本案不适用确认判决

第一篇：本案不适用确认判决

本案不适用确认判决

一、基本事实

原告系某物业公司的法定代表人，公司某股东在其不知情的情况下，向被告提出变更法定代表人申请。被告受理申请后，办理了该公司法定代表人变更登记，并核发了变更后的企业法人营业执照。原告在公司诉其侵权诉讼一案中得知自己的法定代表人资格被变更，随即对公司变更登记事项涉及的文件中的本人签名提出司法鉴定申请，经司法鉴定，认定该公司在进行公司法定代表人变更时提交的股东会决议、股权转让协议和公司变更登记申请书上原告签名不是其本人书写。随后，法院向被告发出司法建议书，建议其依法撤销该公司使用虚假手段骗取的企业法人营业执照，原告也向被告提出了恢复其法定代表人资格的申请。被告未按照司法建议要求作出具体行政行为，也未对原告申请恢复事项作出答复，而是在此后一年，被告以该公司违反《企业年检管理办法》未参加年检为由，吊销了企业的营业执照。

对于案件事实，当事人均不持异议，但对案件如何处理各持己见。原告认为，被告的行为侵害了其合法权益，应当依法撤销公司变更登记行为。被告则认为，涉案公司已被依法吊销了营业执照，撤销公司变更登记已无实际意义，请求驳回原告诉请。

二、问题的提出

本案当事人之所以对案件处理方式持截然不同的观点，主要是基于最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》创设的一种新型裁判制度—确认判决。根据司法解释的规定，人民法院经审查，认为被诉具体行政行为违法，但又不适宜作出撤消判决或履行判决，可以做出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决形式。何为确认判决、其

适用条件如何、本案是否适用确认判决，成为本案首先要解决的问题。

三、观点综述与法理分析

行政诉讼法规定的裁判方式只有撤销判决的形式，并没有确认判决的规定。但在司法实践中，由于大量的行政诉讼案件不适宜采用撤销判决的方式，比如对于一个无效的具体行政行为，本没有可撤销的内容，如果仍然采取撤销判决，无论是从法理上还是司法实践中都有障碍。最高人民法院发布的《行政诉讼若干问题解释》中确立的确认判决形式，为实践提供了依据。

确认判决虽然不是行政诉讼特有的概念，但行政诉讼中的确认判决与民事诉讼中的确认判决截然不同。行政诉讼以合法性审查为原则，行政诉讼不仅确认法律事实或法律关系是否存在，更重要的是确认具体行政行为是否合法。行政诉讼中的确认判决是指对涉诉具体行政行为是否合法予以确认，如确认涉诉具体行政行为违法，相对人即可根据此种判决直接请求行政赔偿。在行政诉讼中，确认判决的实质和核心是确认某种法律关系或法律事实是否存在，而并非为当事人设定、变更或消灭权利义务。

确认判决作为行政诉讼中性创设的一种判决形式，它既可以作为相对人提起行政赔偿的根据，还可用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在、将来的事实是否具有效力，某种法律关系是否存在，是否合法，关系双方当事人在此种法律关系中有什么权利、义务等法律问题。在行政诉讼中，涉案具体行政行为的无效和违法是不同的表现形式。从我国行政权力法定的国情可知，行政机关的行政权力法律规范赋予的，他不同于民事行为的“法不禁止即合法”，作为行政行为，“法无规定即违法”。由此可见，具体行政行为的无效和违法是两个不同层面问题。行政行为只有在成立后才发生合法与违法的问题，而无效行政行为也是指成立后的行政行为不产生

2任何法律效力，即行政行为因明显、重大违法，其自始至终不产生法律效力。

被诉具体行政行为违法，但又不具有可撤销内容的，人民法院可以作出确认具体行政行为违法的判决，是确认判决中最常见的一种判决形式。此种判决是针对具有“不可撤销性”的行政事实侵权行为而作出的。行政事实行为是指“行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利、义务的得、失、变更等法律后果的行为”行政事实行为即可能是合法行为，也可能是违法行为。

结合本案查明的事实，公司向被告申请公司变更登记时，提交的股东会决议、股权转让协议和公司变更登记申请书上原法定代表人即原告的的签字，经过司法鉴定均不是原告本人韩银拴书写。上述申请变更材料属于虚假材料，不符合法定形式，不具备形式上的真实性。被告依据虚假的材料进行了变更登记，应视为其作出的核准公司变更登记行为属于具体行政行为主要证据不足，应予撤销。虽然被告在此后作出了吊销涉案企业营业执照的行政处罚，但其处罚并不是基于公司的变更登记行为，而是基于未依法进行年度检验。根据公司法的规定，公司因依法被吊销营业执照后公司存续，其仍然具有从事一定法律行为的主体资格。被告作出的吊销涉案企业法人营业执照的行政处罚，仅能使公司失去合法的经营资格，并没有使公司主体灭失，被告的变更登记行为对原告而言仍然具有法律拘束力。撤销一个具体行政行为，是假定该具体行政行为是具有法律效力的，撤销判决的立法旨在使一个具有法律效力的具体行政行为失去效力，而且是自始失去效力，从而使行政管理相对人从行政行为的拘束力中解脱出来。故本案被告有关公司的企业法人营业执照已被吊销，现撤销该企业法定代表人变更已无实际意义的抗辩意见，没有法律依据。本案涉案公司虽然被吊销了营业执照，但被告变更登记法定代表人的法律事仍然存在，原告在公司的法律地位依然受到该登记行为的约束。根据

行政许可法的规定，行政许可行为可以由作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权予以撤销。故本案被告变更登记行为未经法定程序撤销，其仍具有行政法律效力。被告虽然吊销了公司营业执照，但这并不构成人民法院依法撤销行政许可的法律障碍。如果本案采取确认判决，仅确认一个具体行政行为违法而不撤销，被告错误的行政许可行为将无法得到纠正，原告在公司中的合法权益仍得不到保障。

第二篇：所有权确认纠纷案不适用诉讼时效

所有权确认纠纷案收录于高院《案例指导》

一、不动产登记申请人故意提供虚假登记材料造成登记机关错误登记的，如果当事人不是针对登记机关的登记行为提起诉讼，则不属于行政诉讼。当事人提起民事侵权或确权之诉的，法院对登记机关的登记行为具有审查权。

二、继承开始后，遗产分割前，各继承人之间是共同共有的关系。共有人对共有物的分割以实物分割为原则，实物不能分割或者分割会减少实物价值的，可采用作价分割。

三、当所有权权属不明发生纠纷时，权利人可以请求法院确认所有权的权属，这是物权诉讼保护的一种。物权权属确认之诉不适用诉讼时效规定。

【案例索引】

杭州市萧山区人民法院（2007）萧民一初字第0523号（2007年5月8日）

【案情】

原告：孙金花，女，„„。原告：曹玉甸，男，„„。原告：曹玉明，男，„„。原告：洪雅芬，女，„„。原告：洪雅珍，女，„„。

被告：曹玉海，男，„„。被告：王叶华，女，„„。被告：曹怡凯，男，„„。

第三人：俞顺焕，男，„„。

杭州市萧山区人民法院经审理查明：洪雅芬、洪雅珍系孙金花与洪茂法的女儿。洪茂法去世后，孙金花与曹金甫结为夫妻，并生育儿子曹玉甸、曹玉海、曹玉明以及女儿曹雅红。1986年，曹金甫因病去世。曹玉海与王叶华系夫妻关系，曹怡凯系曹玉海与王叶华的儿子。

