我国取保候审制度存在的问题及其完善

第一篇：我国取保候审制度存在的问题及其完善

我国取保候审制度存在的问题及其完善

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一、我国取保候审制度存在的问题及缺陷

对于我国的取保候审制度存在的问题和缺陷，可以从立法和实践两个角度归结为如下几点：

（一）立法上的缺陷：

1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。

4、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。

5、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多[1].（二）司法实践中适用取保候审存在的主要问题：

1、对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段；二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。

2、对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。

3、取保候审的审批不严，执行较为随意。

4、对同一对象反复取保候审。

5、律师难以发挥作用。

6、取保候审的保证形式单一。[2]

二、我国取保候审制度与国外保释制度的异同

取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

（1）立法思想、理念不同.保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

（2）在适用范围上明显不同。在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。

还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用；而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。

最新的观点认为：保释制度与取保候审制度的本质区别是：前者是以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，体现了当事人注意的诉讼模式；取保候审以保障刑事诉讼的顺利进行为价值趋向，理论依据是打击犯罪和有罪推定，体现了职权注意的诉讼模式。两者的具体区别体现在：

1、两者的本质属性不同：保释是一种诉讼权利，而取保候审是一项刑事强制措施；

2、关于准予与不准予的主体不同：保释制度的准予与不准予的主体是分离的，不准予的权力只属于法院；取保候审的准予和不准予的权力是合一的；

3、关于准予和不准予的条件不同：不准予保释的条件是法定的，准予保释是无条件的，而取保候审准予与不准予的条件是相同的；

4、关于不准予的救济措施不同；

5、关于期限不同；

6、关于律师的作用不同，保释制度中律师发挥了重要的作用，取保候审制度虽然规定律师可以帮助申请取保候审，但司法实践中的作用不大；7关于适用的配套措施和保障机制不同。[3]（作者：3COME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service@立即删除）

第二篇：我国现行取保候审制度存在的问题以及完善

取保候审制度，是我国刑事诉讼中的一项重要强制措施，是指在刑事诉讼中，人民法院、人民检察院及公安机关等司法机关对未逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提供保证人或交纳保证金，保证随传随到，不逃避或者妨碍刑事诉讼时，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种制度。

取保候审制度在我国自古有之，不同的时期有不同的称谓和内涵，并随着社会的发展和历史的进步不断充实和完善。反映现行的取保候审制度是根据1996年3月17日全国人大修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称刑事诉讼法）和1998年 6月29日最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（下称最高法院的解释），在充分总结司法实践经验的基础上确立的，是一项具有中国特色的强制措施。该制度主要由取保候审的条件（包括实体条件和程序条件）、形式（包括保证人和保证金）、提起程序、决定程序、执行程序及监督程序组成，相对于原来的规定，更趋近科学、民主。这对于正确执行取保候审的强制措施，保证刑事诉讼的顺利进行，具有重大的历史意义和现实意义。然而，如何正确理解和适用取保候审制度，又是理论界和司法实践中需要探讨和研究的课题。本文试分析该制度在立法和实施中存在的问题，并就完善取保候审制度谈谈看法，以供探讨。

一、取保候审制度立法缺陷

实行取保候审强制措施，司法机关可以不必羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其能够照顾家庭或者从事原来的工作和劳动，体现了人性化；同时，也可减轻羁押场所的工作压力，减少国家财政用于在押人犯的生活、管理等方面的开支。司法实践表明，正确实施取保候审措施，对于司法机关严格依法办案，打击刑事犯罪活动，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，顺利完成《刑事诉讼法》规定的各项任务起着重要的作用。然而，在实施取保候审措施的过程中，也出现了一些问题，这在一定程度上影响了取保候审强制措施的正确实施。笔者认为，这些问题与取保候审强制措施在立法上存在的不足有关。

1、关于取保候审的条件。依据《刑事诉讼法》（第51条对刑事诉讼过程中取保候审强制措施的适用条件是：“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”）和最高法院的解释有关规定，结合司法实践，我们不难看出，取保候审的适用条件是：犯轻罪并能足以防止其再发生社会危害性，两者缺一不可。对犯重罪者，由于犯罪本身的严重性及其预计可能受到的惩罚程度决定了担保约束措施很难防止其再次危害社会或妨碍刑事诉讼活动的顺利进行。因此，对犯罪可能判处三年以上有期徒刑的重罪者，不应适用取保候审。但是，对“社会危险性”的内涵与外延，法律及司法解释缺乏准确的界定。从刑诉法51条的立法本意来看，判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社会危险性”，其被判处刑期的长短并不是主要依据，在具体执行过程中，还要结合犯罪的性质、犯罪嫌疑人的具体情况、案件的复杂程度、对社会的影响等因素综合考虑。由于《刑事诉讼法》中对社会危险性的 的规定不够明确，有可能出现应当被取保候审的犯罪嫌疑人却被羁押，不应被取保候审的却脱离监管的情况，甚至造成一些犯罪嫌疑人、被告人长期外逃，出现继续危害社会的严重后果，这就违背了《刑事诉讼法》的立法初衷。

2、申请取保候审主体资格的范围过窄。《刑事诉讼法》第52条规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。这一规定既具有授权性，也具有排他性。这里将申请取保候审的主体资格授予了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人及其法定代理人、近亲属。那么，犯罪嫌疑人、被告人的律师或者其他辩护人是否有权申请取保候

审，在这一问题上，司法机关的解释并不一一致。最高人民法院1998年9月2日《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第68条规定：被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。这一规定没有将“其他辩护人”列入有权申请取保候审主体资格的范围之内。但是《刑事诉讼法》第75条还规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者他们委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。这里已将“其他辩护人”列为有权要求解除强制措施的主体范围。既然“其他辩护人”对超过法定期限的强制措施有权要求解除，那么为什么不能赋予他们申请取保候审的权利呢？

