然人权利能力法律适用的规定、中国关于自然人行为能力法律适用的规定、中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定、不当得利和无因管理的法律适用、代理的法律适用、信托的法律适用、中国关于夫妻关系法律适用的规定、中国关于父母子女关系法律适用的规定、中国关于扶养法律适用的规定、中国关于监护法律适用的规定、中国关于遗嘱法律适用的规定、遗产管理的法律适用、知识产权归属的法律适用、知识产权转让的法律适用、知识产权侵权的法律适用、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》

修改考点：将识别改为定性、将分割论与单一论修改为主观论与客观论

解析：国际私法在今年的大纲修改中变动较大，经过分析考生可以发现除了关于定性的规定、公共秩序保留和直接适用的法之外，新增内容都是中国关于某具体事项法律适用的规定的，这些知识点较为琐碎，需要考生在学习过程中认真理解，反复记忆。

1、定性、公共秩序保留及直接适用的法：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。外国法律的适用将损害中国社会公共利益的，适用中国法律。中国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。注意此条很可能与我国实体法律中的强制性规定同时考察。

2、关于权利能力与行为能力法律适用的规定：自然人的民事权利能力，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地或主营业地法律。

3、不当得利和无因管理法律适用的规定：有协议者从协议，无协议者适用共同经常居住地法，无共同经常居住地者适用行为发生地法。

4、代理及信托法律适用规定：有协议者从协议，无协议者，代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。信托适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

5、婚姻家庭法律适用规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。无协议者适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。扶养和监护，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人、被监护人权益的法律。

7、遗嘱：遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

8、知识产权：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

8、涉台民商事案件：台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆地区当时人有同等的诉讼权利和诉讼义务，受法律平等保护。符合援引规则的情况下，台湾民事规范可在判决中援引，因公共秩序保留的除外。

国际经济法：

新增考点：2010年《国际贸易术语解释通则》的主要修改

CIF下买卖双方的风险以货物在货运港口被装上船为界。（2）在DAT术语下，卖方必须在约定日期或期限内，在指定港口或指定地运输终端，将货物从抵达的运输工具上卸下，并交由买方处置的方式交货，而DAP下，卖方只需要在指定目的地将货物处于买方的控制之下，而无需承担卸货费。在DAT和DAP之下，卖方均需承担交货完成前货物灭失或损坏的一切风险。（3）2010年《国际贸易术语解释通则》取消了船舷的概念，卖方承担货物装上船为止的一切风险，买方承担货物自装运港装上船后的一切风险。（4）2010年《国际贸易术语解释通则》还将术语的适用范围扩大到国内贸易中。（5）2010通则要求卖方与买方分别要帮助对方提供包括安全有关的信息和文件，因此发生的费用由受助方承担。（6）链式销售的补充，新通则对连环贸易模式下卖方的交付义务做了细分。公司法

新增考点：

股份有限公司中关于发起人的规定成为2011年司法考试的新增考点，在公司法中见于股份有限公司的设立一章，其中考生需要正点掌握的有发起人的概念，发起人的职责，发起人责任与公司责任的区分。

1、发起人的概念

发起人是指依照有关法律规定订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。发起人是股份有限公司成立的要件。

2、发起人的职责

（1）股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。即全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十。

（3）以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。按照公司发的规定缴纳出资，否则承担违约责任。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记

（4）以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。

（5）发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

（6）发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款

3、发起人责任与公司责任区分

（1）公司法解释三第2、3条规定了公司设立阶段发起人订立合同的责任承担主体可以是发起人，也可以是公司，关键在于发起人签订合同的目的是为自己利益还是为公司利益，考生需要注意的是，如果相对人明知发起人以自己的名义签订合同，则成立后的公司不再承担责任，即考生需要特别注意合同相对人的主观情况，来判断责任主体。（2）发起人责任还包括发起人对债权人的责任，发起人内部的违约责任，公司未成立情况下爱对受害人的赔偿责任。具体法条见公司法解释三第4、5条。

经济法新增：《中华人民共和国车船税法》、《中华人民共和国社会保险法》删除：《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》解析：《中华人民共和国车船税法》2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过），2012年1月1日起实施

1、纳税主体

在中华人民共和国境内属于本法所附《车船税税目税额表》规定的车辆、船舶（以下简称车船）的所有人或者管理人为车船税的纳税主体。

2、免税主体

考生需要记住免征车船税的主体，主要有四类：

养殖渔船、用和武警专用的车船、军用车船、依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关人员的车船物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定

3、车船税的纳税地点

车船税的纳税地点为车船的登记地或者车船税扣缴义务人所在地。依法不需要办理登记的车船，车船税的纳税地点为车船的所有人或者管理人所在地。考生注意区分车船是否需要登记。

4、车船税纳税义务取得时间

考生需要注意车船税纳税义务发生时间为取得车船所有权或者管理权的当月，而非下一个月。

《中华人民共和国社会保险法》2011年7月1日起施行

社会主义保险法作为新增法规，意味着劳动保险制度，尤其是工伤保险制度将纳入考试范围，考生需要重点掌握工伤保险制度。工伤保险制度

(1)保险费缴纳主体：由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳

(2)职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇

(3)故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或自杀、法律法规规定的其他情形不认定是工伤

(4)职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还

(5)停止享受工伤待遇的情形：丧失享受待遇条件的；拒不接受劳动能力鉴定的，绝治疗的。

2011年司考大纲新增考点分析：刑事诉讼法新增考点：

1、刑事诉讼法与法治国家

刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，主要体现在与宪法的关系中，一方面，刑事诉讼程序条款在宪法当中具有重要地位，宪法关于程序性条款的规定成为法治国家的基本标志；另一方面，刑事诉讼法在维护宪法制度方面发挥着重要的作用。

