我国房地产登记制度存在的问题及完善

第一篇：我国房地产登记制度存在的问题及完善

我国房地产登记制度存在的问题及完善

摘 要：房地产登记指的是房地产权利人向国家登记机关发出申请，将房地产的物权进行变更，并且进行登记记录。在此基础上建立起来的房地产登记的依据、程序、负责的机关单位及其权利等方面的各项制度，形成了房地产登记制度。它是对房地产物权的确认和公示，对于国家和房地产权利人来说，具有十分重要的意义。虽然我国早在2007年颁布的《物权法》当中对房地产登记制度进行了补充和完善，但是其在发展和应用的过程中，仍然体现出了很多问题。本文通过对这些问题的分析，提出了一些相应的完善措施。

关键词：房地产 登记制度 问题 完善措施

房地产登记制度是房地产相关法律法规当中的一个十分重要的组成部分，是对土地及土地之上的建筑物所有权、使用权、以及其它一些相关权利的确定和记载。随着我国社会和经济的不断发展和改革，房地产登记制度中存在的问题正在不断的暴露出来。由于我国目前的房地产登记制度不够系统和完善，导致了在房地产登记机关的设置、登记等流程、登记的效力、以及实质审核的内容等方面，没有进行统一的划分，使得一些登记制度问题无法得到有效的解决。这对房地产登记制度的发展和其作用的发挥带来了十分不利的影响。

一、我国房地产登记制度中存在的问题

（一）登记机关不统一

目前，我国的房地产登记是由房产局和土地局两个机关分别进行登记的。这就造成了一定程度上的行政管理重叠和权利职能的交叉。同时两个机关之间还存在着一定程度上的利益冲突，因此造成了登记机关的不统一性。这种情况不但给权利人的房产登记带来了诸多的不便，还增加了房地产交易中的费用和成本，造成了不必要的人力和物力的浪费，对我国房地产市场的正常发展产生了不良的影响。在实际工作当中，如果工作人员不够认真，甚至还可能造成房地产重复抵押的情况，从而带来更加严重的问题。

（二）登记流程复杂繁琐

基于我国现行的房地产登记流程，登记申请人需要首先判定自己要申请的属于那种登记类型，从而准备相关的材料和文件。但是在实际工作中，普通老百姓大多对房地产登记的相关概念和流程不够了解，在具体办理登记业务的时候对于一些法律性的条文难以理解。这就导致了人们在进行登记申请的时候往往因为资料不全等原因来回奔波，而登记机关的工作量也会因此而增加，工作效率自然就会降低。同时，进行房地产登记所需的材料当中，有一些的时效性很短。因此往往当登记人奔走各个单位准备材料时，有些材料已经过期，还需要重新开具。

另外，在进行房地产登记的时候，按照目前的规定是需要登记人本人持有效证件进行登记。但是，很多时候由于各种各样的原因，登记人本人不在当地，而且无法及时赶回，此时就需要由代理人或委托人代为办理。而有代理人存在的登记流程则更加的复杂和繁琐，而且办理登记所需的各类文件资料的提供和开局单位很多都不在一个地方，给登记人带来了很大的麻烦。可以说流程的复杂和繁琐问题是当前房地产登记制度当中存在的最大的问题。

（三）登记记名不透明

在我国房地产登记工作的实际进行中，由于受到管理上一些错误理念的影响，使得其对于个人隐私过度强调。这样就导致了对登记资料的过度保密，使一些本应当公示出来的内容没有得到公示。而公示内容的不全，会对房地产登记的公信力造成很大的影响。因此，在一定程度上来说，我国的房地产登记制度并没有真正起到最为有效的保护交易安全的作用和功能。

（四）登记模式的混乱

房地产登记又分为初始登记和总登记。初始登记指的是对房地产的首次登记。而总登记指的是房地产登记机关对全国或某个地区反问内的所有土地资源、房地产、以及相关权属的登记。但是在实际工作中，这两种登记并没有得到完全的区分。其中，地籍整理工作的不到位是其主要原因。例如：由于当前我国城市化进程发展速度过快，产生了很多的“城中村”的现象。这种现象所带来的直接后果就是国家土地与集体土地的混乱。由于地籍的混乱，使得在土地征收过程中，时常会发生征收国有土地或重复征收土地等不良情况。

（五）不动产房屋登记效力不明确

对于我国现行不动产登记制度相关的法律法规，目前只适用于城市范围之内。其中关于房地产登记规定也只适用于城市和城镇。在我国广大农村，目前所使用的普遍都是针对宅基地颁发的宅基地使用权证，而对于农村房屋的产权登记却被忽略。随着我国社会的整体发展，农村当中开始出现了一些商品房，农村的房屋交易和抵押等活动也明显增多。但是，目前我国关于农村房屋产权的相关法律法规却仍然处于空白阶段。

二、我国房地产登记制度的完善措施

（一）统一登记机关

我国当前多个登记机关、多头登记的现象给房地产登记工作带来了诸多的不便。因此，国家应当设立一个专门负责房地产登记的行政机关，统一对房地产登记工作进行受理。基于我国政府机关正在由管理型政府向服务型政府转变的现状，如果政府的职能不同时进行转变，那么即使由其它的独立机关来负责房地产登记，也难以达到最佳的效果。因此，国家有必要建立一个统一的房地产登记机关，对其进行统一的规范和管理，使登记流程尽量简化，审核内容更加明确。

（二）优化房地产登记流程

在房地产登记工作当中，登记机关应当转变思想观念，不能将管理职能当成是一种权利来看待。因此，在申请人申请登记的时候，应当提供相应的咨询服务。在具体工作中，可以在登记处设置咨询服务台，安排专门的人员为申请人提供服务。按照申请人的登记类型，为其提供相应的所需材料清单以及申请流程清单。同时还可设置专门的窗口，对申请人所携带的材料进行初步审核，检查申请人准备的材料是否齐全。房地产登记机构还应当对自身组织机构和相关的部门单位进行整理和整合，将办理房地产登记所需材料的开具机关都集中在以其，使登记人可以体验“一站式”的便捷服务，这样不但能够节省登记人的实践，也能够提高登记部门的工作效率。