孙金花与曹金甫在婚姻关系存续期间购买了位于裘江东门外半爿街30号老墙门内的一

【裁判要旨】 处木结构楼房。1992年7月，在孙金花楼房的同地段，俞顺焕向他人购买砖木结构平屋一间一弄。

1993年5月13日，经有关部门批准，裘江开发公司作为拆迁人（简称甲方）与曹玉海作为被拆迁人（简称乙方）订立房屋拆迁产权调换（补偿）协议书一份，约定甲方拆除乙方两处旧房，乙方调换甲方新建房屋118.98平方米。1994年12月，曹玉海、俞顺焕以孙金花名义向裘江开发公司出具申请报告一份，由曹玉海作为代表与裘江开发公司订立房屋拆迁产权调换（补偿）协议书，依据二处旧房实际，对房屋拆迁产权调换（补偿）协议书项下的二套房屋归属作出约定，其中：大套归曹玉海所有，中套归俞顺焕所有，二套房屋的差价补偿款由曹玉海、俞顺焕各自承担。1995年4月5日，曹玉海、俞顺焕分别支付给裘江开发公司款项16912.46元、8313.11元。同日，裘江开发公司将位于洄澜北苑25幢2单元502室（建筑面积为87.42平方米）、洄澜北苑25幢东单元301室（建筑面积为57.34平方米）住宅房屋分别交付给曹玉海、俞顺焕。

1993年5月16日，孙金花的上述子女订立关于中套新房归属及拆建费分配的协议一份，约定由曹玉海负责支付给其他五人相应数额对价，今后，该五人与曹玉海房产问题无涉等。1997年8月19日，孙金花的上述六个子女订立分家析产协议一份，确认洄澜北苑25幢2单元502室归曹玉海所有，洄澜北苑25幢东单元301室归俞顺焕所有。协议上孙金花签名系伪造。同日，该协议经公证机构公证。1998年4月20日，洄澜北苑25幢2单元502室登记至曹玉海名下。后孙金花获悉争讼房屋已登记到曹玉海名下，遂向公证机构提出书面申请，要求公证机构撤销对分家析产协议的公证。公证机构经调查证实，确认分家析产协议上的“孙金花”签名系伪造，遂于2005年11月29日依法撤销了对分家析产协议的公证。

原告孙金花诉称：原告在裘江东门外半爿街30号老墙门内曾有一建筑面积为118.98平方米的木结构楼房，后因商业开发需要，经有关部门批准，将该房屋列入拆迁范围。1995年4月，萧山市裘江综合开发公司（以下简称裘江开发公司）作为开发商，以产权调换形式将建筑面积为87.42平方米的洄澜北苑25幢2单元502室偿还给原告作为住宅房屋。1997年8月，被告曹玉海伪造分家析产协议一份，骗取了公证机构公证和房屋所有权登记，将属原告所有的房屋登记在其名下，并一直对原告隐瞒事实真相。后被原告偶然知悉，遂向公证机构提出书面申请，要求公证机构撤销对分家析产协议的公证。2005年11月，公证机构经调查证实，依法撤销了对分家析产协议的公证。此后，曹玉海一直未到房屋登记机构办理争讼房屋的所有权注销登记手续，故起诉要求确认现登记在曹玉海名下的争讼房屋属原告个人所有。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求依共有份额确认原告对争讼房屋享有39.6平方米的所有权。

原告曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍共同诉称：其均系争讼房屋的共有权人之一，要求确认各自5.66平方米的房屋所有权。

被告曹玉海辩称：争讼房屋已依法登记在自己名下，上列原告如对登记机构的具体行政行为不服，程序上应通过行政复议或者行政诉讼方式处理；被告与裘江开发公司订立房屋拆迁产权调换（补偿）协议书后，除母亲孙金花之外，在征得曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍、曹雅红同意情况下，分别支付给各位相应对价，以换取他们放弃对争讼住宅房屋主张权利。现曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍违背各自承诺，向被告主张权利，法院不应支持违约人的诉讼请求；争讼住宅房屋已登记至本人名下多年，现母亲孙金花向其主张权利，已超过诉讼时效期间。故请求法院驳回上列原告的全部诉讼请求。

被告王叶华、曹怡凯未作答辩。

第三人述称：裘江开发公司因商业开发需要，经有关部门批准，对其所有的裘江东门外半爿街的一处旧房进行拆迁。在拆迁时，将该房补偿问题与其岳母的房屋补偿问题纳入同一份房屋拆迁产权调换（补偿）协议书中。1995年4月，裘江开发公司将洄澜北苑25幢东单元301室以产权调换形式偿还给我，故该房与争讼房屋无关。

【审理】

杭州市萧山区人民法院经审理认为：位于裘江东门外半爿街30号老墙门内的木结构楼房，是孙金花与曹金甫在婚姻关系存续期间购买，属于夫妻共有财产。曹金甫因病去世后，该财产中一半份额属于孙金花个人财产，另一半份额属曹金甫遗产，由上列原告、曹玉海以及曹雅红共同继承。在拆迁时，因遗产未予分割，故确认该房屋当时处于上列原告、曹玉海以及曹雅红共有状态。1993年5月13日，裘江开发公司作为拆迁人与曹玉海作为被拆迁人订立房屋拆迁产权调换（补偿）协议书，该协议书虽载明曹玉海为被拆迁人，但其此时实际上仍是被拆迁人代表，故曹玉海与裘江开发公司之间订立的上述协议书所产生的法律后果应归属于孙金花旧房的全体共有权人。1993年5月16日，孙金花的六个子女（或者由女婿出面）订立关于中套新房归属及拆建费分配的协议，根据协议内容，可视为曹玉甸、曹玉明、洪雅珍、曹雅红对争讼住宅房屋的相应份额转让给曹玉海。但孙金花未在协议上签名确认，事后，也未予追认，故协议对孙金花并无约束力。孙金花与曹玉海事实上成为争讼房屋的共有权人。

依据清单记载，孙金花旧房的建筑面积为67.88平方米，孙金花对该房享有7/12（即属于孙金花本人的1/2加上属于曹金甫遗产的另外1/2的1/6）的份额，共计39.6平方米，曹玉海（包括王叶华）享有该房5/12的份额。

至于曹玉海辩称，本案争讼事项应通过行政复议或者行政诉讼程序处理，本院不予支持。虽争讼房屋现登记在曹玉海名下，但房屋所有权证并不具有绝对证明力。现有证据证实孙金花对争讼房屋享受相应财产份额，其与曹玉海（包括王叶华）之间因财产归属问题产生纠纷，属于民事诉讼的受案范围，曹玉海的该项辩称不能成立。曹玉海另辩称，本案已丧失诉讼时效，本院也不予支持。孙金花请求确认对争讼住宅房屋相应份额享有所有权，确认所有权的请求权属于物权请求权范畴，物权请求权并不适用诉讼时效规定，则确认所有权请求权当然也不适用诉讼时效制度。

综上，孙金花为争讼房屋的共有权人，其合理部分诉讼请求，本院予以支持。曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍已由曹玉海支付相应对价或者因现有住房原因，已无权再行使对争讼房屋主张权利，故对曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍的诉讼请求，本院不予支持。曹玉海的辩称，与法不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二十六条、《城市房屋拆迁管理条例》第二十条、《中华人民共和国民法通则》第七十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十八条之规定，判决：

一、坐落于杭州市萧山区洄澜北苑25幢2单元502室（不包括装饰装修价值）属原告孙金花与被告曹玉海（包括被告王叶华）共有，其中，原告孙金花享有共有住宅房屋的份额为45.3%（39.6平方米），其余份额由被告曹玉海（包括被告王叶华）享有。

二、驳回原告曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍的诉讼请求。

本案宣判后，各方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

【评析】

一、关于民事诉讼中能否审查行政行为问题

本案在审理过程中，被告曹玉海提出辩解，认为争议房屋已经不动产登记机关进行登记，孙金花对该行为不服应属于行政诉讼的受案范围。《物权法》第二十一条第二款规定了登记机关的错误登记赔偿责任：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。”笔者认为，对于这一规定，应取决当事人针对何种行为提起诉讼。如果当事人针对登记机关的登记行为提起诉讼，属于行政诉讼。如果当事人针对不动产登记申请人故意提供虚假登记材料行为提起诉讼的，则是典型的民事侵权诉讼，不动产登记申请人承担的是民事侵权责任，《物权法》第二十一条第一款也规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案复杂性在于，本案当事人提出的是所有权确认之诉，在民事侵权或确权之诉中，如何对待登记机关的不动产登记行为？目前，我国不动产登记仍采取行政登记制度，行政机关的具体行政行为一经作出，即具有公定力，未经法定程序不能否定其确定力、拘束力和执行力。那么，具体行政行为公定力的存在，是否意味法院对民事诉讼中作为先决问题出现的具体行政行为无审查权呢？答案显然是否定的。理由：

