劳动法复习重点笔记[五篇]

第一篇：劳动法复习重点笔记

劳动法复习纲要

一、劳动法的起源

(一)劳动法作为一个独门的法律部门，形成较晚，一般认为“20世纪初”。

(二)1862年，英国议会通过《学徒工作与道德法》，它是第一部限制劳动者工作时间的法律，是资产阶级工厂法的开端，公认为现在意义上劳动法产生的标志。

二、我国劳动法的起源和发展

(一)中国历史上第一部劳动法是北洋政府农商部颁布的《暂行工厂通则》（1923年）。

(二)第二次国内革命战争时期，革命根据地——中华苏维埃共和国颁布《中华苏维埃共和国劳动法》（1931年）。

(三)新中国以来劳动法的发展：１、1949年～1957年：发展阶段；

２、1957年～1976年：低谷时期；

３、1976年至今：恢复发展时期；

４、1982年颁布《中华人民共和国企业职工奖惩条例》（现废止）； ５、1988年7月21日颁布《中华人民共和国女职工劳动保护规定》； ６、1994年颁布《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日执行）； ７、2008年：劳动法制年，3部劳动法律、法规颁布（《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》）；

８、我国成立劳务派遣公司，注册资金最低不低于50万元。

(四)香港地区调整劳资关系的基本法是《雇佣条例》。

(五)澳门地区首部《劳工法》颁布于1984年8月。

(六)1984年6月，台湾当局颁布了《劳动基准法》，是台湾立法史的重要法律。

三、国际劳动立法概述

(一)国际劳动立法思想起源于19世纪上半叶，代表人物：英国空想社会主义者欧文，法国社会活动家李格兰。

(二)1880年，瑞士政府首倡国际劳动立法，这次会议虽没举行，但是官方第一次正式提出了国际劳动立法倡议。

(三)1890年3月由瑞士政府倡议，世界上第一次由各国政府（共15国）派代表参加的国际劳动立法会议在柏林召开，这次会议形式上通过了一些规定，但内容空泛。会后几乎没有国家付诸行动。因此最后宣告失败。

(四)1906年由瑞士政府召开有15个国家参加者的国际劳动立法会议，会上讲座通过了两个劳工公约即《关于禁止工厂女工夜间工作的公约》和《关于禁止火柴制造中使用白（黄）磷的公约》（又称《伯尔尼公约》）。这是世界上最早的国际劳工公约。

(五)1919年6月，国际劳工组织正式成立，中国是其创始会员国。1944年，中国成为国际劳动组织的常任理事国，国际劳动组织机构有：国际劳工大会，理事会，国际劳工局。

(六)1944年6月，在美国费城召开的第26届劳工大会，通过了《费城宣言》和十项原则，这是国际劳工组织战后各项活动组织的主要依据。特别是制定国际劳动公约和建议书所应遵循的基本原则。

(七)1983年6月，我国正式恢复了在国际劳工组织的活动，派代表团第一次出席了在日内瓦召开的第69届国际劳工大会。

(八)1987年9月，我国第六届全国人民代表大会根据国务院的建议批准了《残疾人职业康复和就业公约》，这是新中国批准的第一个国际劳动公约，截至目前，由我国批准的国际公约有4个，重新承认的有14个，不予承认的有23个。

(九)国际劳动公约与国际劳动建议书，都是国际劳动立法的主要形式，但内容不同：前者是关于问题的具体规定，而后者则是补充说明；前者对批准的国家有约束力，而后者仅供参考。

四、劳动法律关系

(一)劳动关系的含义：在实现社会劳动关系中，劳动者与用人单位之间为实现劳动目的而发生的劳动者

与用人单位的生产资料相结合形成的社会关系。

(二)劳动法律关系的含义：劳动者与用人单位依据劳动法规范，在实现社会劳动过程中形成的劳动权利

义务关系，它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法律规范调整的结果。

(三)劳动法律关系的特征： １、劳动法律关系的双方具有平等性与隶属性。主体双方权利义务是对立的；

２、劳动法律关系以国家意志为主导，以当事人意志为主体；

３、具有在社会劳动过程中形成或实现的特性，劳动者必须参加到用人单位

中去，并且成为其中一员，担任某种职务或从事某种工作；

４、劳动者必须遵守用人单位的内部劳动规范与各种规章制度（三要件：内

容合法、按民主程序制定、必须公示）。

(四)劳动法律关系的主体：实现社会劳动过程中依法享有权利与承担义务的当事人。一方是劳动者，一

方是用人单位。

(五)劳动法律关系的客体：劳动法律关系主体双方的权利与义务共同指向的对象。

(六)劳动者的劳动权利能力：依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力，它是依照法律建立劳动

法律关系的前提。

(七)劳动者的劳动行为能力：能够以自己的行为依法行使权利，承担义务。

(八)劳动法律关系的内容：指劳动法律关系主体双方依法享有的劳动权利和承担的劳动义务。二者有统一性和对立性，它是劳动法律关系的基本要素，是连接劳动法律主体与客体的媒介、实质与核心。

(九)劳动者的基本劳动权利与基本劳动义务：

１、基本劳动权利：（1）平等就业和选择职业的权利；

（2）取得劳动报酬的权利；

（3）休息休假的权利；

（4）获得劳动安全卫生保护的权利；

（5）接受职业技能培训的权利；

（6）享受社会保险和福利的权利；

（7）提请劳动争议处理的权利。

２、其他劳动权利：（1）民主管理企业的权利；

（2）与用人单位进行平等协商的权利；

（3）与企业签订集体合同的权利；

（4）享有依法参加工会和组建工会的权利；

（5）享有依法应当获得的其他权利。

３、基本劳动义务：（1）积极完成劳动任务；

（2）不断提高劳动技能；

（3）认真执行劳动安全卫生规程；

（4）严格遵守劳动纪律和职业道德。

４、其他劳动义务：依劳动者的层次不同，根据其他单行法律来进行规定。

(十)劳动法律关系与劳动关系的区别：１、含义不同；

２、性质不同：劳动法律关系是意志关系，属于上层建筑范畴，劳动关系是生产关系的组成部分，属于经济基础范畴；

３、形成前提不同：劳动法律关系形成的前提是相应的劳动法的存在，它发生在劳动法调整劳动关系的范围内，劳动关系形

成的前提是劳动，发生在实现劳动的过程中；

４、劳动法律关系反映工人阶级和广大劳动人民的意志，我国劳

动法是调整社会主义制度下的各种劳动关系，只有符合人民

利益，反映工人和人民意志的劳动法律关系，劳动法才予以

保护；

５、内容不同：劳动法律关系内容是法定的劳动权利和劳动义务，劳动关系的内容是劳动；

６、劳动关系比劳动法律关系的范围广泛，劳动法调整的仅仅是

一部分劳动关系，并不是全部劳动关系由劳动法来调整。

五、促进就业

(一)促进就业的概念：国家为保障公民劳动权利所采取的创造就业条件，扩大就业机会，实施积极的就

业措施的总称。

(二)促进就业的目标：实现充分就业（具有劳动权利能力和劳动行为能力并有就业愿望的绝大多数劳动

者都能就业）。

(三)劳动就业的概念：具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，在法定规范范围内，自愿从事有一定

劳动报酬或经营收入的社会职业。

(四)劳动就业的法律特征：１、劳动者具有劳动权利能力和劳动行为能力；

２、劳动者从事的社会职业必须具有一定的劳动报酬和经营收入；

３、劳动者从事的社会职业必须被国家和社会承认；

４、劳动者就业必须以自愿为前提。

(五)劳动就业的基本原则：１、平等的就业原则（就业权利和就业机会）；

２、相互选择原则；

３、竞争就业原则；

４、照顾特殊群体原则；

５、禁止未满16周岁的未成年人就业的原则。

(六)劳动就业服务：１、求职登记 ２、职业指导 ３、职业介绍 ４、职业训练 ５、推动劳动就业

服务企业的发展 ６、开展生产自救和以工代赈 ７、失业保护 ８、境外就业服务

(七)失业：在法定劳动年龄内具有劳动能力的公民要求就业而无业可就或曾经就业而又失去工作岗位的状态。

(八)下岗：与“上岗”相对应的概念，是指劳动力与劳动岗位相剥离的状态。

下岗人员指劳动合同期限未满，因企业生产经营原因而下岗，但尚未与企业解除劳动关系，没有在社会找到其他工作的人员。

(九)就业与再就业工程的概念：综合运用经济、法律、政策的手段，对就业市场中的困难群体人员提供

相应的服务和管理，帮助其创造条件，方便就业，促使其尽快实现就业

与在就业的系统工程。

(十)就业与再就业工程的意义：１、实现公民劳动权利的重要措施；

２、劳动就业法律保障的具体化；

３、为各地制定就业法规、政策提供依据；

４、市场经济条件下，稳定劳动力、市场秩序，建立和谐稳定劳动关系的保障；

５、充分开发和利用劳动力资源的重要政策；

６、为劳动者竞争就业提供有利条件。

六、劳动合同

(一)《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者实行倾斜保护的原因：

１、地位较弱——在市场经济关系中，劳动关系双方当事人之间，劳动者一般处于事实上的相对弱

者地位，在劳动力供过于求的时候更是如此；

２、生命消耗——在具有人身性和隶属性的劳动关系中，用人单位支配和使用的劳动力是劳动者生

命里的主要内容，存在着劳动者的生存权，劳动力的消耗过程，实质上就是劳动者生命的实现过程，在该过程当中，对劳动力的任何损害都直接危及劳动者。

(二)实行倾斜保护的主要表现：

１、法律劳动关系双方当事人之间权利义务的规定，偏重于规定劳动者的权利与用人单位的义务； ２、法律对劳动者的利益与强行性规范只准提高而不准降低的最低标准，使其得到最基本的保护。

而对用人单位的利益没有这种保护性规定；

３、法律对用人单位单方解除劳动关系实行严格限制，它不仅规定了必备的许可条件，而且规定了

禁止性条件和限制性条件；

４、在劳动监察制度当中，监察对象一般只限于或者主要是用人单位遵守劳动法的行为，而不监察

劳动者遵守劳动法的行为，许多国家都无此规定（体现了权力制约权力的原则）。

(三)《劳动法》和《劳动合同法》在立法中坚持的三个原则：

１、劳动既是公民权利又是公民义务的原则；

２、保护劳动者合法权益原则；

３、劳动力资源合理配置原则。

(四)含义：劳动者与用人单位确立劳动关系明确双方的劳动权利和劳动义务的协议。

(五)法律特征：１、主体具有特征性，劳动者与用人单位、支配与被支配、领导与被领导的隶属关系；

２、内容具有权利和义务的对立性，一方的劳动权利就是另一方的劳动义务；

３、客体具有单一性，即劳动行为；

４、签订劳动合同是为了建立劳动法律关系，规定双方当事人的权利义务；

５、劳动者在签订劳动合同的过程中，地位具有二重性：劳动者与用人单位签订劳动合同时，法律地位平等，但是劳动合同履行中，劳动者必须参加到用人单位中去，担

任一定职务或者从事一定工作，要服从用人单位的领导和指挥，遵守纪律、内部劳

动规则和各项规章制度，同时享受劳动保险、工资、福利待遇；

６、具有诺成、有偿、双务合同的特征；

７、往往涉及第三人的物质利益关系；

８、此外，劳动合同被称为射幸合同。

(六)订立：劳动者与用人单位之间为建立劳动关系，依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动关系的法律行为。

(七)订立原则：１、平等自愿、协商一致原则

２、合法原则（签订主体合法、签订内容合法、程序和形式合法）

(八)内容：１、劳动合同法定必备条款：（１）用人单位的名称、住所，以及法定代表人或主要负责人

（２）劳动者的姓名、住址、居民身份证或其他有效证件号码

（３）劳动合同期限

（４）工作内容及地点

（５）工作时间和休息、休假

（６）劳动报酬

（７）社会保险

（８）劳动保护条件和职业危害防护

（９）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他情形

注：与《劳动法》相比，增加了（１）、（２）、（４）、（５），取消了劳动纪律条款、劳动合同终止条件条款、违法劳

动合同的责任条款。

２、劳动合同法定可约定条款：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项

(九)试用期：同人单位和劳动者双方为相互了解，选择而约定的不超过六个月的考察期。

试用期不是劳动合同的必备条款，双方当事人协商决定。

(十)试用期的具体规定：１、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；

２、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；

３、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；

４、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（十一）履行：劳动合同的双方当事人按照合同约定完成各自义务的行为