另一方面，对于由代理人或委托人代为办理的房地产登记业务，其流程也应当尽量简化。对此，可以从联合公证部门对登记人和代理人之间的公证委托书的内容进行细化和完善，从而在能够保障代理人的真实性和登记人的合法权益的基础上，使登记流程大大简化，真正给人们带来便利。

（三）完善房地产登记的公示作用

房地产登记的一个重要目的就是进行公示，通过登记，将房地产的物权建立、物权转移、物权变更等信息向公众进行公开，让交易第三人能够对房地产的实际物权状态进行了解和掌握，以起到保障房地产交易安全的作用。在《物权法》当中，明确规定了“权利人、利害关系人有权对相关登记资料进行申请查询和复制，登记机关应当予以提供。”因此，在登记申请人或具有明确交易意向的人提出查询申请的时候，房地产登记机关应当予以积极的配合。这样有利于房地产交易费用的节约，也能够提高房地产交易效率，维护房地产交易的正常秩序。这种职能上的转变，能够使登记机关在登记过程中为申请人提供更好的服务。

（四）设置房地产登记专业代理人

基于我国房地产登记情况的现状，可以在其过程中引入专业代理人。这些专业代理人是登记机关和登记申请人之间沟通和交流的纽带，是基于社会的需求而诞生的自然产物。专业代理人的不动产法律知识和相关的税务知识一定要非常的全面和扎实，才能够真正的发挥作用。在房地产登记业务当中，专业代理人的位置相当于房地产交易中介。他们通过对房地产交易经验的积累和对房地产市场的了解，能够较为准确的判断出房地产的市场和价格走向。因此，如果能够促成这些专业代理人与登记机关的合作关系，就能够对我国房地产登记制度的发展和完善提供助力，也能为人们的房地产交易活动提供便利。

（五）明确政府机关的管理规范

为了完善房地产登记制度，应当转变相关政府机关的职能，发挥服务型政府的作用。对其职能应当加以明确和规范，正确的区分其管理范围与审核标准，这样就能够很有效的保证房地产登记制度的作用和效力得到充分发挥。因此，国家应当积极的对房地产登记的相关政府机关进行改革，使其发展成为服务性的政府机关，这样才能促使我国房地产登记制度的进一步优化和完善。

房地产登记制度是房地产相关法律法规的基础，也是保障房地产物权人相关权利的基础。因此，我们对当前房地产登记制度当中存在的问题给予充分的重视。结合我国的基本国情和房地产市场的发展现状，采取相应的措施对房地产登记制度当中的漏洞和不足之处进行优化和完善，以保证房地产登记制度的作用和效力能够得到充分的发挥，促进房地产市场的健康发展，推动我国社会的进步。

参考文献：

[1]杨迎春.房地产登记制度存在的问题及对策研究[J].现代经济信息，2012.[2]朱晓峰.试论我国房地产登记制度的缺陷及完善[J].法制与经济，2013.[3]连灿.浅议我国房地产产权登记制度的改革和完善[J].法制博览，2014.[4]黎鑫.论我国房地产登记制度的完善[J].房产论坛，2013.[5]黄立军.我国现行房地产权属登记制度存在的问题及对策[D].合肥工业大学，2012.（作者单位：天津市大港公证处）

第二篇：浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善

浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善

摘 要

随着我国市场经济的不断发展和城市住房体制改革的推进，我国不动产交易市场十分活跃，为了规范不动产交易，2007年颁布的《物权法》规定了不动产登记制度，尤其是不动产的预告登记制度。不动产的预告登记避免了“一物二卖”等社会现象的出现，对保全债权人以不动产物权变动为标的的债权请求权意义重大，同时也弥补了我国不动产登记制度体系的空白，是我国不动产登记制度发展的一大进步。然而我国不动产预告登记制度仍处于初创阶段，虽有《物权法》的规定，但仍有许多不足之处需要完善。文章通过对预告登记的概念、特点和社会意义进行分析，结合我国预告登记制度的现状，对预告登记的范围、法律效力、登记机关等方面提出一些观点和看法，希望能对我国预告登记的发展起到作用。

关键词：不动产登记；预告登记；物权法

Abstract With the continuous development of China's market economy and the promotion of urban housing reform, China's property market is very active, in order to regulate real estate transactions, issued in 2007, “Property Law” stipulates that the real estate registration system, in particular the notice of real property registration system.Notice of registration of real estate to avoid the “One Thing sell” and other social phenomena, on the preservation of real property for the creditor to creditor claims the subject of great significance, but also make up a system of real estate registration system in the bank,is China's Real Estate Register a great progress in institutional development.Advance notice registration system in China is still in its infancy, although the “Property Law” provision, but there are still many shortcomings to be perfected.Based on the notice of registration of the concept, characteristics, and social significance of the analysis, combined with our notice of the status of the registration system, registration of the notice of the scope of the force of law, the registration authority and other aspects of some of the views and opinions in the hope of the development of advance notice registration play a role.Keywords: Registration of Caution;Real estate;Property law

一、绪论

不动产预告登记制度是与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全登记请求权而为的一种登记。是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保全将来物权变动的债权请求权而对其进行的登记。预告登记的实质是限制不动产权利人的处分权，以达到保障债权请求权在将来顺利实现的目的。由于预告登记所保全的请求权因预告登记的存在而成为一种物权化的债权，因此在预告登记推进为本登记时，不动产权利人对不动产物权所进行的处分，在与本登记有妨碍的范围内无效。

（一）论文研究的背景

随着我国市场经济的不断发展和城市住房体制改革的推进，我国不动产交易市场十分活跃，而同时一物二卖的现象也比较严重。由于我国采取的不动产物权变动模式是依照登记物权变动生效，在一物二卖的情形中，司法实践均是按照不动产登记情况来判决物权的归属的。而在没有不动产预告登记的情况下，经常出现后买受人进行了登记而在先买受人没有登记以及后买受人先于在先买受人登记的情况，在先买受人虽可以主张损害赔偿请求，但已成就之物权法律关系现状，却常常再也不能回转。现实生活中，在先的买受人在签订合同后没有办理登记多是因为客观原因，如购买的是期房、登记手续欠缺、债务人不愿意进行登记等等，这样都会使买受人的债权长期处于不稳定状态，降低债权人对交易的信赖、增加交易成本，最终甚至会影响到整个不动产交易的安全与效率。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，最终达到平衡不动产交易当中各方利益，保护交易中弱者的目的，不失为解决问题的一个好办法。