2、监狱和军队保卫部门立案侦查的案件

军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权，对监狱在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。可以与军事法院管辖的案件结合记忆。

3、辩护制度

（1）任何人在遭遇司法机关追究刑事责任时，都有权针对被指控的罪行进行无罪、罪轻，减轻或者免除处罚的辩解和辩论，这就是刑事辩护.（2）辩护权是犯罪人嫌疑人、被告人的一项基本的宪法权利，任何人都不得剥夺。

（3）辩护制度的存在是被指控人被视为程序主体的最低要求，允许辩护人协助被指控人行使辩护权则是为了巩固其程序主体地位。辩护制度的建立实为程序主体性理论的具体体现与要求。

4、刑事证据概念、意义、基本原则

（1）刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。

(2)刑事证据在刑事诉讼中具有重要作用，主要表现在以下几个方面：证据是进行刑事诉讼活动的依据，；证据是司法公正的基础；证据是证明犯罪事实的唯一手段；证据是促使犯罪嫌疑人、被告人认罪、接受改造的有力武器；证据是无罪的人不受刑事追究的保障；证据是进行社会主义法制教育的工具。

（3）刑事证据制度的基本原则包括证据裁判原则、自由心证原则、直接言辞原则。

5、刑事证据规则

（1）刑事证据规则的概念、意义及分类

刑事证据规则，是指在刑事证据制度中，控辩双方收集和出示证据，法庭采纳和运用证据认定案件事实必须遵循的重要准则。（2）关联性规则

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条第4项的规定，物证、书证与案件事实有无关联是审查的重要内容。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物

（3）非法证据排除规则

根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威胁等非法手段取得的证人证言，被害人陈述，属于非法言词证据，经依法确认的言词证据，应当予以排除，不能作为定案的依据。（4）自白任意规则

自白任意规则是指在刑事诉讼中,只有基于被追诉人自由意志而做出的自白（即承认有罪的供述），才具有可采性，违背当事人意愿或者违反法定程序而强制做出的供述不具有可采行，必须予以排除。（5）传证据规则

传闻证据规则(Hearsay Rule)，即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的依据的规则。

（6）意见证据排除规则

根据《非法证据排除规定》第12条第3款规定：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。这一规定就是对证人意见证据的排除。（7）补强证据规则

是指为了防止误认事实或发生其他的危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力，才能被法庭采信为定案依据。（8）最佳证据规则

是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，其原件才是最佳证据。

6、适用强制措施的原则和应当考虑的因素

适用强制措施应当遵循必要性和相当性原则。应考虑下列因素：犯罪嫌疑人、被告人所实施行为的社会危害性；犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判或者进行各种妨害刑事诉讼的行为的可能性；公安司法机关对案件事实的调查情况和对案件证据的掌握情况；犯罪嫌疑人、被害人的个人情况。

7、附带民事诉讼中民事部分与刑事部分的关系

民事部分是解决物质赔偿问题，这种赔偿是由刑事犯罪引起的；民事部分是在刑事诉讼过程中提起的，通常由同一审判组织审判，刑事诉讼与民事诉讼密不可分。

人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。

8、期间的重新计算

（1）公安机关或者人民检察院补充侦查完毕后移送人民检察院或者人民法院的，人民检察院或者人民法院重新计算审查或者审理期限。（刑事诉讼法第140条，168条）

（2）人民检察院和人民法院改变管辖的公诉案件，从改变后的办案机关受到案件之日起计算办案期限。（刑事诉讼法第138、168条）（3）第二审人民法院发回重审的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算案件的审理期限。（刑事诉讼法第194条）

新增法律法规：

1、最高人民法院《关于规范上下级法院审判业务关系的若干意见》（2010年12月28日）

2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年6月13日）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（2010年6月13日）

3、最高人民检察院、公安部《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》（2010年10月1日）

4、最高人民法院、公安部《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》（2010年10月1日起施行

5、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（2010年10月1日起施行）

6、最高人民法院《关于死刑缓期限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（2011年5月1日起施行）

修改考点：将刑事诉讼结构修改为刑事诉讼构造删除考点：刑事诉讼

第三篇：2011年国家司法考试新增法律法规解读

中华人民共和国村民委员会组织法

（中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于

2010年10月28日修订通过）

第十一条村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。

村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。

【命题角度分析】村民委员会的选举制度方面较之之前的旧法有一定程度的变化，请考生特别注意对村民委员会选举中的一些数字化规定。第十三条年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。

村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：

（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；

（三）户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。

已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民，不得再参加其他地方村民委员会的选举。

【命题角度分析】本条规定了具有选举权及被选举权的人选范围，可以单独成为考查的知识点。需要考生给予一定程度的重视。

第二十八条召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。

【命题角度分析】本条规定村民小组会议决定作出的方式，并且也规制了相关决定的公示情况。作为新增的内容需要考生重视。

中华人民共和国法官职业道德基本准则

(最高人民法院2001年10月18日发布，2010年12月6日修订后重新发

布)修订后的《职业道德准则》，突出“公正、廉洁、为民”司法核心价值观的灵魂和主线地位，调整了内容结构，增加了“忠诚司法事业”、“坚持司法为民”两章；把原有的“遵守司法礼仪”、“加强自身修养”、“约束业外活动”三章，合并调整为“维护司法形象”一章。该法有少量的核心内容仍需要考生予以关注。第二条法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。

第十条牢固树立程序意识，坚持实体公正与程序公正并重，严格按照法定程序执法办案，充分保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，避免执法办案中的随意行为。