（十二）履行原则：１、各自履行原则 ２、权利义务一致原则

３、全面履行原则 ４、协作履行原则

（十三）无效：劳动当事人违反法律规定，订立的不具有法律效力的劳动合同，它从订立之时起即无法

律效力。

（十四）无效的情形：１、主体不合法 ２、合同内容不合法 ３、合同形式不合法

４、订立程序不完善 ５、意思表示不真实

（十五）确认无效的机关：１、劳动争议仲裁委员会 ２、人民法院

（十六）变更：当事人双方对依法成立、尚未履行的劳动合同条款所做出的修改与调整，仅限于内容变

更或改变，不包括当事人变更。

（十七）变更原则：平等自愿，协商一致

（十八）终止：劳动合同规定期限已经届满，或者双方当事人约定的终止条件已经成就，劳动合同的法

律效力归于消灭

（十九）解除：劳动者与用人单位在劳动合同履行期限届满之前，以双方协议或一方的意思表示，提前

终止劳动合同的执行，解除双方的权利义务关系的法律行为。

七、集体合同

(一)含义：又称集体协议、团体协约、劳资合约，是指工会组织与用人单位或者其团体为规范劳动而订

立的，为全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。

(二)与劳动合同的关系：１、联系：二者都属于劳动法律体系的重要组成部分，都是调整劳动关系的方

法和手段，是在劳动关系当事人之间贯彻平等协商原则的两种法律

形式。二者相互弥补，相辅相成。

２、区别：（１）主体不同（２）签订合同的目的不同（３）内容不同

（４）订立合同的程序不同（５）适用范围不同

（６）法律效力不同（７）形式、期限、纠纷的处理方式不同

(三)工作时间的概念：工作时间又称劳动时间，指劳动者根据国家规定在一昼夜内或在一周内必须完成本职工作的时间。

(四)延长工作时间的概念：超过正常工作时间长度的，包括加班（单位行政根据法律、法规或行政命令

规定，经过法定批准手续，要求职工在法定节日或公休日从事生产或工作）、加点（单位经过法定批准手续要求职工超过正常工作时间以外延长工作的时

间）。

(五)休息休假的基本概念：是指按照法律规定，劳动者在劳动关系存续期间，不必从事劳动或工作而可

以自行支配的活动时间。

八、工资

(一)含义：又称薪金，有广义和狭义之分，从广义上讲，是指职工的劳动报酬，是指在劳动关系当中，劳动者履行义务而获得的，由用人单位给予的物质补助。从狭义上讲，仅指劳动报酬中的基本工资。

(二)特征：１、是职工因劳动关系所获得的劳动报酬；

２、是用人单位对职工履行劳动义务的物质补偿；

３、工资额的确定应按法律、法规、政策、合同为依据；

４、必须以法定方式支付，包括一般只能以法定货币支付，并持续、按期支付。

(三)范围：一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴与补贴、延长工作时间的工资报酬、特殊情况下

支付的工资。

(四)不属于工资的范畴：１、单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用；

２、劳动保护方面的费用；

３、按规定未列入工资总额的各种劳动报酬已其他工资收入。

(五)最低工资标准：劳动者在法定或约定时间内提供正常劳动的前提下，其所在用人单位应支付的最低

劳动报酬。

九、劳动安全卫生

(一)含义：国家为了保护劳动者在劳动过程中的安全和健康而指定的各种法律规范的总称，包括劳动安

全技术规程、劳动卫生规程、企业安全卫生管理制度等。

(二)任务与方针：安全第一，预防为主，预防重于治理

十、女职工与未成年工的特殊劳动保护

(一)女职工：一切以工资收入为主要生活来源的女性职工。

(二)女职工特殊保护：根据女职工身体结构、生理机能的特点以及抚育子女的特殊需要，在劳动方面对

妇女特殊权益的法律保障。

(三)女职工特殊保护的主要内容：１、对妇女劳动就业方面的保护

２、实行男女同工同酬

３、合理安排女职工的工种和工作

４、对女职工实行四期保护（经期保护、孕期保护、产期保护、哺乳

期保护）

５、女职工特殊保护设施和保健设施的规定

(四)未成年工：年满16周岁未满18周岁的劳动者。

(五)未成年工特殊保护：国家为维护未成年工的合法权益，在劳动方面对未成年工的特殊权益给予的法

律保护。

(六)未成年工特殊保护主要内容：１、最低就业年龄的规定

２、未成年工在劳动过程中的保护

３、对未成年工进行定期健康检查

４、对未成年工的使用和特殊保护实施登记制度

十一、社会保险

(一)社会保险：劳动者因年老、伤病、残疾、生育、死亡造成劳动能力丧失会失去就业岗位等客观情况，导致经济困难，而从国家、社会获得物质补偿与帮助。国家通过立法强制征集资金。

(二)劳动风险：在劳动过程中，存在着各种不确定因素，致使劳动者蒙受经济损失的可能性。

(三)社会保险基金：国家为了举办社会保险事业，支付给丧失劳动能力或劳动机会的劳动者各项社会保

险费用而需要设立的基金，它是社会保险制度的核心。

(四)社会保险基金统筹：国家通过法律形式在全社会范围内对社会保险基金的各种来源和用途作出统一

规定、规划和安排，并据此对社会保险基金进行统一的收支、管理和运营，以

保障其收支平衡、合理使用与安全、保值增值，充分发挥其社会保障职能。

(五)工龄：又称为工作年限，指劳动者以工资收入为生活资料的全部或主要来源的按年计算的工作时间，分为总工龄和连续工龄。

(六)总工龄：又称为一般工龄，指劳动者以工资收入为生活资料的全部或主要来源的，按年计算的全部

工作时间。

(七)连续工龄：又称为本单位工龄，是指劳动者在一个用人单位连续不间断的工作时间。

(八)国家基本保险：是由国家统一建立并强制实行的，为全体劳动者平等提供基本生活保障的社会保险，它属于基本组成部分。

(九)国家基本保险的特点：１、使用具有普遍性、持续性、强制性；

２、实行统一标准；

３、为劳动者提供基本生活保障；

４、一般要求用人单位、劳动者和国家合理分担费用，其中用人单位负担费

用属于劳动力再生产费用。

十二、劳动争议的处理

(一)劳动争议调解：劳动争议调解组织对企业单位与劳动者发生的劳动争议，以国家的劳动法律、法规

为准绳，以民主协商的方式，使双方当事人达成协议，消除纷争。

(二)劳动争议仲裁举证责任：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计

算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（《关

于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》）。

(三)劳动者申请劳动仲裁的时效：根据新法优于旧法的原则，《劳动争议调解仲裁法》规定劳动者申请劳

动仲裁的时效为1年（《劳动法》为60日）。

(四)《劳动争议调解仲裁法》重点法条：

第四十七条 下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生

法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准

十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日

内向人民法院提起诉讼。

第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁

裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（一）适用法律、法规确有错误的；

（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

（三）违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该

劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

十三、违反劳动法的法律责任：行政、经济、刑事

第二篇：劳动法复习重点

劳动法复习重点

法条分析

1、《劳动法》与《劳动合同法》中对于事实劳动关系的差异。

劳动法对于什么是事实劳动关系、事实劳动关系的特征、事实劳动关系有哪些情形均没有明确的规范，事实劳动关系主要包括以下几种情形：

1、应签而未签订的劳动合同;

2、以口头协议代替的书面劳动合同;

3、以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据;

4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系;

5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立劳动关系。

未签订书面合同的“事实劳动关系”的效力评判及法律规则

合同本质上是当事人之间的一种合意，这种合意可以以书面、口头甚至默示的方式表达出来。在现实生活中，书面合同固然可以反映劳动者和用人单位之间的契约关系，但在许多情况下，非书面的方式同样也能反映劳动者与用人单位的劳动关系。当劳动者事实上以用人单位雇员身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表示出来，因此未签订书面合同的事实劳动关系本质上是一种口头或默示劳动合同关系。对于口头或默示的劳动合同关系的效力研究，笔者分两种情况讨论：第一种情况是主体合格、内容合法、意思表示真实的口头的或默示的劳动合同关系；第二种情况是主体不合格或内容不合法或意思表示不真实即不符合劳动合同生效的实质要件的口头或默示的劳动合同关系。第二种情况属效力待定、可撤销和无效劳动合同范畴。

从合同的主体上看，事实劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人；从用工双方的关系上看，事实劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等）；从平等主体之间的关系看，劳动者只是按事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排；从支付报酬的形式上看，事实劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性；从法律的适用上来看，事实劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由劳动法来调整；从关系的稳定上看，事实劳动关系的当事人之间的关系较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系。

认定事实劳动关系的基本条件是：劳动关系双方已经履行或正在履行各自的劳动权利与义务。事实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬。第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束。第三，用人单位为劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位的，双方才能存在雇佣关系；第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。第五，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系，应认定为终止事实上的劳动关系。

按照劳动法及其它有关法规、规章规定，签订劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位既然违反该义务，就应当承担相应的法律后果。用人单位不得以不签订合同来主张可以随时解除事实劳动关系且不支付经济补偿金。如果该理论成立的话，用人单位都将采取不签订劳动合同来规避其支付经济补偿金的义务，这既对劳动者不公平，更是违反了劳动法保护劳动者合法权益的立法精神。

2、劳动合同法对于在试用期解除劳动合同的特殊保护。（第21条）

（1）、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制

试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

6、被依法追究刑事责任的。

7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期解除劳动合同。

(2)、用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。

（3）、试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。

（4）、试用期内用人单位解除劳动合同的程序

法律虽赋予了用人单位依法在试用期内解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：

1、用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

2、用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3、用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

3、无固定期限劳动合同。（第14条）

【解读】 本条是关于用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。

一、用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的

为了切实贯彻劳动合同制，维护劳动者的合法权益，1994年，我国制定出台了劳动法，其中第十条就有规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”同时，劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述规定，如果用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面合同，就要承担相应的法律责任。这里包括三层含义：一是用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；二是劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，则也是违法的，要依法承担法律责任；三是如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。

二、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 根据本法的规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”当前，我国劳务就业市场上出现了劳动合同短期化现象，对劳动关系的稳定和谐、收入分配制度及职工相关权益落实都产生了消极影响，从长远的观点来看，对企业、劳动者，对政府而言都是不利的，最终将影响到国民经济的持续、协调、稳定、健康的发展。因此，为维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，在劳动合同法中采取措施遏制劳动合同短期化是非常必要的。本法第十四条对订立无固定期限劳动合同作出了明确规定。本条中“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的”主要就是指用人单位违反本法第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为，主要包括以下三种情形：

（一）续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同；

（三）连续签订两次固定期限劳动合同后续签的，劳动者提出或者同意续订劳动合同，而用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同。

三、用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任 对于用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，本条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任即：应当向劳动者支付二倍的月工资。

（一）惩罚性的民事赔偿责任 我国一直以来采用大陆法系的立场，坚持赔偿采用实际损失原则，劳动合同法为了更好地保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。规定了“应当向劳动者每月支付二倍的工资”这样一个惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同。本条的“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为劳动合同法第十四条第二款、第三款规定的四种情形到来之日：包括：（1）劳动者在同一用人单位连续工作满十年之日的次日（2）在劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。（3）劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同，且该劳动者没有劳动合同法第三十九条规定的情形，在此情况下，双方续订劳动合同的日子。（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，则满一年后的第一天为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。

（二）追究赔偿责任的途径

对于用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年不与劳动者订立书面合同的，以及违反本法规定不予劳动者签订无固定期限劳动合同的违法行为，劳动者可以通过以下途径追究用人单位的赔偿责任：

（一）向当地劳动行政部门进行举报。

（二）向劳动争议仲裁机构申请仲裁。

（三）向人民法院提起诉讼。

论述题

4、高校毕业就业协议问题。（性质、效力）

高校毕业生就业协议书是高校毕业生、用人单位和学校三方签订的、明确三方在就业择业过程中权利义务关系的书面协议, 即我们俗称的 三方协议。在我国当前的就业体制下, 就业协议是教育部门制定就业计划的依据, 是进行毕业生派遣的根据, 是确认就业意向和劳动需求的凭证, 也是进行就业率统计的重要依据。而在实践中, 这张关乎每年几百万毕业生和众多用人单位的一纸协议却存在着诸多问题, 在毕业生、用人单位和学校间产生了许多矛盾和纠纷。我国对于就业协议的法律性质及责任承担尚无立法上的明确规定。首先，我们必须明确的是就业协议具有法律效力。但是就业协议不是劳动合同。第一, 主体不同。劳动合同主体是劳动者和用人单位, 毕业生的培养单位(学校)不是劳动合同主体;就业协议的主体有三方即毕业生、用人单位和学校。虽然学校并没有实际的参与毕业生与用人单位的双向选择, 但如果没有学校的签字盖章, 此协议是不发生法律效力的。第二, 内容不同。劳动合同应具备以下条款:(1)劳动合同期限;(2)工作内容;(3)劳动保护和劳动条件;(4)劳动报酬;(5)劳动纪律;(6)劳动合同终止的条件;(7)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。而就业协议的内容只是表明双方自愿达成的乙方到甲方工作的意思表示。至于劳动合同的期限、劳动报酬等内容是很少涉及的。第三, 两者依据不同。劳动合同的依据是1995 年颁布实施的华人民共和国劳动, 属于国家的基本法律。而就业协议的依据是1989 年3 月2 日教育部颁布的等学校毕业生分配制度改革方案 和1997 年国家教委制定的通高等学校毕业生就业工作暂行规定, 属于部颁规章, 部门规章的法律效力低于国家劳动基本法律。第四,签订阶段不同。就业协议签订于学生毕业前,一经签订具有法律约束力, 一旦毕业生到单位报到, 协议自动失效。而劳动合同签订于学生毕业到用人单位报到后。第五, 产生纠纷的法律适用不同。劳动者和用人单位因为劳动合同的签订、履行产生纠纷属于典型的劳动争议,适用劳动法及其相关的配套法规。而学生和用人单位因为就业协议产生纠纷, 则不能适用劳动法的相关规定, 只能适用民法及教育部和地方政府的部门规章。综上所述, 就业协议根本不是劳动合同, 不能作为确定学生和单位建立劳动关系的依据。笔者认为, 就业协议只是我国的就业体制从计划经济体制向市场经济体制过渡过程中,对高校毕业生就业的一种管理方式。建国以来大学生就业制度经历了完全计划型就业阶段、计划为主导、市场为辅阶段和以市场为主导、但仍留有计划经济痕迹的阶段。在后一阶段,国家提出了高校毕业生在就业时要与用人单位 双向选择, 自主择业, 而按照现行规定, 在校生是不能建立劳动关系的, 只有毕业后才有资格签订劳动合同。但找工作必须在毕业前进行, 否则毕业时无单位接受, 毕业生就无从派遣(主要涉及到学生户口、档案的接收)。于是在从指令分配向双向选择转变的过程中教育部门定制了就业协议, 产生了 介于国家分配(派遣)和市场寻找(劳动合同)之间的就业协议, 用以解决存在的时间差问题, 我们也自然地在这份协议中看到了毕业生、用人单位以及学校三方主体, 就业协议也因此被俗称为三方协议。由此可见, 由于制度上的需求才产生了就业协议这一 四不象 的产物, 从而在实践中产生了诸多的困惑和难解之题。