3、对“严重疾病”的内涵缺乏明确的规定。《刑事诉讼法》中规定：犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间患有严重疾病，可以解除羁押，变更为取保候审。然而，何为严重疾病，《刑事诉讼法》中并无明确的规定。司法部、最高人民检察院、公安部 1990年12月31日联合下发的《罪犯保外就医疾病伤残范围》中，只列出了准予保外就医的30多种疾病，而对于什么是严重疾病，并没有做具体的限定。司法机关在落实这项工作的过程中，普遍感到不好*作，监督机关更难以监控。

二、取保候审制度在司法实践中存在的问题

从法理学的角度看，取保候审制度作为刑事诉讼法的重要制度，其实施过程直接决定着其立法目的的实现及其积极作用的发挥。因此，笔者结合司法实务，提出该制度实施中存在的一些问题。

1、取保候审强制措施的法律宣传不够。法的实施需要良好的社会法制环境，目前由于我国大部分民众法律知识比较贫乏，再加上有关部门对取保候审强制措施的法律宣传力度不够，从而使得我国有部分民众对保证金担保方式的适用产生误解，误认为取保候审是一种有利于有钱人的强制措施。如果这个问题不能够妥善解决，那么保证金担保方式的继续适用无疑将动摇“法律面前人人平等”等我国民众固有的某些优秀传统法律观念，并且可能导致部分民众为追逐物质利益而不惜以身试法。

2、对被取保候审人的监管不力。在司法实践中，被取保候审人在取保候审期间翻供、串供、潜逃情形等时有发生，究其原因，主要有：

（1）公、检、法机关对取保候审强制措施的适用把关不严。据刑诉法第五十一条、第六十八条第二款规定，公、检、法机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：第一，可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的；第二，可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；第三，罪该逮捕但患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。从上述规定可看出，我国刑诉法对取保候审适用条件的规定较原则化，再加上我国目前并无关于取保候审适用条件的细则规定，因而致使某些公、检、法在具体*作过程中对刑诉法关于取保候审适用条件的立法原意理解不

一、或因其他认为因素对取保候审强制措施的适用把关不严。

（2）对被取保候审人违反刑诉法第五十六条规定的行为打击力度薄弱。据刑诉法第五十六条规定，被取保候审人如违反规定进行潜逃，其可能承担的法律后果有：如被取保候审人潜逃后仍被抓获，则他可能被责令具结悔过，重新交纳保证金、提供保证人或者被监视居住、逮捕。上述规定不足以防止被取保候审人进行潜逃行为，即使被取保候审人潜逃后被拘

捕归案，其潜逃行为也仅仅被视为是一种认罪、悔罪的不良表现而不是一种新的犯罪，打击不力。

三、完善取保候审制度的几点建议

1996年刑事诉讼法的修改，发展和充实了取保候审制度，加大了司法机关打击刑事犯罪的力度，也强化了对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护，标志着我国诉讼民主化又上了一个新台阶，但由于客观条件的制约和社会的不断发展，取保候审制度中也存在某些不足之处，前面的章节中已经对此做出了一些粗浅的评价，下面将针对上述问题并结合英国的保释制度，从立法与实施的角度对完善我国的取保候审制度提出几点建议。

1、关于取保候审适用条件的立法完善。

（1）针对“社会危害性”界定含糊的问题，根据《刑事诉讼法》的立法精神，建议有关部门对社会危险性的标准和适用条件作出限制性的规定，使得司法机关在处理取保候审问题时有法可依，确保“社会危险性”最小化。笔者认为，可以采取列举的立法方法界定可能发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，例如：可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的；危害国家安全的；严重暴力犯罪的；累犯、惯犯、流窜作案或犯罪集团的主犯；可能对证人、鉴定人及其近亲属的人身或财产进行侵害的；可能逃跑、自残、自杀或者进行其他犯罪活动的。

（2）针对取保候审申请主体限制过窄的问题，建议最高人民法院在司法解释中，将律师以外的“其他辩护人”列入有权为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审主体资格的范围。

（3）针对有关法律、有权解释对“严重疾病”未作出严格界定的问题。建议有关部门在司法解释中，比照《中华人民共和国看守所条例》的有关规定，界定“严重疾病”为：精神病或者急性传染病的；其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的疾病。

2、对于现行法律对保证形式的适用规定不明确的问题。笔者认为：首先，有关机关应该明确规定保证人担保与保证金担保是否可以并用。其次，在选用取保候审方式时，需要综合考虑案件性质、犯罪嫌疑人、被告人的经济情况、品质、信用、保证人的职业、身份、品质、信用及保证能力等因素，对于适合于保证人担保的则用保证人担保方式，适合于保证金担保的则用保证金担保方式。第三，明确保证金数额的决定权、收取权等问题，防止刑罚权的滥用和有损司法公正的现象发生。

3、严格规定保证人的资格，强化保证人的义务和法律责任。在司法实践中，保证人除符合刑事诉讼法第54条规定的条件外，还应考虑以下条件：本人必须自愿，不能强迫；与被取保人具有重要的依赖关系，如亲朋好友等；守信用且道德良好。这是对被取保人产生一定约束力，使其不逃避、阻碍刑事诉讼的顺利进行必不可少的条件。同时笔者认为，单位不宜作为担保人。因为单位的法定代表人常常因种种原因产生人员变动，而后者很可能对前任遗留的某些事务进行推诿，加之单位是抽象的人格化的组织，从而无法使保证义务落到实处。关于保证人的义务与法律责任，目前许多国家的刑事诉讼法都有明确的规定，如英国的保释制度。我国在刑事诉讼法第55条和最高法院的解释中对被保证人规定了严格的义务与法律责任，因此，今后应该在司法实践中确实将保证人的义务落到实处，对保证人违反法定义务并造成严重后果的，应当依法给予严厉的惩罚。

4、加大对潜逃的被取保候审人的刑事惩罚力度。为督促被取保候审人在取保候审期间严格遵守刑诉法的有关规定，建议我国立法机关在相关法律法规中增设逃保罪，以加大对潜逃的被取保候审人刑事打击力度。即规定：被取保候审人故意违反我国刑诉法第五十六条规定，在取保候审期间未经执行机关批准逃匿在外，长期不归，不能及时到指定地点接受讯问、审判，严重妨碍公、检、法机关顺利进行刑诉活动的行为为逃保罪。以此维护刑罚的威慑力，保证刑事诉讼活动的正常进行。

