劳动合同存在的问题及完善

第一篇：劳动合同存在的问题及完善

劳动合同存在的问题及完善

摘要：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和叉务的书面协议，是保护双方合法权益的根本保证，劳动合同制是世界各国普遍采用的用工制度。随着我国加入世贸组织和经济全球化进程的推进，对劳动合同的形式和内客、劳动关系的协调机制提出新的要求，加上劳动关系自身的复杂性和特殊性，在劳动合同管理中不规范的攮作、欺诈、侵权等行为屡屡发生，从而引发劳动争议颇多。本文我将针对某些问题进行分析，并提出相应的解决方案。关键词：劳动合同 问题 解决方案

劳动合同制，指用人单位与劳动者在平等的基础上，通过签订劳动合同的形式，明确规定双方的权利义务，并依法根据合同处理劳动关系的用工制度。劳动合同制对于促进市场经济条件下劳动力的流动起到了积极作用，但其中也存在一些问题。

一、关于劳动合同的期限

劳动合同的期限是指劳动合同所规定的双方当事人的权利义务的有效时间。《劳动法》第20条规定：”劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”在此仅就劳动合同的试用期和无固定期限的劳动合同问题进行探讨。

(一)关于试用期的问题

所谓劳动合同的试用期，是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的，劳动者在用人单位进行试用工作的时间。其目的在于保障劳动关系双方当事人能互相考察，以维护相互选择的权利。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”该条款的“可以”二字应看作是个选择条件；

换言之，双方当事人也可以不约定试用期。因此，劳动合同中约定试用期是授权性规范而非义务性规范，是否约定试用期，由双方当事人自愿协商达成协议。当事人如果不约定试用期，不影响劳动合同的效力。

1、当事人在何种条件下可以约定试用期。按照劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第19条规定：“一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转轨过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。”该条款规定过于笼统，很容易造成执行过程中的误解。对于再次就业的原固定工转签劳动合同的问题，不能一概而论，应视具体情况而规定：(1)再次就业换工种或换工作单位的劳动者，有必要在劳动合同中约定试用期。(2)劳动者再次就业是在原来的单位，而且仍然从事原工种或工作，并且两次就业间隔时间不长，双方当事人的客观条件也没有重大变化，就没有必要在劳动合同中约定试用期。(3)在固定工进行劳动合同的转轨过程中，用人单位与劳动者签订劳动合同，如果涉及到调换工种或工作，也有必要约定试用期。(4)对劳动合同期满双方当事人续定劳动合同的情况，如果涉及到劳动合同的条款发生变化，如工作任务发生变化，调换工种或安排其他工作的，也应约定试用期。

2、关于试用期发生中断的问题。劳动者因意外情况而经用人单位批准脱离工作岗位，意外情况消失后，试用期是否顺延的问题，目前劳动法律和法规并无明文规定。笔者认为应视该情况为劳动合同的变更，试用期期限可以由双方协商确定，出现意外情况，也应由双方及时协商是否顺延问题，应及时修改合同条款；如果未及时修改条款，应视为用人单位默认试用期没有中断，试用期满，劳动者即应转正定级。

二、关于劳动合同的解除

我国劳动合同制度中的解除是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。

（一）关于劳动者行使解除权的问题

《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动部在《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题意见》第32条规定，只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，超过30日劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失，应当承担赔偿责任。由此可见，立法上对于单方解除劳动合同的授权不平等，只有劳动者一方享有无条件预告解除权。这一规定虽然是出于保护弱势劳动者的初衷，但也使用人单位始终面临着劳动者走人缺员的威胁。一个关键劳动者的辞职，可能会使一个企业破产，无条件预告解除权无区别的适用于所有劳动合同，适用于不同工作性质、不同岗位的劳动者，会导致因解除权授权不平等所产生的利益失衡加重。可根据劳动者在用人单位工作时间的长短、工作性质的不同及工作岗位的不同，规定不同的预告期。对于处于企业中的中层以上管理人员或重要技术人员解除合同的预告期应加以延长，可达至3至5个月。

（二）关于用人单位行使解除权的问题

1.用人单位解除劳动合同预告期统一规定为30天，也存在着过于单

一、不够灵活的问题，特别是对在同一单位工作时间较长的劳动者保护不利。应按不同情况规定不同预告期，但约定预告期不得低于同类情况劳动者预告解除的预告期。

2.劳动者不能胜任工作时，对用人单位行使解除权限制过严。我国《劳动法》

第26条第2款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的”，用人单位可以预告解除劳动合同。这个规定问题在于实践中难以适用，因为“经过培训或调整工作岗位”的标准，在实践中难以把握，容易引起争议，而且此规定也与实现劳动关系的流动性的目标相悖，不利于竞争机制的引进和劳动力资源的优胜劣汰、优化配置。应当允许用人单位在劳动者不能胜任工作时，与其解除劳动合同，但应具体规定“不胜任工作”的成立条件。

3.对经济性裁员制度，适用范围过窄，严格限定为“用人单位濒临破产，进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员”，这难以涵盖现实生活中种种情况；而且，裁减人员的选择缺乏原则性要求，仅规定几类不得被裁减的人员，而没有明确规定何种类型的人可以裁减，对法律中规定的裁减人员的范围应扩大，以“重大事由”来涵盖现实生活中的各种情况，将自由裁量权留给法官。