高校毕业生就业协议书的法律性质浅析

2004年我们全国的高校毕业生总数有280万人，2005年大概有338万人，根据国家的相关规定，这些大学生就业必须与用人单位签订《高校毕业生就业协议书》，即我们俗称的“三方协议”。所谓三方，一方是毕业生、一方是用人单位，第三方是学位。“三方协议”内容大概包含三部分。第一部分主要规定的是三方当事人的基本情况，包括甲方用人单位的名称、性质及接收毕业生的使用安排意图；乙方毕业生的基本情况；丙方毕业生所在学校的名称、联系人等。第二部分主要规定的是协议的基本内容，包括甲方和乙方均已相互了解，自愿达成协议，丙方经审核同意乙方到甲方工作；三方中有一方要变动协议，需提前一个月征得另外两方同意，并承担违约责任，向另两方交纳违约金（数额在5000元以内）；所有未尽事宜及甲乙丙三方的其他承诺应附材料注明，视为协议书的一部分。第三部分主要是三方的签名和盖章。就是这样的一份内容简单的协议书，对大学生的就业却起着至关重要的作用。同时，三方协议在实践中也产生了很多问题。诸如，用人单位利用三方协议简单、原则的特点，待大学生来本单位报到后，他的工作岗位、工资、住房等福利待遇与先前的承诺大相径庭，使得大学生有一种被欺骗的感觉为此而产生争议。但此种争议的解决往往又很难寻求法律依据来维护大学生的合法权益等等。因此，非常有必要明确三方协议书的法律性质到底如何？一方承担责任的性质到底是什么？

第一，三方协议不是劳动合同。根据《劳动法》及其相关规定，劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。三方协议从表面来看，似乎与劳动合同非常接近。有三方当事人、书面的形式和当事人自愿协商达成等等。但三方协议仍然不是劳动合同。一方面，三方协议的内容只是表明双方自愿达成的乙方到甲方工作的意思表示。至于劳动合同的期限、劳动报酬等内容是不涉及的。尽管，三方协议中允许将诸如此类的事项在备注部分讲明。但事实上，在当今就业压力比较大的情况下，几乎没有毕业生有机会将他们比较关心的这类事项写明。另一方面，三方协议在毕业生到用人单位报到后，就自动失效。由用人单位和毕业生签订劳动合同来取而代之。所以，三方协议根本不是劳动合同，它只是国家在计划经济体制下对高校就业工作的一种管理手段，充其量是劳动者和用人单位签订劳动合同过程中的一个阶段。

第二，既然三方协议不是劳动合同，为什么一方当事人不按照协议内容履行还要承担责任呢？承担责任的性质是什么呢？

在实践中经常会出现某一大学生与某用人单位签订了三方协议后，又联系了一个新的用人单位。于是，他想解除与前单位的协议而和后单位签订协议。在这种情况下，原单位就依三方协议要求大学生承担违约责任，支付违约金。或者大学生到用人单位报到后，用人单位没有兑现先前双方达成的协议，为此而产生纠纷。我们说，虽然三方协议不是劳动合同，但它是劳动者和用人单位在缔结合同的过程中达成的一个确认书。双方一旦进入缔约阶段，尤其是签订确认书阶段，相互之间就产生了先合同义务。所谓先合同义务是指在订立合同的过程中，合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务。主要是依据诚实信用原则所发展的诸如用人单位应诚实的发布招聘信息，合理的确定面试者和实际招聘人数的比例及面试地点等；应聘者应诚实地提供真实的学历证书、工作简历，不得伪造等等。如果劳动合同缔约人故意或者过失的违反先合同义务时依法承担的责任被称为缔约过失责任。具体在大学生就业中，体现在：用人单位由于信赖与劳动者签订的三方协议而没有再继续招聘其他人员，一旦劳动者不履行三方协议，用人单位不仅损失了时间、差旅费还丧失了与其他大学生签订协议的机会。同理，大学生由于信赖与用人单位签订的三方协议能够得以实现，他停止了继续寻找工作的活动。一旦用人单位不能履行他的承诺，大学生已错过了就业的最佳时期。无论哪种情况，对双方当事人的可得利益都是一种严重的损害。因此，要求对方承担责任是无可厚非的。只不过，这里一方当事人所承担的是缔约过失责任而不是违约责任。因为这时，真正意义上的“约”还未真正缔结。

第三，学校作为第三方在三方协议中的角色有待重新认识。三方协议中规定如果一方想要变更协议，要向其他两方承担违约责任。假如大学生违约，他不仅要向用人单位承担责任还要向培养他的学校承担责任。同理，假如用人单位违约，它既要向大学生承担责任又要向学校承担责任。而学校是不可能出现违约的情况的。这就会产生一种现象，即学校只享有权利不承担义务。我想，这与协议制订者的初衷是大相径庭的。协议制定者将学校作为三方协议的一方是为了维护学生的合法权益，因为学生相对用人单位来说处于弱势地位。而在现实中，学校根本没起到这样一个作用。而且，很多学校还借三方协议的这一规定，大发就业财，产生权力寻租，导致腐败。国家和地方各级教育行政部门已经意识到了学校在三方协议中的尴尬地位。广东省教育厅已出台《广东省2004年高校毕业生就业工作意见》，其中明确表示，2004年《毕业生就业协议书》只需毕业生与用人单位双方签订，以前作为第三方的高校则只作为协议鉴证登记方，以确保毕业生和用人单位的双向选择，让就业选择更为市场化。

三方协议变为两方在某种程度上能够体现毕业生就业协议书的本质，但并不能完全解决就业协议书在实践中产生的不足。要想规范就业协议书还要在缔结程序、协议内容等诸多方面进一步完善。

5、劳动合同法的立法背景（关于避免劳动合同短期化方面）

劳动合同短期化现象普遍，全国人大常委会劳动法执法检查组通过对各地用工市场的调查表明：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在1年之内。2005年全国人大常委会开展的劳动法执法检查也发现，企业劳动合同不仅签订率低，而且大部分劳动合同期限在1年以内，劳动合同短期化倾向明显。

1、规避法定义务，尽可能地降低解雇成本，避免因解除劳动合同而支付对方A 原因：○经济补偿金，是许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的主要原因。

2、用人单位出于用工成本低廉的考虑，普遍倾向与劳动者签订短期劳动合同 ○3劳动者缺乏职业安全感，同时由于劳动者缺乏职业安全感，对企业没有归属感，对企业的○忠诚度低，员工流动率过高。

B 后果：如果任由劳动合同短期化现象蔓延，损害的将不只是劳动者的合法权益，而是劳动关系的和谐稳定，企业自身发展也最终会受到影响。用人单位与劳动者签订短期劳动合同，使劳动者缺乏职业安全感对企业没有归属感，对企业的忠诚度低，短期用工的结果也会影响企业长远发展，同时对国家拉动内需促进经济发展也不利。

C 解决措施： 《劳动合同法》为解决劳动合同短期化进行了多方面的规定，其中最重要的是把住了这几个关键点：

一是强调书面劳动合同的重要性，规定用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，同时规定，一年以上不签书面合同的，就视为签订了无固定期限劳动合同；

二是规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同； 三是规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，经济补偿最高不超过十二个月；

四是明确规定在某些特殊情形下(如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的)，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

6、评析过失性解雇制度。

一般来说，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《劳动法》、《劳动合同法》在赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予了劳动合同当事人有条件的单方解除和协商解除劳动合同的权利，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。

一、过失性解雇制度的解雇理由

过失性解除劳动合同是指由于劳动者的过错而赋予用人单位不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为。《劳动法》第25条规定了四种情形，《劳动合同法》第39条在此基础上增加了两种情形，使过失性解除劳动合同扩大到了六种情形：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。在试用期间，用人单位对劳动者从各个方面进一步作全面的严格的考查，发现有不符合合同条款或有关规定，如身体条件、文化程度、个人专业、个人文化修养等不符合录用约定条件的，或是经试用期培训后仍不能胜任其工作岗位要求的，用人单位有权解除劳动合同。《劳动合同法》对用人单位的这一权利作出了一定的限制，《劳动合同法》第21条的规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。可见，用人单位在试用期内解除劳动合同，除提供不符合录用条件的证据之外，还要向劳动者说明理由。

（二）严重违反用人单位的规章制度。劳动者严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序，严重违反操作规程，给用人单位造成经济损失等，用人单位都有权根据本单位的规章制度解除其劳动合同。但是，用人单位据以解除劳动合同的规章制度必须是合法有效的，即在制定主体、内容、程序上都是合法的，只有合法有效的规章制度才是用人单位与劳动者双方所必须遵守的。如果规章制度不合法，即便是劳动者有严重违反用人单位规章制度的情况，也不能解除劳动合同。

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的。劳动者坚守工作岗位，尽心尽责地工作，按照劳动合同的约定完成工作任务是劳动合同的实质所在。劳动者擅离岗位，工作上玩忽职守，损公肥私，给用人单位经济上造成巨大损失的，用人单位有权解除劳动合同。

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的。实践中，劳动者兼职现象是非常普遍的，因此《劳动合同法》基于这一客观需要，对兼职现象作出了规定，即“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的。”可见，是否允许兼职，由劳动者与用人单位双方决定，如果双方对这一行为予以认可，兼职则可以合法存在；如果对劳动者履行劳动义务，完成工作任务造成严重影响，则将解除劳动合同的权利赋予用人单位。

（五）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同致使劳动合同无效的。以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的，该劳动合同无效或部分无效。即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意义的情况下订立劳动合同而致使劳动合同无效的，用人单位具有解除该劳动合同的权利，这是对用人单位的自由用工权的保护，也是公平正义原则的体现。

（六）被依法追究刑事责任的。劳动者本人被依法追究刑事责任，人身自由、民主权利等方面都可能受到极大的限制，这将影响劳动合同正确、及时、有效履行。劳动者的犯罪行为本身也可能违反劳动合同的约定和用人单位的劳动纪律、规章制度，并给用人单位的声誉造成不良影响。立法考虑到了这些因素，因此规定劳动者在被依法追究刑事责任的情形下，用人单位可以单方解除劳动合同。

二、过失性解雇制度存在的问题

用人单位行使过失性解除劳动合同权，事前不必经得劳动者的同意，也不需要向劳动者支付经济补偿金，法律对上述六种过失性解雇理由以严厉的方式进行了限制。同时，为防止用人单位滥用这项权利，劳动合同法第48条、第87条明确规定了用人单位违法解除劳动者劳动合同的处罚措施。这无疑体现了《劳动合同法》“向劳动者倾斜，向弱者倾斜”的法治精神，但对过失性解除劳动合同的规定也存在以下弊端。

（一）试用期内，对用人单位解除劳动合同的规定过于严格。《劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第40条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同，但第21条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第三项的适用，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。这明显是自相矛盾的。

根据《劳动合同法》第19条第四款规定，试用期包含在劳动合同期内，试用期是劳动合同期限的一部分。当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同。立法规定用人单位遇此情形可以解除合同，当然应当包括在试用期内遇此情形也可以解除劳动合同，而不应当是适用除外，否则，用人单位试用期内解除劳动合同，规定得过于严格，不符合法理和客观实际需求。这是因为，一是“客观情况发生重大变化”完全有可能正好发生在试用期内；二是试用期本身就是劳动合同期限的一部分；三是“正式期”用人单位可依据第40条第三项解除劳动合同，那么，双方仍处于互相考察阶段的“试用期”有什么理由不能够依据该项规定解除劳动合同呢？