（二）论文研究的意义

我国现行法当中，有些地方规章已对不动产物权预告登记进行了规定并付诸实施，在《物权法》中，也有专门的条款对其进行规定，不得不说这是我国不动产物权制度完善的一个重大进步。但也应看到，在这些法律法规中，对不动产预告登记制度的规定还是不尽人意，仍有一些细节问题没有明确。对于不动产预告登记的发生条件、适用范围、效力内容以及登记机关都没有进行细致化的规定，必然会导致在操作中的诸多问题。所以对预告登记制度进行进一步的研究分析仍十分必要，以期在《物权法》实施之后，能尽快地出台相应的实施细则和规定，在其中对预告登记制度的施行可以进行制度上的完善与补充。

二、不动产预告登记制度的界定

（一）预告登记的概念及特征

关于预告登记的概念，我国学者表述不一：中国社科院的梁慧星先生认为，“所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”。[1]中国人民大学的王利明先生认为，“所谓预告登记，是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记”。[2]中国社科院的孙宪忠先生认为，“预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其所进行的登记”。[3]西南政法大学的孙鹏先生认为：“预告登记是指在本登记前，通过限制登记权利人的处分权，以保护关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记”。[4]

由上述各位学者的表述可以看出，对于预告登记的定义，有的认为它是不动产登记、有的认为是提前登记、有的认为是暂时登记。这些表述虽然各有其侧重点，但通过这些表述可以看出预告登记制度的几个基本特征：

第一，预告登记的对象是涉及物权变动的请求权，该请求权是为保全不动产物权变动，预告登记所登记的不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的取得权。

第二，预告登记使请求权具有了物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的妨碍到该项请求权实现的不动产物权的处分行为具有排他的效力，保证将来只能发生与该请求权一致的物权变动。

第三，预告登记的时间点是在不动产物权变动条件尚未成就之时，其他的不动产都是已经完成的不动产物权的登记，即完成权的登记，而预告登记在本登记之前。

（二）预告登记与相似种类登记的比较

本登记又称终局登记，具有确定的、终局的法律效力，是将不动产物权的设定、转移、消灭等情形记入登记簿中，使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行终局登记后，当事人所要设立、变更、废止的不动产物权即刻发生相应的法律效果。[5]预告登记与本登记的区别主要有以下几点：第一，登记对象不同。预告登记保护的是不动产物权变动中的债权请求权；而本登记的对象是所有依照法律规定应当办理登记手续的不动产和部分动产的权利状况，同时为了区分标的物，还要将标的物的详细状况进行登记。第二，登记有效期限制不同。作为临时保护手段的预告登记，其登记的有效期限是受到限制的，一旦超过期限或者物权变动的条件具备就会归于消灭；而本登记则没有存续期间的限制，如果权利人不做其他处分，其存续期间可以是无限的。第三，登记

目的不同。预告登记的目的在于保全将来发生的不动产物权变动的请求权，防止登记权利人因登记义务人的恶意处分而受到侵害；本登记则更多的是为了将登记标的物的权利状态公示出来，使其具有公信力，以便于人们明确标的物的状况从而作出相应的处分决定。

异议登记是指事实上的权利人及利害关系人发现不动产登记簿中登记的权利与真实权利状态不符时，将自己对不动产登记薄中关于权利登记的正确性的异议抗辩予以登记的制度。[6]就异议登记与预告登记而言，二者同出一辙，本出一源，所以有许多的共同之处，例如二者都具有临时担保的特点，都是对登记公信力的一种否认，对登记义务人的再处分行为产生一定的限制作用。但是二者毕竟是两个适用于不同领域的制度设计，因此它们之间也存在很多的不同点：首先，二者的法律目的不同。预告登记是为了使未来权利取得人的债权请求权可以顺利实现而设立的制度；而异议登记则是为了防止由于登记薄的错误，使真正权利人的合法权益受到侵害而设立的制度，前者是为将来权利人服务，后者保护的则是真正的、现实的权利人的利益。其次，二者适用的法律前提不同。预告登记发生于登记暂时无法进行的情况，是普通公示难以实现的一种另类公示方式；而异议登记发生的前提是登记薄的记载内容出现了错误，是对登记公信力的错误的补救。最后，二者对其后发生的损害权利实现的处分作用不同。预告登记后发生的处分如果会妨害其所保全的请求权的实现，该处分会发生相对无效的效果；异议登记则只在该异议被确定后才对其后的处分发生无效的效力。

三、预告登记制度的重要意义

（一）弥补了我国不动产物权变动立法模式的不足

虽然我国不承认物权行为理论，而且学界对我国不动产物权变动立法模式尚无统一定论。[7]但是在我国物权变动登记同样是不动产物权变动的生效要件。《中华人民共和国物权法》第9条规定，未经登记的不动产物权变动是不发生物权变动效力的。在正常情况下不动产交易双方在达成物权变动的合意后即刻去办理登记手续并不会影响权利实现。但是，随着社会经济的发展，不动产交易变得日益复杂和不确定，一些涉及不动产的交易由于某些原因（例如房屋尚未建成、交易附有条件等情况）不能立即办理登记手续，这时交易的一方当事人的权利就有可能因为没有办理登记手续而面临被侵犯的风险。预告登记作为在不动产物权变动中发挥权利保全作用的法律制度，正好给处于这个风险时期的当事人提供了法律保障。

（二）健全了我国不动产登记制度体系

在《物权法》颁布之前，我国不动产物权登记制度都只是针对既存物权而定，而且，多是围绕静态的不动产物权展开。对于动态的不动产物权和尚未建成、不具有完全法律意义的不动产缺乏法律规范。预告登记正是弥补这一缺憾的有效手段，它通过对变动中的不动产物权加以保护，有效地将动态环节的债权与静态环节的物权结合起来，既完善了登记制度，又健全了物权法律体系。