5、为了加大对取保候审强制措施的法律宣传力度，笔者建议各地公、检、法机关决定对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审强制措施后，可在被取保候审人日常活动范围内以召开群众大会或张榜公告等方式将被取保候审人获得取保候审的原因、被取保候审人在取保候审期间应遵守的规定以及违反规定后的处理方法等有关事项详告周围群众，并注明：被取保候审人交纳一定数额的金钱换取的是一种附加条件的暂时不羁押；保释期并不用来折抵刑期；保证金的适用并不涉及以钱赎刑等问题。此举既可避免群众对取保候审强制措施的适用产生不必要的误解；又可将被取保候审人的言行置于周围群众的监督之下，在一定程度上约束被取保候审人实施妨碍刑事诉讼顺利进行的行为。

综上所述，惩罚犯罪，保证人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面，取保候审制度的建立和实施，是二者完美结合的体现。应该肯定，作为强制措施之一的取保候审制度在司法实际中的正确适用，一方面能有效地避免犯罪嫌疑人、被告人被错押或被延期羁押，能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益不受非法侵害；另一方面也能为国家节约大量人力、物力，能更好地贯彻诉讼经济原则。同时对于实践中客观存在的缺陷应妥善解决，使取保候审制度功效充分发挥，促进我国诉讼民主化发展进程。

第三篇：中国取保候审制度存在 问题及其完善

一、我国取保候审制度存在的问题及缺陷

对于我国的取保候审制度存在的问题和缺陷，可以从立法和实践两个角度归结为如下几点：

（一）立法上的缺陷：

1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。

4、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。

5、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多[1].（二）司法实践中适用取保候审存在的主要问题：

1、对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段；二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。

2、对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。

3、取保候审的审

批不严，执行较为随意。

4、对同一对象反复取保候审。

5、律师难以发挥作用。

6、取保候审的保证形式单一。[2]

二、我国取保候审制度与国外保释制度的异同

取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

（1）立法思想、理念不同.保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

（2）在适用范围上明显不同。在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用；而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。

最新的观点认为：保释制度与取保候审制度的本质区别是：前者是以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，体现了当事人注意的诉讼模式；取保候审以保障刑事诉讼的顺利进行为价值趋向，理论依据是打击犯罪和有罪推定，体现了职权注意的诉讼模式。两者的具体区别体现在：

1、两者的本质属性不同：保释是一种诉讼权利，而取保候审是一项刑事强制措施；

2、关于准予与不准予的主体不同：保释制度的准予与不

准予的主体是分离的，不准予的权力只属于法院；取保候审的准予和不准予的权力是合一的；

3、关于准予和不准予的条件不同：不准予保释的条件是法定的，准予保释是无条件的，而取保候审准予与不准予的条件是相同的；

4、关于不准予的救济措施不同；

5、关于期限不同；

6、关于律师的作用不同，保释制度中律师发挥了重要的作用，取保候审制度虽然规定律师可以帮助申请取保候审，但司法实践中的作用不大；7关于适用的配套措施和保障机制不同。

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三、应否借鉴及如何借鉴保释制度之学理争论

通过对英国保释制度的了解及对我国取保候审制度的反思，大家普遍感到我国的取保候审制度有改革的必要。但对于是全面移植英国的保释制度还是在现有制度上加以完善，产生了激烈的争论。

有人主张全面移植保释制度，认为：其一，建立保释制度是“人的自然权利”和“无罪推定原则”所必然推出的结论。我国刑事诉讼法明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”据此，未决羁押是对公民人身自由的最严重的侵犯。只有全面引进保释制度，才能从观念上树立保释是犯罪嫌疑人一种权利的意识，既然是一种权利，就应当具有普适性，而审前羁押应当成为法律上有严格限制的例外。其二，引进保释制度有利于诉讼经济原则，避免审前羁押的交叉感染。其三，引进保释制度是解决超期羁押的良方。保释制度主张对犯罪嫌疑人在审前的基本人身自由予以保障，这样可以减少对犯罪嫌疑人的羁押，防止司法机关强迫犯罪嫌疑人配合侦查，使其沦为侦查行为的客体，防止由于超期羁押而导致的轻罪重判现象。

大多数人主张应在转变法律观念的基础上，借鉴英国保释制度在维护人权上的积极作用，改革、完善现有的取保候审制度。他们认为：对于取保候审，我国立法者同样考虑了人权保障的因素，不能一味否定其积极的功能作用：其一，我国取保候审的范围是相当广泛的。理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不能适用取保候审以外，其他案件都能适用。我们不能把执法中的问题归咎于制度本身。其二，我国与英国的文化背景和历史发展阶段不同，将其移植到中国来会产生相当大的负面作用。嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将产生极大的不公正及不安全感。其三，英国的保释制度之所以能取得好的效果，是因为它有一系列保障措施。硬件上，它有先进的电子设备，有对无家可归的人的“保释旅馆”；软件上，有专门的社区机构对犯罪嫌疑人进行监控等等。而且，英国也充分注意保释对于保障诉讼进行的有效性。其四，我国地域辽阔，发展不平衡，不能像西方发达国家一样通过身份证、信用卡等信息系统达到对人的有力控制，不能有效防止保释后的逃跑。还有的学者认为：我国的取保候审制度存在一些问题，但并不是取保候审本质上不具备保释制度所具有的功能和优点，而主要是存在于人们观念中的障碍。取保候审制度确实需要改革和完善，但这种改革和完善并不需要以保释制度取而代之。如果我们把改革的重点放在引进保释制度上，可能使这种改革的形式意义超过实质意义。还有的学者提出，从政治、经济、文化等诸多因素看，保释制度在我国缺少适用的前提。取保候审制度改革不仅仅是一项刑事强制措施的改革，它涉及诉讼理念、实体法以及刑事侦查机制等诸多方面的同步改革，必须对改革方案的可行性进行充分论证，循序渐进，逐步完善。