针对劳动合同存在的问题，为了更好的加快中国特色的和谐社会的精神建设，更好的执行劳动合同法的实施，维护劳动者的合法权益，我觉得应当从以下几个方面去解决这些问题。

1、大力抓好学习培训和宣传引导工作；抓好对《劳动合同法》的学习培训和引导直接关系到法律的顺利贯彻执行；需要通过举办培训班、开展学习研讨等方式、报纸、媒体广泛宣传等方式，有计划、有层次组织学习，重点宣传企业和劳动者关注的热点、难点问题，增强宣传工作的针对性和实效性，在全社会形成学法、知法、懂法、守法的良好舆论氛围。结合实际情况，认真组织实施；

2、抓紧完善相关配套法规和政策；从中可以看出《劳动合同法》在坚持《劳动法》确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对用人单位民主管理、劳务派遣、非全日制用工、竞业限制等内容做出了新的法律规定，是调整我国劳动关系的一部重要法律，是我国劳动保障法律体系的重要组成部分。为了确保这部法律的顺利实施，要认真研究、对上海市以前制定的相关不符合法律规定的要及时按照法定程序修订或者废止。当务之及就是需要尽快修订上海市劳动合同条例，抓紧与劳动合同法衔接，做到不留死角，以利于企业更好的执行法律。

3、加强对用人单位劳动用工的指导和管理；需要进一步推进国家要求的全面推进劳动合同制度实施三年行动计划，依法加强对用工单位的指导与管理，规范用人单位的劳动用工行为，比如建立职工名册、健全劳动合同制度，实现劳动合同管理的科学化和规范化。要结合劳动用工备案制度建设，组织开展劳动用工摸底调查，建立完善劳动用工的数据库，及时分析劳动合同的实施情况；加强对用人单位的动态管理；

4、加大劳动保障监察和劳动争议的处理力度。特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上。建议加强工商、税务、劳动监察之间的联动。重点对区域内的企业进行专项检查，加大对用人单位违法情况的处罚力度；进一步加强劳动争议的处理力度。进一步简化劳动仲裁办案的程序、切实提高劳动争议处理的效率，实现劳动争议快立、快审、快结，维护劳动关系和社会和谐稳定；

5、积极推进劳动关系协调队伍建设。要以劳动合同法推进为契机，合理配备劳动关系工作人员。建议劳动仲裁部门可以学习浦东劳动仲裁院聘请兼职仲裁员的做法。积极开展劳动关系协调员的资格证书的培训工作，将劳动争议消灭在萌芽状态。大力搭建劳动关系的信息平台，实现管理和服务齐头并进，发挥它在劳动关系中的基础作用。

第二篇：中国取保候审制度存在 问题及其完善

一、我国取保候审制度存在的问题及缺陷

对于我国的取保候审制度存在的问题和缺陷，可以从立法和实践两个角度归结为如下几点：

（一）立法上的缺陷：

1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。

4、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。

5、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多[1].（二）司法实践中适用取保候审存在的主要问题：

1、对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段；二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。

2、对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。

3、取保候审的审

批不严，执行较为随意。

4、对同一对象反复取保候审。

5、律师难以发挥作用。

6、取保候审的保证形式单一。[2]

二、我国取保候审制度与国外保释制度的异同

取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

（1）立法思想、理念不同.保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

（2）在适用范围上明显不同。在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用；而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。

最新的观点认为：保释制度与取保候审制度的本质区别是：前者是以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，体现了当事人注意的诉讼模式；取保候审以保障刑事诉讼的顺利进行为价值趋向，理论依据是打击犯罪和有罪推定，体现了职权注意的诉讼模式。两者的具体区别体现在：

1、两者的本质属性不同：保释是一种诉讼权利，而取保候审是一项刑事强制措施；

2、关于准予与不准予的主体不同：保释制度的准予与不

准予的主体是分离的，不准予的权力只属于法院；取保候审的准予和不准予的权力是合一的；

3、关于准予和不准予的条件不同：不准予保释的条件是法定的，准予保释是无条件的，而取保候审准予与不准予的条件是相同的；

4、关于不准予的救济措施不同；

5、关于期限不同；

6、关于律师的作用不同，保释制度中律师发挥了重要的作用，取保候审制度虽然规定律师可以帮助申请取保候审，但司法实践中的作用不大；7关于适用的配套措施和保障机制不同。

[3]

三、应否借鉴及如何借鉴保释制度之学理争论

通过对英国保释制度的了解及对我国取保候审制度的反思，大家普遍感到我国的取保候审制度有改革的必要。但对于是全面移植英国的保释制度还是在现有制度上加以完善，产生了激烈的争论。