（三）有利于平衡不动产变动各方当事人的利益

预告登记可以对买受人的利益进行保护。在不动产物权变动过程中，常常会出现两个内容相同的债权。[8]在没有预告登记的情况下，如果一方已经进行移转登记之后，即使另一方请求移转登记的债权在先，那么他也已经不可能取得该标的物的所有权。此时，在先的买受人虽然可以追究不动产出卖人的违约责任，但其取得不动产所有权的目的则无法实现。追究违约责任和取得赔偿并不是买受人进行交易的目的，取得不动产所有权才是其交易的目的，追究出卖人的违约责任对于买受人来说实属无奈之举。在这种情况下，预告登记制度给出了一个保护买受人利益的可能——通过对不动产物权变动的债权请求权进行登记给予请求权以公信力，使其具有物权的排他效力，从而在一定程度上也是对不动产所有人及其他物权人的处分权的一种限制。

可见，预告登记制度体现了法律作为利益平衡机制的作用，通过制度的建立，使得交易各方的利益得以平衡，使得物权与债权得以平衡。

（四）有利于培育良好的市场环境

预告登记制度有利于鼓励诚实信用、防止权力滥用。由于利益的驱使，市场上一物二卖的现象严重，甚至还出现一物数卖的情况。许多买受人交付了价款却不能进行移转登记或不能现实占有不动产，而出卖人则可以尽可能的抬高价格选择其交易对象，使得既成合同不能履行，严重损害市场的诚信度，民法所信奉的诚信原则不可避免地为唯利动机所践踏。“在从计划经济向市场经济转型的阶段，传统的行政管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中，整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱，破坏社会信用的问题极为严重。”[9]预告登记制度使得买受人物权变动请求权具有了物权的排他效力，出卖方违背预告登记内容的处分为无效，从而限制了出卖人不得滥用其权利，以法定方式强化了诚信原则的实现。

（五）有利于保障交易安全

不动产预告登记制度有利于交易安全。交易安全又称财产的动的安全，它保护善意无过失交易者的利益。交易安全的前提是交易双方充分了解交易客体权属的基本状况。

为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提，如权利人是否真正享有不动产物权，不动产物权的负担状况如何（是否已设定抵押），不动产物权的存续期限等等。如果缺乏信息公示制度，当事人势必会投入精力、财力去调查了解，不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰乱交易秩序。不动产预告登记制度本身就是不动产登记制度的一部分，建立了预告登记制度后，不动产物权的负担状况便很明了的展现在当事人的面前。通过预告登记可以告知潜在的交易方，该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将可能被确定为无效，存在风险，从而达到维护交易安全的目的，当事人在降低调查成本的同时还降低了交易风险。我国实行住房改革以来，许多与房屋相关的不动产权利进入市场进行交易。房屋不仅为生活所必需，而且与土地使用权一起成为不可或缺的生产要素，导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能，有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我国不动产市场健康有序的发展，是我国不动产交易市场健康、有序发展的需要。

四、我国预告登记制度存在的问题

我国《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这条规定是我国民商法制度的创新，对于补充和完善不动产登记制度，保障不动产交易市场的正常秩序，将发挥重要的作用。但该制度在立法上尚显粗糙，并且在实践操作中也存在不少的问题。

（一）预告登记制度的适用范围过于狭窄

《物权法》中“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”，表明了预告登记的适用范围为买卖房屋或其他不动产时签订的协议。这里仅仅将不动产所有权移转请求权作为了预告登记的内容，而忽略了现实生活中不动产物权交易的多样性，没有将除所有权以外的其他不动产物权交易时产生的请求权纳入保护范围，这样显得适用范围过窄。

各国关于预告登记的适用范围各有不同。在德国，作为保障以不动产物权变动为标的的登记请求权而设立的预备登记制度规定在《德国民法典》第883条—888条，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。[10]《瑞士民法典》中的预告登记可分为“让得权利”的预告登记、“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”，其中暂时登记相当于

德国的异议登记。在瑞士像承租权等与物权变动没有直接关系的债权，也是预告登记的对象，可见适用范围之宽泛。

关于预告登记的适用范围，从国外立法来看，一般包括以下几项：第一，以不动产物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权；第二，以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权；第三，不动产权利内容或次序变更的请求权。[11]根据我国《物权法》的规定，我国预告登记制度仅适用于其中第一项中“以不动产物权的转移为内容的请求权”一种情形，至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等，均不在可以适用的范围之内。

（二）预告登记发生条件规定过于苛刻

依照《物权法》第20条规定，我国对预告登记采取的是自愿登记的原则，双方当事人自愿达成一致的时候便可向登记部门提出预告登记申请，笔者认为此规定过于苛刻。根据《合同法》的相关规定，双方当事人处于平等的地位，双方的利益都受到法律平等的保护。根据我国《物权法》的相关规定，为保障将来实现物权，双方当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记。诚然，这种约定必须是建立在双方合意的基础上，否则便不得为之。在现实生活的实际操作中，不动产所有者往往处于比较强势的地位，如果不动产所有者要求不能或不协助债权人进行预告登记，债权人又该如何获得保护？

不动产预告登记制度的本意是为了保护当事人的合法权益，但债权人在非自愿的基础上和债务人进行了不进行预告登记的“约定”，那么法律是不是缺失了其本意呢？根据相关的物权法理论，预告登记的发生方式有两种：一是在当事人同意时纳入登记；二是因为请求权处于不诚实的行为所造成的危险中而需要保全时，根据单方面的申请由法院发布命令而予以登记。如日本《不动产登记法》第32条规定：“假登记，得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请。”德国《民法典》第885条第1款规定：“预告登记根据假处分的原因、根据与土地或者土地上的权利有关的当事人的同意而纳入登记。为发布假处分命令，不必证实应保全的请求权所受的危害。”[12]

相比较而言，我国《物权法》对预告登记的发生条件仅仅规定为交易双方当事人约定一致，显得过于苛刻。如果双方当事人没有形成一致性意见，由于没有救济途径则不能进行预告登记，而买受人也不能有效通过该制度来保障自己权利的实现。这样似乎违背了创设预告登记制度的初衷。

（三）预告登记效力规定不全面

预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予了较强的效力，预告登记才具有实际意义，才能成为保护不动产请求权最终得以实现的有力手段。在我国，不动产物权 的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位，涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权，因此，赋予预告登记以强大效力就显得更为重要。我国《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据这一条款的规定，经过预告登记的物权请求权获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力，理论上一般称之为预告登记的保全效力，也叫担保效力或排他效力，实为预告登记制度的核心效力。