第十六条严格遵守廉洁司法规定，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。【命题角度分析】本条规定经常用于在小案例中考查，很少直接考法条的原话。考生要学会实际运用。比如怎样的情形应当被认定为是不正当交往。考生可以通过做习题来融会贯通相关内容。

公证员职业道德基本准则

（2011年1月6日中国公证协会修订后重新发布）

第五条公证员应当自觉履行执业保密义务，不得泄露在执业中知悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私，更不能利用知悉的秘密为自己或他人谋取利益。【命题角度分析】公证员也是法律从业人员，他与律师一样，也应当有保密的义务。基于其职务的关系，应当承担相应的责任。

第二十条公证员应当树立廉洁自律意识，遵守职业道德和执业纪律，不得从事有报酬的其他职业和与公证员职务、身份不相符的活动。

第二十五条公证员不得从事以下不正当竞争行为：

（一）利用媒体或其他手段炫耀自己，贬损他人，排斥同行，为自己招揽业务；

（二）已支付介绍费、给予回扣、许诺提供利益等方式承揽业务；

（三）利用与行政机关、社会团体的特殊关系进行业务垄断；

（四）其他不正当竞争行为。【命题角度分析】此部分内容与律师法中的相关内容区别记忆，以免被司法考生的移花接木行为所误导。

涉外民事关系法律适用法

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，20110年10月28日中华人民共和国主席令第36号公布自2011年4月

1日起施行）

【命题角度分析】区际冲突规范与准据法的确定：即依法应当适用外国法，而该外国不同区域实施不同的法律，如何选择准据法。

一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。【命题角度分析】（1）识别，又称为定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释的过程。识别的过程，应包括两个相互制约和影响的内容：对有关的法律事实或问题进行识别和对冲突规范本身的识别。

（3）在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据。本法亦如是规定。

第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。【命题角度分析】1．经常居所地

2．关于结婚的实质条件

3．关于结婚的程序条件缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。《涉外民事关系法律适用法》规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

4．在华结婚的程序要件

5．《民法通则》第一百四十七条与之冲突，以本法为准。

第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。【命题角度分析】本条明确规定了夫妻财产关系的法律适用。夫妻财产关系又称夫妻财产制,是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。《涉外民事关系法律适用法》规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。

【命题角度分析】（1）诉讼离婚案件适用的法律

诉讼离婚适用受理案件的法院所在地的法律。

（2）诉讼离婚案件的管辖权

②具体规定见《民诉意见》第13~16条。第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

如果侵权人在受害人经常居住地没有从事相关经营活动的，则适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律，这一点类似于消费合同准据法的确定情况。第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

【命题角度分析】本条规定了网络侵权的法律适用。网络虚拟空间侵权行为地很难界定，因此为简化法律适用，直接规定适用受害方经常居所地法。

第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

【命题角度分析】知识产权具有属地性，即一项知识产权能否获得保护、其具体的权利内容只能依赖主张该权利的地点。如一个中国人在中国申请到一项专利，在美国则未必能获得专利，这要取决于该中国人是否到美国申请，并且根据美国法能否获得专利权，即使在美国获得专利，专利的有效期及权利有哪些都要取决于美国法的规定，而非中国法。因此该条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律” 第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

（2）同时，本次立法的一大亮点是确立了当事人意思自治在诸多领域的统治地位，在侵权领域同样确立了当事人可以选择法律的规则，只是我国立法将当事人可以选择的范围限制在在法院地法律。最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定

（2010年4月26日由最高人民法院审判委员会第1486次会议通过，自201

1年1月1日起施行）

本解释针对涉台民商事案件的审理的法律适用问题做出了细节化的规定，对涉台的特殊性予以明确。本解释内容较少，无特别考查知识点，单独考查的可能性不大。但要注意与其他相关知识点比较考查。

为正确审理涉台民商事案件，准确适用法律，维护当事人的合法权益，根据民法通则、民事诉讼法等有关法律，制定本规定。

第一条人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。

根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

第二条台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。第三条根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。

中华人民共和国刑法修正案

（八）》。从整体上讲，本次刑法修订是历次修订动作最大的，共50条，2011年5月1日起生效。

此次修订与前几次修订最大的不同在于不仅仅是对于分则罪名的调整，更有许多总则部分内容的变化，这种变化对于刑法体系本身的影响是根本性的，对于司法考试试题的影响可以说是颠覆性的。如对特殊累犯的规定，原来只是针对危害国家安全的犯罪分子，现在扩充到了对实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子；对犯罪时不满十八周岁的不作为累犯；数罪并罚有期徒刑的期限的双重标准；减刑、假释的重要修改；同时一些新的罪名的增加，也给司法考试命题提供了更多更好的命题点，如危险驾驶罪、持有伪造的发票罪、拒不支付劳动报酬罪、组织出卖人体器官罪都是以前在现实生活中经常出现而没有定性的问题，这次做出了具体规定，也给命题人提供了命题空间。

一、第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

【命题角度分析】本条是修正案八对老年人犯罪的关注。在刑事责任方面对“已满七十五岁”的老年人犯罪从宽处理的规定，要注意其主观要件对量刑的影响：已满七十五周岁的老年人如果是过失犯罪，应当从轻或减轻处罚；如果是故意犯罪，可以从轻或者减轻处罚。

四、将第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

“

（一）犯罪情节较轻；

“

（二）有悔罪表现；

“

（三）没有再犯罪的危险；

“

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

“

【命题角度分析】注意本条是为了使刑罚结构更加合理。对无期徒刑和被判处死缓的犯罪分子减刑后实际执行的刑期都做了合理的调整。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

十一、将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 【命题角度分析】修正案八对一些严重损害广大人民群众利益的行为，加大惩处力度。将醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪单独列罪，定为危险驾驶罪。注意只要是醉酒驾驶的就构成危险驾驶罪，而飚车等危险驾驶的要情节恶劣才构成犯罪。