有人主张全面移植保释制度，认为：其一，建立保释制度是“人的自然权利”和“无罪推定原则”所必然推出的结论。我国刑事诉讼法明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”据此，未决羁押是对公民人身自由的最严重的侵犯。只有全面引进保释制度，才能从观念上树立保释是犯罪嫌疑人一种权利的意识，既然是一种权利，就应当具有普适性，而审前羁押应当成为法律上有严格限制的例外。其二，引进保释制度有利于诉讼经济原则，避免审前羁押的交叉感染。其三，引进保释制度是解决超期羁押的良方。保释制度主张对犯罪嫌疑人在审前的基本人身自由予以保障，这样可以减少对犯罪嫌疑人的羁押，防止司法机关强迫犯罪嫌疑人配合侦查，使其沦为侦查行为的客体，防止由于超期羁押而导致的轻罪重判现象。

大多数人主张应在转变法律观念的基础上，借鉴英国保释制度在维护人权上的积极作用，改革、完善现有的取保候审制度。他们认为：对于取保候审，我国立法者同样考虑了人权保障的因素，不能一味否定其积极的功能作用：其一，我国取保候审的范围是相当广泛的。理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不能适用取保候审以外，其他案件都能适用。我们不能把执法中的问题归咎于制度本身。其二，我国与英国的文化背景和历史发展阶段不同，将其移植到中国来会产生相当大的负面作用。嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将产生极大的不公正及不安全感。其三，英国的保释制度之所以能取得好的效果，是因为它有一系列保障措施。硬件上，它有先进的电子设备，有对无家可归的人的“保释旅馆”；软件上，有专门的社区机构对犯罪嫌疑人进行监控等等。而且，英国也充分注意保释对于保障诉讼进行的有效性。其四，我国地域辽阔，发展不平衡，不能像西方发达国家一样通过身份证、信用卡等信息系统达到对人的有力控制，不能有效防止保释后的逃跑。还有的学者认为：我国的取保候审制度存在一些问题，但并不是取保候审本质上不具备保释制度所具有的功能和优点，而主要是存在于人们观念中的障碍。取保候审制度确实需要改革和完善，但这种改革和完善并不需要以保释制度取而代之。如果我们把改革的重点放在引进保释制度上，可能使这种改革的形式意义超过实质意义。还有的学者提出，从政治、经济、文化等诸多因素看，保释制度在我国缺少适用的前提。取保候审制度改革不仅仅是一项刑事强制措施的改革，它涉及诉讼理念、实体法以及刑事侦查机制等诸多方面的同步改革，必须对改革方案的可行性进行充分论证，循序渐进，逐步完善。

综上所述，大多数学者主张借鉴保释制度对我过的取保候审制度在现有的基础上进行修改完善，而不主张全面移植保释制度。学者们对如何借鉴保释制度对我国的取保候审制度进行完善提出了若干建议：

有学者主张在惩罚犯罪与保障人权之间寻找平衡点：中国的刑事诉讼法制，主要体现了立法者的权力本位思想，许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发。相应地，我国设立取保候审制度的目的，是为了保证公安、司法机关有效行使司法权力，保证刑事诉讼的顺利进行。应当说，这样一种设计理念，在有效地惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义。而英国保释制度的性质是一种权利制度，获得保释是被逮捕人或者被羁押人的法定诉讼权利。立法思想、理念不同，程序设计的重心自然不同。在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的契合点，才是完善我国取保候审制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审权利的题中应有之义。

有的学者主张应当明确规定取保候审的适用条件，适当扩大取保候审的适用范围：关于取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法例。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。我国可以借鉴世界上的这一通例，结合我国刑事诉讼的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又确保公民合法权益的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及对于何种情况不适用取保候审，同时赋予司法机关若干自由裁量权。我国可通过明确规定取保候审的适用条件等，适当扩大取保候审的适用范围。

有的学者主张应加大对脱保人员的惩罚力度：目前我国对脱保行为的制裁措施不足以使其严格守法。在英国，嫌疑人在保释期间脱保的，产生的法律后果具体而明确：一是撤销具结保释，并令其重新具结保释；二是逮捕归案；三是没收担保物；四是独立构成犯罪，构成潜逃罪和藐视法庭罪，被判处罚金或者监禁。借鉴英国的做法，我国立法可考虑规定，被取保候审人违反应当遵守的法定义务，单独构成犯罪。如刑法可规定潜逃罪或逃保罪、藐视法庭罪，与原来的罪实行数罪并罚。只有这样才会使遵守取保候审制度具有法律意义。如果脱保者被抓获时，还是只就原被指控犯罪承担法律责任，而几乎不额外承担任何有威慑性的法律后果，那么有关取保候审制度就很难发挥约束力。

还有的学者主张：应当建立司法审查何救济机制，建立程序化的取保候审制度：我国的取保候审是公、检、法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。因此，我国取保候审制度与英国的保释制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的程序化应当是我国改革取保候审制度的路径选择。具体地说，借鉴英国的保释制度，把行政化手段改革为中立的司法审查，建立健全司法审查机制。在此基础上，在取保候审过程中更多地允许犯罪嫌疑人、被告人的参与。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时要保障律师参与到取保候审中来，以使犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量影响取保候审决定的作出。对于被拒绝取保候审的，犯罪嫌疑人、被告人应被明确、详细地告知理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济。