（一）审查权和受拘束是两个不同问题，前者是由谁行使审查权问题，是程序问题；后者是法院将具体行政行为对事实的认定或法律的适用有无作为既定的事实要件而予以承认和尊重的义务，这是实体问题。

（二）这是由我国法院审判制度决定的，我国行政案件、民事案件的权力主体都是人民法院。肯定法院有适度的审查权有利于案件的审理、节约诉讼成本、及时有效地保护当事人的权益。

（三）不承认法院的审查权，事实上也行不通。现代各国行政法学通说都认为，无效的具体行政行为不具有约束法院的效力，不进行审查，就无法认定具体行政行为是否有效。法院原则上对作为先决问题的具体行政行为具有审查权，但由于具体行政行为的公定力，使该审查权受到很大的限制，除非具体行政行为有重大且明显的瑕疵而导致行政行为无效，一般而言，法院应当受具体行政行为公定力的约束，不得作出与该具体行政行为相矛盾的认定，因为该具体行政行为不是诉讼的标的，基于对国家权力分立秩序的尊重以及行政权与司法权相互承认的原则，法院有义务接受作为先决问题的具体行政行为对事实的认定和法律的判断。但本案孙金花因曹玉海提供虚假材料骗取了登记机关的登记，登记机关的登记行为有重大且明显的瑕疵，系无效的行政行为，不能作为依据。孙金花向曹玉海等提起要求确认所有权之诉，其诉讼请求合法合理，应当予以支持。

二、关于夫妻共有财产的遗产分割问题

继承开始后，遗产分割完毕前，各继承人之间是共同共有的关系。依照《继承法》第二十六条的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”在本案中，原拆迁房是孙金花与其夫的夫妻共有财产，在其夫死后，孙金花与其子女们在遗产未分割之前，就所继承的其夫对房屋所享有的份额共同共有。由于到拆迁时尚未进行遗产分割，对后来补偿的房屋，孙金花与其子女们也依旧是共同共有关系。因而对拆迁补偿房屋中属于补偿范围的那一部分房屋所有权的分割办法应遵循遗产分割办法，先将属于孙金花所有的一半份额的房屋所有权分出，再由孙金花和其子女们共同对遗产进行分割。

原告曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍、曹雅红在房屋拆迁补助以后与被告曹玉海签订了协议，约定曹玉海支付一定的对价，而曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍、曹雅红放弃对房屋的共有份额，这一行为应视为对遗产的作价分割。共有物的分割一般应为实物分割，实物分割不能或者会减少实物价值的，可采取作价分割或者变价分割。本案中考虑到房屋的特别属性，当然应采用作价分割的方式，一方支付一定的对价取得其他方的所有权份额，共有物分割完毕后，共同共有关系即告结束，曹玉海的支付行为合法，取得了除属于孙金花的份

额以外部分的房屋所有权。

三、关于诉讼时效问题

诉讼时效是指权利人持续不行使民事权力而在期间届满时丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。如果权利人长期不向义务人主张其权利，义务人将不得不长期处于一种不安的等待状态之中，不能轻易对债权所涉及的财产进行处分。而对第三人而言，由于义务人的财产一直处于一种不安定的状态，第三人与义务人发生各种法律关系后，如果允许原权利人主张权力，将推翻此前长期持续存在的事实状态，而且势必一并推翻长期以来基于此事实状态形成的各种法律关系，从而造成社会经济的混乱，因此，诉讼时效制度的存在是为了敦促权利人尽快行使其权利，保护债务人的利益，从而维护和稳定社会经济秩序。本案中，被告曹玉海即是以此为由要求法院判令驳回原告的起诉的。通说认为，民法上将民事权利分为四种——支配权、请求权、抗辩权、形成权。支配权是权利人可以直接对标的进行支配并排斥他人干涉的权利，主要包括物权、知识产权和人格权等。其中最典型的支配权就是物权，尤其是物权中的所有权。物权多为绝对权，义务人是一切其他人，他们负有的是一种不作为义务，当物权人怠于行使权利时，往往不存在权利义务关系直接受到影响的对象，而诉讼时效的目的主要是为了促使权利人及时行使权利，维护和稳定社会经济秩序，因此物权通常无适用诉讼时效规定的必要。同样的，物权请求权是物权效力的体现，是包含在物权权能之中的，物权请求权的主要功能是保证对物的圆满支配，是保护物权的一种特有方法，如物权请求权因时效届满而消灭，但物权继续存在，将使物权成为一种空洞的权力。只要所有权存在，所有权请求权就应该存在。由于所有权不适用诉讼时效的规定，因此所有权请求权也不因时效届满而消灭。本案中，孙金花请求“确认其对争讼房屋中39.6平方米的份额享有所有权”，从法律角度分析，其实是权利人主张其所有权的确认之诉，按照我国《物权法》的规定，所有权确认之诉是物权保护的一个重要途径，也是所有权效力的体现，属于物权请求权，当然不应该适用诉讼时效的有关规定。

第三篇：最高院关于“确认合同无效”不适用诉讼时效公报案例

最高院“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效的案例 时间：2008-09-20 21:28:43

文章分类：裁判文书

最高院关于“确认合同无效之诉”不适用诉讼时效的最新公报案例 【案例标题】

广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案

【终审法院】最高人民法院

【案件字号】（2005）民一终字第104号

【终审日期】2006.06.02

【合议庭组成人员】

审 判 长 冯小光 代理审判员 贾劲松 代理审判员 辛正郁 书 记 员 宋 歌

【重要观点摘录】

本院认为，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。

广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案

中华人民共和国最高人民法院 民事判决书

（2005）民一终字第104号

上诉人（原审被告）：广西北生集团有限责任公司，住×××。法定代表人：何玉良，该公司董事长。委托代理人：张波，北京市天如律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北海市威豪房地产开发公司，住×××。法定代表人：刁江南，该公司总经理。

委托代理人：李崇文，北京市凯文律师事务所律师。委托代理人：胡小顺，北京市凯文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西壮族自治区畜产进出口北海公司，住×××。法定代表人：彭家龙，该公司总经理。