但是保全效力并不是预告登记的唯一效力。各个规定了预告登记制度的国家，除了规定预告登记有保全效力以外，都普遍赋予了不动产预告登记以顺位保全和破产保护的效力。《物权法》没有关于顺位保全效力和破产保护效力的规定，造成了预告登记制度的先天不足，这样不仅不利于对权利人的保护，也会对不动产的交易造成妨碍，还徒然增加司法实践中的争议和困惑。[13]

（四）预告登记后的处分行为原则规定太过绝对

预告登记之后，不动产物权人对不动产所进行的处分行为，在妨害已经进行预告登记的请求权的内容上，效力应为无效，这在国内外立法以及民法理论上，均没有争议。但对于此种无效是绝对无效主义抑或相对无效主义，则有不同看法，各国也存在不同的制度设计。相对无效是指在预告登记之后，就不动产权利而言，义务人仍可进行处分，但是在预告登记权利人与第三人之间，在妨碍预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，即“就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其他之人仍为有效；就内容而言，仅在妨碍之范围内无效”。德国《民法典》第883条第2款规定：“在预告登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求的实现造成妨碍或者损害者，则属无效。此规定适用予以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。”我国台湾地区的《土地登记规则》第79条第2款规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”[14]

我国《物权法》第20条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从对预告登记的效力规定来看，我国采用的是绝对无效原则，即原告登记后的一切处分行为，均不发生物权效力。采取绝对无效的意见，对定纷止争、减少纠纷，自然具有一定的好处。但如果法律规定过于严格，搞一刀切的做法，则也可能产生过犹不及的缺陷。

（五）未明确规定不动产预告登记的机关

在物权法出台之前，在我国现行法中不动产物权的登记机关并不统一，对不同的不动产依据其行政主管机关的不同而存在不同的登记机关。物权法颁布之后虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但依然没有明确规定统一的登记机关。由于多个行政机关

负责对不同的不动产加以管理，由此造成了多头登记的现象，如土地由土地管理部门管理，土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记也在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记也在该部门进行。从行政管理职能角度来看，登记与行政部门的设置和职权的结合是必要的，但如果将登记作为公示方法对待，则原有的登记体制便呈现出许多弊端，表现在：一方面，因登记机关分散，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。另一方面，分散的登记，也给有关当事人进行登记造成极大不便。

五、我国预告登记制度的完善

（一）扩大预告登记的适用范围

我国《物权法》对不动产预告登记适用范围的规定较为狭隘，不利于全面保护权利人的利益。预告登记制度在我国的确立可以说对规范房地产交易市场，促进社会主义市场经济的发展起到了巨大的保障和促进作用，真正体现了法律对弱势群体的保护和关怀，但物权法并未对预告登记的适用范围做出明确规定。而我们看其他规定预告登记制度的国家都对本国预告登记制度的适用范围作出了明确规定，比如《德国民法典》第883条第1款规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记薄中为预告登记。被保全的请求权附条件或附期限时，也准许为预告登记”。由此可见，《德国民法典》将预告登记的适用范围限定在土地权利的变动上。而在我国台湾地区根据通说预告登记制度的适用范围一般归纳为五条，“即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。”

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，我觉得我国的预告登记制度的适用范围应该扩大到如下的两个方面：首先，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为为保护权利移转、变更的请求权；其次，将以房地产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人的利益和交易的秩序。

（二）完善预告登记的发生条件

《物权法》第20条规定预告登记的发生需当事人之间的约定，此规定过于苛刻，在不能达成约定的情形下，应增加权利人即买受人可以基于自己的申请而发动预告登记的规定，以保护自己的权益。

在实际生活中不动产的权利人一般处于比较强势的地位，如果不动产权利人不同意预告登记，另一方当事人即买受人因为没有达成约定便不能进行预告登记，这对买受人是非常不利的。有些学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登[15]记的申请。笔者认为，在立法中不能只规定有当事人约定的情况下方可提起预告登记，也应该规定当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非诉讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。基于当事人同意的登记为自愿的预告登记，基于法院的裁定的登记为强制的预告登记。在预告登记根据当事人意愿而产生时，原则上要求共同申请，但为交易便利，在一方当事人能够提出有力证据表明符合条件的请求权已经生成，也可以允许采用单独申请的方式。如德国民法中就规定具备德国《土地登记薄》第29条规定形式的单方许可，或者诉讼保全（根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记）或者根据《民事诉讼法第895条作出的判决可以进行预告登记。

综上所述，我认为，现有的关于预告登记的发生需要当事人之间的“约定”的规定，对于保护债权人的利益有明显的不足之处，《物权法》应对债权人的合法权益进行进一步的保护，当债务人拒绝履行协助义务时，债权人应有权向法院或不动产登记机关提出申请，由法院依照非诉讼程序或不动产登记机关根据其相关职权作出裁定，然后权利人可依据裁定向登记机构申请预告登记。

（三）完善预告登记的法律效力

从各国法律的规定来看，预告登记的效力主要包括保全的效力、保全顺位的效力和破产保护的效力。在我国，学者一般也认为不动产预告登记的效力应包括：第一，权利保护效力，即保障肯定发生请求权所指定效果的效力；第二，顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有预告登记时的顺位；第三，破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。[16]笔者认为，我国的预告登记应当增加保全顺位的效力和破产保护的效力。

所谓不动产物权预告登记的保全顺位效力，就是指预告登记的顺序可以确定在同一不动产上的多个物权的实现顺序。物权在为变动登记的时候，为了防止未来可能发生的同一物之上多项物权请求权并存和竞合的矛盾，预告登记等将各项请求权按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期确定。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。保全顺位的效力是不动产预告登记必不可少的一项效力，我国在法律中应该予以明确。

破产保护的效力在破产财产的取得中也涉及到预告登记的保全权利的效力。经预告

登记的请求权在不动产物权人陷于破产时得对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现，这就是预告登记的破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。

（四）对预告登记后的处分行为采取相对无效原则

我国《物权法》第20条的规定表明我国预告登记的效力为绝对无效型。预告登记制度设立的目的和主要功能就是限制债务人的处分权，防止其滥用权利，从而维护市场交易的秩序和安全。可以看到债务人在预告登记这个制度中已是做出利益让步的一方，我们不能打着维护债权人一方利益的旗号，无限度地对债务人的权利进行限制。很多时候，交易双方的交易标的有限度或者说产生的债权债务仅仅是围绕不动产的某一方面的权利，这时就没必要完全限制债务人的处分权，使其所有的处分行为都处于效力待定的状态，毕竟债务人这时处分的权利也许和申请预告登记债权人所保全的权利并不一致。