除上述建议外，学者们还有如下建议：

1、立法思想应当实现由“权力本位”向“权利本位”的转变；

2、取保候审的决定权原则上应当赋予法官，特别是不准予取保候审的权力；在特定情况下，警察和检察官也可以批准取保候审；

3、应当改革保证形式，引进具结保释，允许以有价证券等财产作为保证金；

4、对未成年人不适用财产保，而应用人保。[4]

四、笔者的思考

正如上文所述，基于无罪推定原则和保障人权原则的保释制度的确有许多值得我们在改革完善我国的取保候审制度时应借鉴的东西，绝大多数学者都这么认为，有少数学者甚至主张移植保释制度。笔者认为，学者们渴望借鉴外国经验改革我国司法制度的迫切心情是可以理解的，他们主张借鉴保释制度完善我国的取保候审制度的观点无疑也是正确的。但是，在研究和讨论的过程中似乎存在一些错误的倾向。实际上，外国的保释制度并非十全十美，我国的取保候审制度也不是一无是处，我国的社会背景、法制观念、相关配套措施等与英美国家也是存在较大差距的。下面就两种制度及学者们的改革建议谈一下笔者的看法：

（一）保释制度并非十全十美。让我们看一下保释制度在其发源地英国的现状。据调查，英国目前的保释制度主要存在如下问题：有12%的被保释人没有按时出庭；有四分之一的被保释的人在保释期间犯了一个以上的罪；被保释的人毁灭证据、威胁证人的情况普遍存在。针对上述问题，英国司法当局本着有利与被告人和社会公众、减少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察对犯罪嫌疑人被起诉前的保释进行条件限制的权力；扩大公诉方请求反对所有可能被监禁者保释的权力；加大法官对保释请求进行否决的自由裁量权；设置换押候审或用其他方法限制被保释者的人身自由；加强保释期间的监督管理；等等。[5]许多学者好象对这些现状缺乏了解，他们把更多的目光投向了过去，只看到了保释制度保障人权的一面，而没有看到其不利于保护被害人和社会公众、不利于惩罚犯罪、不利于刑事诉讼顺利进行以及不公平的一面。而实际上上述两个方面是不可偏废的，这也是英国司法当局的认识，他们与我们相反，过于强调保护人权而忽视了控制犯罪，在这方面，他们甚至应该借鉴我国的取保候审制度。

（二）取保候审也不是一无是处的。一些学者将取保候审批得一无是处，甚至建议移植保释制度取而代之。的确，取保候审制度有许多缺陷，但是不能否认的是，取保候审制度对于保证刑事诉讼的顺利进行、对于打击犯罪、对于防止被告人重新犯罪危害社会起到了重要的作用；我国的取保候审适用率很低，审前被羁押是常态，被保释是例外，但是我国法律规定的取保候审的范围是相当广泛的，理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不适用之外，都能适用。不能把执法中的问题归咎于制度本身。

（三）我国与英美国家的社会背景、法制观念以及软硬件设施存在较大差距。我国与英美国家的文化传统和历史发展阶段不同，如果一味地模仿保释制度会产生相当大的负面影响，社会公众会产生极大的不公正感和不安全感；英国保释制度之所以能很好的适用，是因为它有一整套配套措施，硬件上他们有保释旅馆，有先进的电子监控系统，软件上有完善的个人信用体系，有专门的处理保释事务的机构。而我们什么都没有。我国地域辽阔，发展不

平衡，发展相对落后，不能向西方国家一样有效地对被保释人进行控制，不能有效的防止被保释者逃跑和再犯罪。总之，我们目前还远不具备实施保释制度的条件。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”虽然保释制度在英美是色鲜味美的橘子，但种在中国难保会变成枯涩的枳子。

简言之，笔者认为，不仅完全移植保释制度的观点是不可取的，而且借鉴保释制度完善我国取保候审制度的观点也要防止一些错误倾向。我们在借鉴保释制度的时候应当保持冷静的头脑，将我国取保候审中重视保证刑事诉讼程序顺利进行、控制犯罪的优点，同保释制度中重视保障人权的长处结合起来，在控制犯罪与保障人权之间寻找一个平衡点，建立一种既能保证刑事诉讼顺利进行又能充分保障人权的新的取保候审制度。

注释：

[1] 参见载陈卫东主编《刑事诉讼法实施问题调研》，中国方正出版社，2001年5月版，第14页。

[2] 参见卢平权《我国取保候审存在的问题及对策》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年8月版，第455页。

[3] 参见周伟《保释解读与我国取保候审改革》，载《法学》2004年第12 期，第40页。

[4]参见徐静村、潘金贵《论英国保释制度及其借鉴意义》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年8月版，第141页。

[5] 参见最高人民检察院法律政策研究室编译《所有人的正义-英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年2月版，第30页。