委托代理人：李崇文，北京市凯文律师事务所律师。委托代理人：胡小顺，北京市凯文律师事务所律师。

上诉人广西北生集团有限责任公司（以下简称北生集团）与被上诉人北海市威豪房地产开发公司（以下简称威豪公司）、广西壮族自治区畜产进出口北海公司（以下简称北海公司）土地使用权转让合同纠纷一案，广西壮族自治区高级人民法院于 2005年9月20日作出（2005）桂民一初字第3号民事判决。北生集团不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于 2006年2月10日开庭审理了本案。北生集团的委托代理人张波，威豪公司及北海公司的委托代理人李崇文、胡小顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1993年3月3日，北生集团与威豪公司签订《土地合作开发协议书》约定，双方合作开发乡镇企业城范围内土地150亩；威豪公司按每亩20．5万元标准交付合作开发费用，共计3075万元；协议签订后两个工作日内，威豪公司支付北生集团土地合作开发费500万元作为定金，同时将原有的土地蓝线图正本和北生集团与广西壮族自治区北海市乡镇企业城招商中心（以下简称招商中心）签订的土地合作开发协议交给威豪公司保管；北生集团原则上在收到定金后，从招商中心办理好以威豪公司为该150亩土地占有人的蓝线图和转换合同，办理的手续费由北生集团负担；威豪公司在签约后10日内再付 1000万元，其余的1575万元在1993年5月1日前付足；北生集团办理蓝线图及转换合同，最迟不能超过13日（自合同签订之日起），逾期北生集团赔偿给威豪公司 100万元，同时本合同有效执行；威豪公司付清全款，北生集团根据威豪公司要求同意向威豪公司转让土地使用权，威豪公司提供办理红线图及土地使用权证所需的立项等全部文件，北生集团负责为其办理红线图及土地使用权证；协议自签字盖章，交纳定金之日起正式生效。同日，双方又签订《补充协议》约定，北生集团与招商中心合作开发该150亩土地，尚欠合作开发费 50％即600万元。在1993年5月1日威豪公司支付全款前，北生集团欠交土地合作开发费的损失由其自行承担，如果招商中心提高土地价格，加价部分由北生集团承担；如果收回土地，北生集团应在损失发生时将所收的款项全部退还给威豪公司，并在5日内赔偿500万元；如威豪公司未能在1993年5月1日前付足款给北生集团，威豪公司则赔偿500万元。同日，北生集团将土地示意图正本交付给威豪公司。威豪公司法定代表人刁江南出具了收条。

合同签订后，威豪公司分别于1993年 3月4日、3月13日及4月30日支付500万、1000万、1000万元给北生集团，北生集团开具了收款收据。但北生集团未依约办理蓝线图及转换合同，也未为威豪公司办理土地使用权证。北生集团至今未取得讼争土地的土地使用权，也未对讼争土地进行开发利用。双方当事人均当庭确认威豪公司在诉讼前一直未向北生集团主张过权利。

一审法院另查明，威豪公司系由北海公司申办成立，其性质为全民所有制企业法人，主管部门为北海公司。由于威豪公司未按规定申报工商年检，2003年11月26日，广西壮族自治区北海市工商行政管理局作出行政处罚决定书，决定吊销威豪公司的营业执照，但至今尚未成立清算组进行清算。北生集团在1997年1月1日前的名称为浙江广厦建筑集团北海公司；1997年1月1日变更为广西北海浙江广厦建筑有限责任公司；2002年8月23日变更为广西北生企业（集团）有限责任公司；2002年9月19日再次变更为北生集团。

一审法院还查明，2000年1月26日，广西壮族自治区北海市中级人民法院就柳州市恒通房地产开发公司（以下简称恒通公司）与威豪公司及成都三业投资开发股份有限公司（以下简称三业公司）土地使用权转让合同纠纷一案作出（1999）北民初字第66号民事判决，认定威豪公司转让给恒通公司的150亩土地是根据1993年3月 3日其与北生集团签订的《土地合作开发协议书》受让而来。但威豪公司与三业公司未取得该幅土地的使用权即与恒通公司签订土地使用权转让协议，在一审期间也未补办土地使用权手续，因此，该土地使用权转让合同无效。遂判决威豪公司返还其从恒通公司取得的土地款2820万元及该款利息。该判决已为生效判决。

威豪公司、北海公司向一审法院提起诉讼称，1993年3月3日，威豪公司与北生集团的前身浙江广厦建设集团北海公司签订《土地合作开发协议书》约定，双方合作开发北海乡镇企业城范围内的土地150亩，威豪公司按照每亩20．5万元的标准向北生集团支付开发费用，北生集团应将土地使用权办理到威豪公司名下。协议订立后，威豪公司先后共支付2500万元，但北生集团未履行合同约定义务。事后，威豪公司发现北生集团无权签订该合作开发协议，协议违反了法律强制性规定，属无效合同。由于威豪公司两年未参加工商年检，现由其开办单位北海公司与威豪公司共同清理威豪公司的债权债务，故请求：1．确认双方签订的《土地合作开发协议书》无效；2．判令北生集团向其返还因无效合同取得的合作开发费用2500万元，并赔偿利息损失 28 395 234．25元（自北生集团收到款项之日起到实际返还之日止，暂计至2005年4月29日）。

北生集团答辩称，1．北海公司没有按照法定程序成立清算组对威豪公司进行清算，该公司又不是讼争合同的当事人，故北海公司不具备原告的主体资格。2．威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》的性质是合同权利义务之转让。北生集团原与招商中心约定由招商中心出地，北生集团出资，共同合作开发土地。而北生集团与威豪公司签订的合同即是将北生集团的出资义务转让给了威豪公司。该合同没有违反法律强制性规定，合同合法有效。由于威豪公司未依约支付全额款项，致使北生集团不能协助威豪公司取得土地使用权，威豪公司对此应自行负责。3．威豪公司的起诉已经超过了法定诉讼时效期间。《土地合作开发协议书》约定自合同签订之日起最迟不能超过13日，北生集团应办理土地的蓝线图及转换合同，但北生集团并没有在该期限内办理好上述手续，威豪公司在1993年3月16日就知道或应当知道其权利被侵害。此外，在另案诉讼中，2000年 1月26日，广西壮族自治区北海市中级人民法院在（1999）北民初字第66号民事判决书中，已认定威豪公司未能取得土地使用权，亦不能协助恒通公司取得土地使用权，遂判决威豪公司返还土地款及赔偿利息损失给恒通公司。广西壮族自治区北海市中级人民法院作出该判决时，威豪公司就知道或应当知道其权利被侵害，诉讼时效最迟应该自此时起算，而威豪公司一直未向北生集团主张权利，直到2005年才提起诉讼，已超过了法定诉讼时效期间。故请求法院依法驳回威豪公司的诉讼请求。

一审法院经审理认为，本案争议焦点为：1．北海公司是否为本案适格原告；2．《土地开发协议书》是否无效；3．威豪公司及北海公司的起诉是否超过了法定诉讼时效期间。

关于第一个争议焦点，即北海公司是否为适格原告的问题，一审法院认为，北海公司在本案中为适格原告。因为威豪公司系北海公司开办的全民所有制企业，威豪公司被工商管理部门依法吊销营业执照后，其民事行为能力受到一定的限制，且至今未成立清算组进行清算，北海公司作为该公司的开办单位、主管部门及唯一的出资方有权利及义务对威豪公司的债权债务进行清理。该公司作为共同原告参加诉讼并无不当。北生集团主张其是与威豪公司签订的合同，北海公司不是合同相对人，因而无权参加诉讼的理由不成立，不予支持。

关于第二个争议焦点，即《土地合作开发协议书》是否无效的问题，一审法院认为，威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》，名为合作开发，实为土地使用权转让，该协议为无效合同。依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条“未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效”之规定，北生集团未取得讼争土地的使用权即与威豪公司签订协议转让该土地的使用权，且既未对土地进行实际的投资开发，也未在一审审理期间补办有关土地使用权登记或变更登记手续，因此，双方当事人签订的《土地合作开发协议书》无效。依据无效合同返还原则，北生集团应返还其收取的购地款2500万元及利息。

北生集团答辩认为，《土地合作开发协议书》合法有效，该协议的性质是合同权利义务的转让，即北生集团将其与招商中心签订的土地合作开发协议中的权利义务转让给威豪公司。但在一审审理期间，北生集团不能提供其与招商中心签订的协议或其他证据证明其与招商中心之间具有土地合作开发关系。而北生集团与威豪公司签订的《土地合作开发协议书》中也没有任何关于共同出资、共同经营、共担风险的约定。相反该协议书第六条约定威豪公司付清全款后，北生集团向威豪公司转让土地使用权，并为威豪公司办理土地使用权证。显然，威豪公司与北生集团之间的法律关系并非土地合作开发合同的权利义务转让，而是土地使用权的转让。即使《土地合作开发协议书》是合同权利义务的转让，北生集团的转让行为未得到原合同相对方的同意，该转让行为亦无效。所以，北生集团关于合同合法有效的抗辩主张没有事实和法律依据，不予采信。