二十九、将刑法第一百六十四条修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

三

（一）强买强卖商品的；

（二）强迫他人提供或者接受服务的；

（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”

三

十七、在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。” 【命题角度分析】该款是将一些非法买卖人体器官的行为入罪，把原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪加以惩处。注意犯罪行为的方式不同构成不同的罪名：1.组织他人出卖人体器官的，构成组织出卖人体器官罪。2.未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的（摘取不满十八周岁的未成年人的器官的无论是否经过其同意都构成本罪），以故意伤害罪论处；3.违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，定为侮辱尸体罪。

三

四

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

四

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案

（八）》时间效力问题的解释

本解释共八条，配合《中华人民共和国刑法修正案

（八）》的内容，都需认

真掌握。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

【命题角度分析】这一条针对自首问题，进一步落实坦白从宽的刑事政策。

第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是自首后又有重大立功的行为。刑法修正案八删去了这种规定。第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是实际执行的期限，适用修正前刑法的原因是从旧兼从轻。

第八条 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条第二款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。

【命题角度分析】这一条针对完善假释规定，加强对被假释犯罪分子的监督管理的适用时间范围。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问

题的解释》

【命题角度分析】诈骗罪的定罪量刑标准。

第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；

（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

【命题角度分析】从严惩处的诈骗犯罪的具体情形。

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

【命题角度分析】第4条、第5条从宽处罚的诈骗犯罪的具体情形。

第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。【命题角度分析】第5、6条电信诈骗的定罪量刑标准。

第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

【命题角度分析】诈骗共同犯罪的处理原则。

第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【命题角度分析】想象竞合犯的处理。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

自首和立功，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。刑法总则仅用第六十七、六十八两个条文作了原则性规定，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）用七个条文作了细化规定。但近年来新类型“自首”、“立功”时有出现，刑法和《解释》因制定时间早、规定较原则，已不能完全解决新情况、新问题。《意见》是在现行法律框架下对刑法和司法解释的有关规定予以细化、明确和完善，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”刑事政策，进一步提高刑事审判质量和效率，都具有十分重要的意义。《意见》共八条。我们需要着重掌握第 1、2、3、4、5、8条。

一、关于“自动投案”的具体认定

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

【命题角度分析】视为自动投案的情形和不能认定为自动投案的情形。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

【命题角度分析】“如实供述自己的罪行”几种具体情况的认定。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

【命题角度分析】“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的认定。

四、关于立功线索来源的具体认定

犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

【命题角度分析】不能认定为有立功表现的具体情形。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

【命题角度分析】可以认定为“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能认定为协助司法机关抓捕同案犯的情形。

八、关于对自首、立功的被告人的处罚

对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。

在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。【命题角度分析】这里着重掌握各种量刑情节：1具有自首或者立功情节的2具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的3在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚

最高人民法院最高人民检察院公安部司法部

关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见

为了准确适用法律，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，切实维护社会主义市场经济秩序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部不断加强刑事司法规范建设，先后发布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》等司法解释和其他规范性文件，进一步明确了有关知识产权犯罪的定罪量刑标准，完善了知识产权刑事司法保护规范体系。但盗版、制售假冒伪劣产品在一些地区和领域还比较严重，侵犯知识产权犯

第四篇：2011年国家司法考试新增法律法规解读

2011年国家司法考试新增法律法规解读

点击量：3605 2011-05-26 13:31:13【大中小】【打印】【关闭】

解读报告下载地址：http://qihua.zhongheedu.com/xinzengfaguijiedu.pdf

中华人民共和国村民委员会组织法

（中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于

2010年10月28日修订通过）

第十一条村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。

村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。【命题角度分析】村民委员会的选举制度方面较之之前的旧法有一定程度的变化，请考生特别注意对村民委员会选举中的一些数字化规定。

村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：

（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；

（三）户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。

已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民，不得再参加其他地方村民委员会的选举。

【命题角度分析】本条规定了具有选举权及被选举权的人选范围，可以单独成为考查的知识点。需要考生给予一定程度的重视。

村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。

【命题角度分析】本条规定村民小组会议决定作出的方式，并且也规制了相关决定的公示情况。作为新增的内容需要考生重视。

中华人民共和国法官职业道德基本准则

第二条法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。【命题角度分析】“公正、廉洁、为民”居于司法核心价值观的灵魂和主线地位。司法考试可能会在此给大家玩文字游戏，因此考生需要识记该三项内容。

第十六条严格遵守廉洁司法规定，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。

公证员职业道德基本准则

（2011年1月6日中国公证协会修订后重新发布）

第五条公证员应当自觉履行执业保密义务，不得泄露在执业中知悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私，更不能利用知悉的秘密为自己或他人谋取利益。

【命题角度分析】公证员也是法律从业人员，他与律师一样，也应当有保密的义务。基于其职务的关系，应当承担相应的责任。

第二十条公证员应当树立廉洁自律意识，遵守职业道德和执业纪律，不得从事有报酬的其他职业和与公证员职务、身份不相符的活动。

第二十五条公证员不得从事以下不正当竞争行为：

（一）利用媒体或其他手段炫耀自己，贬损他人，排斥同行，为自己招揽业务；

（二）已支付介绍费、给予回扣、许诺提供利益等方式承揽业务；

（三）利用与行政机关、社会团体的特殊关系进行业务垄断；

（四）其他不正当竞争行为。

【命题角度分析】此部分内容与律师法中的相关内容区别记忆，以免被司法考生的移花接木行为所误导。

涉外民事关系法律适用法

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，2010年10月28日中华人民共和国主席令第36号公布自2011年4月1日起施行）2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》，对涉外民事关系的法律适用作了系统的梳理和全新的规定，旨在明确涉外民事关系的法律适用，为解决涉外民事争议，维护当事人合法权益提供了依据。该法的出台讲导致国际私法领域的重大变化。在以往的考试中，《民法通则》涉外篇及其司法解释是国际私法这门学科的绝对重点，每年考查7分左右，占整个国际私法分值的近一半。而如今，《涉外民事关系法律适用法》将取代《民法通则》涉外篇及其司法解释的地位，其凡52条，将考查7至10分，是今后考试当之无愧的第一重点。并且该法的部分内容对比之前的《民法通则》相关内容有比较大的变化，所以考生务必重点复习。