（二）解雇理由较为抽象、笼统，客观标准不明确。“严重违纪”标准如何规定，“严重失职”的标准以什么来衡量，“重大损害”的标准如何确定，兼职行为对本单位造成严重影响，何谓“严重影响”。从司法实践来看，用人单位既是客观标准的制定者，也是客观标准的衡量者，劳动者处于十分被动的地位。从原劳动部的相关规定中可见，该条中的“严重违纪”、“严重失职”、“重大损害”都由用人单位根据其具体情况在内部规章制度中进行规定，并且可以成为解除劳动合同甚至是仲裁委员会及人民法院处理劳动争议案件的依据。用人单位的规章制度具有如此重要的地位，对劳动者的利益关涉如此之大，尽管《劳动合同法》在第4条明确规定了“劳动规章制度”的内容及程序，但在我国现行劳动监察不力的情况下，用人单位很容易滥用这一权利，侵害劳动者的利益。

（三）劳动合同无效作为劳动合同解除情形，没有法理依据，造成条款之间冲突，实践中也不便操作。根据《劳动合同法》第39条的规定，因该法第26条规定的情形致使劳动合同无效的，即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的，用人单位不需要提前预告，可以随时解除劳动合同。此种情形值得商榷，按照劳动合同法的理论，劳动合同的解除是以劳动合同的有效为前提的，自解除之日起失去法律效力。但是，劳动合同无效则是自始就不发生法律效力。另外，《劳动合同法》第26条第二款规定，“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。按照我国劳动争议处理的现行体制，劳动合同的无效，首先由劳动行政部门或劳动争议仲裁委员会确认，在当事人不服劳动行政部门或劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的情况下，才由人民法院确认。而第39条规定属于用人单位可以随时解除的情形，此种规定存在矛盾，实践中也无法操作。

（四）依法被追究刑事责任可即时解除的规定不尽合理。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条对劳动法第25条第（四）项的解释，“被追究刑事责任”是指“被人民检察院免于起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院根据〈中华人民共和国刑法〉第32条免于刑事处分的”，并特别规定“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。这种做法不妥。从劳动者的资格看，只要达到法定的就业年龄，具有劳动权利和劳动行为能力的都可称为劳动者，都有劳动权利和作为公民的基本生存权。那些未被限制人身自由被判处管制、罚金、剥夺政治权利及缓刑的公民依然具有在用人单位劳动的行为能力，该条等于剥夺了犯罪但并未失去人身自由的人的就业权和劳动权，进而剥夺了其作为公民的基本生存权。这无异于雪上加霜，影响社会的和谐和稳定。

三、过失性解雇制度的完善建议

（一）在立法技术上，应综合采用列举和概括两种方式。我国对过失性解雇理由，立法上采取了列举式的方式加以规定。应当说，在规定过失性解雇的理由时，单纯运用列举或概括式均无法适应纷繁复杂的现实社会生活。概括式虽然灵活、适应性强，但却过于笼统、抽象，难以操作。此种立法模式赋予了法官或劳动行政部门较大的自由裁量权，要求执法人员具有较高的法律素质，这对于我国目前法官的素质和行政部门的执法水平来说尚显得超前；列举式明确、规范、易于操作，但又因难以对未来事务进行充分预见而流于疏漏，因其僵化而滞后于现实生活的需要。因此，我们有必要借鉴其他国家和地区的经验，采用列举与概括并行的方式规定过失性解雇理由，对“严重违纪”、“重大损害”、“严重影响”也可适当列举几种常见的情形，以指导用人单位规章制度的制定，至于如何断定是否达到过失性解除的条件，则可借鉴法国、德国、日本等国家的规定，授权劳动争议仲裁委员会的仲裁员和法官根据法律予以判断，将立法考量和司法考量相结合。

（二）在执法方面，应加大对用人单位劳动规章制度的监察力度。“严重违纪”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”，从这些解雇理由来看，《劳动合同法》赋予用人单位的规章制度来加以规定，并以此作为解除劳动合同的依据。为防止用人单位滥用规章制度来解除劳动合同，应完善劳动合同监察制度，加大劳动行政部门对用人单位制定劳动规章制度情况监察力度，包括以下几种情况：（1）已制定劳动规章制度的种类；（2）已制定劳动规章制度的内容是否合法；（3）已制定劳动规章制度的程序是否合法；（4）劳动规章制度的遵守情况；（5）是否存在需要进一步完善或者更改。另外，是否达到严重、重大的程度，则可借鉴发达国家的做法，发挥仲裁委员会或人民法院的作用。否则，法律上的漏洞就为用人单位滥施权利，随意解除劳动合同留下了隐患。

（三）今后在修改《劳动合同法》时，应对部分条款进行调整。首先应把《劳动合同法》第40条第三项解除劳动合同情形，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”纳入第21条规定，把它变为试用期内用人单位遇此情形也可以解除劳动合同。把试用期纳入也适用，一方面更符合情理，合乎逻辑，另一方面在试用期难免会出现此种情形，不必要等到试用期后的正式期才来解除，就可直接适用。其次，对第39条第五项规定的无效劳动合同的解除应给予调整，建议将该款从该条删除，或者把该款与第28条合并，或者作为特殊情形单列成一条文，但不作为随时解除情形。

（四）建立健全工会参与协调劳动关系机制，注重发挥工会组织在构建和谐劳动关系中的作用。要充分开拓并发挥工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移到维护劳动者权益上来。单位在行使这一解雇权时，要充分听取并重视工会的意见。“三方机制”写进了《劳动合同法》，填补了法律上的空白，标志着我国劳动关系协调工作进入了一个新发展阶段。有条件组建工会的企业，应该加大组建工会的力度；已经建立工会的企业，应健全工会参与协调劳动关系机制，注重发挥工会组织在构建和谐劳动关系中的作用。国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利。对有条件的工会，试行其主席的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆地同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成劳资抗衡机制。

（五）修改被追究刑事责任可以即时解除的规定。根据我国宪法和我国批准加入的一系列人权公约，即使是犯罪人也享有公民的基本权利，包括政治权利、经济、社会和文化权利，其工作权、劳动保护权和公平报酬权等生存权受到保障。劳动权具有人权的属性，是宪法赋予的权利，被追究刑事责任的公民，其劳动权不因被追究刑事责任而被剥夺。再者，过失性解除劳动合同应当与其劳动行为的过失相关联，如果劳动者的犯罪行为是职务行为，或与其工作有关，或在工作场所发生，用人单位可解除合同，但如果没有关联，用人单位以此解除劳动合同就不妥当。因此，有些国家和地区在规定即时解除劳动合同时都以被追究刑事责任时被判处有期徒刑并失去人身自由为限，如我国台湾地区、古巴等。这体现了对公民人权的尊重和保障。我国应当借鉴这一规定，对现行立法予以修订。

7、如何理解劳动法律关系。

（注：这题实在是没有什么好的资料。老师当时是让我们从主体、客体、和内容上来分析的。由于这个主体问题有各家观点还不如就用书上的观点。所以关于主体和内容部分请参见P60 和P71，书上没有客体的，我找了些资料。）

劳动法律关系客体：对于劳动法律关系是否存在客体，我国劳动法学界最初持否定态度，认为不必提劳动法律关系客体的问题。随着法律关系三要素的盛行，学者开始探讨劳动法律关系客体问题，但各家所持观点仍是有很大差异。十四届三中全会的报告将我国曾长期流行的“劳务市场”的称谓更名为“劳动力市场”。在此基础上张文显提出“劳动法律关系的客体是劳动力”的观点。具体观点如下：

劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第 23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2）劳动力形成的长期性。劳动力生产和再生产的周期比较长，一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

劳动法律关系应该具备三个法律待征：（1）它的主体 双方具有平等性和隶属性；（2）它具有国家意志为主导、当事人意志为主体的特征；（3）它具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。（关于劳动合同法法律关系特征课本P56也有相关内容）

劳动关系和劳务关系的区别

劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳动关系和劳务关系主要有以下区别：

1、两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系，一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。

2、适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。

3、主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。

4、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

5、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。如果在提供劳务过程中纯粹是由于自身的过错给第三人的人身或财产造成损害的，该损害与雇主无关。《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条也规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”

6、合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制性规定外，由双方当事人自由协商确定。

7、内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契约或者说从属的雇佣契约。企业对职工遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力。用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规及政策规定，并尽到告知义务的，一旦发生劳动争议，这些规章制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。而劳务合同双方发生争议，只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据，任何一方的内部规章制度不能成为双方权利义务的依据。

8、劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权，归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。

9、参与经营管理的权利不同。作为劳动关系中的职工，有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权力。但是，作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业的内部员工，不享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。

《劳动法》第8条：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”

10、作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按照《劳动法》和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，如用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，必须按照法律规定支付额外的加班工资，等等。用人单位不得通过合同形式排除劳动者的上述权利，否则相关条款应当认定为无效。对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务，每天提供多少时间的劳务等问题，双方可以自行约定；双方没有约定的，可以根据《合同法》第62条之规定处理。劳务报酬的数量，由双方直接在劳务合同中约定，不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天提供劳务的时间超过了八小时，或者每周超过四十小时，或者在法定节假日期间提供劳务的，劳务提供者不得据此要求额外的报酬。

11、工具、设备等等物质的提供不同。在劳动关系中，用人单位必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件，为劳动者的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备。这也是用人单位从事生产经营活动的前提，是其招用职工从事生产活动的基本条件。劳动者仅仅负责提供劳动力。在劳务关系中，工具、设备等物质条件的提供，如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳务提供者提供。因为劳务关系中，劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳务的提供方式，由劳务提供者自行决定。

12、职业技能培训的义务不同。在劳动关系中，根据《劳动法》第68条之规定，用人单位对劳动者负有进行职业培训的义务，以增强劳动者的技能；在劳务关系中，劳务提供者技能的提高，当其本身的义务，对方当事人只管接受其提供的劳务，不干涉其职业培训事宜。

13、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

14、用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。

15、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付（一般是按月支付，有规律性）；因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价格的一次性支付（多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律），商品价格是与市场的变化直接联系的。劳动合同关系中，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付，报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系中，报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

16、获取报酬的优先程度不同。在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资；在劳务关系中，劳务提供者获取的报酬为劳务费，属于一般债权.17、违反合同产生的法律责任不同。劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门责令用人单位限期补足低于标准部分的工资，拒绝支付的劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政上的责任。

18、保护时效不同。作为一般民事案件，劳务争议当事人请求人民法院保护的时效适用《民法通则》第135条之规定，即两年

19、纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序；但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。

20、履行合同中的伤亡事故处理不同。根据《企业职工工伤保险试行办法》的规定，作为劳动者的职工在为用人单位工作过程中发生伤亡事故的，只要不是劳动者的故意行为造成的伤害，即使是劳动者过失违章行为所致，都应认定为工伤。工伤事故的损害赔偿，适用的是无过错原则。也就是说，即使用人单位没有过错，仍然应当对遭受工伤的劳动者承担赔偿责任。

劳务关系不适用工伤事故处理的有关规定。劳务提供者在提供劳务过程中遭受人身损害的，只能按照《民法通则》的规定由过错方来承担赔偿责任，即过错原则。也就是说，损害事故的发生，全部是由于劳务提供者的过错（包括故意和过失）产生的，则由劳务提供者自己承担责任；劳务关系双方对事故的发生都有过错的，由双方按照各自的过错程度承担赔偿责任；对于事故的发生没有过错的，不承担赔偿责任。

第三篇：劳动法学习笔记

劳动法学习笔记

第二章劳动法历史发展

一、历程

劳动法的发展经历了三个过程：

劳动法规：所谓的劳动法规主要内容有两点：

1、保证资本主义手工工厂中劳动力的来源。

2、强迫雇佣劳动者接受延长工时、限制最高工资等苛刻的劳动条件。

因此所谓的劳动法规从开始就是本着剥削劳动者并将工资雇佣关系处于对立的劳动立法。

工厂法：又称为工场法其主要内容是限制资本家对工人无限制的剥削，一定程度上改善了劳动者的劳动条件。

最早的工厂法是1802年英国议会批准通过的《学徒健康和道德法》。

劳动法：世界进入20世纪后，资本主义逐渐发展成垄断资本主义，劳资矛盾日益突出，一些国家开始着手指定劳动法，最早的劳动法是1911年法国的〈劳动法典〉1927年正式完成，而且劳动法逐渐脱离民法而发展成为一个完整的法律体系，他的出现标志着劳动法作为独立部门法地位的确立。二次世界大战后，各个国家普遍开始制定劳动法，原先的工厂法内容逐渐为劳动法所代替。