第三篇：浅析我国行政监督体制存在的问题及完善

浅析我国行政监督体制存在的问题及完善

摘要：行政监督是现代公共行政管理过程的重要环节，也是国家监督和行政管理活动的重要组成部分。行政监督体制对于行政管理活动的正常运行，实现行政管理法制化，以及维护党的方针、政策和国家的法律、法规的正确贯彻实施，促进政府机关及其工作人员勤政廉政，提高行政效能以及保障行政相对人的合法权益，有着重要的作用。我国现行的行政监督体制经过长期发展已逐渐完善。但是，由于各种原因，目前我国行政监督体制仍存在一些问题，使其积极作用没能得到充分发挥。因此，我们需要针对问题提出完善的对策，使其发挥更积极的作用，为我国构建高效、权威的行政监督体制奠定坚实的基础。

关键词：行政监督体制;问题;完善对策

行政监督是行政管理的基本职能之一，是行政管理体系的一个重要组成部分，在国家政治生活和行政管理中有重要作用。党的十七大报告强调，要“完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民服务„„”温家宝总理在第十一届全国人民代表大会的第一次全体会议上所作的《政府工作报告》中，把完善行政监督制度列为“加大行政管理体制改革，加强政府自身建设”的四项内容之一。所以在新世纪建设社会主义市场经济的过程中，我们必须进一步加强和完善我国的行政监督体制。

一、对我国行政监督体制的概述

公共行政学从狭义和广义两方面对行政监督进行了定义。狭义上的行政监督，是指行政机关内部上下级之间（主要是上级对下级）和行政系统内部专设的机关，对行政机关及其工作人员行使职权的活动进行的视察和督导。广义上的行政监督，是指有关国家机关、社会组织或公民对行政机关是否依法行政所进行的监督。简言之，就是对行政的监督。行政监督体制是指有由公共行政监督的主体、对象、内容、程序、方式、手段等要素构成的有机统一体，以及各要素之间相互依存、相互制约和相互作用的关系。

我国的行政监督产生于新中国成立时期，经过多年的曲折发展和建设，到目前已经形成了一个较为全面、有效的中国特色的行政监督体制。我国的行政监督体制日趋规范，日趋完美，在监督政府机关及其工作人员勤政廉政提高行政效能促进国家政治稳定和经济发展，建设社会主义现代化国家的实践中发挥了积极地作用。从总体上说，我国现行的行政监督体制与我国的国情是相适应的，但是不可否认，在现实中行政监督体制还存在一系列的问题。

二、我国行政监督体制存在的主要问题

我国行政监督的制度化、体制化发展在促进政府依法办事、转变政府职能、提高政府公务员素质等方面发挥了不可或缺的作用。但是，我们必须清醒的认识到我国行政监督体系发展较晚，并且整个监督体系庞杂，行政监督制度尚不完善，存在一系列的问题，从而影响了我国行政监督工作的有效性，其在实际运行过程中暴露了许多明显的不足及问题。

（一）行政监督整体功能不强，缺乏合力

经过多年的不断建设，我国已经形成较为全面、系统的多元化行政监督体系，监督主体、方式和渠道多，这是一个优势。但是由于多元监督主体之间的相互权责关系并没有完全理清处理，各种监督主体又都不同程度的存在监督权限、方式、程序、范围等不够明确具体等问题，彼此又缺乏联系和沟通，造成了职责权限不清、职能要么交叉重复，要么监督缺位，以至于乱用权利力，推诿扯皮，互争管辖权等现象屡屡发生，这必然损害行政监督的权威和效率，削弱了监督机制的整体效能。

（二）行政监督立法滞后，法律法规不完善

行政监督必须依法进行，健全的监督法律体系是保证行政监督效能充分发挥的法律基础。近年来，我国在建立健全行政法制监督方面做了大量工作，完善和出台了一系列相关法律和法规，为加强我国的行政监督职能发挥了重要的作用，然而我国的行政监督立法不够完善，监督法律制度不足。具体表现有：缺失重要的监督法律、完善的监督法律体系和必须的监督法律法规；现有的法律中有关监督的规范不完善，缺乏明确的监督范围和监督程序；部分领域甚至有空白，一些监督主体的合法权益未得到保障，另外还存在着一些有法不依、执法不严、违法不究的现象。

（三）行政监督主体缺乏必要的独立性

任何权力制约机制的有效运行都毫无例外的取决于其地位的独立，独立性是行政监督的本质特征和内在要求。但是就我国行政监督的内部监督体系来看，行政监督主体的地位不独立，导致监督缺乏力度，从目前我国行政监督主体实际情况看，我国的行政监督机关受到同级政府和上级监察机关的双重领导，这种领导体制，易导致行政监督主体的缺位、监督功能错位等现象，严重制约了监督机构的独立性、公正性和权威性。

（四）行政监督形式单一化，重事后监督，缺乏预防监督

行政监督是一项经常性的工作，应该遵循经常性联系性的原则，贯穿于政府机关及其工作人员行政行为的全过程。依据监督主体对监督客体实施监督的阶段不同，行政监督可以划分为事前监督、事中监督和事后监督三个阶段，只有三者全方位有机结合，才能取得良好的效果。但是长期以来，我国的行政监督方式比较单一，监督主体一直将监督工作的重点偏重于追惩性的事后监督，忽略了预防和控制，没有把预防为主作为行政监督工作的根本目标，同时又缺乏应有的控制力度，以致造成行政偏差过多，陷入被动消极的不利局面。因此，有效的行政监督应该是问题发生前的预防和控制，建立起对行政权力使用过程的全方位监督机制，使事前、事中、事后监督三为一体，提高监督效能。