北生集团还认为，威豪公司未按照《补充协议》的约定付足全部款项，致使其无法协助威豪公司取得该幅土地的使用权，威豪公司对此应自行负责。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条的规定，北生集团作为土地使用权的转让方应当取得土地使用权后方可转让该土地使用权。北生集团在本案中的转让行为违反了上述规定。受让方未付清全部款项并不能使北生集团的违法行为合法化，也不是导致涉案合同无效的原因。北生集团的该抗辩主张与司法解释的规定相悖，不予支持。

关于第三个争议焦点，即威豪公司、北海公司的起诉是否超过法定诉讼时效期间的问题，一审法院认为，威豪公司、北海公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。首先，《中华人民共和国民法通则》规定的两年的诉讼时效期间适用于债权请求权，不适用于形成权。而威豪公司、北海公司关于确认合同无效的请求属于形成权之诉，不应受两年诉讼时效的限制。其次，因合同无效产生的财产返还请求权在性质上属于债权请求权范畴，理应受《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效期间的规定的限制，诉讼时效期间从原告知道或应当知道权利被侵害时起算。鉴于当事人并不享有确认合同无效的法定权力，合同只有在被法定裁判机关确认为无效之后，才产生不当得利的财产返还请求权及该请求权的诉讼时效问题。因此，威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》被法院宣告无效后，威豪公司才享有财产返还请求权。如北生集团不予返还，威豪公司才知道或应当知道该权利受到侵害，诉讼时效才开始起算。以合同被宣告无效为无效合同诉讼时效的起点，威豪公司、北海公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。北生集团提出以合同被宣告无效为诉讼时效的起算点，可能会导致以无效合同为基础的民事关系长期处于不稳定状态，但诉讼时效原则体现的是国家公权力对私权的合理干预，以及在公共利益与私人利益产生冲突时，立法对公共利益的倾斜与保护。同时，在涉及无效合同财产返还的诉讼中，对《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条如何适用，司法实践中还存在另一种诠释：即以无效合同的履行期限为确定诉讼时效的依据。其理由是无效合同的当事人通常在合同被法定机关确认为无效前，并不知道合同无效，当事人对无效合同约定的合同利益有合理的预期。如无效合同约定了履行期限，在该履行期限届满后；如合同未约定履行期限，在当事人主张权利后，合同相对方仍不能完全履行义务，当事人即知道或应当知道其“合同权利”受到侵害，则应积极地行使诉讼权利，维护自身利益。但由于本案双方当事人未对土地使用权转让的履行时间进行约定，威豪公司、北海公司从未向北生集团主张过权利，北生集团也从未告知过威豪公司不能办理土地使用权转让手续，威豪公司不知道也不应知道北生集团不能履约。所以，无论是以合同被法定裁判机关宣告无效，还是以无效合同的履行期限为依据确定诉讼时效的起算点，威豪公司、北海公司在2005年提起返还财产的诉讼，均未超过法定诉讼时效期间。

北生集团认为，《土地合作开发协议书》约定北生集团应在合同签订之日起13日内为威豪公司办理蓝线图和转换合同。北生集团未在该期限内履行上述义务，威豪公司就应当知道其权利受到侵害，诉讼时效即开始起算。一审法院认为，首先，合同的诉讼时效计算应以合同主要义务的履行期限为依据。《土地合作开发协议书》中约定的威豪公司支付购地款的对价是北生集团转让土地使用权给威豪公司，办理蓝线图等只是附随义务，其履行期限并不能替代合同主要义务的履行期限，也不应作为确定整个合同的诉讼时效的依据。其次，《土地合作开发协议书》约定，如果北生集团未能在合同订立之日起13日内办理蓝线图和转换合同，合同仍然继续有效执行。实际上在该时间之后，双方也还在继续履行合同。可见，未及时办理蓝线图及转换合同并不影响合同其他权利义务的履行。再次，从现实操作而言，土地使用权过户的全部手续通常也不可能在13日内能办理完毕。因此，无论从法理、合同约定、实际履约情况还是从现实操作的情况分析，在合同签订后的13日内北生集团虽未依约办理好蓝线图等，但并不能据此推断威豪公司就知道或应当知道北生集团不能履行转让土地使用权的义务。

此外，北生集团还认为，广西壮族自治区北海市中级人民法院作出（1999）北民初字第66号民事判决后，威豪公司就知道或应当知道其权利被北生集团侵害，诉讼时效期间即开始起算。一审法院认为，广西壮族自治区北海市中级人民法院审理的是威豪公司与恒通公司的争议，并未就本案原、被告之间的纠纷进行审理。广西壮族自治区北海市中级人民法院判决认定威豪公司与恒通公司之间的合同不能履行、合同无效，并不能推导出威豪公司与北生集团之间的合同不能履行或无效，两者之间没有必然的逻辑关系。依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条的规定，威豪公司与北生集团之间的土地使用权转让协议在威豪公司提起诉讼时，实质上还处于效力待定状态，即如在本案一审诉讼期间北生集团能补办有关土地使用权的手续，合同仍然可以有效履行。此外，威豪公司与北生集团之间的合同没有约定办理土地使用权转让的履行期限，虽然威豪公司与恒通公司产生了诉讼，威豪公司仍未向北生集团主张权利，北生集团也未告知威豪公司不能办理土地使用权转让手续。所以，威豪公司虽在与恒通公司的诉讼中败诉，但并不能由此推定威豪公司知道或应当知道北生集团侵害了其权利，从而致使其不能履行与恒通公司之间的合同义务。

综上所述，北海公司作为威豪公司的开办单位、主管部门及唯一的出资方有权参加诉讼，对威豪公司的债权进行清理。威豪公司与北生集团之间的《土地合作开发协议书》名为合作开发，实为土地使用权转让，该协议违反了法律法规强制性规定，为无效合同。北生集团取得2500万元购地款及利息没有合法依据，应予以返还。威豪公司、北海公司提起诉讼，符合法律关于诉讼时效期间的规定，其诉权应依法受到保护。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第九十二条、第一百三十五条、第一百三十七条及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：

（一）威豪公司与北生集团于1993年3月3日签订的《土地合作开发协议书》为无效合同；

（二）北生集团返还威豪公司、北海公司 2500万元及利息（利息计算从北生集团取得款项之日起至判决规定的履行期限届满为止，按中国人民银行同期一年期存款利率计算）。上述债务义务人应于判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 282 986元，由北生集团负担。

北生集团不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决；2．驳回威豪公司、北海公司的诉讼请求；3．由威豪公司、北海公司承担本案的全部诉讼费用。

（一）北海公司不是本案适格原告。北海公司作为威豪公司的开办单位、主管部门及唯一的出资方，虽然有权利和义务对威豪公司的债权债务进行清理，但并无法律规定，在法人尚未注销时，其开办单位有权作为当事人代为或共同参加诉讼。这在根本上违背了法人独立的原则。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。威豪公司虽然系由北海公司申请开办，但被依法吊销了营业执照之后并没有在包括其开办单位北海公司在内的组织下进行清算，也没有办理注销登记。因此威豪公司仍然是一个依法独立存在的法人。被吊销营业执照并不影响威豪公司依法保持独立的民事权利能力和其他民事行为能力，威豪公司仍然有权且只能以自己的名义独立行使法律赋予的各项民事权利，包括参加诉讼。因此，一审法院认定北海公司为本案适格原告显属错误。