第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

【命题角度分析】区际冲突规范与准据法的确定：即依法应当适用外国法，而该外国不同区域实施不同的法律，如何选择准据法。

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

（3）在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据。本法亦如是规定。第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

【命题角度分析】1．经常居所地

3．《民法通则》和《民通意见》的此处规定比较混乱，可以忽略。

第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

2．关于结婚的实质条件

3．关于结婚的程序条件

4．在华结婚的程序要件

5．《民法通则》第一百四十七条与之冲突，以本法为准。

第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。【命题角度分析】（1）诉讼离婚案件适用的法律诉讼离婚适用受理案件的法院所在地的法律。（2）诉讼离婚案件的管辖权

②具体规定见《民诉意见》第13~16条。

第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。【命题角度分析】本条规定了网络侵权的法律适用。网络虚拟空间侵权行为地很难界定，因此为简化法律适用，直接规定适用受害方经常居所地法。

第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

10（2）同时，本次立法的一大亮点是确立了当事人意思自治在诸多领域的统治地位，在侵权领域同样确立了当事人可以选择法律的规则，只是我国立法将当事人可以选择的范围限制在在法院地法律。

最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定

（2010年4月26日由最高人民法院审判委员会第1486次会议通过，自2011年1月

1日起施行）

为正确审理涉台民商事案件，准确适用法律，维护当事人的合法权益，根据民法通则、民事诉讼法等有关法律，制定本规定。

第一条人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

第二条台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。

第三条根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。

中华人民共和国刑法修正案

（八）》。从整体上讲，本次刑法修订是历次修订动作最大的，共50条，2011年5月1日起生效。

一、第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

“

（一）犯罪情节较轻； “

（二）有悔罪表现； “

（三）没有再犯罪的危险；

“

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限： “

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； “

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年； “

【命题角度分析】注意本条是为了使刑罚结构更加合理。对无期徒刑和被判处死缓的犯罪分子减刑后实际执行的刑期都做了合理的调整。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。” 【命题角度分析】叛逃是指背叛国家、逃奔国外或者是境外的行为，既包括擅自离开国内的工作岗位向国外、境外叛逃，也包括直接在国外的工作岗位向国外、境外的机构、组织叛逃。叛逃无论是主动实施还是在胁迫下被动实施，都不影响本罪的成立。修正案八取消了“危害中华人民共和国国家安全”这一构成要件，就是指国家机关工作人员只要是在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，无论是否危害中华人民共和国国家安全就构成叛逃罪。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

三

（一）强买强卖商品的；

（二）强迫他人提供或者接受服务的；

（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”

三

四

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案

（八）》时间效力问题的解释本解释共八条，配合《中华人民共和国刑法修正案

（八）》的内容，都需认真掌握。第一条对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

【命题角度分析】这一条针对自首问题，进一步落实坦白从宽的刑事政策。

第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是自首后又有重大立功的行为。刑法修正案八删去了这种规定。

【命题角度分析】这一条针对的是实际执行的期限，适用修正前刑法的原因是从旧兼从轻。

【命题角度分析】这一条针对完善假释规定，加强对被假释犯罪分子的监督管理的适用时间范围。《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 1997年修订的刑法对诈骗类犯罪作出了重大修改，将合同诈骗从普通诈骗中分离出去，另立罪名，同时对8种金融诈骗罪设专节作了集中规定。最高人民法院曾于1996年制定了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，近年来，我国经济社会形势出现了许多新变化，公私财产权益维护方面不断出现新需求。与之相关联，诈骗犯罪活动也出现了许多新手法，造成许多新危害。2010年11月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议、2011年2月21日最高人民法院审判委员会第1512次会议通过了这部司法解释。《解释》共十一条。需重点掌握1、2、3、4、5、6、7、8条。

【命题角度分析】诈骗罪的定罪量刑标准。

第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；

（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

【命题角度分析】从严惩处的诈骗犯罪的具体情形。

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。【命题角度分析】第4条、第5条从宽处罚的诈骗犯罪的具体情形。

第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

【命题角度分析】第5、6条电信诈骗的定罪量刑标准。

第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

【命题角度分析】诈骗共同犯罪的处理原则。

第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【命题角度分析】想象竞合犯的处理。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

一、关于“自动投案”的具体认定

【命题角度分析】视为自动投案的情形和不能认定为自动投案的情形。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况 26 虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

【命题角度分析】“如实供述自己的罪行”几种具体情况的认定。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

四、关于立功线索来源的具体认定

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

【命题角度分析】不能认定为有立功表现的具体情形。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

【命题角度分析】可以认定为“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能认定为协助司法机关抓捕同案犯的情形。

八、关于对自首、立功的被告人的处罚

最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见

（二）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

《意见》共十六条，其中第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16条是我们学习的重点。

五、关于刑法第二百一十三条规定的 “同一种商品”的认定问题

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

【命题角度分析】进一步明确了商标犯罪中“同一种商品”、“与其注册商标相同的商标”的认定问题。

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。【命题角度分析】特别掌握“与其注册商标相同的商标”的四种情形。