二、产生的原因

1、工人阶级长期斗争的产物

2、国家对劳资关系干预的结果

3、对民法的超越

三、劳动法的特点

1、法典式劳动法已经成为许多国家调整劳动关系的基本法律

2、劳动法适用范围不断扩大

3、劳动法已经成为完整而系统的法律体系

4、确认劳动法的责任条款忽然劳动纠纷处理机构

5、规定各项最低劳动标准

6、国际劳动立法对各国劳动理发影响加深

四、中国的劳动立法

中国的劳动立法经历了三个阶段：

中华民国阶段、革命根据地阶段和中华人民共和国阶段，新中国的劳动法立法相对前两个阶段而言取得了一定的成绩，但是还有很多不足的地方值得探讨。

五、国际劳动立法

国际劳动立法从1900年开始就没有中断过，在这个过程中逐步确立了以国际劳工组织为首的，官方性组织，并由该组织牵头发布国际劳工公约和国际劳工建议书成为主要的国际劳动立法。

从劳动法的立法过程来看，经历了一个从无到有，从有到优的立法过程，从最早的劳动法规和工厂法是解决了没有立法的问题，而经过长期的斗争和不断的努力，到20世纪初形成了劳动法独立的部门法体系，解决了从有到优的转变，特别是二次大战后，各个国家普遍立法和国际劳动立法的进一步加强更加深了劳动法作为独立的部门法存在的意义和价值。

第六章劳动就业和职业培训

一、劳动就业和失业

劳动就业的概念和特征：

劳动就业的概念：指具备了劳动资格和就业愿望的人，通过一定的程序，获得有合法劳动收入的职业的活动。

劳动就业有以下特征：

1、具备劳动权利能力和劳动行为能力

2、有就业需求

3、获得了有合法收入的职业

失业的概念：失业是指有就业愿望并具备了法定劳动资格的人无法就业的状况。

失业的分类：

失业分为两类：

1、新进入劳动年龄的人无法就业

2、有就业经历的人失去就业

二、劳动就业的政策、方针和基本原则

劳动就业政策

根据我国〈就业促进法〉第2条规定，我国实施积极的就业政策，积极的就业政策包含两个方面：

1、主要以扩大就业来解决失业问题，而不是通过救济手段来解决。

2、改变片面追求经济增长效果的做法，将扩大就业放在更加突出的地位成为经济发展的目标之

一，把经济发展和社会发展有机的结合起来。

劳动就业方针

我国实施劳动者自主择业、市场调节就业和政府促进就业的劳动就业方针。

劳动就业的基本原则

我国的劳动就业有以下四个原则：

1、公平就业原则

2、自主就业原则

3、市场化就业原则

4、就业保障原则

三、劳动服务

劳动服务是指劳动就业服务机构为劳动力市场提供双方实现各自的目的所提供的有偿或无偿的服务活动。劳动就业服务是推动劳动力市场运作，满足劳动力资源合理配置实现促进就业目标不可缺少的环节。

四、职业培训

职业培训指以一定标准对劳动者进行旨在使其获得职业准入资格或提高劳动技能的教育和训练活动。职业培训分为三种：

1、就业前培训

（1）劳动预备制培训

（2）再就业培训

2、就业后培训

五、职业技能鉴定

职业技能鉴定是一项基于职业技能水平的考核活动，是国家职业资格证书的重要组成部分。

综上所述，就业和职业培训是促进就业的重要步骤，根据我国〈促进就业法〉的规定我国实行的是积极的促进就业政策，那么就业和职业培训的重要性就体现在促进就业上，职业培训和就业工作是否做的好直接影响到促进就业工作的成功与否。

第十二章职业纪律

一、职业纪律的概念和特征

职业纪律的概念：职业纪律是劳动者在从业过程中必须遵守的从业规则和程序，它是保证劳动者执行职务、履行职责、完成自己承担的工作任务的行为规则。

职业纪律的概念和特征：

1、职业性、2、安全性

4、制约性

二、职业纪律的调整范围

职业纪律调整的范围是整个劳动过程以及与劳动过程有关的一切方面，包括工作时、劳动态度、执行生产、安全、技术、卫生等规程要求以及服从管理等方面的全部内容。

职业纪律与职业道德关系密切，两者相辅相成，共同保证社会主义生产的正常运行，同时为了保障职业纪律的实施，我国规定了职工奖惩制度。

从以上内容可以看出，职业纪律调整的范围和产生的调整结果影响到劳动者以及劳动关系的全过程，贯穿劳动法的实施全程，是劳动法部门法体系中比较关键的一个环节。

第十三章工会和职工民主管理

一、工会立法的产生和发展

我国工会立法最早是在1924年11月，孙中山以大元帅的名义公布的〈工会条例〉，这是我国最早的工会立法，新中国建国后，1950年6月29日，我国实施〈中华人民共和国工会法〉1992年4月3日公布实施新的〈中华人民共和国工会法〉，2001年10月27日通过了〈中华人民共和国工会法〉修正案。

二、我国工会的性质和特征

我国工会的性质：

我国工会是职工自愿组织的工人阶级的群众组织。

我国工会的特征：

我国工会有以下特征：

1、工会的阶级性

2、工会的群众性

3、公会的自愿性

三、工会的法律地位和职能

我国工会的法律地位（1）职工享有组织和参加工会的自由和权利，工会以宪法为根本活动准则，按照工会章程独立自主地开展工作。

（2）工会是人民民主专政的国家政权的社会支柱。工会教育并组织职工维护宪法、法律，协助政府开展工作，巩固工人阶级领导的人民政权。

（3）参加管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；参加企业、事业单位的民主管理。

（4）代表和维护职工的合法权益。工会在民主管理、劳动报酬、劳动保护、社会保障、工会时间与休息时间、劳动争议等方面有权代表和维护职工合法权益，从而确立了工会作为职工代表者的法律地位。

（5）工会是对职工进行教育的学校。工会对职工进行爱国主义、集体主义、社会主义教育，民主、法制、纪律教育，以及科学、文化、技术教育，使职工成为“四有”劳动者。

我国工会的职能

我国工会有以下职能：

1、维护职能、2、建设职能

3、参与职能

4、教育职能

其中，维护职能是工会的核心职能，〈工会法〉中规定了维护职能的权力和地位，规定了工会实现维权职能的基础条件。

四、工会的权利和义务

根据〈工会法〉我国工会有以下权利：

1、代表权、2、维护权

3、参与权

5、协商谈判权

根据〈工会法〉我国工会有以下义务：

1、维护国家主权

2、支持协助企事业行政工作

3、动员和组织参加社会主义经济建设

4、教育职工，提高职工素质

五、职工民主管理

民主管理的形式：

民主管理主要是指职工以劳动者的身份参与企业内部决策。

民主管理的形式包括：

1、职工代表大会

2、平等协商制度和集体合同制度

3、企业机构内职工代表制度

通过本章内容的叙述，大致对工会和职工民主管理有了一定的认识和了解，但是我国的现状中十分突出的是工会建立制度上的缺失，包括众多小型企业没有建立工会制度，已经建立了工会的形同虚设等等，怎么样通过立法和司法程序解决这些实际问题并让工会制度在实际中发挥更大的作用是我们应该思考的。

第四篇：劳动法重点整理

劳动法重点整理

第一章劳动法的基础理论 第一节劳动法概述

2.劳动法的概念和调整对象（1）劳动法中“劳动”的特征 A.劳动具有“从属性” B.劳动具有“契约性”

C.劳动具有“职业性”——长期性、持续性、稳定性 D.劳动具有“有偿性”

E.劳动目的具有“社会性”——提供劳动的目的不是单纯为了满足自己及家庭成员的生活需要，而是为了实现雇主的经济目的，满足社会需要

F.劳动实现方式具有“社会性”——劳动者提供劳动，雇主提供生产资料，二者结合的过程具有社会性

（2）劳动法的概念

调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一切社会关系的法律（3）劳动关系

劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系

劳动关系的特点

A.人身性与财产性的兼容：形式上的财产性，实质上的人身属性 劳动关系在形式上是劳动力的使用权和雇主的财产所有权的交换，在形式上是商品买卖，具有财产属性

但劳动力的存在与劳动者的人身不可分离，且劳动力所有权交换过程以及交换的目的具有人身保障性，故劳动关系具有实质上的人身属性

B.从属性与平等性的兼容：形式上的平等性，实质上的从属性 a.平等性表现为：

a1.作为交易标的的劳动力具有一般商品的特性，其被转化为一般的劳动力，最后劳动者获得一般等价物

a2.且劳动力商品的交换形式具有契约性

b.从属性表现为（人身属性决定了劳动关系实质的从属性）： b1.人格从属性

雇主通过支付劳动报酬获得劳动力的使用权，负有给付义务的劳动者基于用人单位明示、默示或依劳动的本质，在约定期限内，对自己的生活内容和时间不能自行支配 b1.1劳务给付的具体内容不是由劳动者而是由用人单位决定

b1.2劳动者进入雇主的经济组织和生产场所，从而在生活空间方面不能自行支配 b2.经济从属性

劳动者纳入雇主的组织结构，劳动者不是为自己劳动，而是从属于他人，为该人之目的而劳动，表明了经济上的不独立性：劳动者既不是用自己的生产工具从事劳动，也不能用指挥性、计划性或创造性的方法对自己所从事的工作加以影响（4）与劳动关系密切相关的其他社会关系 A.劳动关系的相关主体

是指与劳动关系当事人具有密切联系的其他社会主体，包括 a.劳动行政机构 b.社会保险经办机构 c.劳动市场服务机构 d.劳动团体

e.劳动争议处理机构

B.劳动法所调整的其他社会关系包括 a.劳动行政关系 b.社会保险关系 c.劳动市场服务关系 d.劳动团体关系 e.劳动争议处理关系

C.与劳动关系密切相关的其他社会关系的特征

a.附随关系的当事人通常一方是劳动者或用人单位，另一方是劳动关系的相关人，或者双方均为劳动关系的相关人

b.通常存在于劳动关系运行过程前后或者过程中，其目的是促使劳动关系的建立、履行或者劳动关系争议的妥善处理等 3.劳动法的基本原则（1）劳动权平等原则

是宪法的平等原则以及劳动权的规范性在劳动法中的具体体现 A.在就业促进法领域，劳动权平等原则体现为平等就业

关键在反就业歧视，指劳动者应该获得平等的就业机会，不因性别、年龄、种族和宗教信仰等方面的不同而受到差别待遇 a.国家应创造公平就业环境 b.国家应促进就业

c.用人单位以及劳动市场服务机构不得实施就业歧视 B.在劳动基准法领域，劳动权平等原则体现为待遇均等 劳动基准法是有关劳动条件最低标准的法律规范的总和 待遇均等主要指报酬平等或同工同酬

a.劳动者的劳动报酬应该与其劳动给付相当

b.给付相同劳动的劳动者之间，应该享有相等的待遇

C.在劳动保护法领域，劳动权平等原则体现为劳动条件平等 劳动条件的平等指劳动者的工作环境以及劳动保护平等 a.劳动条件应根据具体的工作岗位来确定

b.针对特定的劳动者群体，其劳动条件也应该采取不同的规定（2）劳动自由原则

不是契约自由原则，是法律自由价值在劳动法中的体现 A.在劳动合同法领域，劳动自由原则体现为契约自由

a.劳动者的缔约自由——是否与用人单位建立劳动关系的自由 b.劳动者的辞职自由——可自主决定是否继续履行劳动合同，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金

B.在集体合同法领域，劳动自由原则体现为结社自由与团体自治 a.结社自由

a1.积极结社权——劳动者享有积极地组建和参加工会组织的自由

a2.消极结社权——劳动者享有不参加工会组织或者退出工会组织的自由 b.团体自治（以公民结社自由的基本权利为前提）b1.工会团体的人格独立

独立于国家，独立于雇主，我国工会为社团法人 b2.工会团体的行动自治

工会团体享有基于自身职能的履行，依照法定程序自主采取维护劳动者合法权益的集体行动的自由

C.在劳动保护法领域，劳动自由原则体现为禁止强迫劳动 人身属性决定不可强迫

我国法律中禁止强迫劳动的规定主要针对劳动力使用者，不同于国外主要针对国家（3）倾斜保护原则

劳动法倾斜保护劳动者的合法权益

A.在劳动者和用人单位之间，倾斜保护劳动者的合法权益

B.在一般劳动者与特殊劳动者之间，倾斜保护特殊劳动者的权益 C.在劳动合同法中，倾斜保护原则主要体现为解雇保护

单方限制用人单位的解除权是劳动法的倾斜保护原则的具体体现 D.在劳动基准法中，倾斜保护原则主要体现为基准法定 国家对用人单位基于强势地位可能的肆意行为的限制，倾斜保护劳动者，以确保劳动者的生存