因此，笔者认为，为了兼顾双方当事人的利益，保持目的和手段的平衡，我国预告登记制度应当采用相对无效原则，即法律规定违反预告登记的处分只是相对于预告登记权利人无效，而对于所有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的的范围内无效，不妨碍预告登记之权利的处分仍然有效。这样不仅使登记簿保持了其正确性，又有利于经济生活的活跃。

（五）明确规定预告登记的登记机关

为了解决多头登记的弊端，笔者认为不动产登记应当由不动产所在地的登记机关统一管辖。为了统一登记机关，避免程序的繁复性以及增加当事人的登记成本，不动产预告登记机关和不动产登记机关应当一致。对于预告登记的机关应当如何设定，学术界有着不同的观点，大体有三种：

第一，法院负责登记。鉴于我国目前在不动产登记上的“多部门登记”、“分级登记”，严重违背法理和妨害正常的不动产交易的发展，因此根据法理和国际经验应当由不动产所在地的县级人民法院统一负责登记。

第二，行政机关登记。如日本的不动产登记法规定，登记事务以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其分局、办事处为管辖登记所掌管之。[17]

第三，中介机构负责登记。不动产登记应当由社会中介组织负责，这样当登记机关性质上属于一个民间组织的时候，能够有效地防止行政权力对民事权利的不正当干涉。

笔者认为，应当成立专门的不动产登记机构。行政机关不宜作为登记机关，原因是：有可能存在行政权对民事权利的不正当的干预。法院不宜作为登记机关，原因是：目前我国各级人民法院承担着繁重的审判任务；在物权发生争议的情况下，法院要确定真正 的权利人，必须要审查登记的真实性问题，然而由法院进行登记，登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响，法院很难纠正自己登记的错误。因此，作为专门的不动产登记机构是不行的。

结论

作为我国物权法的一项新制度，预告登记需要发展和完善的地方还有很多。本文从实体法角度分析了预告登记的适用范围、法律效力、申请条件和登记机关等问题，虽然这些建议对完善我国预告登记制度有一定的参考价值，但限于作者的能力与阅历，还有很多需要完善和补充的地方。另外，要完善预告登记制度，还应当建立一套与实体制度相应的程序制度，即应当将配套的登记制度建立起来，否则，我们的实体预告登记将成为一纸空文，难以发挥实际作用。

参考文献

[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000:168.[2]王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2007:171.[3]孙宪忠.论物权法[M].北京:法律出版社,2008:453.[4]孙鹏.不动产预告登记[J].法治论丛:2008,(5):54.[5]龙莉.论我国不动产预告登记制度的完善[D].重庆:重庆大学硕士学位论文,2010.[6]马红升.论不动产物权登记[D].山东:山东大学硕士学位论文,2008.[7]王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2007:142.[8]袁小净.论不动产登记之公信力[J].法制与社会:2010,(8):31.[9]王利明.关于诚信的法学思考[J].中国人民大学学报:2008,(5):48.[10]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2001:48.[11]贾慧姝.论我国预告登记制度立法之完善[J],中国房地产:2010,(1):54.[12]德国民法典.陈已佐,译.北京:法律出版社,2006:21.[13]贾慧姝.论我国预告登记制度立法之完善[J],中国房地产:2010,(1):55.[14]焦红静,王彦.浅析不动产预告登记[J].经济论坛:2008,(9):45.[15]赵娜.浅议预告登记制度的完善[J].法制与社会:2009,(12):56.[16]梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000:170.[17]田山辉明.物权法[M].陆庆胜,译.北京:法律出版社,2001:129.

第三篇：我国取保候审制度存在的问题及其完善

我国取保候审制度存在的问题及其完善

(1)

一、我国取保候审制度存在的问题及缺陷

对于我国的取保候审制度存在的问题和缺陷，可以从立法和实践两个角度归结为如下几点：

（一）立法上的缺陷：

1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。

4、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。

5、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多[1].（二）司法实践中适用取保候审存在的主要问题：

1、对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段；二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。

2、对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。

3、取保候审的审批不严，执行较为随意。

4、对同一对象反复取保候审。

5、律师难以发挥作用。

6、取保候审的保证形式单一。[2]

二、我国取保候审制度与国外保释制度的异同

取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

（1）立法思想、理念不同.保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

（2）在适用范围上明显不同。在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。

还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用；而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。

最新的观点认为：保释制度与取保候审制度的本质区别是：前者是以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，体现了当事人注意的诉讼模式；取保候审以保障刑事诉讼的顺利进行为价值趋向，理论依据是打击犯罪和有罪推定，体现了职权注意的诉讼模式。两者的具体区别体现在：

1、两者的本质属性不同：保释是一种诉讼权利，而取保候审是一项刑事强制措施；

2、关于准予与不准予的主体不同：保释制度的准予与不准予的主体是分离的，不准予的权力只属于法院；取保候审的准予和不准予的权力是合一的；

3、关于准予和不准予的条件不同：不准予保释的条件是法定的，准予保释是无条件的，而取保候审准予与不准予的条件是相同的；

4、关于不准予的救济措施不同；

5、关于期限不同；

6、关于律师的作用不同，保释制度中律师发挥了重要的作用，取保候审制度虽然规定律师可以帮助申请取保候审，但司法实践中的作用不大；7关于适用的配套措施和保障机制不同。[3]（作者：3COME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service@立即删除）

第四篇：浅析我国人民陪审员制度实践存在的问题及完善

浅析我国人民陪审员制度实践存在的问题及完善

作者： 崔崇波 李长军发布时间： 2011-06-01 14:40:47

人民陪审员制度是中华人民共和国的一项基本司法制度，指的是在法院中非法官参与审判工作（不得履行审判长职责），他们与法官共同组成合议庭来审判案件的法律制度，人民陪审员制度的建立，为提升法院审理案件的公信力、提高案件质量、推进审判公开制度实施，以及缓解基层法院案多人少矛盾，都起到积极作用。但是笔者从实际工作中发现，目前人民陪审员制度在某些地区运行中还存在一些及待解决的问题，希望引起有关部门重视。