七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

【命题角度分析】非法经营数额的计算可能遇到的情况的处理。

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

【命题角度分析】关于销售假冒注册商标的商品犯罪未遂的认定问题和定罪量刑问题。

九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题

销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：

（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；

（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；

（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；

（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

【命题角度分析】关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪未遂的认定问题和定罪量刑问题。

十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

【命题角度分析】侵犯著作权罪中“以营利为目的”的情形。

十一、关于侵犯著作权犯罪案件 “未经著作权人许可”的认定问题

“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。

【命题角度分析】“未经著作权人许可”的认定。

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

【命题角度分析】“发行”等犯罪构成要件的认定问题。

十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

【命题角度分析】通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准。

十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限，适用刑法的有关规定，不受前述二年的限制。

【命题角度分析】多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题。

十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

【命题角度分析】共犯问题

十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

【命题角度分析】犯罪竞合问题的处理。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理

网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

近年来，随着互联网的普及和上网用户的急剧增加，利用网络从事赌博活动也愈发猖獗。与传统的赌场赌博相比，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资的数额往往很大，其社会危害性也更为严重。尤其是一些不法分子利用互联网大肆组织跨国赌博活动，不仅严重危害青少年身心健康和互联网正常管理秩序，败坏了社会风气，而且导致大量资金非法外流，严重破坏经济秩序，影响社会和谐稳定，人民群众反映十分强烈。为打击网络赌博违法犯罪活动，2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安 35 部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。共5条，涉及刑法需要掌握的是第1、2两条。

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

【命题角度分析】利用互联网、移动通讯终端组织网络赌博活动，构成开设赌场罪的定罪量标准—何为“开设赌场”和量刑标准“情节严重”的界定。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

【命题角度分析】明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务或者 37 帮助，以开设赌场罪的共同犯罪处罚的定罪量刑标准;还明确了应当认定行为人主观上属于“明知”的四种情形。

最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释非法集资犯罪活动危害市场经济秩序、损害人民群众利益、影响社会稳定，属于典型的涉众型犯罪，具有极为严重的社会危害性。近年来查处的“万里大造林”案、“亿霖木业”案、“兴邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集资案等一批重大非法集资刑事案件，涉案金额大，受害人数多，作案周期长，案发后大部分集资款已被挥霍、转移、隐匿，资金返还率低，集资群众损失惨重，频频引发聚众上访等大规模群体性事件和受害群众自杀等恶性事件。对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映，相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。为此，最高人民法院制定出台了本司法解释。共九条，其中，第1、2、4、6、7、8条需要我们重点掌握。

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

【命题角度分析】该条从正面和反面明确了非法集资的界定标准和特征要件。

第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

【命题角度分析】第2条明确了非法吸收公众存款的具体行为方式

第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

第六条未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

【命题角度分析】第6条明确了擅自发行股票、公司、企业债券的具体行为方式。第七条违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

【命题角度分析】第7条明确了非法擅自募集基金行为的定性为非法经营罪。

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

【命题角度分析】第8条明确了非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部

关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

(2010年6月13日)法发[2010]20号

随着法治进程的发展，证据的重要性越来越受到关注，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，在一定程度上充实了刑事诉讼的证据规则，但是由于死刑刑罚的不可逆转性，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。为了能从根本上解决这一问题，两高三部发布了这一规定。《办理死刑案件证据规定》分为三个部分：第一部分主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。第二部分规定了证据的分类审查与认定，除了法定的七种证据，还规定了实践中存在的其他证据材料 41 如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。第三部分主要规定了对证据的综合认证，包括如何运用间接证据定案，如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等。

第五条办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。

办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;42(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。

【命题角度分析】我国《刑事诉讼法》第162条规定，对被告人作出有罪判决，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。但是这一标准在实践中很难把握。本条文则对“证据确实、充分”这一原则从5个方面予以了细化。同时，并非死刑案件的所有事实都要适用这样的标准，对于条文规定之外的一些不影响定罪量刑的事实，或者对被告人从轻处罚的事实则不需达到这样的证明标准即可予以采信。

物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用:(一)收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(二)收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;(三)物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;(四)物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十二条以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。

处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

第二十二条对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

第二十四条鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的;(二)鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的;(三)鉴定程序、方法有错误的;(四)鉴定意见与证明对象没有关联的;(五)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;

45(六)送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的;(七)违反有关鉴定特定标准的;(八)鉴定文书缺少签名、盖章的;(九)其他违反有关规定的情形。

对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。

第二十六条勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。

第二十八条具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据:(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的;(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

第三十三条没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪:

46(一)据以定案的间接证据已经查证属实;(二)据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系;(四)依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑;(五)运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。

既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑。

不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。

未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁。

【命题角度分析】本条明确了在死刑案件中，对于未满十八周岁的认定标准。一般依以下顺序：（1）户籍证明（2）出生证明文件、无利害关系人的证言（3）人口普查登记、无利害关系人的证言（4）必要时，可以进行骨龄鉴定。需要注意的是，如果不能排除证据间的矛盾，无充分证据证明，则不能认定其已满18周岁。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部

关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定

(2010年6月13日)法发[2010]20号

近年来频发的冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。因此，为解决违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生，出台了这一规定。《非法证据排除规定》不仅在实体方面对非法言词证据的内涵和外延进行了界定，还进一步在程序方面规定了具体的操作规程，包括具体审查、排除非法证据的程序、对证据合法性的证明责任、证明标准以及侦查人员出庭作证问题。在本规定中，考生应重点关注被告人启动证据合法性调查的初步责任、实物证据的非法排除以及一系列程序的运行。

第五条被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第五篇：2011年国家司法考试新增法律法规解读（本站推荐）