E.在劳动争议调解仲裁法中，倾斜保护原则主要体现为对于劳动者的救济保障 a.劳动争议仲裁免费 b.举证责任倒置

c.有限的一裁终局——只有劳动者在不服裁决时可向法院起诉 第二节劳动权（非论述）2.劳动权的性质与体系（1）劳动权的性质

劳动权首先是宪法所确认的基本人权，接着才是社会权和受益权（2）劳动权的体系

劳动权非单个权利，而是权利束 A.宪法中的劳动权

a.个体劳动权——公民个人享有的自主择业权（自由权属性）、平等就业权（社会权属性）、劳动保护权

b.集体劳动权——劳动者团体享有的，团结权、团体协商权以及争议权（劳动三权）团体协商权是核心，团结权是前提，争议权是保障

个体劳动权是核心，集体劳动权是作为实现个体劳动权的保障手段存在 B.劳动法中的劳动权

宪法中劳动权的具体化，与宪法中劳动权的联系区别在于 a.宪法中的劳动权与劳动法中的劳动权存在位阶关系

b.劳动法中的劳动权利主要是劳动者针对用人单位所享有的私权，以劳动关系存续为基础，义务主体主要是用人单位，宪法中的劳动权是人们基于公民身份针对国家所享有的，不以劳动关系存续为基础，义务主体主要是国家 第三节劳动法的体系与地位 2.劳动法的地位

（1）劳动法的部门法地位（小题，判断）劳动法应为独立的部门法

劳动法有独特的调整对象——从属劳动关系以及与从属劳动关系密切联系的其他社会关系，既不同于隶属性的行政法律关系，也不同于平等性的民事法律关系（2）劳动法的法域地位

既不属于公法，也不属于私法，是具有公私兼容属性的社会法 理由在于

A.劳动法的调整模式具有公私兼容的属性 B.劳动法以社会利益为本位

（3）劳动法与民法的关系（简答）

A.劳动法源自民法，与传统民法之间有传承关系

a.劳动法（尤其是劳动合同法和集体合同法）中的制度设置源自传统民法中的债法 b.作为劳动法调整对象的劳动关系源自属于传统民法调整对象的雇用关系 B.劳动法不仅仅传承了传统民法，更超越了传统民法

a.传统民法以形式平等为价值追求，劳动法则以实质平等为价值追求 b.传统民法的调整对象为平等主体之间的人身关系或财产关系，劳动法的调整对象则是形式上平等的财产关系而实质上从属的人身关系

c.传统民法对民事关系的调整主要采取自治的调整模式，而劳动法对劳动关系的调整模式具有自治与强制的兼容性

（4）劳动法与行政法的关系（选择）A.劳动法与行政法之间具有密切联系 a.劳动关系是行政法具体实施的领域之一

b.行政法则对劳动关系的调整以及劳动法的实现起到了保障和协助作用 B.劳动法与行政法的区别体现在

a.行政法具有单方性和主动性，一定程度上突出效率价值，劳动法则以实质公平为主要价值追求

b.调整模式方面的差异，内部行政关系以上下级管理为主，外部行政法律关系以行政职权的强制主导，劳动法的调整模式具有兼容性，综合运用个体自治、团体自治以及国家强制的调整模式

c.代表的利益不同，行政法主要以国家利益为本位，劳动法以社会利益为本位（5）劳动法与社会保障法的关系（选择）A.联系体现在

a.劳动法和社会保障法的产生背景是相同的，都是由于工业劳动社会化导致社会关系变化而产生的

b.从二者产生的历史来看，劳动法产生在前，社会保障法产生在后

c.二者都是社会法，调整模式上都具有公私兼容的属性，劳动法倾斜保护劳动者，社会保障法主要是通过“社会连带”来保障老弱病残的基本生存 B.区别主要体现在

a.二者功能不同，劳动法主要是协调劳动关系的运行，社会保障法主要是为了预防工业劳动所导致的社会风险，以及补偿由于社会风险所致的损害

b.二者的调整模式不同，劳动法以个体自治的调整模式为主，以团体自治和国家干预为辅，社会保障法以国家干预为主，以个体自治和社会团体自治为辅

第三章劳动法律关系 第二节劳动法律关系主体 劳动关系主体的范围： A.第一类主体： 企业、个体工商户、民办非企业单位（包括依法成立的律师事务所、会计师事务所和基金会）与其全体人员 B.第二类主体：

国家机关、社会团体与其工勤人员，实行企业化的事业单位与其全体人员，参照实行公务员制度的事业单位和一般事业单位与其工勤人员，一般事业单位在法律、行政法规未规定且国务院无另外规定的情形下与它的工作人员 C.不适用劳动法的主体 a.国家机关与其公务员

b.参照实行公务员制度的事业单位、社会团体与其工作人员 c.军队与其现役军人 d.家庭与家庭佣人

e.农村集体经济组织及其成员 2.劳动者

（1）劳动者的界定和范围

劳动者指达到法定就业年龄、具有劳动能力并与用人单位建立劳动关系的公民 确立劳动者身份的共同判断标准——从属性 从属性的内容（简答、判断说明）： A.人格从属性

劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，劳动者基于劳动契约，在一定期间内，对自己的劳动行为不能自主支配

a.拘束性——劳动行为的具体内容、时间、地点、方式及规程由用人单位指定或管理 b.无替代性——劳动者须亲自履行劳动义务

c.服从性——听从指挥、无权拒绝，违反时接受监督、处罚 B.经济从属性

劳动者必须为他人提供劳动，劳动者与用人单位之间存在者经济上的依赖关系，或劳动者被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，为他人目的而劳动 a.生产组织体系属于用人单位所有

b.劳动工具、劳动条件由用人单位提供 c.原材料由用人单位供应

d.由用人单位承担经营风险和危险负担责任 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立 a.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格

b.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动

c.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

（2）公民的劳动权利能力（公民享有参加劳动的机会，并领受劳动报酬的资格）和劳动行为能力（公民能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的能力）的特征： a.劳动权利能力和劳动行为能力同时产生，是统一而不可分割的

b.只有年满法定最低就业年龄的公民才可以取得劳动权利能力和劳动行为能力 c.劳动权利能力和劳动行为能力只能由劳动者本人依法享有和行使 d.一部分公民的劳动权利能力和劳动行为能力之享有和行使，在某些岗位或者工种是受到限制的

（3）劳动者的资格要素（只要求理解）公民成为劳动者必须具备的若干资格要素 a.年龄——法定年龄

b.健康——主要看劳动者是否具有与其履行劳动义务相适应的身体状况 c.智力——文化条件、从业条件

d.支配自由——能否自由地支配自己的劳动力 e.就业愿望

f.其他要素——包括道德风纪、任职回避、职数（劳动者同时从事职业的数目）、劳动内容（合法的职业性劳动）3.劳动者团体（工会）

劳动者团体，通常即工会，即职工自愿结合的工人阶级的群众组织（1）工会的特征（选择）A.阶级性——工人阶级成员

B.群众性——劳动者不分种族、信仰等都有权参加和组织工会，区别于中国共产党 C.自愿性——参加工会是职工的权利

（2）我国工会的法律地位（选择、判断）A.工会具有相对独立性

B.工会是职工利益的代表者和职工合法权益的依法维护者 C.工会依法取得法人资格 4.用人单位

即雇主、雇佣人，指在劳动法律关系中相对于劳动者（雇员）而存在的另一方主体，即招收录用劳动者，使用劳动者的劳动能力，并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体

用人单位的外延

企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织（事业单位）、社会团体等类型（包括律师事务所、会计师事务所等）

第三节劳动法律关系内容

3.集体劳动法律关系中当事人的权利和义务（1）集体劳动权的内容

集体劳动权，又称劳动者的集体权利，是指由劳动者集体享有，并由劳动者的代表——工会来行使的权利，主要指“劳动三权” A.团结权

组织和参加工会的权利

B.集体谈判权或称团体交涉权

由工会代表劳动者与雇主进行集体谈判签订集体合同的权利 C.集体争议权或称团体行动权

主要指劳动者通过工会组织罢工的权利，我国未规定（2）工会在集体劳动法律关系中的权利（简答、选择）A.维护职工的合法权益

B.帮助、指导职工签订劳动合同 C.参与企业的民主管理

D.参与检查和监督劳动法的贯彻实施情况 F.参与劳动争议或与劳动有关事件的处理工作

（3）工会在集体劳动法律关系中的义务（简答、选择）A.工会动员和组织职工积极参加经济建设，努力完成生产任务和工作任务

B.工会协助企业、事业单位、机关办好职工集体福利事业，做好工资、劳动安全卫生和社会保险工作

C.工会会同企业、事业单位教育职工以国家主人翁态度对待劳动 D.工会应当支持企业、事业单位依法行使经营管理权（4）用人单位在集体劳动法律关系中的权利（选择）结社权、集体协商和签订集体合同权等权利

（5）用人单位在集体劳动法律关系中的义务（选择）A.对工会提出的合理请求予以积极回应的义务 B.支持工会依法开展工作的义务

C.不得侵占、挪用和任意调拨工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产的义务 D.善意谈判的义务

E.禁止从事“不当劳动行为”的义务 用人单位团体与单一用人单位权利、义务的内容基本一致，但我国由于用人单位团体缺位，故立法上尚未对用人单位团体的权利、义务作出具体规定

第四章劳动就业法 第三节公平就业

1.就业平等权（权利义务）

就业平等权又称平等就业权，是指公民平等获得就业机会的权利

用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位应当依照《就业促进法》以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益 就业平等权对应的国家义务

A.政府具有提供公平就业环境的义务（立法不得违背公平就业原则；自己在录用人员时应做到公平平等；有义务进行广泛、深入的法治宣传）B.政府具有消除就业歧视的义务

C.政府具有扶持和援助就业困难人员的义务 2.就业歧视的界定

没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权（1）直接歧视

如果非因工作内在需要，用人单位给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇则构成直接歧视

（2）间接歧视

如果一人属于具有法定前述某一典型特征的人群，用人单位对该人和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核、报酬等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视

（3）就业歧视行为的主体 用人单位，职业中介机构（4）法律责任和救济程序

就业歧视主体应仓单法律责任，劳动者可以向人民法院提起诉讼 3.禁止就业歧视（1）禁止性别歧视 A.用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准

B.用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容（2）禁止民族歧视和对少数民族人员就业的特殊保障 各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾

（3）禁止残疾歧视和对残疾人就业的特殊保障（注意比例，选择题）

用人单位应当按照一定比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种、岗位。用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5% 用人单位安排残疾人就业达不到其所在省、自治区、直辖市人民政府规定比例的，应当缴纳残疾人就业保障金

集中使用残疾人的用人单位中从事全日制工作的残疾人职工，应当占本单位在职职工总数的25%以上

（4）禁止健康歧视

用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作（5）禁止户籍歧视

农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制

第五章劳动合同法 第一节劳动合同法概述

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议 2.劳动合同法的适用范围（两类主体）（1）直接适用劳动合同法的用人单位

企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，包括依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会

（2）依照《劳动合同法》执行的国家机关、事业单位、社会团体 A.国家机关招用工勤人员时

B.参照实行公务员制度的事业单位招用工勤人员时 C.实行企业化管理的事业单位

D.一般事业单位在招用工勤人员时

E.法律、行政法规、国务院未有其他规定时，一般事业单位在招用工作人员时 F.社会团体招用工勤人员时

G.非党派团体、非人民团体、非群众团体的社会团体（3）用人单位的分支机构

劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同（4）劳动者

A.在法定劳动年龄内（男16至60岁，女16至55岁）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理 B.具有劳动能力 a.精神正常

b.具有劳动所必需的身体机能

不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，没有劳动能力，完全丧失劳动能力的残疾人也没有劳动能力

对间歇性精神病人，在试用期的，用人单位可立即解除合同，在医疗期内、非试用期内不能解除

c.自然人（选择）

不适用《劳动合同法》的自然人包括：公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的人员，农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），现役军人，家庭保姆，利用业余时间勤工助学的在校生 3.劳动合同的分类

（1）固定期限劳动合同（定期劳动合同）

指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同（2）无固定期限劳动合同（不定期劳动合同）

指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同

A.有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： a.劳动者在该用人单位连续工作满十年的

b.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的

c.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的

B.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 第二节劳动合同的订立

1.劳动合同的订立原则（简答）（1）合法原则

要求主体合法——双方具有劳动法主体资格；内容合法——合同中确立的权利、义务不得违背法律、法规的规定（2）公平原则

劳动合同的内容应当公平合理，在符合法律规定的前提下，劳动合同双方当事人公正、合理地确立双方的权利和义务（3）平等自愿原则

平等原则——缔约双方具有平等的法律地位，适用同样的法律规则，享有同等的法律保护 自愿原则——劳动合同当事人不受他人干涉，根据个人意志自主决定是否订立合同、与谁订立合同以及合同的具体内容（4）协商一致原则

用人单位与劳动者要对合同的内容达成一致意见（5）诚实信用原则

双方当事人在订立劳动合同过程中要诚实，讲信用，并按照诚信原则履行自己基于合同或者法律规定而对对方所承担的各种义务 2.劳动合同的形式（小题）

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立 未订立书面劳动合同的后果

（1）1个月宽限期内，用人单位不订立不违法，劳动者不订立，用人单位书面通知解除合同，不必支付补偿金

（2）1个月至1年以内，用人单位不订立的支付双倍工资，劳动者不订立的，用人单位书面通知解除，应当支付补偿金

（3）一年内未订立的，视为用工之日起满1年的当日已经订立无固定期限劳动合同，应立即补订书面合同，1个月至1年的时间内，应支付双倍工资 3.劳动合同的内容（约定条款为重）（1）必备条款