一、当前基层法院大力加强发挥人民陪审员建设

1、人民陪审员履行职责情况。适当扩大陪审案件范围。切实发挥陪审员履行职责、宣传法律、参与调解、化解纠纷、增进和谐的重大作用。逐步拓展当事人申请人民陪审员参加合议庭审判的渠道。强化人民陪审员言行规范。人民陪审员参加审判活动，应当按时到庭，注重司法礼仪、自觉维护司法形象。女陪审员不得穿奇装异服，浓妆艳抹。深化人民陪审员制度意识，保证人民陪审员依法履行职责。人民陪审员参加审理的民事案件多是婚姻家庭类案件及“三农”案件。在节约审判资源方面得到体现，一定程度上解决人少案多的问题，缩短案件审理周期，提高审判效率。

2、人民陪审员经费管理情况。为人民陪审员参加陪审支出的费用主要为误工费、食宿费、交通费等，这些费用大都是由法院从自身办公经费中支出。对于人民陪审员的管理，制定关于人民陪审员管理方面的规章制度，做到以制度管人；还购买相关法律书籍资料分发给人民陪审员。在立案时，把案情简单、争议不大的民事案件分流到调解室，由陪审员进行庭前调解，达成和解协议，法院依法予以确认。对未达成调解协议，优先排期开庭，增强人民陪审员调解效能

3、人民陪审员工作情况。一是发挥人民陪审员的调解作用。让陪审员始终参与案件的调解，以化解双方当事人的矛盾，确保了法律效果与社会效果的有机统一。二是发挥人民陪审员的行业优势。对于涉及家庭、邻里、土地等涉农纠纷，发挥其人缘地缘优势，取得良好的法律效果和社会效果。三是发挥人民陪审员的监督作用。让人民陪审员直接参与案件的审理，法官的全部审判活动都在陪审员的监督之下。

二、司法实践中存在的主要问题

由于人民陪审员制度是一种新生事物，各地人大及法院在落实人民陪审员制度中，缺乏一些科学的管理及措施，存在着一些不容忽视的问题。

1、思想认识不够到位。一是领导认识不深入。认为审理案件是法官的事情，陪审员参加与否关系不大，难以为陪审员履职创造良好的工作环境。二是基层群众认识不深入。对人民陪审员制度了解程度还不高。三是法院认识不深入。少数法官认为陪审员法律知识和庭审水平有限，忽视人民陪审员作用。

2、“陪而不审”现象一定程度上存在。一些人民陪审员在案件审理过程中不敢大胆参与审理，发表个人意见，而仅把出庭作为一项义务。多数情况下，人民陪审员在案件评议时缺乏独立见解和审判，而只是附和法官的意见，形成事实上的陪而不审。

3、责任追究不严格。权利与义务是相对统一的，在赋予人民陪审员的法定权利时，却忽视义务。权利责任的失衡，容易造成司法资源的浪费，给司法公平带来潜在的危险。

三、几点建议

为不断完善人民陪审员工作，充分发挥人民陪审员作用，切实维护司法民主和公平正义，促进和谐社会建设，提出以下几点建议：

1、统一思想，提高认识。要充分认识加强人民陪审员工作在促进社会主义民主政治建设、构建社会主义和谐社会中的重要意义，把落实好人民陪审员制度作为法院一项重要工作来抓，进一步加强对人民陪审员工作的领导。

2、加强培训，提高素质。完善教育培训制度。提高陪审员法律专业知识水平和适用法律知识的能力，提高他们的法律知识水平，保障人民陪审员在陪审过程中真实发挥作用。从根本上杜绝人民陪审员“陪而不审”、“合而不议”的现象。

3、完善机制，强化保障。要完善人民陪审员选聘任用机制，严格选任程序和条件，注重选任人员来源的广泛性和分布的合理性。要建立适应审判工作需要的人民陪审员学习培训、上岗制度及表彰奖励机制，使人民陪审员工作走上规范化、制度化的轨道。

人民陪审员制度是我国民主法制建设的一项重要措施，人民陪审员参加审判对体现司法公正、促进司法公正、促进司法公开。人民陪审员制度是我国社会主义民主建设不可剥除的重要内容，对构建和谐社会，实行社会主义新农村建设有着重大的现实价值和长远意义。(

第五篇：我国信访制度存在的问题及其完善措施

我国信访制度存在的问题及其完善措施

在我国的司法体系还不够完善、社会正义的维护和各种权利制衡不尽人意、相关改革还不到位的情况下，信访制度作为一种救济性的制度安排，对于维护群众利益、疏导社会矛盾来说是必要而又合理的。

一、信访制度的价值和意义

1、信访是人民群众政治参与、利益表达的制度性方式，也是维护和实现人民群众经济利益和民主权利的重要手段。当前，信访制度已成为人民代表大会之外人民群众表达意愿、参政议政、实施民主监督的一种最直接、最常用、制度性的群众性利益表达渠道。

2、信访是个体权利对公共权力的控制，是公民监督行政权力、司法权力的有效途径。信访制度则是党发动人民群众监督地方基层干部的有效手段和途径。同时，信访制度也是反映党员干部违法违纪情况的一种主要渠道，是反腐倡廉的重要信息源。

3、信访制度是党和政府及其负责人密切联系群众，了解社情民意的一种制度化形式。群众信访是各级领导机关及其负责人联系群众、了解社会情况和民间信息的重要渠道。信访制度，通过群众反映问题，政府调查后予以解决，能实现“为人民服务”的承诺，体现党和人民群众的血肉关系。

4、信访制度深化政权合法性，维护社会稳定。群众来信来访，体现了共产党政权与民间社会的交流与互动，反映了社会对政权的认同状况。同时，信访作为一种常规制度的出现则反映了共产党人调和、消解社会矛盾的努力，有利于实现政治稳定，建立政权合法性。

二、当前我国信访制度存在的问题

1、信访体制不顺，机构庞杂，缺乏整体系统性

信访工作责任制不明确，信访部门责重权轻，对产生信访事项的机关督促的力度不够，工作效率、效能低；对因行政不作为或侵犯群众利益引发越级信访的行政行为缺乏明确的责任追究机制。由于各级信访机构在没有任何监督下对信访案件层层转办，导致信访不断升级，中央有关部门受理信访量直线上升。由于信访机构林立，而缺少统领机关，而整个系统缺乏统一协调的机制，缺乏统一的计算机联网，信息不共享，信访者一个问题可能同时找几个机构，得到的答复和解决方案可能不一样，各机构推来推去，信访人投诉无门，只能在各信访机构之间来回跑动。