2011年国家司法考试新增法律法规解读

中华人民共和国村民委员会组织法

（中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于

2010年10月28日修订通过）

第十一条村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。

村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。

【命题角度分析】村民委员会的选举制度方面较之之前的旧法有一定程度的变化，请考生特别注意对村民委员会选举中的一些数字化规定。

村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：

（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；

（三）户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。

已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民，不得再参加其他地方村民委员会的选举。

【命题角度分析】本条规定了具有选举权及被选举权的人选范围，可以单独成为考查的知识点。需要考生给予一定程度的重视。

村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。

【命题角度分析】本条规定村民小组会议决定作出的方式，并且也规制了相关决定的公示情况。作为新增的内容需要考生重视。

中华人民共和国法官职业道德基本准则

(最高人民法院2001年10月18日发布，2010年12月6日修订后重新发

布)修订后的《职业道德准则》，突出“公正、廉洁、为民”司法核心价值观的灵魂和主线地位，调整了内容结构，增加了“忠诚司法事业”、“坚持司法为民”两章；把原有的“遵守司法礼仪”、“加强自身修养”、“约束业外活动”三章，合并调整为“维护司法形象”一章。该法有少量的核心内容仍需要考生予以关注。

第二条法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。

公证员职业道德基本准则

（2011年1月6日中国公证协会修订后重新发布）

第五条公证员应当自觉履行执业保密义务，不得泄露在执业中知悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私，更不能利用知悉的秘密为自己或他人谋取利益。

【命题角度分析】公证员也是法律从业人员，他与律师一样，也应当有保密的义务。基于其职务的关系，应当承担相应的责任。

第二十条公证员应当树立廉洁自律意识，遵守职业道德和执业纪律，不得从事有报酬的其他职业和与公证员职务、身份不相符的活动。

第二十五条公证员不得从事以下不正当竞争行为：

（一）利用媒体或其他手段炫耀自己，贬损他人，排斥同行，为自己招揽业务；

（二）已支付介绍费、给予回扣、许诺提供利益等方式承揽业务；

（三）利用与行政机关、社会团体的特殊关系进行业务垄断；

（四）其他不正当竞争行为。【命题角度分析】此部分内容与律师法中的相关内容区别记忆，以免被司法考生的移花接木行为所误导。

涉外民事关系法律适用法

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，20110年10月28日中华人民共和国主席令第36号公布自2011年4月

1日起施行）

第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

【命题角度分析】区际冲突规范与准据法的确定：即依法应当适用外国法，而该外国不同区域实施不同的法律，如何选择准据法。

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

（3）在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据。本法亦如是规定。

【命题角度分析】1．经常居所地

3．《民法通则》和《民通意见》的此处规定比较混乱，可以忽略。第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。【命题角度分析】1．结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同。

2．关于结婚的实质条件

3．关于结婚的程序条件

4．在华结婚的程序要件

②具体规定见《民诉意见》第13~16条。

第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。【命题角度分析】无人继承规则的全面化：旧法只涉及外国人死亡后留在中国境内的财产如何适用法律处置这一种情况，而中国人在国外死亡留下无人继承遗产或外国人在境外死亡留在中国境内的无人继承遗产如何适用法律进行处置都没有规定。新法的规定虽然简单，却涵盖了各种情况，规定一律适用被继承人死亡时的遗产所在地法。但考生需要注意，如果中国与有关国家间有国际条约规定，则根据《民法通则》第142条第2款的规定，应优先适用国际条约。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

【命题角度分析】本条规定了网络侵权的法律适用。网络虚拟空间侵权行为地很难界定，因此为简化法律适用，直接规定适用受害方经常居所地法。

第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定（2010年4月26日由最高人民法院审判委员会第1486次会议通过，自201

1年1月1日起施行）

为正确审理涉台民商事案件，准确适用法律，维护当事人的合法权益，根据民法通则、民事诉讼法等有关法律，制定本规定。

第二条台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。

第三条根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。

中华人民共和国刑法修正案

（八）》。从整体上讲，本次刑法修订是历次修订动作最大的，共50条，2011年5月1日起生效。

一、第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。” 【命题角度分析】注意累犯从重处罚的例外：一是过失犯罪；二是不满十八周岁的人犯罪。一般累犯的构成要件是：1.实施前后两罪时犯罪人已满十八周岁；2.前后两罪都是故意犯罪；3.前后两罪都被判处有期徒刑以上的刑罚；4.后罪发生的时间在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后五年内。

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

“

（一）犯罪情节较轻； “

（二）有悔罪表现； “

（三）没有再犯罪的危险；

“

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。” 【命题角度分析】修正案八进一步明确缓刑适用条件，以利于操作。一般缓刑的适用条件：1.适用对象：被被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性条件：犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子；3.实质性条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。缓刑适用的强制性规定是：对不满十八周岁的未成年人和已满七十五周岁的老年人犯罪应当适用缓刑。宣告缓刑时可以根据犯罪情况判令缓刑考验期内的禁止事项，即禁止从事特定活动、进入特定区域、场所和接触特定的人。

十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； “

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年； “

【命题角度分析】注意本条是为了使刑罚结构更加合理。对无期徒刑和被判处死缓的犯罪分子减刑后实际执行的刑期都做了合理的调整。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。” 【命题角度分析】假释的适用条件包括：1.对象：被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。2.实质性条件：认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险。3.限制性条件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的不得假释。4.执行刑期条件：有期徒刑须执行原判刑期1/2以上；无期徒刑须实际执行13年以上。

二十一、将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”