劳动法对劳动合同内容的一般要求

A.用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人

B.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 C.劳动合同期限

D.工作内容和工作地点 E.工作时间和休息休假 F.劳动报酬 G.社会保险

H.劳动保护、劳动条件和职业危害防护

I.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

无必备条款的，提供劳动合同文本的用人单位应负法律责任 缺少某些必备条款的并不必然无效

约定不明确，引发争议的，重新协商，协商不成的，适用集体合同，无集体合同或集体合同未规定报酬的，实行同工同酬，无集体合同或集体合同未规定劳动条件等标准的，实行同工同酬

（2）约定条款

用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项 A.试用期

指包括劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限 a.只能约定一次试用期

b.劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不超过1个月，；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月，3年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过6个月的

c.以完成一定的工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期

d.试用期包含在劳动合同期限内，只约定试用期的，试用期不成立，为劳动合同期限

e.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 f.除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，解除的，应当向劳动者说明理由

g.违法约定试用期，责令改正，已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 B.培训和服务期

培训指用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训

服务期指用人单位出资招用、培训（专业技术培训）或提供特殊待遇后，经双方协商一致的服务期限

劳动者违反服务期约定的，应支付不超过培训费用的违约金

劳动合同期满，服务期未到期的，合同顺延至服务期满，另有约定从约定 C.保守秘密和竞业禁止 a.须有存在必要性

b.限用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员 c.限于商业秘密

d.竞业限制条款具有合理性（劳动合同终止后，竞业禁止期限不得超过2年）e.竞业限制的补偿

D.补充保险和福利待遇

用人单位根据自身实力，为劳动者建立的辅助性保险 用人单位和劳动者可以约定对劳动者的福利待遇（3）限制约定的劳动合同条款

A.第二职业条款——劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可解除劳动合同

B.违约金和赔偿金条款——只有服务期条款和竞业限制条款可约定违约金和赔偿条款（4）禁止约定的劳动合同条款 A.歧视条款 B.生死条款

C.保证金条款（押金条款）——不得扣押劳动者任何证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物

第三节劳动合同的履行和变更 1.劳动合同的履行

当事人按照合同约定完成各自义务的行为（1）履行原则——全面履行 A.实际履行

用人单位和劳动者必须依据劳动合同的约定实际履行各自的义务 B.亲自履行

当事人双方必须以自己的行为履行劳动合同约定的义务，不得由他人代理 C.协作履行

当事人在履行合同过程中应当互相给予对方必要的协作（2）劳动者权利的保护

A.劳动报酬的保护——用人单位应及时、足额支付，拖欠或者未足额支付的，劳动者有权申请支付令

B.休息休假权的保护——不得强迫或变相强迫加班，安排加班的，应支付加班费 C.安全卫生权的保护——劳动者有权拒绝违章指挥和冒险作业，有权对恶劣卫生条件提出批评、检举和控告（3）特殊情形下劳动合同的履行

A.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行 B.用人单位发生合并、分离等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行

C.劳动合同履行地和用人单位注册地不一致时，劳动标准按照劳动合同履行地有关规定执行，用人单位注册地标准高于履行地标准，且用人单位与劳动者约定适用注册地标准的，从其约定

2.劳动合同的变更

劳动合同依法订立以后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为（1）变更的原则

自愿、协商一致原则，合法、公平原则，诚实信用原则（2）变更的形式

书面形式，双方签字、盖章后生效

第四节劳动合同的解除和终止（案例）1.劳动合同的解除和终止概述

（1）解除——解除条件具备，因当事人一方或双方的意思表示，使合同向将来消灭 A.单方解除——解除权人行使解除权，不必经过对方同意 B.协议解除——双方当事人协商同意解除合同

（2）终止——劳动合同的法律效力被消灭，劳动关系终结 劳动合同终止的情形 A.劳动合同期满的

B.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 C.劳动者死亡，或被法院宣告死亡或宣告失踪的 D.用人单位被依法宣告破产的

E.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的 F.法律、行政法规规定的其他情形

用人单位和劳动者不得在以上终止情形之外约定其他的终止条件 2.劳动者解除劳动合同的情形

（1）当事人双方协商一致解除，条件是 A.劳动合同依法成立且生效

B.解除在生效之后、尚未全部履行之前 C.自愿、平等协商达成一致意见 D.双方均有权提出

用人单位提出，应支付经济补偿金，劳动者提出，不必支付经济补偿金（2）劳动者单方面解除劳动合同

A.劳动者提前30日书面通知解除和试用期提前3日通知解除（预告解除）B.劳动者无须向用人单位预告就可以随时通知解除劳动合同（即时辞职）a.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 b.用人单位未及时、足额支付劳动报酬的 c.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的

d.用人单位的规章、制定违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

e.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 f.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利和用人单位违反法律、行政法规强制性规定的

g.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形（3）立即解除劳动合同

不需要事先通知用人单位即可解除合同

A.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 B.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全 3.用人单位解除劳动合同的情形（1）双方协商一致解除

（2）用人单位单方解除劳动合同

A.因劳动者过错，用人单位单方解除劳动合同 无须向对方预告就可随时通知解除劳动合同

a.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的（应说明理由）b.劳动者严重违反用人单位规章制度的

c.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

d.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的

e.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的

f.劳动者被依法追究刑事责任的（包括劳动教养，免于起诉不属于）B.劳动者无过失，用人单位解除劳动合同

须提前30日通知，或者额外支付劳动者1个月的工资

a.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

b.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位的，仍不能胜任工作的

c.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 C.经济性裁员

a.用人单位依照企业破产法的规定进行重整 b.生产经营发生严重困难

c.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员 d.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形

D.不得解除劳动合同的情形

a.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康调查，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的

b.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的 c.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的 d.女职工在孕期、产期、哺乳期的

e.在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的 f.法律、行政法规规定的其他情形 不适用于用人单位单方随时解除 4.经济补偿金和赔偿金

（1）经济补偿金的适用情形 A.劳动者随时解除劳动合同和立即解除劳动合同的情形 B.双方协商一致解除劳动合同 C.用人单位无过失性解除劳动合同 D.经济性裁员

E.劳动合同期满后而终止固定期限劳动合同的情形

F.用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同

G.法律、行政法规规定的其他情形

H.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的（2）经济补偿金计算方法

按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年算，不满六个月的，支付半个月工资 劳动者工资高于本地区职工平均工资三倍的，标准按三倍支付，支付补偿的年限不超过十二年

工资指劳动者的平均工资（3）赔偿金

用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同时，劳动者可以请求用人单位按照经济补偿标准的2倍支付赔偿金

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金

A.未按照劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的 B.低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 C.安排加班不支付加班费的

D.解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的 5.解除或终止劳动合同的附随义务

（1）用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续（2）劳动者应当按照双方约定，办理工作交接

（3）用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本、至少保存2年备查 第五节劳务派遣和非全日制用工（法条、小题）1.劳务派遣

劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式（1）特征

A.劳动者的雇用与使用相分离

B.具有三个主体——劳动者、派遣单位、用工单位 C.存在一组合同

（2）劳务派遣单位的设立要求

采取公司形式，注册资本不少于50万元（3）劳务派遣单位的用人单位地位 A.其是用人单位

B.应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同（4）劳务派遣协议 劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议（5）劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务

应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用

（6）跨地区派遣劳动者的特殊规定

被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行（7）以非全日制用工形式招用被派遣劳动者的禁止（8）劳务派遣单位的法律责任

违反规定，责令改正，情节严重，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并吊销执照，造成劳动者损害的，与用工单位承担连带责任（9）用工单位的义务

A.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护 B.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬

C.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇 D.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训 E.连续用工的，实行正常的工资调整机制

F.用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位（10）被派遣劳动者的权利

同工同酬的权利，无同类岗位的，参照用工单位所在地相同或相近岗位 有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加和组织工会（11）劳务派遣适用范围的限制

一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施（12）自设劳务派遣单位的禁止

用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者下属单位派遣劳动者 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，是不得设立的劳务派遣单位 2.非全日制用工（1）界定

以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作累计不超过24小时的用工形式

劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立合同（2）合同形式

可以订立口头协议，也可订立书面合同（3）非全日制劳动合同的内容 A.禁止约定试用期

B.小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准 结算支付周期最长不超过15日（4）合同的终止

任何一方随时通知对方终止 用人单位不支付经济补偿

第六章集体合同法 第四节集体合同的效力 1.集体合同的效力范围（简答）（1）对人效力

集体合同对什么人具有拘束力 A.工会组织和用人单位或其团体 B.劳动者和用人单位（2）时间效力

在多长的时间内具有拘束力

A.当期效力——在其存续期间内具有拘束力

B.溯及效力——可追溯到对其成立前已签订的劳动合同发生效力

C.余后效力——合同终止后对依其订立并仍然存续的劳动合同还有拘束力（3）空间效力

在那些地域、产业（职业）发生效力

A.全国或地方集体合同分别在全国或特定行政区域范围内有效 B.产业集体合同对特定产业的用人单位及其职工有效 C.职业集体合同对从事特定职业的职工及其用人单位有效 2.集体合同的效力形式（1）准法规效力

集体合同的标准性条款和单个劳动关系运行规则条款对其关系人（单个劳动关系当事人）具有相当于法律规范的效力 A.不可贬低效力

集体合同所规定的标准是劳动者利益的最低标准 B.补充效力

一定情况下成为劳动合同的补充（2）债权效力（3）组织效力

3.集体合同与劳动基准、劳动合同的效力关系 劳动基准是用人单位必须遵守的强制性规范

集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准 集体合同的效力高于劳动合同的效力

第七章工作时间和休息休假法 第一节工作时间

1.工作时间的概念和性质（1）概念

指法律规定的劳动者从事生产或者工作的时间，包括工作日和工作周 A.工作日

劳动者每天应工作的时数 B.工作周

劳动者每周应工作的天数

工作时间以工作日为其主要形式（2）性质

具有劳动基准的性质 3.工作时间的种类（1）标准工作时间 由法律规定的，劳动者在正常情况下从事工作的时间 我国为每日工作8小时，每周工作40小时（2）特殊工作时间

A.缩短工作时间（适用之人）

法律规定在特殊情形下实行的工作时间少于标准工作时间长度的工时制度，即劳动者每天工作时数少于8小时或者每周工作时数少于40小时

a.从事特定岗位的劳动者（矿山井下、高山、有毒有害、特别繁重和过度紧张的体力劳动的劳动者）

b.从事夜班工作的劳动者 c.在哺乳期工作的女职工 B.不定时工作时间 针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要激动作业的职工所采用的一种工时

a.企业中的高级管理人员、外勤、推销、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工

b.企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员，以及因工作性质特殊，需机动作业的职工

c.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工 C.综合计算工作时间

采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，平均日、周工作时间和标准工作时间基本相同

a.交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工 b.地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工 c.其他适合实行综合计算工时工作制的职工 D.计件工作时间

劳动者完成一定劳动定额为计酬标准的工作时间制度 E.非全日制工作时间

劳动者每日、每周少于标准工作时数的工作时间

一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时 第三节延长工作时间及其限制 3.延长工作时间的补偿（1）补休

适用于用人单位安排劳动者在休息日延长工作时间的情形

应首先安排补休，时间等同于加班时间，不能补休时，支付不低于工资的200%的报酬（2）支付延长工作时间工资

A.用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，支付劳动者不低于其本人小时工资标准150%的工资报酬

B.用人单位安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，支付劳动者不低于其本人日或小时工资标准300%的工资报酬

C.用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，支付劳动者不低于其本人日或小时工资标准的300%的工资报酬 D.计件工资劳动者，依照上述原则，支付不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%的报酬

E.综合计算工时制劳动者，超过法定标准工作时间的部分，支付不低于其工资150%的报酬，法定休假日安排的，支付300%的工资报酬

第八章工资法

第二节最低工资制度 2.最低工资标准的制定

最低工作标准是单位劳动时间内的最低工资数额

具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案（1）确定最低工资标准依据和参考的因素（重点）A.劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用 B.社会平均工资水平C.劳动生产率 D.就业状况

E.地区之间经济发展水平差异（2）最低工资标准的制定程序

A.初步拟定——人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会或者企业间协会研究拟定，报送人力资源和社会保障部

B.征求意见——人力资源和社会保障部征求全国总工会、中国企业联合会/企业家协会的意见

C.批准、发布和备案

D.调整——每两年至少调整一次

第九章劳动保护法

第二节劳动保护法律制度 2.职业病防治法律制度

职业病指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病

（1）建设项目竣工验收时，其职业病防护设施经卫生行政部门验收合格后，方可投入正式生产和使用

（2）用人单位应当实施由专人负责的职业病危害因素日常监测

发现工作场所职业病危害因素不符合国家职业卫生标准和卫生要求时，用人单位应当立即采取相应治理措施，仍然达不到国家职业卫生标准和卫生要求的，必须停止存在职业病危害因素的作业