综上所述，大多数学者主张借鉴保释制度对我过的取保候审制度在现有的基础上进行修改完善，而不主张全面移植保释制度。学者们对如何借鉴保释制度对我国的取保候审制度进行完善提出了若干建议：

有学者主张在惩罚犯罪与保障人权之间寻找平衡点：中国的刑事诉讼法制，主要体现了立法者的权力本位思想，许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发。相应地，我国设立取保候审制度的目的，是为了保证公安、司法机关有效行使司法权力，保证刑事诉讼的顺利进行。应当说，这样一种设计理念，在有效地惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义。而英国保释制度的性质是一种权利制度，获得保释是被逮捕人或者被羁押人的法定诉讼权利。立法思想、理念不同，程序设计的重心自然不同。在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的契合点，才是完善我国取保候审制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审权利的题中应有之义。

有的学者主张应当明确规定取保候审的适用条件，适当扩大取保候审的适用范围：关于取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法例。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。我国可以借鉴世界上的这一通例，结合我国刑事诉讼的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又确保公民合法权益的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及对于何种情况不适用取保候审，同时赋予司法机关若干自由裁量权。我国可通过明确规定取保候审的适用条件等，适当扩大取保候审的适用范围。

有的学者主张应加大对脱保人员的惩罚力度：目前我国对脱保行为的制裁措施不足以使其严格守法。在英国，嫌疑人在保释期间脱保的，产生的法律后果具体而明确：一是撤销具结保释，并令其重新具结保释；二是逮捕归案；三是没收担保物；四是独立构成犯罪，构成潜逃罪和藐视法庭罪，被判处罚金或者监禁。借鉴英国的做法，我国立法可考虑规定，被取保候审人违反应当遵守的法定义务，单独构成犯罪。如刑法可规定潜逃罪或逃保罪、藐视法庭罪，与原来的罪实行数罪并罚。只有这样才会使遵守取保候审制度具有法律意义。如果脱保者被抓获时，还是只就原被指控犯罪承担法律责任，而几乎不额外承担任何有威慑性的法律后果，那么有关取保候审制度就很难发挥约束力。

还有的学者主张：应当建立司法审查何救济机制，建立程序化的取保候审制度：我国的取保候审是公、检、法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。因此，我国取保候审制度与英国的保释制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的程序化应当是我国改革取保候审制度的路径选择。具体地说，借鉴英国的保释制度，把行政化手段改革为中立的司法审查，建立健全司法审查机制。在此基础上，在取保候审过程中更多地允许犯罪嫌疑人、被告人的参与。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时要保障律师参与到取保候审中来，以使犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量影响取保候审决定的作出。对于被拒绝取保候审的，犯罪嫌疑人、被告人应被明确、详细地告知理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济。

除上述建议外，学者们还有如下建议：

1、立法思想应当实现由“权力本位”向“权利本位”的转变；

2、取保候审的决定权原则上应当赋予法官，特别是不准予取保候审的权力；在特定情况下，警察和检察官也可以批准取保候审；

3、应当改革保证形式，引进具结保释，允许以有价证券等财产作为保证金；

4、对未成年人不适用财产保，而应用人保。[4]

四、笔者的思考

正如上文所述，基于无罪推定原则和保障人权原则的保释制度的确有许多值得我们在改革完善我国的取保候审制度时应借鉴的东西，绝大多数学者都这么认为，有少数学者甚至主张移植保释制度。笔者认为，学者们渴望借鉴外国经验改革我国司法制度的迫切心情是可以理解的，他们主张借鉴保释制度完善我国的取保候审制度的观点无疑也是正确的。但是，在研究和讨论的过程中似乎存在一些错误的倾向。实际上，外国的保释制度并非十全十美，我国的取保候审制度也不是一无是处，我国的社会背景、法制观念、相关配套措施等与英美国家也是存在较大差距的。下面就两种制度及学者们的改革建议谈一下笔者的看法：

（一）保释制度并非十全十美。让我们看一下保释制度在其发源地英国的现状。据调查，英国目前的保释制度主要存在如下问题：有12%的被保释人没有按时出庭；有四分之一的被保释的人在保释期间犯了一个以上的罪；被保释的人毁灭证据、威胁证人的情况普遍存在。针对上述问题，英国司法当局本着有利与被告人和社会公众、减少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察对犯罪嫌疑人被起诉前的保释进行条件限制的权力；扩大公诉方请求反对所有可能被监禁者保释的权力；加大法官对保释请求进行否决的自由裁量权；设置换押候审或用其他方法限制被保释者的人身自由；加强保释期间的监督管理；等等。[5]许多学者好象对这些现状缺乏了解，他们把更多的目光投向了过去，只看到了保释制度保障人权的一面，而没有看到其不利于保护被害人和社会公众、不利于惩罚犯罪、不利于刑事诉讼顺利进行以及不公平的一面。而实际上上述两个方面是不可偏废的，这也是英国司法当局的认识，他们与我们相反，过于强调保护人权而忽视了控制犯罪，在这方面，他们甚至应该借鉴我国的取保候审制度。

（二）取保候审也不是一无是处的。一些学者将取保候审批得一无是处，甚至建议移植保释制度取而代之。的确，取保候审制度有许多缺陷，但是不能否认的是，取保候审制度对于保证刑事诉讼的顺利进行、对于打击犯罪、对于防止被告人重新犯罪危害社会起到了重要的作用；我国的取保候审适用率很低，审前被羁押是常态，被保释是例外，但是我国法律规定的取保候审的范围是相当广泛的，理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不适用之外，都能适用。不能把执法中的问题归咎于制度本身。

（三）我国与英美国家的社会背景、法制观念以及软硬件设施存在较大差距。我国与英美国家的文化传统和历史发展阶段不同，如果一味地模仿保释制度会产生相当大的负面影响，社会公众会产生极大的不公正感和不安全感；英国保释制度之所以能很好的适用，是因为它有一整套配套措施，硬件上他们有保释旅馆，有先进的电子监控系统，软件上有完善的个人信用体系，有专门的处理保释事务的机构。而我们什么都没有。我国地域辽阔，发展不