二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。” 【命题角度分析】只要是生产、销售假药的，不管该假药是否足以危害人体健康，也不管生产的假药是否卖出，也不管消费者是否购买，都不影响本罪的成立。修正案八降低了生产、销售假药罪的入罪门槛，使该罪由危险犯变为行为犯。

为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。” 【命题角度分析】本条规定的是对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。构成本罪要求主观目的是为了谋取不正当利益。修正案八规定了行贿的对象有公司、企业或者其他单位的工作人员和外国公职人员或者国际公共组织官员。对行贿人如果在被追诉前的主动交待行贿行为可以酌情减轻或者免除处罚。

三

（一）强买强卖商品的；

（二）强迫他人提供或者接受服务的；

（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”

三

未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”

四

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

四

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。” 【命题角度分析】本条增加了负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员在履行职务时的责任，如果发生重大食品安全事故或造成严重后果的，对其进行归责。注意量刑情节不同，徇私舞弊的要从重。

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案

（八）》时间效力问题的解释本解释共八条，配合《中华人民共和国刑法修正案

（八）》的内容，都需认

真掌握。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。【命题角度分析】这一条针对自首问题，进一步落实坦白从宽的刑事政策。第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是自首后又有重大立功的行为。刑法修正案八删去了这种规定。

第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；201

1年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是实际执行的期限，适用修正前刑法的原因是从旧兼从轻。

【命题角度分析】这一条针对完善假释规定，加强对被假释犯罪分子的监督管理的适用时间范围。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问

题的解释》

【命题角度分析】诈骗罪的定罪量刑标准。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；

（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

【命题角度分析】从严惩处的诈骗犯罪的具体情形。

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。【命题角度分析】第4条、第5条从宽处罚的诈骗犯罪的具体情形。第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

【命题角度分析】第5、6条电信诈骗的定罪量刑标准。

第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

【命题角度分析】诈骗共同犯罪的处理原则。

第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【命题角度分析】想象竞合犯的处理。

一、关于“自动投案”的具体认定

【命题角度分析】视为自动投案的情形和不能认定为自动投案的情形。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

【命题角度分析】“如实供述自己的罪行”几种具体情况的认定。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

【命题角度分析】“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的认定。

四、关于立功线索来源的具体认定犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

【命题角度分析】不能认定为有立功表现的具体情形。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

【命题角度分析】可以认定为“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能认定为协助司法机关抓捕同案犯的情形。

最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见

（二）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

【命题角度分析】进一步明确了商标犯罪中“同一种商品”、“与其注册商标相同的商标”的认定问题。

六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。【命题角度分析】特别掌握“与其注册商标相同的商标”的四种情形。

七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题

【命题角度分析】非法经营数额的计算可能遇到的情况的处理。

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

【命题角度分析】关于销售假冒注册商标的商品犯罪未遂的认定问题和定罪量刑问题。

九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题

（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的；

（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；

（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的；

（四）部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识，已销售标识数量不满一万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

【命题角度分析】关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪未遂的认定问题和定罪量刑问题。

十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；

（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；

（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。【命题角度分析】侵犯著作权罪中“以营利为目的”的情形。

【命题角度分析】“未经著作权人许可”的认定。

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题 “发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

【命题角度分析】“发行”等犯罪构成要件的认定问题。

十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

【命题角度分析】通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准。

十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

【命题角度分析】多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题。

【命题角度分析】共犯问题

十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

【命题角度分析】犯罪竞合问题的处理。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

近年来，随着互联网的普及和上网用户的急剧增加，利用网络从事赌博活动也愈发猖獗。与传统的赌场赌博相比，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资的数额往往很大，其社会危害性也更为严重。尤其是一些不法分子利用互联网大肆组织跨国赌博活动，不仅严重危害青少年身心健康和互联网正常管理秩序，败坏了社会风气，而且导致大量资金非法外流，严重破坏经济秩序，影响社会和谐稳定，人民群众反映十分强烈。为打击网络赌博违法犯罪活动，2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。共5条，涉及刑法需要掌握的是第1、2两条。

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

【命题角度分析】利用互联网、移动通讯终端组织网络赌博活动，构成开设赌场罪的定罪量标准—何为“开设赌场”和量刑标准“情节严重”的界定。

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

（四）其他有证据证明行为人明知的。

如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。【命题角度分析】该条从正面和反面明确了非法集资的界定标准和特征要件。

第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

【命题角度分析】第2条明确了非法吸收公众存款的具体行为方式第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

【命题角度分析】第4条明确了集资诈骗罪中“非法占有目的”要件的具体认定标准，是司考应着重掌握的，正如历年对“挪用公款归个人使用”含义的考查。第六条未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

【命题角度分析】第6条明确了擅自发行股票、公司、企业债券的具体行为方式。

第七条违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

【命题角度分析】第7条明确了非法擅自募集基金行为的定性为非法经营罪。第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

【命题角度分析】第8条明确了非法集资活动当中虚假广告行为的性质认定和处罚标准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部

关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

(2010年6月13日)法发[2010]20号

第五条办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。

对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。【命题角度分析】该条文明确规定了对于明显违反法律和有关规定取得的物证和书证，不能作为定案的依据，应当予以排除。这一条文是对以往的非法证据排除理论的重大突破，其将排除的对象扩大到了实物证据。此外，物证和书证的收集程序及方式存在可以补正的瑕疵，通过补正或者作出合理解释可以采用的四种情形也需要注意。

第十二条以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。

处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

第二十二条对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

2014年国家司法考试理论法学新增考点分析5篇

第一篇：2014年国家司法考试理论法学新增考点分析

第二篇：2011司法考试新增考点、法律法规

第三篇：2011年国家司法考试新增法律法规解读

第四篇：2011年国家司法考试新增法律法规解读

第五篇：2011年国家司法考试新增法律法规解读（本站推荐）

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