（3）用人单位违反规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同

（4）用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案，并按照规定的期限妥善保存

（5）当事人对职业病诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起30日内，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定 当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，在接到职业病诊断鉴定书之日起15日内，可以向原鉴定机构所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。省级职业病诊断鉴定委员会的鉴定为最终鉴定

第三节女职工和未成年工的特殊劳动保护 2.女职工的特殊劳动保护

（1）女职工禁忌从事的劳动范围 A.矿山井下作业 B.第四级体力劳动强度的作业

C.连续负重（每小时负重次数在6次以上）每次负重超过20公斤，间断负重每次负重超过25公斤的作业

（2）女职工在月经期禁忌从事的劳动 A.食品冷冻库内及冷水等低温作业 B.第三级体力劳动强度的作业

C.《高出作业分级》第二级以上的作业（3）怀孕女职工禁忌从事某些劳动

（4）女职工在产期享受不少于90天的产假（产后假不少于83天）（5）女职工在哺乳期（哺乳未满1周岁的婴儿时）禁止从事某些工作

第十章劳动监察法

第二节我国劳动监察制度的基本内容 1.劳动监察的主体

（1）劳动保障行政部门设置劳动保障监察机构，在一些行业还设置有专业劳动监察部门 县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门还可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察

（2）劳动监察员——具体执行劳动保障监察的专职或兼职人员 5.劳动监察主体的职责、职权和义务（选择）（1）职责

A.宣传法律，督促执行 B.检查遵守法律情况

C.受理对违法行为的举报、投诉 D.依法纠正和查处违法行为（2）职权

A.进入劳动场所进行检查 B.询问有关人员

C.要求用人单位提供文件资料，并作解释和说明，必要时发调查询问书 D.采取多种方式收集情况资料 E.委托会计师事务所进行审计 F.法律、法规规定的其他措施（3）义务

A.出示证件、佩戴标志、秉公执法，不徇私情 B.保守商业秘密 C.为举报人保密

第十一章劳动争议处理法 第一节劳动争议处理概述 3.劳动争议的受案范围

（1）因确认劳动关系发生的争议

（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议

（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议（6）法律法规规定的其他劳动争议 企业改制引发的争议中，如果是政府主导的企业改制而非企业自主进行的改制，法院不予受理

未经劳动部门责令用人单位限期支付的，劳动者直接主张加付赔偿金，不予受理 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理 4.劳动争议处理的原则（1）着重调解原则

（2）合法、公正、及时原则（3）三方原则

劳动者、用人单位、政府（劳资政）共同参与有关劳动争议的处理，共同参与劳动关系运行 第三节劳动争议仲裁

5.劳动争议仲裁的程序（选择）（1）申请和受理

书面申请，仲裁委员会应自收到仲裁申请之日起5日内决定受理，并通知申请人（2）开庭准备

受理后5日内将申请书副本送达被申请人，被申请人10日内答辩，5日内将答辩状送交申请人

受理后5日内将将仲裁庭的组成情况通知当事人，开庭5日前将开庭日期、地点书面通知当事人

当事人有正当理由的，开庭3日前请求延期开庭（3）审理

劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果（4）裁决

仲裁庭在审理后，应当先行调解，调解达成协议的，应制作调解书，经双方签收后，发生法律效力，任何一方不得反悔

一方当事人反悔，提起诉讼的，法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉

自受理申请之日起45日内应当结案，经劳动仲裁争议委员会主任批准，可延期并书面通知当事人，但延长期限不得超过15日，逾期未裁决的，当事人可起诉 第四节劳动争议诉讼 4.劳动争议诉讼的当事人

（1）用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，以合并后的单位为当事人（2）用人单位分离为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，以分立后的实际用人单位为当事人

（3）用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。

原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告

（4）劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉的，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告

（5）当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏人为诉讼当事人

第十三章社会保险法概论 第四节社会保险基金 1.社会保险基金概述

（1）社会保险基金的特点（选择）A.强制性 B.储备性 C.互济性

（2）职工基本养老保险金

职工个人缴纳比例，1997年不低于本人缴费工资的4%，1998年起每两年提高一个百分点，最终达到本人缴费工资的8% 自愿参保的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员的缴费率为20%（3）基本医疗保险金

城镇企业、事业单位职工按照本人工资的1%缴纳 招用的农民合同制工人本人不缴纳（4）失业保险基金

职工缴费率一般为本人工资收入的2%（5）工伤保险基金、生育保险基金 职工个人不缴纳

第十四章养老保险法

第四节农村居民养老保险制度 1.进城务工的农村居民的养老保险

（1）农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金

累计缴费年限不满15年的，其个人账户全部储存额一次性支付给本人（2）进城务工的农村居民可在用人单位所在地参加职工基本养老保险（3）进城务工的农村居民可在户籍所在地参加新型农村社会养老保险 3.被征地农民的养老保险

（1）户口仍然在农村，未进城务工的，参见新型农村社会养老保险

（2）户口变更至城市，则参加城镇居民社会养老保险，或职工基本养老保险

第十五章医疗保险法 第一节医疗保险法概述 3.医疗保险法律关系

涉及多方主体，产生了多对主体之间的权利义务关系（1）政府

政府承担的医疗保险法上的义务来源于宪法中国家对生存权的保障

国家是公民医疗保障权的首要的义务承担者，国家保障公民健康，首先要发展卫生事业，保障公民的医疗卫生需求（2）医疗保险机构

承担的主要义务是负责医疗保险基金的筹集、管理和支付（3）医疗服务机构 即定点医疗机构，与社会保险经办机构签订合同，为基本医疗保险参保人员提供医疗服务并承担相应责任的医疗机构（4）被保险人

既是享受医疗服务的权利主体，也是承担缴纳医疗保险费的义务主体（5）用人单位

用人单位只负有强制性的缴费义务

第十六章工伤保险法

第一节工伤保险与工伤保险法 4.工伤保险法的适用范围

（1）企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织及其职工和有雇工的个体工商户及其雇工

对《工伤保险条例》作出了修改，扩大了工伤保险的适用范围，将不参照《公务员法》管理的事业单位、社会团体，以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织也纳入了工伤保险的适用范围

（2）国家机关及公务员和参照《公务员法》管理的事业单位、社会团体及其工作人员（3）非法用工单位造成职工伤害的，按照不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇的标准向职工或死亡职工的近亲属给予一次性补偿，包括治疗期间的费用和一次性赔偿金 第二节工伤认定（选择、判断，工伤与视同工伤）1.工伤范围（1）典型工伤

A.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的

B.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的 C.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的 D.患职业病的

E.因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的

F.在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的

G.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形（2）视同工伤

A.在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的 B.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的

C.职工原在军队服役，因站、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的

（3）不得认定为工伤或视同工伤的情形 A.因故意犯罪受到伤害的 B.因醉酒或吸毒受到伤害的 C.自残或者自杀的

第三节劳动能力鉴定与工伤保险待遇 2.工伤保险待遇

（1）职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，需要暂停工作，接受工伤医疗的，在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付（2）生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责（3）一至四级伤残待遇

职工因工伤致残被鉴定为一至四级工伤待遇的，视为完全丧失劳动能力，用人单位应当与其保留劳动关系，除非职工具有过错，用人单位不得与其解除劳动合同（4）五级、六级伤残待遇 视为大部分丧失劳动能力，工伤职工保留与用人单位的劳动关系，并由用人单位安排适当工作

由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定（5）七至十级伤残待遇

由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定（6）工亡补助金

一次性工亡补助金标准为上一全国城镇居民人均可支配收入的20倍（7）停止享受工伤保险待遇情形 A.丧失享受待遇条件的 B.拒不接受劳动能力鉴定的 C.拒绝治疗的

第十七章失业保险法

第三节失业保险待遇的给付 1.失业保险待遇的给付条件（1）资格期

失业人员领取失业保险金的，须失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险满1年（不要求连续，可累计）

（2）非自愿中断就业

（3）失业者必须有就业能力

（4）已经进行失业登记，并有求职要求

第五篇：劳动法考试重点

劳动法考试重点

1.名词解释（12个）

1、劳动法律关系：是指劳动者与用人单位依据劳动法的规范在实现社会劳动过程中所形成的权利与义务的关系。

2、劳动者：是指达到法定年龄具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。

3、劳动就业：指具有劳动权利和劳动行为能力，并有就业愿望的公民，从事某种由劳动报酬的社会劳动。

4、劳动合同：是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方的权利与义务的协议、它是确立劳动关系的法律形式。

5、集体合同：是指工会或工会团体与用人单位或其团体为规范劳动关系而定立的，以工会或工会团体所代表的全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。

6、工作时间：是指依照法律规定，劳动者在一昼夜或一周之内，用于完成本职工作的劳动时间。

7、加班加点：（1）加班：是指劳动者按照用人单位的要求，在法定节日或公休假日从事生产和工作、通常以工作日计算。（2）加点：指劳动者按照用人单位的要求，在工作日以外继续从事生产和工作、这叫加点。

8、工资：是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以及劳动者提供的质量和数量，以货币形式直接支付给本单位的劳动者劳动报酬。

9、劳动法：是调整劳动关系以及劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。

10、劳动权利能力：是指依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力。

11、劳动合同的订立：是指劳动者和用人单位经过互相选择和平等协商就劳动合同条款打定协议，从而确定劳动关系和明确权利义务的法律行为。

12、平等就业：是指劳动者享有平等的就业权利和就业机会。一是劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。二是劳动者享有平等的就业机会。2.简答题（8题）

1、劳动关系与劳务关系的区别？

答：

1、劳动关系的客体是劳动力，劳务关系的客体是劳务。

2、劳动要与其他生产要素相结合，劳务提供者提供的是作为产品的劳务。

3、工资是劳动力的生产费用，劳务费则是经营收入；工资一般按月支付，劳务费是一次性支付。

2、劳动法的调整对象? 答：(1)狭义劳动关系（细节内容太多自己添加）

（2）调整与劳动关系密切相关的其他联系（1、劳动力管理方面的关系

2、社会保险方面的关系

3、监督劳动法律执行方面的关系

4、工会活动方面的关系

5、处理劳动争议方面的关系）

3、劳动合同的特征？

答：

1、劳动合同主体具有特定性

2、劳动合同内容具有权利与义务的统一性、对应性。

3、劳动合同双方当事人具有职责上的从属关系。

4、劳动合同具有具有时间的继续 性。

5、劳动合同具有诺成、有偿、双方合同的特点。

4、集体合同的特点？

答：

1、集体合同是特定的当事人之间的协议。

2、劳动标准是集体合同的核心内容。

3、集体合同的双方当事人的权利与义务不均衡。

4、集体合同采取要事合同的形式需要报送劳动行政部门登记、审查、备案方能有效。

5、劳动法律关系的构成要素？

答：

1、劳动法律关系的主体（劳动者、用人单位、劳动行政主体、劳动团体、劳动服务主体）

2、劳动法律关系的内容（即劳动权利与义务的内容）

3、劳动法律关系的客体（即劳动）

6、休息休假的内容？

答：

1、工间休息（午休和用膳时间一般为1至2小时、特殊情况下不得少于半小时）

2、两个工作日之间的休息（两个工作日之间的休息时间一般不少于16个小时）

3、周休息时间

4、法定假日（1、国家法定节假日总天数为11天、2、允许周末上移下错与法定节假日形成连休）

5、年休假（细节内容太多、自己添加吧！）7、劳动者的基本权利? 答：1.平等就业和选择职业权

2、取得劳动报酬权

3、获得劳动安全卫生保护权

4、休息休假权、5、接受职业培训权

6、享有社会保险福利权

7、享有提请劳动争议处理权、8、其他劳动权利

8、特殊情况下工资支付的情况？（简略回答）答：

1、加班加点工资

2、休假期间工资

3、停工停产期间的工资

4、依法参加社会劳动期间的工资

5、破产时劳动者工资的支付

3.论述题（3个）

1.劳动合同的解除与终止？（内容太多,自己添加吧！）

答案 {在笔记本上的*第五章劳动合同制度*……第6小节 劳动合同的解除与终止} 2.劳动合同的内容？

答：

一、法定必备条款和法定协商条款（1.劳动合同期限

2、工作内容

3、劳动保护和劳动条件

4、劳动报酬

5、劳动纪律

6、合同终止条件

7、违约责任）

二、设定协商条款（内容太多自己添加）3.我国劳动法的体系架构？

答：

1、促进就业方面的法律制度。

2、劳动合同和集体合同方面的法律制度。

3、劳动标准方面的法律制度。

4、职业培训的法律制度。

5、社会保险和福利方面的法律制度。

6、劳动争议处理方面的法律制度。

7、工会和职工民主监督方面的法律制度。

8、监督检查方面的法律制度。