（五）行政监督开放性、透明度不高，公民参与意识不强

在我国行政活动的公开化、透明性不高，使“暗箱操作”、“报喜不报忧”等现象频频发生，造成政府公开的缺失和非透明，最终导致监督信息的不平等、渠道不畅通，使行政监督难以发挥实效。此外，公民的参与及监督意识不强，当公民的利益受到主管行政机关的侵犯时，不能正确行使法律赋予自己的监督权利。

（六）部分行政监督人员素质不高

行政监督人员是行政监督工作的具体承担者和实施者，提高行政监督效能，在很大程度上取决于监督人员的素质。从总体上说，我国行政监督主体的人员结构、知识层次、能力水平比较好。但是部分监督人员仍需提高，存在一些问题：一些行政监督人员的理论知识水平和工作能力不高；思想素质不到位，办事不坚持原则、贪污腐败、监督不当等，这些问题阻碍了行政监督的有效开展。

三、完善我国行政监督体制的对策分析

（一）建立行政监督体制的协调机制，增强行政监督的整体合力

只有当行政监督体系发挥整体效能时，才会加强行政监督的力度和权威。因此，要建立内部与外部监督体系的协调机制，使各系统的监督主体互相配合，协调一致，形成合力，才能取得良好的监督效果。具体做法有：通过立法出台有关协作方面的制度，有力地保障监督机构之间的相互交流与协调；建立综合性协调机构，负责对各监督主体的监督目标和活动过程进行总体把握、具体指导和综合协调；建立严谨的监督网络，充分利用现代科技提供的便利条件，互通信息，联合合作，增强我国行政监督的整合性。

（二）健全行政监督法律体系，实现行政监督的法制化

行政监督立法是依法实行行政监督的前提和基础，切实可行的法律法规既是对行政监督权力及其行使的规范，又是对这种权力及行使的保障。所以，加强行政监督方面的立法，建立健全的法律法规的体系，能为积极有效的行政监督提供基本的规范程序，做到有法可依，减少监督的盲目性和随意性这是建设民主法治国家的基本要求。我国要从法律上明确规定行政监督的职责、地位以及工作程序等，使之更具有稳定性、长期性、可行性和有效性，为依法实行行政监督提供基本的规范程序和保障。

（三）提高监督主体的独立性和权威性

有效的行政监督必须要求监督机构相对于被监督机构具有相对独立的地位，不受监督对象的制约，只有这样，才能保证监督的权威性和有效性。实践证明，我国行政机关内部的监督体系实行的双重领导体制在发挥优势的同时，缺乏独立性和权威性，又易受人情关系的影响，从而使监督不能发挥真正的作用。所以，应该建立并实行自上而下的独立的外部监督体系，提升行政监督部门的地位，将其从行政机关中独立出来，保证它的独立性和权威性。

（四）构建全程行政监督体系，注重事前的预防和事中的监督

我国的行政监督体制要改变“亡羊补牢”的做法，在实际的监督活动中，把好入口关，努力做到“防患于未然”，这是行政监督的根本任务所在。要做到事前、事中、事后监督有效结合，既做好预防工作，又对出现的问题及时纠正，最终提高行政监督的效能。

(五）增强行政行为的公开性和透明度，完善监督机制

政务公开是指在国家政务活动中，凡是涉及公共事务、公共服务的事项，只有不属于国家机密都应向社会和群众公开，接受社会和群众监督。我们要大力推行政务公开，对内健全政府信息发布制度，完善公开办事制度，创造条件让人民有效监督政府。对外加强宣传，让公民增强参与意识，同时利用广播、电视、网络等媒体，让人们知道监督什么、怎么监督和坚决曝光违法乱纪行为，真正做到行政的公开和透明。

（六）加强行政监督队伍建设，提高监督人员的职业素质和道德素质

行政监督是通过行政监督人员的工作来实现的，要提高行政监督效能就必须提高行政监督人员的政治素质、业务素质和道德素质，建设行政监督的高水平队伍。一方面，行政监督人员要提高理论知识水平，可以通过培训学习提高工作业务能力，更好的服务于人民，另一方面，要加强自身修养，提高思想道德素质，做事将原则，有道德责任感，培养高尚的行政伦理精神，最终提高行政监督工作的效能。

参考文献：

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[7] 杨建淮.完善我国行政监督体制的路径选择[J].中共珠海市委党校珠海市行政学院学报.2010

第四篇：论诉讼监督制度存在的问题及完善范文

诉讼监督是检察机关按照法律规定对诉讼活动的法律监督，即对侦查机关的立案、侦查活动是否合法，对法院的判决、裁定是否正确，审判活动是否合法，以及监狱、看守所的刑罚执行和监管活动是否合法实行的监督。长期以来，全国各级检察机关忠实履行宪法和法律赋予的职责，积极开展对刑事诉讼、民事审判、行政诉讼活动的法律监督工作，为确保司法公正、促进社会和谐作出了重要贡献。在新形势下，检察机关如何更好地发挥法律监督职能，加强对诉讼活动的法律监督，值得我们深入研究和思考。