平衡，发展相对落后，不能向西方国家一样有效地对被保释人进行控制，不能有效的防止被保释者逃跑和再犯罪。总之，我们目前还远不具备实施保释制度的条件。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”虽然保释制度在英美是色鲜味美的橘子，但种在中国难保会变成枯涩的枳子。

简言之，笔者认为，不仅完全移植保释制度的观点是不可取的，而且借鉴保释制度完善我国取保候审制度的观点也要防止一些错误倾向。我们在借鉴保释制度的时候应当保持冷静的头脑，将我国取保候审中重视保证刑事诉讼程序顺利进行、控制犯罪的优点，同保释制度中重视保障人权的长处结合起来，在控制犯罪与保障人权之间寻找一个平衡点，建立一种既能保证刑事诉讼顺利进行又能充分保障人权的新的取保候审制度。

注释：

[1] 参见载陈卫东主编《刑事诉讼法实施问题调研》，中国方正出版社，2001年5月版，第14页。

[2] 参见卢平权《我国取保候审存在的问题及对策》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年8月版，第455页。

[3] 参见周伟《保释解读与我国取保候审改革》，载《法学》2004年第12 期，第40页。

[4]参见徐静村、潘金贵《论英国保释制度及其借鉴意义》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年8月版，第141页。

[5] 参见最高人民检察院法律政策研究室编译《所有人的正义-英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年2月版，第30页。

第四篇：试析我国取保候审制度的完善

试析我国取保候审制度的完善

论文摘要 新刑事诉讼法扩大了取保候审制度的适用范围，本文在解读我国立法对取保候审的具体规定的基础上，结合我国刑事司法现状和借鉴域外经验提出建议，以期对我国取保候审制度的问题进行解决，达到完善取保候审制度的目标。

论文关键词 取保候审 社会危险性 刑事诉讼

一、我国取保候审制度的现状

根据我国新刑事诉讼法第65条的规定，取保候审适用的对象、适用主体、适用的条件、取保候审的两种方式：保证金和保证人、还具体规定了被取保候审人的义务以及违反义务的处罚。

（一）取保候审的决定主体及适用条件

公安机关、人民检察院和人民法院都有权决定是否取保候审。这种权力配置实际上体现了取保候审是为保障诉讼程序的顺利进行而非保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，因为决定机关并非中立的第三方，而是有利害关系的相对方。对于公安机关而言，若对犯罪嫌疑人取保候审，可能产生以下不利影响：（1）犯罪嫌疑人在取保候审期间可能逃跑，逃跑后再次逮捕归案的难度更大，并且会耗费更多的人力、物力资源。（2）犯罪嫌疑人在取保候审期间可能会犯新罪，威胁到公共安全，对新罪进行侦查也会占用本已紧张的司法资源。（3）犯罪嫌疑人在取保候审期间可能会威胁证人、被害人或者毁灭、伪造证据，不利于侦查工作的展开和查明事实。（4）刑事诉讼中的绝大部分证据都是在侦查阶段形成的，而在侦查阶段对犯罪嫌疑人进行羁押便于侦查人员收集证据，尤其是犯罪嫌疑人的供述，因此，对犯罪嫌疑人进行取保候审无益于证据的收集。（5）对犯罪嫌疑人适用取保候审也无益于实现打击犯罪的目标和实现绩效指标的提升。综上所述，取保候审权力的配置不符合利益独立原则，而且公安机关决定取保候审与否并不需要告知理由，因此公安机关会基于办案需要而限制取保候审的适用。

（二）取保候审的方式

刑事诉讼法规定了保证金和保证人两种取保候审的方式。对于保证金这种取保候审的方式，只能使用金钱而不能使用有价证券、房产证等财产，而且金钱也仅限于人民币，不能使用其他货币。对于保证金额，只规定了1000元的下限而未规定上限，而且保证金必须一次性缴纳，这就容易导致公安机关、人民检察院以及人民法院以高额的保证金进行变相羁押。除此之外，还存在对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施后或者案件审理完毕后不退还保证金的现象。对于保证人这种取保候审的方式，只进行了原则性的规定，可操作性不强，在司法实践中的适用也不多。

（三）取保候审的救济途径

由于公安机关、人民检察院以及人民法院对是否取保候审都有决定权，且不需要说明理由，这就导致很多应当取保候审而未能取保候审、不应当取保候审而被取保候审的情况出现，造成了司法腐败和司法权威的丧失。此外，法律规定对于羁押期限届满的犯罪嫌疑人、被告人应当释放或者变更强制措施，但并未说明

不遵守该规定的制裁措施，这就为权力滥用埋下了隐患。对上述这些可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的情形，法律没有规定任何救济措施，这就使得犯罪嫌疑人、被告人的权利变成一纸空文。

（四）取保候审的监管及违反取保候审的处罚

取保候审的法定执行机关是公安机关，实践中是由县级公安机关所属的公安派出所民警具体负责执行。众所周知，派出所民警的工作是十分繁重的，他们要负责户籍管理、治安维护、侦查刑事案件等等，很难抽出时间去关注取保候审的执行工作，也无法对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行有效的监督和管理，这就导致了被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人实际上处于无人监管的状态。

二、取保候审制度的发展与完善

分析我国取保候审制度的现状可以发现，该制度存在许多问题亟需解决，而通过对美国保释制度的研究和借鉴，可以解决我国取保候审制度的一些问题。

（一）取保候审决定主体的集中

我国现行法规定分阶段的取保候审决定主体虽然有利于刑事诉讼程序的顺利进行，但不可避免会发生侵害犯罪嫌疑人、被告人权利的现象，因此需要对各阶段取保候审决定主体的权力进行一定的限制和集中。在侦查阶段，可以将公安机关的权力限制到只能决定予以取保候审，若公安机关认为不应当取保候审，则必须将取保候审的申请告知人民检察院，由人民检察院决定是否取保候审。人民检察院是法定的监督机关，而且享有批捕权，在审查逮捕时也需要对逮捕必要性进行审查，由此看来，人民检察院对取保候审的适用掌握决定权是十分合理的，具有可行性，符合我国的具体情况。