（二）威豪公司的起诉已过诉讼时效。1．一审法院关于“原告确认合同无效的请求属于形成权之诉，不应受两年诉讼时效的限制”的认定，没有法律依据。关于请求确认无效合同是否适用诉讼时效的问题，我国法律没有明确规定，一直以来在理论界和实务界都存在一定的争议。我国是成文法国家，在法律没有明确规定无效合同不适用诉讼时效制度的情况下，人民法院不宜也不应该把存在争议的学理、学说作为定案的依据，应该同样适用法律关于诉讼时效的规定，即以2年为限。2．一审法院认定“以合同被宣告无效为无效合同诉讼时效的起点”是错误的。一审法院认为，“鉴于当事人并不享有确认合同无效的法定效力，合同只有在被法定裁判机关确认为无效之后，才产生不当得利的财产返还请求权及该请求权的诉讼时效问题”。北生集团认为，合同是否有效并不影响当事人主张权利，故确认合同无效和返还财产请求权是可以分开且应该分开的两个问题。法院不能抛开法律规定，自行推定威豪公司何时知道其权利受损，否则诉讼时效将形同虚设。而且，合同无效虽然存在违法因素，但本案涉及的财产均为当事人自由处分的范围，属私权，不是国家必须主动干预的范畴。简单的以合同被宣告无效为财产返还请求权诉讼时效的起点，必然导致以无效合同为基础的民事关系长期处于不稳定状态，不利于整个社会经济生活的健康发展。3．权利人的权利是否受到侵害是一个价值判断问题，应由法定裁判机关确定，但权利人知否其权利受到侵害则是一个事实问题，要靠证据来认定。威豪公司与恒通公司的土地转让合同被判无效，确实不能推导出本案合同无效，从而确定威豪公司的权利受到侵害，但可以据此认定威豪公司应当知道自己的权利受到了侵害。首先，北生集团对涉案土地并无使用权，也没有实际投资开发利用土地，经过十几年，仍然不能办理土地转让手续，其与威豪公司的土地转让合同违反法律的强制性规定，极有可能被判无效；其次，威豪公司已经向恒通公司承担了法律责任，遭受了巨大的经济损失。威豪公司权利受到侵害的事实已经发生。而威豪公司怠于行使自己的权利，从未向北生集团提出主张，致使诉讼时效期间届满。

威豪公司及北海公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北生集团的上诉请求不能成立，应予驳回。

（一）关于北海公司的主体问题。北海公司是威豪公司的开办单位，威豪公司已于2003年11月26日被广西壮族自治区北海市工商行政管理局吊销营业执照，并被责令由主办单位、投资人或清算组进行清算。威豪公司至今未成立清算组，因此作为主办单位的北海公司有权利有义务对威豪公司的债权债务进行清算工作。本次诉讼，亦是对威豪公司债权债务的清算工作之一，由北海公司同权利义务已受限制的威豪公司共同参加诉讼，符合法律规定。

（二）关于诉讼时效问题。威豪公司的起诉没有超过诉讼时效，威豪公司的诉讼请求应当得到法院的支持。1．无效合同的确认不适用诉讼时效，无效合同产生的财产返还请求权的诉讼时效期间应自合同被确认无效之日起算。无效合同的确认不受诉讼时效期间限制。合同无效是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果。确认合同效力是价值判断的范畴，只要法律、行政法规认为合同是无效的或损害社会公共利益的，就应当认定合同无效，而不应考虑合同无效经历的时间过程。此外，诉讼时效制度适用于债权请求权，而确认合同无效则属于形成权，确认合同无效之诉属确认之诉，不适用诉讼时效制度。合同无效是一种法律状态，法律不应强求当事人随时随地对合同效力进行审视，从而使交易处于不确定的状态。当事人在善意履行合同过程中，不发生对合同效力认定及无效合同财产处理的主张起算诉讼时效问题。无效合同产生的财产返还请求权的诉讼时效期间应自合同被确认无效之日起算。如果说以“民事关系的稳定”为借口使无效合同经过时间的延续达到与有效合同相同的事实结果，这显然是违背立法宗旨。2．即使无效合同的诉讼时效应从知道或应当知道权利被侵害之日起计算，北生集团有关威豪公司的诉讼请求已过诉讼时效的主张也是不能成立的。首先，威豪公司与北生集团之间的《土地合作开发协议书》未就主债务的履行约定履行期限。对于无履行期限的合同，根据我国民法通则与合同法的相关规定，诉讼时效的起算有如下几种：（1）债权人催告当时债务人就表示立即履行，实际上未履行的，诉讼时效自催告次日起算；（2）如果当事人协商一致，确定一个明确的履行期限的，诉讼时效自该期限届满之次日起算；如果当事人就履行期限协商不成，在任何一方提出了一个合理的履行期限后，诉讼时效自该合理期限之次日起算；（3）债权人向债务人主张债权，债务人当即明确拒绝，而该拒绝含有将来也不履行债务的意思，那么，诉讼时效应从该拒绝之日的次日起计算。本案中，上述几种情况均不存在，因此本案不存在威豪公司知道或应当知道权利被侵害的事实，诉讼时效并未起算。实际上，正是双方当事人结合北海市房地产业的状况，从最大限度维护双方利益的角度出发，共同认可合同处于一个持续的事实状态，因此不存在权利被侵害的情形。3．威豪公司与北生集团之间的合同效力非经裁判机关裁决，当事人及任何第三人都无权认定合同效力，威豪公司也不能援引另案的判决，来主观推断其在本案合同中的权利被侵害。事实上，威豪公司与第三人订立合作开发合同时，对北生集团何时能真正取得争议地块的土地使用权并不明确，对由此产生的可能对第三人的违约早有合理预知，并愿意承担此种风险，因北生集团即便不能在威豪公司与第三方约定的期限内取得该地块的国有土地使用权，威豪公司也不能想当然的单方推定北生集团违约。况且，在威豪公司与恒通公司的争议经广西壮族自治区北海市中级人民法院（1999）北民初字第66号民事判决书判决后，北生集团在本案一审前，依然存在依法取得约定地块国有土地使用权，并依合同约定再转让给威豪公司的可能性。事实上，威豪公司与北生集团之间的合同并非绝对无效的合同，如果北生集团在本案一审期间能够取得争议土地的国有土地使用权，该合同仍可认定为有效合同。威豪公司未能在另一诉讼一审期间取得争议地块的国有土地使用权，并不等于北生集团不能在此后取得国有土地使用权。根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的精神，如果北生集团在本案一审期间能够取得争议地块的国有土地使用权，双方的合作开发合同仍可以被认定为有效合同。事实上，当时威豪公司的权利也未遭受侵害，直到起诉前，威豪公司及北海公司仍希望北生集团继续履行交付土地使用权的义务，但北生集团至今无法完成该合同义务，直接导致了合作开发合同的无效。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案二审双方当事人争议焦点有二：其

一、北海公司是否具备原告的主体资格；其

二、威豪公司的起诉是否超过诉讼时效期间。

（一）关于北海公司是否具备原告的主体资格。

经查，威豪公司是由北海公司申办成立的。由于威豪公司未按规定申报工商年检，2003年11月26日，广西壮族自治区北海市工商行政管理局作出行政处罚决定书，决定吊销威豪公司的营业执照，但至今尚未成立清算组进行清算。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条的规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。” 《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条规定：“经公司登记机关核准注销登记，公司终止。”威豪公司虽然系由北海公司申请开办，但被依法吊销了营业执照之后并没有进行清算，也没有办理公司的注销登记，因此威豪公司仍然享有民事诉讼的权利能力和行为能力，即有权以自己的名义参加民事诉讼。北海公司作为威豪公司的开办单位，虽然有权利和义务对威豪公司的债权债务进行清理，但在威豪公司尚未注销时，其开办单位作为当事人共同参加诉讼，没有法律依据。北海公司不是威豪公司与北生集团所签合同的缔约人，其与北生集团之间没有直接的民事法律关系。因此，一审法院认定北海公司为本案适格原告，于法无据。北生集团关于北海公司不具备本案原告的诉讼主体资格的上诉请求，应予支持。