一、诉讼监督概念的界定

关于诉讼监督的界定，历来有两种观点。一种观点认为，检察机关是法律监督机关，所行使的职权是法律监督权，因此对检察机关在刑事诉讼中的审查批捕、审查起诉、职务犯罪侦查活动以及对侦查、审判、刑罚执行和监管活动是否合法进行的监督活动等都是诉讼监督。另一种观点认为，诉讼监督应当仅指检察机关依法对侦查、审判、刑罚执行和监管活动是否合法进行的监督，包括刑事立案监督、侦查监督、审判监督、刑罚执行和监管活动监督以及民事审判监督、行政诉讼监督等，也包括通过批捕、起诉、侦查诉讼中的职务犯罪等工作对诉讼活动实行的监督，但不包括审查逮捕、审查起诉工作本身，也不包括对诉讼活动之外实施的职务犯罪的侦查。

二、我国诉讼监督制度存在的问题

尽管《宪法》确立了检察机关的法律监督地位，也尽管现行三大诉讼法都确立了检察机关诉讼监督的原则，这种诉讼监督的现状却不容乐观，存在着种种缺憾。

（一）诉讼监督职能的虚化

首先，我国现行法律对检察机关的监督措施没有过多规定，这就造成检察机关在诉讼监督过程中，不能有效地行使监督权，笼统的规定过于宽泛，造成工作中捉襟见肘，无所作为。其次，检察机关本身定位有偏差。在检察系统中重公诉、轻监督的思想由来已久，这就造成在诉讼监督的定位方面存在着一些问题，使得诉讼监督的重点不突出，许多监督的方面还有待进一步澄清。

最后，执法机关中监督与配合、监督与办案的关系处理不善，也导致了诉讼监督职能的虚化。执法司法机关互相配合既是宪法和法律的原则，也是中国特色社会主义司法制度的重要内容。在诉讼监督工作中，监督与配合、办案的矛盾，主要体现为重配合、轻监督的问题，有时为了顾及工作的顺利开展，碍于情面不敢监督、不愿监督等情况时有发生，造成了监督职能的虚化。

（二）诉讼监督机制不完善

作为诉讼监督的主体，检察机关的工作机制对于诉讼监督的贯彻和执行起着至关重要的作用。一是检察机关上下级的配合机制不健全，体现在上级检察院对于下级检察院监督工作的调查研究还不深入，信息共享不够通畅，工作衔接不够到位，甚至还有“扯皮”的现象发生。二是在部门职责分工上，部门间职能设置不尽合理，部分环节职能重复，责任模糊不清。

（三）在诉讼监督的具体实施上，监督不力

首先，重视对公安机关的监督，轻视对人民法院的监督。检察机关在审查起诉阶段的职责，主要是对案件进行审查和履行诉讼监督职能。履行诉讼监督职能即包括对公安机关的监督，同时也包括对于人民法院的监督。但是在司法实践中，履行诉讼监督职责时，主要侧重于对公安机关的监督，对于人民法院的监督很少。

其次，对于公安机关的监督侧重于案件实体问题的监督，轻视对于案件诉讼程序问题的监督。在实践中，在人民检察院对于公安机关移送审查案件时，更侧重于案件实体问题的监督，主要体现在审查案件的事实是否清楚、证据是否确实充分、公安机关对案件定性的认定是否准确、犯罪嫌疑人是否属于不应当追究刑事责任的等。

（四）对于检察机关自行侦查的案件缺少监督

按照《中华人民共和国刑事诉讼》规定，贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪案件由人民检察院自行侦查。但在诉讼过程中，人民检察院的公诉部门在对案件进行审查时，不能象对公安机关侦查的案件那样行使同样的监督职责。公诉部门与贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪案件侦查部门同属于人民检察院，一方面碍于本系统的关系，不愿意监督。另一方面，公诉部门不能象对公安机关侦查的案件那样，可以复核案件，对于本系统的案件只能提出补充侦查意见。

此外，除了体制上和检察系统内外原因，诉讼监督的不利状态有些也与公、检、法等部门工作人员的自身素质有关，这些问题的存在，制约了检察机关诉讼监督职能充分有效地发挥，降低了人民群众对司法工作的满意度，也使诉讼监督长期以来成为检察工作的薄弱环节。

三、完善我国诉讼监督制度的几点建议

诉讼监督作为检察机关法律监督职能的重要组成部分，其在新形势下的重要性已毋庸讳言。但当前诉讼监督工作在实践中所遭遇的诸多问题说明，诉讼监督工作亟待加强与改进。

（一）制定诉讼监督的法律制度

1、明确诉讼监督的范围、责任主体等基本问题。诉讼监督的范围应当涵盖诉讼活动的全过程。这一范围有两层含义：其一，诉讼监督的范围包括民事诉讼、行政诉讼、刑事公诉及自诉等各种诉讼类型；其二，诉讼监督的范围包括立案、侦查、审判、执行及诉讼调解等各个诉讼环节。