2、信访功能错位，人治色彩浓厚，消解了国家司法机关的权威 信访制度本质应该是收集和传达老百姓民意的一种制度设计，但现在却成了老百姓优于其他行政救济甚至国家司法救济而选择的一种救济方式。信访功能错位带来的直接后果有两个：一是信访机构承受了太大的社会责任；另一个严重后果是国家的司法权威遭到消解。

信访制度虽然在现阶段有其存在的价值和意义，但我们必须承认的是：在实际操作中，信访制度作用的发挥与主管领导的“个人意志”具有较强的联系；社会问题和矛盾能否解决，在很大程度上取决于主管领导是否关注以及处理措施是否有力。这种浓厚的“人治”色彩与我国的法治建设的长远目标是极不相容的。

3、信访程序缺失，立案不规范，终结机制不完善

现行信访制度在程序上存在重大缺失，立案和答复均具有十分的随意性。但由于信访量特别是进京上访的人不断增加，影响到社会稳定，中央为了强化各级领导的责任，建立了“各级信访工作领导责任制”和“责任追究制”，要求各级党委、政府“一把手”负总责，分 2 管领导负主要责任，直管领导负直接责任，对因工作不到位、责任不落实、领导不负责，发生较大规模的连续到省委、省政府集体上访或到北京上访，对社会稳定和正常工作秩序造成严重影响的，追究分管领导的责任，并视情节轻重进行处理。这样就迫使地方党政想尽一切办法压制民众进京上访。

信访终结机制不完善，一部分持过高或无理要求的信访人在信访部门结案后仍然继续来信来访，纠缠不休。

三、完善和规范信访制度的措施

信访问题是我国经济、政治、社会问题的综合体现，只有将信访制度改革与整个社会体制改革结合起来，积极、谨慎推进民主政治建设，完善公民参与政治制度，解决贫穷、贫富差距过大、腐败和社会不公正。各级党委和政府正确履行职责，着力解决关系群众切身利益的问题，完善就业服务体系、社会保障体系和社会救助体系，坚决防止和纠正各种损害群众利益的行为，做到科学决策、民主决策、依法决策，从源头上预防和减少矛盾纠纷，才是治本之策。

1、改革信访工作考评机制

新《信访条例》明文规定将信访工作绩效纳入公务员考核体系。但对于“绩效”没有做出准确的界定。将信访工作绩效纳入公务员考核体系客观上是为了督促各地政府做好工作，尽量把问题解决在基层。但是，如果单纯地把上访人数多少、上访重大事件多少作为考评官员的一个依据，这就不可能摆脱地方政府在对待上访这个问题上的“两难”境地。地方政府官员如果从自身升迁的角度考虑，就会想办法把上访控制在本地区范围内，阻止群众越级上访。因此，要真正做好信访工作，维护公民的合法信访权益，除了各地各部门把工作做好做实，让百姓真正满意，减少上访事件以外，还必须改革现行信访考评制度，以问题最终解决的数量和质量为依据去考评官员，这样不仅维护了信访者的合法权益，也对各地政府及信访受理部门起到监督作用。

2、推进司法独立，树立司法权威

当今世界已普遍把司法作为权利纠纷的终极性处理机制，信访人必须是在穷尽司法途径的前提下才可以走上信访之路。如果司法裁判的权威在强化信访工作中退居次要地位，这将是中国法治的悲哀。因此第一必须真正落实法院的独立审判权，立法机关、行政机关应充分尊重法院的宪法地位；第二，作为司法机关不仅要努力做到实体公正，还要做到程序合法；第三，要对民众进行法律知识的普及，提高其法律意识；第四，还应注重研究信访制度本身的法理基础，使其在我国特殊的国情背景下，与现有的行政复议、行政诉讼、行政监察等专项法律制度相衔接、相配套；第五，在信访中引入法律援助服务。法律服务组织及人员的专业技术特长对于信访人依法摆脱困境会有很大的帮助，会很大程度地降低信访的社会成本。

3、明确各级党委和政府的信访责任，加大解决信访问题的力度 信访问题的根源在于各级党委和政府及其工作部门决策和执行中损害或没有满足人民群众的利益。因此，信访工作责任和解决信访问题的关键也在各级党政领导及其工作部门。

一是实行属地管理，分级负责。信访事项原则上由事发地党委和政府解决，把问题解决在基层，把矛盾化解在萌芽和未激化之时，不能将矛盾推给上级党委和政府。超过事发地党委、政府职责和解决能力的，可由其上一级党委、政府协调解决。

二是做到谁主管，谁负责。在明确信访事项归各级党委、政府之后，进一步落实到党政主管部门。信访人所反映问题的党政主管部门应当承担具体办理责任，不能把问题推给党委和政府。

三是加强信访机构和各级党委、政府机构的权力，使其真正有能力而且坚持做到依法、及时、就地帮助上访人解决和处理问题。高度重视初访，提高处理信访问题的效率，迅速、快捷地在当地解决群众信访反映的问题，不能一推了之或把所有矛盾引向信访机构，让小事酿成大事，小矛盾酿成大矛盾。

4、切实发挥作用的人大制度的作用

作为我们国家理论上的最高权力机关，它的制度程序设计本来是最有力于监督政府，传达民意的，可在上访时很少有人会去找各级人大去反映问题。

5、整合各种社会矛盾调处机构，规范信访部门职能权力 加强各种社会矛盾调处机构的工作，加强组织协调，定期排查调处矛盾纠纷，发挥信访部门的协调督促检查功能，分流泄洪，真正形成党政统一领导、信访部门督促协调、统筹兼顾、标本兼治、各负其责、齐抓共管的“大信访”格局。

6、畅通信访渠道，实行阳光信访

一是党政机关要做到信息公开，实行阳光信访。二是运用现代化的信息手段，不断开辟新的信访渠道，建立信访工作信息系统。国家信访局可充分运用现有政府信息网络资源，建立全国信访信息系统。各级党委政府立法司法机关可充分利用现有政务信息网络资源，建立本行政区域的信访信息系统，并实现上下信访信息系统互联互通。

2008年11月