（二）取保候审条件的规范化

刑事诉讼法规定了取保候审的条件，不符合条件的一般都进行羁押，即使符合取保候审条件，也不是都能被取保候审，因为对于符合取保候审条件的，刑事诉讼法使用的是“可以”取保候审，而非“应当”取保候审，这就使得本来适用就少的取保候审更难得以适用，而且，这种任意性的规定也容易造成权力滥用。既然规定了取保候审的条件，那就应该使符合条件的犯罪嫌疑人、被告人能够获得取保候审，因此，“可以”取保候审应该改为“应当”取保候审。

取保候审的条件中，对于可能判处有期徒刑以上刑罚和患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女均要求不具有社会危险性才能予以取保候审，但是对于社会危险性，并没有任何客观的评价标准和科学的评价机制。我们可以借鉴美国的做法，由一个中立的、专业的机构来对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性进行评估，建立取保候审风险评估机制。

（三）取保候审方式的多元化构建

我国刑事诉讼法只规定了两种取保候审的方式，而且每种方式的适用条件都很严格，这大大影响了取保候审的适用，也造成了许多没有羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人遭到羁押，这不仅侵犯了他们的权益也造成了司法资源的浪费和监狱的人满为患。因此，我们亟需对取保候审的方式进行扩充，以满足实践中不同情况的需要。对于保证金这种取保候审的方式，我们可以借鉴美国的财产保，丰富保证金的内涵，规定保证金可以使用现金、有价证券、实物等等，以防止犯罪嫌疑人、被告人因不能提供现金而有其他财产的情况下，不能被取保候审而遭到

不必要的羁押。考虑到很多没有社会危险性犯罪嫌疑人、被告人因为贫困而不得不接受被羁押的命运，可以借鉴美国的具结保释，由犯罪嫌疑人、被告人向取保候审决定主体出具保证书，保证自己被取保候审后按时出庭接受审判并遵纪守法，即可获得释放。此外，也可以考虑无抵押的出庭保证书释放方式，由取保候审的决定主体确定保证金额，犯罪嫌疑人、被告人出具保证书，保证按时出庭和遵纪守法，否则就会被没收所确定数额的财产。

（四）取保候审救济途径的确立

我国刑事诉讼法并未要求取保候审的决定主体对是否取保候审的决定说明理由，也没有规定犯罪嫌疑人、被告人对不服取保候审决定的救济途径，这种立法上的空白导致司法实践中羁押率居高不下，而取保候审适用率始终处于低位。由此可见，要提高取保候审的适用率，缓解监狱人满为患的现状，必须确立取保候审的救济途径。在借鉴美国保释制度的救济途径的基础上，取保候审制度应当规定犯罪嫌疑人、被告人享有以下权利：（1）获得司法审查的权利。因此，对于公安机关、人民检察院不予取保候审的情形，犯罪嫌疑人、被告人有权向人民法院申请对取保的司法审查。（2）对司法审查决定不予取保候审提起上诉的权利。这个救济措施的设立主要是考虑到上级法院对下级法院的司法监督，另一方面也是抵消地方保护主义的措施，并且在程序权利保障上多了一道屏障。

（五）建立取保候审的监管制度

我国刑事诉讼法规定由公安机关对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行监管，具体来说，是由被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人所在地的派出所民警来执行监管任务。这样虽然便于派出所民警执行任务，但是由于派出所民警工作十分繁重，无法对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行有效的监督和管理，而且也没有法律对如何执行进行明确规定。因此，我们可以借鉴美国的做法，设立专门的机构对犯罪嫌疑人、被告人进行监管。在犯罪嫌疑人、被告人取保候审期间，与其家庭保持联系，与有关的知情人保持联系，就其违法行为向有关机关进行报告。除此之外，也可以采取由被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人自动报告的监管方式。根据不同案情规定被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人每日或每周1、3、5 甚至每周两次直至一次到派出所报告，汇报自己有无违反规定的行为，并回答民警的提问，制作笔录存档。民警有权对被取保人随时检查或调查，以监督其遵守法律或遵守准予取保候审决定书的规定。

（六）加大违反取保候审的处罚力度

我国刑事诉讼法对违法取保候审的处罚只规定了有保证金的部分或全部没收保证金，责令重新提出保证人或保证金，或者予以逮捕，处罚的力度很轻，导致很多被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间逃跑或违反取保候审的其他规定。因此，为了保证被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人能遵守相关规定，按时出庭受审，必须加大违反取保候审的处罚力度。至于如何加大处罚力度，我们可以借鉴美国关于违反保释的处罚措施。对在取保候审期间逃跑的犯罪嫌疑人、被告人，撤销取保候审，并对其进行逮捕，此外，犯罪嫌疑人、被告人还单独构成逃保罪，并对其加重处罚。在取保候审期间再犯新罪的犯罪嫌疑人、被告人，除了撤销取保候审，进行逮捕，还要在在已宣告罪名所规定的刑罚之外加处一定的刑期。如果被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人缴纳了保证金的，在撤销取保候审时，没收其保证金。

第五篇：试论我国取保候审制度的缺陷和完善

试论我国取保候审制度的缺陷和完善

一、我国有关取保候审的有关规定

（一）取保候审的适用条件

1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。

2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的。

3、应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，不宜逮捕的。对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的，由公安机关、国家安全机关、人民检察院和人民法院根据案件的具体情况依法作出决定。公安机关、人民检察院、人民法院决定取保候审的，由公安机关执行。国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院、人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。

（二）取保候审的方式

《刑事诉讼法》第53条规定：对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。据此，取保候审有保证人保证和保证金保证两种方式。对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。

保证人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的为其担保的人。保证人必须符合下列条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。公安、司法机关应当严格审查保证人是否符合法定条件，符合保证人条件的，应当告知其必须履行的义务，并由其出具保证书。保证人应当履行以下义务：监督被保证人履行法律规定的被取保候审期间的义务；发现被保证人可能发生或者已经发生违反法律规定的行为时，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反法律规定的行为，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处以1000元以上20000元以下罚款。如果保证人与被保证人串通，协助被取保候审人逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供，构成犯罪的，依据刑法有关规定对保证人追究刑事责任。对于取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。