2、将诉讼监督工作方式和程序细化，便于实践操作。诉讼监督权力主要是一项程序性权力，因此对于诉讼监督工作自身的程序必须明确并且具有可操作性。建议立法机关在深入调研和司法实践的基础上通过法律对诉讼监督的程序作出明确规定。重点围绕容易发生执法不规范问题的关键岗位和关键环节，严格流程管理和过程控制，加强诉讼监督的规范化和制度化，健全权责明确、程序严密、监督有效的执法工作机制。

3、建立健全诉讼监督工作内部整体联动机制。内部整体联动机制指的主要是检察系统内部上下级及各部门间在开展诉讼监督过程中的相互协调、配合与监督机制。要针对各个诉讼环节的不同任务和特点，明确检察机关及其各部门的权力与义务。具体而言，上级检察院对下级院在开展诉讼监督工作中遇到压力、困难或者情况重大复杂的，加大督办、指导力度，必要时直接派人参与办理；上级检察院对下级院正确的监督意见未被采纳的，应当及时通知同级执法司法机关督促其下级机关纠正；认为下级院监督意见错误的，应当通知其予以撤销，并通知同级执法司法机关；重视抗诉案件上下级院配合机制的建立，增强抗诉力度，提高抗诉准确率。

（二）全面提高司法工作人员素质

全面提高司法工作人员的素质，尤其是检察人员的素质，加强对诉讼程序法律法规的学习。同时，加强公安机关和各级法院工作人员的业务素质培训，尤其是侦查人员和审判人员要端正思想，提高案件办理的规范化操作，自觉接受检察机关的监督。

（三）完善诉讼监督机制

一是要完善建立健全检察机关与侦查、审判、刑罚执行机关的联席会议、信息共享等制度。对监督中发现的普遍性问题，及时向侦查、审判、刑罚执行机关通报和反馈。加强与侦查、审判、刑罚执行机关的沟通协商，联合制定有关诉讼监督工作的文件，解决实践中的突出问题。

二是要完善检察机关内部衔接配合机制。要加强检察机关内部各部门之间的衔接配合，建立内部情况通报、信息共享、线索移送、侦结反馈制度，形成监督合力；侦查部门以外的各部门在办案过程中发现职务犯罪案件线索的，应当依照规定及时移送，并加强与侦查部门的协作配合。各部门在办案过程中发现侦查、批捕、起诉、审判、执行等环节存在违法行为，但不属于本业务部门职责范围的，应当及时通报相关的部门依法进行监督。

（四）加强法律宣传工作，提高全民法律意识

无论是在案件的侦查阶段、审查起诉阶段，还是在案件的审判阶段，司法工作人员都应当适时地宣传法律，宣传与本案有关的法律知识，包括诉讼程序方面的法律规定，使案件当事人及其他公民更多地了解法律。特别是诉讼程序方面法律的有关规定，让人民群众监督诉讼，从而促进司法公正，更好地保障人民诉讼权利的行使。

第五篇：税务管理存在问题与完善对策

税务管理是一项复杂的管理活动，税收结构的复杂性使得税务管理复杂化。我国税务管理中存在的问题有：

（1）我国的税收法律体系有待完善。没有系统而完整的税收基本法，缺乏法律应有的明确性和权威性。税务执法过程不规范，使违法行为得不到应有的惩罚。缺乏独立的税务司法机构，税务机关的强制执行能力受限。

（2）我国现行税务组织结构存在问题。税务部门上下机构不对口，地方税务机构既受上级税务机构领导又要向地方政府负责，形成双重领导、双重监督问题。税务机构内部各职能部门不协调，缺乏联系和交流。

（）中央与地方事权、税权划分不明确，收入划分不规范，税收管理权限的划分不科学

（3）在税务部门人力资源的短缺，素质不高；人力资源配置的错位，造成浪费。

（4）我国纳税人的纳税意识比较淡薄。

（5）税务部门包揽税收征管中所有的事务，纳税人处于被动状态。税务部门内部缺乏必要分工，权力过于集中，缺乏监督制约机制。

（6）计算机的应用未能充分发挥处理信息方面的优势，制约我国税收征管水平的提高。

如何完善：

1.1 完善税法体系，明确法律责任，以加强对执行部门的法律约束力，增强税法的权威性。深化税制改革，合理划分收人，加快法制建设进程，以适应市场经济的发展。

转变政府职能，明晰各级政府的事权，合理划分中央与地方的税权。

1.2 设置独立的税收司法机构，三权鼎立，互相制约，使之成为税收征管强有力的后盾。

1.3 强化纳税检查，合理利用纳税检查方法，加强日常的纳税检查，加强税收征收部门和检查部门之间的信息交流。

2.1 加强纳税人的纳税意识，通过多种方式向纳税人提供有效及时的服务、信息和建议，加大税收宣传、教育力度。

2.2 提高税务人员的政治素质，使执法规范化；提高税务人员的业务、文化素质，做到精通税法、熟悉业务。

2.3 加快税务代理的完善和发展，扩大其市场占有率，规范其机构建设，引导纳税人的代理倾向。

3.建立、健全计算机征管系统，制定相配套的工作流程，严格按照要求进行系统操作，保障系统有序运行。