（二）关于威豪公司的起诉是否超过诉讼时效期间。

一审法院认为，威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》，名为合作开发，实为土地使用权的转让协议。因北生集团未取得讼争土地的使用权即与威豪公司签订协议转让该土地的使用权，且既未对土地进行实际的投资开发也未在一审审理期间补办有关土地使用权登记或变更登记手续，故双方当事人签订的《土地合作开发协议书》应为无效。一审法院上述关于合同性质及效力的认定，符合本案事实，适用法律正确。且双方当事人对合同效力亦无异议。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本院认为，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》被人民法院确认无效后，威豪公司才享有财产返还的请求权，故威豪公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。

北生集团主张，双方签订的《土地合作开发协议书》约定，北生集团应在合同签订之日起13日内为威豪公司办理蓝线图和转换合同，北生集团未在该期限内履行上述义务，威豪公司就应当知道其权利受到侵害，诉讼时效即开始起算。本院认为，双方当事人签订的《土地合作开发协议书》约定，如果北生集团未能在合同订立之日起 13日内办理蓝线图和转换合同，合同仍然继续有效执行，只是北生集团应承担相应的违约责任，即赔偿威豪公司100万元。因此，合同仍处在继续履行状态，未及时办理蓝线图及转换合同并不影响合同其他权利义务的履行，而且，上述义务也不是双方合同的主要义务。故在合同签订后的13日内北生集团虽未依约办理好蓝线图等，但并不能据此推断威豪公司就知道或应当知道北生集团不能履行转让土地使用权的义务。北生集团的该点上诉理由，不能成立。

北生集团上诉还认为，广西壮族自治区北海市中级人民法院作出（1999）北民初字第66号民事判决后，威豪公司就知道或应当知道其权利被北生集团侵害，诉讼时效期间即开始起算。本院认为，一审法院对此问题的认定，理据充分。广西壮族自治区北海市中级人民法院审理的是威豪公司与恒通公司的争议，与本案没有直接的联系。广西壮族自治区北海市中级人民法院判决认定威豪公司与恒通公司之间的合同无效，并不能推导出威豪公司与北生集团之间的合同亦为无效。依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条的规定，威豪公司与北生集团之间的土地使用权转让协议在威豪公司提起诉讼时处于效力待定状态，即如在本案一审诉讼期间北生集团能补办有关土地使用权的手续，合同仍然可以有效并得到履行。北生集团也未告知威豪公司不能办理土地使用权转让手续。所以，威豪公司虽在与恒通公司的诉讼中败诉，但并不能由此推定威豪公司知道或应当知道北生集团侵害了其权利。北生集团的该点上诉理由，亦不能成立。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民一初字第3号民事判决第一项；

二、变更广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民一初字第3号民事判决第二项为：广西北生集团有限责任公司于本判决生效后15日内返还北海市威豪房地产开发公司2500万元及利息（利息从取得款项之日起，按中国人民银行同期一年期存款利率计算）。

一审案件受理费、二审案件受理费共计565 972元，由广西北生集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。

审 判 长 冯小光 代理审判员 贾劲松 代理审判员 辛正郁 二00六年六月二日 书 记 员 宋 歌

第四篇：拒不执行判决、裁定罪的适用

拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第313条规定了本罪。规定本罪的立法目的旨在解决法院执行难问题，维护司法权威。然而，虽然现实中存在大量拒不执行人民法院生效法律文书的现象，但被追究刑事责任的人却寥寥无几，未能发挥刑法的惩处和教育功能。究其原因，笔者认为主要有三种情况：一是对本罪构成的掌握尺度不一，二是该罪的管辖难以确定，三是公、检、法机关对本罪的重视程度不同。而实际情况所反映出的共性问题是地方保护主义严重。因此，适应本罪的思路就是在解决这三种情况的同时，排除地方保护主义的干扰。就本罪的具体适用问题，笔者从以下几个方面来简述。

一、构成犯罪的标准《刑法》第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”从该条文中可以看出，本罪是结果犯，只有达到情节严重，才构成本罪。按照罪刑法定的原则，只有达到条文中“情节严重”的程度，才能追究犯罪嫌疑人的刑事责任。因为本罪在现实中适用不多，最高人民法院尚未有相关的司法解释。根据法律的有关理论，笔者认为应当从以下几个方面来认定构成本罪的“情节严重”：

1、以暴力、威胁手段来抗拒强制执行的。所谓暴力，是指对法院执行人员的身体实行打击或者强制，如殴打、捆绑等。值得注意的是，对法院执行人员的身体实行打击或强制，所造成的损害程度只能是轻伤或轻微伤。否则，应当以故意伤害罪或故意杀人罪论处。所谓威胁，是指对法院执行人员以将要对其实施暴力、揭发隐私、加害亲属等进行威吓。同时，要注意本罪与妨害公务罪的区别：对被执行人本人实施本行为，以本罪论处，对其他参与者，以妨害公务罪论处。

2、由于妨碍或者躲避判决、裁定的行为致使判决、裁定长期不能执行，给有关当事人造成困难和损失。

3、由于拒不执行的行为致使本来可能执行的判决、裁定不可能执行。

4、隐藏、转移、变卖、毁损财产的数额较大。数额大小的确定以被执行人应当履行义务的财产标的额为参照，所隐藏、转移、变卖、毁损的数额占应当履行义务的财产标的额的50％以上（包括50％）即视为数额较大。

二、管辖的确定刑事案件的管辖，按照我国刑事诉讼的基本理论，一般由犯罪行为地司法机关管辖。所谓犯罪行为地，包括行为发生地和结果发生地。最高人民法院的有关司法解释规定，涉及财产性犯罪，罪犯在异地取得财产的，该地司法机关有管辖权。拒不执行判决、裁定罪，如果发生在执行法院的管辖范围内，一般都不存在管辖问题，由该法院通知本地公安机关立案侦察即可。但一旦犯罪嫌疑人处在执行法院管辖以外的地方，则产生了管辖问题。按照我国刑事诉讼法的规定，法院没有侦察权，也不享有逮捕执行权。当执行法院在异地执行，遇到抗拒执行的情况时，执行法院则无法采取有力措施，致使犯罪嫌疑人逍遥法外。管辖的确定是本罪能否得到执行的最根本之处。对于本罪管辖的确定，不能超越刑事诉讼法的规定另行作出规定。否则，法便具有了随意性，这是法治要求所不允许的。故笔者认为，本罪管辖仍应当也只能按照犯罪行为地来确定管辖。大致程序是：公安机关立安侦察、检察机关提起公诉、当地法院进行审判。就实际操作当中可能会遇到的管辖问题，笔者分述如下：

1、被执行人的犯罪行为都发生在执行法院管辖范围内，则由该地司法机关管辖。

2、被执行人在执行法院管辖范围内隐藏、转移、变卖、毁损财产数额较大，达到构成犯罪的标准，然后逃逸至外地。此时，根据犯罪行为发生地管辖原则，执行法院所在地司法机关有管辖权。如果被执行人在逃逸地对前来执行的法院执行人员实施暴力和威胁，并且也达到构成犯罪的标准。此时，按照管辖原则，逃逸地司法机关也有管辖权。这时，执行法院所在地和逃逸地的司法机关的管辖权发生冲突。笔者认为，为排除地方保护主义的干扰，应当由执行法院所在地司法机关管辖。由此引申，只要有一行为发生在执行法院管辖范围内，并且该行为单独或与其他行为共同构成犯罪，也应当由执行法院所在地司法机关管辖。

3、被执行人的犯罪行为都发生在同一外地，则由该地司法机关管辖。被执行人的犯罪行为发生在不同的外地，则各该地的司法机关都有管辖权，但应当以被执行人暴力或威胁实施地的司法机关全案管辖，这样有利于对法院执行人员的人身及时保护。如果被执行人没有实施暴力或威胁行为，应由被执行人隐藏、转移、变卖、毁损财产所在地司法机关管辖，有利于保护执行案件申请人的权利。如果被执行人隐藏、转移、变卖、毁损财产的行为不在同一地点，应当由涉案标的数额较大行为实施地司法机关管辖，理由同上。