（三）被取保候审人的义务

《刑事诉讼法》第56条规定了被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的义务，有以下几项：

1、未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人无正当理由不得离开所居住的市、县，有正当理由需离开所居住的市、县的，应当经执行机关批准。如果取保候审是由人民检察院、人民法院决定的，执行机关在批准犯罪嫌疑人、被告人离开所居住的市、县前，应当征得决定机关同意。

2、在传讯的时候及时到案。取保只是手段，候审才是目的，因此被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人有义务在接到传讯后及时到案。

3、不得以任何形式干扰证人作证。犯罪嫌疑人、被告人如果以威胁、侮辱、殴打、报复陷害或贿买、指使、引诱等各种方法干扰证人作证，即违反了本项规定。其中构成犯罪的将依法被追究刑事责任，不构成犯罪的也将受到相应的处罚。

4、不得毁灭、伪造证据或者串供。所谓串供是指互相串通，捏造口供。犯罪嫌疑人、被告人在取保侯审期间毁灭、伪造证据或者串供、即有逃避侦查、起诉和审判，妨碍刑事诉讼之嫌，不得被取保侯审。

执行机关在执行取保候审时，应当告知被取保候审人必须遵守上述规定，以及违反规定或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果。

被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定的，已经交纳保证金的，没收保证金。区别情形，还可以责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人或者对其监视居住、予以逮捕。

（四）取保候审的程序

被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师可以为其申请取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师申请取保候审应当采用书面形式，有权决定的机关应当在收到书面申请后７日以内作出是否同意的答复。对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，公安、司法机关应当同意，并依法办理取保候审手续。对不符合取保候审法定条件的，不同意取保候审。不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

（五）取保候审的时限

我国刑事诉讼法第五十八条规定：“取保候审最长不得超过12个月”。且在此期间不中断对案件的侦查、起诉和审理。对于发现不应追究刑事责任或取保候审的期限届满的，应予及时解除，并及时通知被取保候审人、保证人、有关单位。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近亲属或者其委托的律[师及其他辩护人对于采取取保候审的期限已经超过12个月的，有权要求解除取保候审。作出取保候审决定的机关，对此情况应予以解除取保候审或变更强制措施。但禁止变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。

二、我国取保候审制度中存在的问题

（一）立法上的缺陷

1、法律适用范围弹性过大

刑诉法规定的取保候审的范围过于宽泛，缺乏可操作性。主要表现为：（1）在检察机关、公安机关办案时，难以确定犯罪嫌疑人能否被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，适用时只能根据个人的判断来决定是否采取取保候审，有很大的随意性；（2）根据刑法有关规定，有期徒刑以上刑罚包括从6个月到死刑，也就是说，对死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可适用取保候审，给执法人员提供的自由裁量幅度过大，不利监督，并且不便操作；（3）对“不致发生社会危险性”法律没有明确规定，而作出判断又比较困难的，完全由司法人员依据主观判断自行决定，实践中采取取保候审，往往为个别办案人办人情案、关系案提供了机会，因而导致诉讼延误的现象屡有发生。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。实践中也认识不

一、做法各异，不利于有关规定的贯彻执行。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。显然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。[2]

4、未规定取保候审的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。[3]

5、取保候审监督、制裁措施无力。一是对负有监督义务的保证人处罚不力。现行法律对保证人不履行保证义务而采取的处罚措施仅为罚款，而追究刑事责任，除保证人有《刑法》第三百一十条规定的行为而以窝藏、包庇罪进行追究外，再无其他关于保证人不履行保证义务构成犯罪的规定，因而使保证人没有足够的责任心来认真履行保证义务。二是保证金措施的无力。被取保候审的犯罪嫌疑人违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金（金钱制裁），责令犯罪嫌疑人被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或变更强制措施（逮捕、监视居住）。方式的反复性，究竟有多大的威慑力，值得怀疑。而且，收取保证金的数额无明确的法律规定，时常有保证金收取的过低，而使犯罪嫌疑人交取保证金后，便一跑了之的现象。[4]低额保证金无法形成必要的约束力，使执行机关只能没收保证金了事，成为变相的以罚代刑。

（二）实践中适用取保候审存在的主要问题

1、以取保候审代替结案。我国刑诉法第五十八条规定取保候审最长不得超过十二个月，且在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。根据此规定，取保候审作为一种强制措施，只是刑事诉讼的一个环节，绝不能作为一种结案方式。而实践中有的侦查人员对犯罪嫌疑人一保了之，一旦对犯罪嫌疑人采取了取保候审措施后就中断了对案件的继续侦查，甚至对于检察机关退加补充侦查的案件也如此，对案件不闻不问，在收集证据，查清事实上未有任何进展。由于不及时补充侦查或拖着不补致使取保期内无法结案，导致案件不了了之。有的机关任凭取保候审超过十二个月，且期限届满后，不作任何规定，使犯罪分子逃避了应有的法律打击。

2、违规收取保证金。在取保候审中，保证金与办案机关挽回国家和集体经济损失、犯罪嫌疑人和被告人退赃没有直接关联。因此，刑诉法和有关司法解释规定，取保候审者未违反有关义务规定，在取保候审结束的时候，应当退还保证金。如刑事诉讼阶段发生变化时，受案机关决定继续以保证金形式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。有的办案机关在保证金的收取上，并未综合考虑当地的经济发展水平，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况、案件的性质，情节、社会危险性以及可能判处刑罚的轻重等因素，来确定收取保证金的数额，而任凭办案人主观确定，有的甚至与犯罪嫌疑人、被告人家属 “讨价还价”，很不严肃。在保证金的没收、退还上，程序不规范，没收乱，往往借故不退还。事实上保证金大都没收多，退还的少。有的办案机关不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的表现，不问其是否违反义务性规定，而以传呼唤不到位或未经批准离开居住地等理由，任意下达没收保证金决定书，拒绝退还保证金。有的办案机关在取保候审期间，即不申请解除，也不对保证金作出处理，成为变相没收。[5]

3、交接手续过简，诉讼程序脱节。目前，公、检、法三机关在案件移送过程中对犯罪嫌疑人、被告人已被取保候审的，除在相关法律文书中有所注明外，再无其他交接手续，致使取保候审在程序上脱节，取保对象未能随案变更取保机

关，因而出现传唤不到庭，取保对象下落不明的情况，影响了案件的正常审理。因此，刑诉法应当明确规定，公安机关对已经取保候审的犯罪嫌疑人侦查终结向检察机关移送起诉或检察机关向人民法院提起公诉时，应在移送起诉案卷、材料的同时将保证人和被保证人传唤到案，一并移交下一诉讼部门，并由收案部门进一步对保证人和被保证人进行法制教育，督促其切实履行取保义务。

4、监督制约机制不完善。实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这种审批多是形式。法律也未规定检察机关对取保候审的具体监督措施，因而公安机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应被取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人却被关押的现象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时，在被没收保证金，保证人被处以罚款的情况下，法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人和保证人相应的救济权利，如申请复议、要求复查等。按照公检法三机关具有天然违法动力的原则，而在刑事诉讼法对其权力控制不严的情况下，这种违法法律程序的愿望将变得越来越大，程序性违法的成本也将变得越来越大，就可能出现违法不当没收保证金和错误罚款得不到纠正的情况，不利于全面维护犯罪嫌疑人、被告人和保证人的合法权益[6]。

三、我国取保候审制度的完善

（一）端正办案指导思想，克服利益驱动影响

正确适用取保候审，必须端正办案指导思想，增强法律意识，树立法律上的观念，坚持以事实为依据，以法律为准绳的办案原则。做到严格执法，依法办案，自觉维护法律的权威。要摒弃不当适用取保候审是办案经费所致，是不得已而为之的成熟思想和多搞取保候审、多收保证金、随意没收保证金等错误行为，真正使执法活动不受到利益驱动影响。各级政府一定要严格按照中央精神落实收支两条线的规定，让司法机关吃足“皇粮”，不再走“以案养案”的路子。司法机关还要敢于、善于抵制和排除来自各个方面的不良因素对执法的干扰，要在认真审查案情，全面把握条件的基础上，公正决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审，公正做出对取保候审者的处理意见。准确地使用取保候审，确保不出差错。

（二）修改刑事诉讼法律，明确取保候审范围

如立法可以采取排除式立法体例，明确规定对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候审（参照《刑法》中不得假释的规定），使之不致过于宽泛，增强操作性，最大限度地发挥刑诉法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。

（三）明确办案期限，加强审限监督

一方面，刑诉法应明确不同诉讼阶段的办案期限，取消羁押案件与非羁押案件之间办案期限的区分；另一方面，实践过程中，形成监督，从程序上杜绝取保候审超期限现象的发生，形成三机关之间的相互制约，相互监督机制，有效遏制当前取保候审超期限屡屡发生的现象。

（四）决定权与执行权相分离

取保候审决定权统一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属向人民法院提出申请。由法院决定取保与否。公安机关为具体执行机关，人民法院可依公安机关的申请，或依职权决定撤销取保候审，没收保证金、对保证人处以罚款。检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督。这样既有利于贯彻决定权与执行权相分离的原则，又能合理利用司法资源，加强监督制约，保证取保候审制度达到预期效果。

（五）完善对当事人的救济途径

应赋予当事人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时的救济权，即犯罪嫌疑人、被告人认为自己符合取保条件而不被取保的，或取保候审不应撤销而被撤销的，有权在收到《不予取保候审决定书》或《撤销取保候审决定书》之日起5日内向决定机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书后7日内向上一级决定机关请求复核。该复核决定为终局决定。

（六）完善对违反取保候审规定行为的处罚措施。

建议立法中规定：对于违反取保候审规定的犯罪嫌疑人、被告人及其保证人可以由取保候审决定机关决定予以罚款或者十五日以下司法拘留（参照刑诉法中对于违反法庭秩序行为的处罚）。并在刑法中规定，对于取保候审期间脱逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情从重处罚。同时在有关自首的法律规定中明确：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。但已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人违反相关强制措施的规定逃脱后又投案的除外。”

（七）正确适用取保候审，严厉打击违法犯罪。

1、准确把握取保候审条件，严格审批手续。对符合刑诉法第五十一条第（一）、（二）项规定，可以取保候审的犯罪嫌疑人、被告人要准确把握。对必须取保候审的，应严格审批手续，先由案件承办人写出报告，经集体讨论通过，报主管领导批准。从程序上、制度上保证取保候审的正确实施。未经法定程序和审批手续，任何人都无权作出取保候审决定。

2、从重从快打击犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的违法犯罪活动。发现被取保候审者有妨碍侦查、起诉、审判活动的违法犯罪行为和其他违法犯罪活动，办案机关应及时惩处。对有逃跑、毁灭证据及其他妨碍刑事诉讼活动，情节严重的应及时逮捕，从重处罚。对在取保候审期间又犯罪的，如系同种罪，应当加重处罚，如系异种罪，应当数罪并罚。

3、严肃查处保证人的违法犯罪活动。对利用取保候审，有意将犯罪嫌疑人、被告人保释后，让其逃跑、藏匿，或者参与翻案活动，应当以包庇罪追究保证人的弄事责任。对不履行保证人义务，以不作为方式影响诉讼活动，造成不良影响的保证人，应处以罚款或者行政拘留。

4、加大打击力度，严惩玩忽职守、徇私舞弊的执法人员。对玩忽职守，致使不该取保候审的犯罪嫌疑人、被告人保释，造成不良影响和严重后果的，应当追究主管人员和直接责任者的法律或行政责任。对徇私舞弊，明知是不应当取保候审的犯罪嫌疑人、被告人而予以保释，情节严重的，应按徇私舞弊惩处。贿赂的，应实行数罪并罪。非如此，不能保证取保候审制度的正确实施。