三、具体操作规则按照我国刑事诉讼法的规定，刑事案件（国家公职人员犯罪和自诉案件除外）一般由公安机关立案侦察、检察机关批捕和提起公诉、法院审判。但拒不执行判决、裁定罪比较特别，犯罪嫌疑人所对抗的是人民法院的依法执行行为。由此，便产生了公、检、法机关之间的职责履行问题。在现实中，公安机关和检察机关都不愿意涉及拒不执行判决、裁定罪这类案件。他们认为，这类案件是法院自己的事，应当由法院自己解决。如何保证公、检、法机关之间确实履行自己的职责，笔者认为，应当加强公、检、法机关之间的权力制约。根据公、检、法机关之间的职权和刑事诉讼法的有关规定，就具体操作规则，在未有法律规定之前，笔者建议最高人民法院、最高人民检察院、公安部可以联合制定以下规则：法院在执行案件中，认为被执行人的拒不履行行为已构成了犯罪，应当追究刑事责任，可以先对被执行人实施司法拘留15天，同时向有管辖权的公案机关发出《请予立案侦察函》(尚不存在该法律文书，以下各法律文书都尚不存在)。《请予立案侦察函》应当经该院审判委员会讨论通过，由院长签发，加盖法院印章，并向发送公安机关移送有关证据材料。收受《请予立案侦察函》的公安机关将《请予立案侦察函》及其他证据材料作为举报材料，应当在3日内决定立案侦察。如果公安机关不予以立案侦察，应当在决定不予立案侦察之日起2日内向法院发送《不予立案侦察通知书》。法院认为必要，经审委会讨论、院长签发，可以向

该公安机关的同级检察机关发送《请予法律监督函》。检察机关在收到《请予法律监督函》2日内决定是否要求公安机关立案侦察。如果检察机关决定行使法律监督权，要求公安机关立案侦察，公安机关则必须立案侦察。如果检察机关决定不行使法律监督权，则应当在决定之日起2日内向法院发送《不予法律监督决定书》。在收到检察机关《不予法律监督决定书》书后，法院认为必要，在经审委会讨论后、院长签发，向该检察机关的上级检察机关发送《请予督促函》。上级检察机关在收到《请予督促函》后2日内作出是否行使督促权的决定。如果上级检察机关认为必要，可以作出行使督促权的决定，要求下级检察机关行使法律监督权。下级检察机关在收到上级检察机关的决定之日起2日内必须要求同级公安机关立案侦察。公安机关在收到同级检察机关的决定之日起2日内必须立案侦察。如果上级检察机关决定不行使督促权，则在作出决定之日起2日内向法院发送《不予督促决定书》。至此，法院不得再要求立案侦察。否则，法院将给人以先入为主之嫌，不利于法院的中立形象。之所以设定比较紧凑的3日和2日的期限，一是为了在司法拘留15日内完成立案侦察程序，二是为了防止拖延时间过长致使被执行人再行逃逸。当然，如果是在执行法院管辖范围内发生犯罪行为，可按照一般刑事案件的程序期限办理，不必拘泥于上述期限。如果公安机关决定立案侦察，案件进入刑事诉讼程序，则按照刑事诉讼法的有关规定进行操作，笔者在此不再赘述。建议“两院一部”共同制定以上规则之目的，就是为了排除地方保护主义的干扰，确保罪犯得到依法惩处，从而为解决法院“执行难”问题创造良好的法制环境。笔者认为，也只有“两院一部”共同制定以上规则，拒不执行判决、裁定罪才具有可操作性。否则该罪在一定程度上只能成为“空白立法”。最终是否对犯罪嫌疑人给予刑事处罚，应由当地法院经过审判后依法判决。按照法院独立审判原则和无罪推定原则，执行法院的观点（“应当追究被执行人的刑事责任”）不能作为最后的定案结论。最后，当地法院如果进行地方保护，只能由审判纪律和职业道德予以约束。法律和制度只能规定一个良性的理想状态，故我们只能认为所有法官都是具有正义和良知的社会精英。“依法治国”的实现很大程度上必须依靠法官的公正裁判。当地法院能否排除地方保护主义的干扰，很大程度上需要靠法官的良知和社会责任感。

第五篇：本案应如何适用离婚过错赔偿制度

本案应如何适用离婚过错赔偿制度

案情：

张某与李某于1991年结婚，1992年生育一子，孩子出生后，李某一直感觉长得不像自己，又听庄邻闲话不少，便怀疑孩子不是自己的。2003年2月双方发生吵打，在吵打中李某将张某致伤，经法医鉴定构成轻伤。3月，张某向法院起诉离婚，要求抚养孩子，并要求李某赔偿精神损害抚慰金。李某答辩同意离婚，也要求抚养孩子。诉讼中，张某承认孩子并非与李某所生，李某遂提出反诉，请求张某赔偿其精神损害抚慰金。

本案在审理中，对于双方提出的精神损害抚慰金的请求是否应当支持，存在两种不同的观点：

第一种观点认为，张某的请求应当予以支持，李某的请求于法无据，不应当支持。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”离婚诉讼前，张某被李某殴打致伤，经法医鉴定为轻伤，符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第一条中规定的对家庭暴力的解释，“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。李某殴打张某致其轻伤，构成家庭暴力，李某的行为，侵害了张某的生命健康权，违反了《中华人民共和国婚姻法》中“禁止家庭暴力”这一原则性

规定，不仅给张某身体造成了一定的伤害后果，同时也给张某的精神上造成了一定程度的损害。因此，对于张某要求李某赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求，应予支持。关于李某的该项诉讼请求，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的四种情形中，仅在第二种情形中规定了“有配偶者与他人同居”无过错方可以请求赔偿这种情形，没有规定李某提出的“有配偶者与他人生子”这种情形。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第三条中规定，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。张某与婚外异性虽生一子，但并不是持续、稳定地共同居住，而是偶然的发生不正当性关系导致生子，虽然给李某精神上也造成了一定的损害，但是这种情形不包括在四种情形内，法无明文规定。因此，对于李某要求张某赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求，不应予以支持。

第二种意见是，张某的请求应当予以支持，理由如前所述。李某的请求，虽然《中华人民共和国婚姻法》第四十六条中规定的四种情形中未明确规定，但是张某具有明显的过错，如果不予支持则显失公平。《中华人民共和国婚姻法》第四条中规定，夫妻应当互相忠实、互相尊重。张某在婚后与婚外异性发生不正当性关系并怀孕，违背了该项原则。张某从怀孕、生子至离婚诉讼前，一直未将这一事实告知李某，以争取李某的谅解，说明张某存在隐瞒真相的故意，其行为严重违背了夫妻应互相忠实的原则。李某与张某结婚十二年后，才得知抚育了十一年的儿子并非是自己亲生子，李某因此所遭受的社会舆论压力及其精神打击是巨大的，所致李某的社会评价力降低是显而易见的，其精神上的痛苦将可能伴随终生，不论是从时间上，还是行为

方式上及造成的后果上分析，可以说均超过了张某因家庭暴力所受到的精神损害，张某的行为同时也违反了公序良俗及良好的道德规范，李某所受到的损害事实与张某的行为之间存在法律上的因果关系，张某作为过错方应该承担赔偿责任。仅以《中华人民共和国婚姻法》第四十六条中的四种情形未明确规定，而驳回李某的此项请求，不利于促进社会主义精神文明建设，不利于倡导良好的道德风尚。《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法权益受到法律保护、任何组织和个人不得侵犯”。人格尊严权乃属民事权利之一，对人格尊严权的侵害已经列入最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一条规定的受理范围，该司法解释第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。结合婚姻法的立法本意以及最高人民法院的司法解释精神，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条虽然仅规定了四种情形，但并未排除根据其他情形请求损害赔偿，在此种情况下，完全可以根据民法通则及婚姻法关于夫妻之间应当忠实的原则规定，参照最高人民法院的相关司法解释精神，支持李某要求张某赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求。

笔者同意第二种意见。