我国房地产登记制度的研究

第一篇：我国房地产登记制度的研究

房地产登记制度是不动产法律制度的重要组成部分，指对土地和地上建筑物的所有权以及设定房地产他项权利按照法定程序在专门簿册上进行记载确认的一种制度。房地产登记制度是房地产行政管理的基础与核心，也是建立房地产市场的必要保障条件。本文拟借鉴国外有关立法，在概括我国房地产登记法律制度的沿革和现状的基础上，就如何健全和完善该制度略陈管见。

一

当今世界各国的土地登记（或房地产登记）制度主要有三种立法例：

（一）契据登记制度。又称登记公示主义或法国法模式，为法国、意大利、比利时、西班牙、美国多数州及南美一些国家所采用，我国香港地区也采用这种制度。该制度的特点在于登记机关对于其所应登记的房地产物权变动没有实质的审查权限，即进行形式审查主义；登记没有公信力，当登记事项在实体法上不成立或无效时，可以对抗善意的第三人；登记簿的编例是以地产权利人为标准按登记先后顺序编簿，而不以不动产为标准。

（二）权利登记制度。又称登记要件主义或德国法模式，为德国、瑞士、荷兰、奥地利、埃及等国所采用。这种模式与前者相反，在这种被称为真正的地权注册制度下，登记是房地产物权变动的生效条件，登记机关对地权变动有实质审查的权限，登记具有公信力，登记簿的编成采用物的编成主义，即以房地产为标准按顺序排列。

（三）登记发证制度。又称地券交付主义或托仑斯（Robert·Torrens）模式，该模式是由澳大利亚的托仑斯爵士设计提出的，于1858年1月27 日经南澳州议会通过并于7月施行。采用这一制度的国家主要有澳大利亚、新西兰、英格兰、爱尔兰、加拿大、菲律宾、马来西亚以及美国的若干州，我国台湾地区也采用这种制度。该项制度在德国法模式的基础上增加了记载权利状态的地券和证书并交与权利人的规定。

〔1 〕上述三种登记制度中，与我国现行的登记制度最为接近的是托仑斯登记制。

我国的不动产制度，在1949年10月之前实行的基本上是税收地籍制度。在这种制度下，地产的权利证书（地契）是土地产权（包括房产）的全权证书，土地产权可随证书的转让而转移，土地权证的丢失（不论任何原因）都意味着产权的丧失。所以在解放前，不管业主是地主还是农民，都把地契作为珍贵的财产保管，这是我国各界人士（包括海外华人）心理上安全感的需求形成的特殊现象。税收地籍制很适合于土地私有制度和以农业经济为主的国家，政府只管征税而不必更多地负责任。新中国成立后，即颁布了《土地改革法》等法律法规，为土地所有制和土地使用制度提供了法律依据。在50年代初，只有少数大中城市进行房地产全面换证登记，大多数城镇则仅在原地政资料上进行产权转移、变更登记。在随后相当长的时期，土地房产登记制度废弛，权利的变更往往以契代证。1978年以后我国房地产登记法律制度得到恢复和发展。在房产登记制度方面，当完成第一次全国城镇房屋普查（1985年）之后，原城乡建设环境保护部于1986年2月5日发出《关于开展城镇房产产权登记、核发产权证工作的通知》，要求从1987年开始，在全国范围内开展建国以来第一次城镇房屋所有权登记和核发全国统一格式的房屋所有权证。随后颁布了相关的规章和政策，如《城镇房屋所有权登记暂行办法》（1987年4月21日），《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（1988年2月12日），《关于城镇驻军营房产权登记、发证工作的通知》（1988年6月24日），《关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见》（1989年11月1日）。应当指出，1990年12月31日建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》，是目前我国城市房地产产权管理较为系统的行政规章。该办法除了重申产权登记制度外，还明确了“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则”。经过几年来的贯彻实施，到1993年底，已登记房产占实有房屋建筑面积的90％，已发证房产占80％。1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第五章“房地产权属登记管理”，以法律的形式首次确立了国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度，并对其主要运作程序作了规定。

在土地登记制度方面，1986年6月25日通过的《土地管理法》，标志着我国土地管理事业真正进入了有法可依的历史阶段。为了确定土地所有权和使用权，依法进行土地登记，1989年7月5日国家土地管理局印发了《关于确定土地权属问题的若干意见》（1995年3月11 日修改为《确定土地所有权和使用权的若干规定》）。为建立土地登记制度，以维护土地的社会主义公有制，保障土地使用者和土地所有者的合法权益。1989年11月18日国家土地管理局发布了《土地登记规则》。该规则指出土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利的登记，土地登记包括初始土地登记和变更土地登记。1994年7月5日国

家土地管理局等部门联合发出《关于印发〈清产核资中土地清查估价工作方案〉的通知》，明确清产核资中进行土地清查估价，不但是加快土地登记、估价进度的重要途径，也是土地管理部门服务于建立社会主义市场经济体制的直接措施，是加强土地登记、估价，管理市场、强化土地资产管理的重要手段。为了方便对外服务，规范土地登记、估价程序，提高办事效率，地籍管理机构对外可挂土地登记处（站）牌子，办理土地登记、估价事宜。为深化企业改革，优化配置土地资源，规范股份有限公司设立中的土地使用权管理，国土局、国家体改委1995年1 月制定下发《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》，其中对土地使用权登记作了相应的规定，要求在设立股份有限公司之前必须办理土地登记，然后才能进行土地资产评估及资产处理，根据处置结果再办理土地使用权变更登记。1995年10月1 日起施行的《担保法》对不动产抵押及其登记作了具体规定。为加强农村集体土地管理，贯彻实施《担保法》，国土局颁布了《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，就依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权，以及抵押乡（镇）村企业厂房等建筑涉及所使用范围内的集体土地使用权的抵押登记作出详细的规定。

关于房地产登记法律制度，除了全国性的规范外，有些地方性法规还作出专项规定，使我国的房地产登记制度更趋完善。如《深圳经济特区房地产登记条例》（1992年12月26日通过，1993年7月1日施行），该登记条例创立了以土地为权利登记之基础的房产、地产合一制度以及优先权、代理及确认无主财产、赔偿、公开查册、撤销核准等一系列新的法律制度，反映了社会主义市场经济的客观需要，并为政府掌握地籍、房籍提供了法律管理手段，进一步完善了特区房地产投资的法律环境。1995年上海市颁布了《上海市房地产登记条例》，规定房地产权利的确认在法律上是以登记为表现形式的，并避免了原来土地使用权证和房屋所有权证分离可能造成的两者不一致的矛盾。1996年8月9日颁布的《厦门市城镇房屋管理条例》，明确房地产权证书是房地产权利人依法拥有土地使用权和房屋所有权的凭证，实行两证合一。

二

一种较为完善的房地产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。

从以上我国房地产登记制度的历史变迁、现行法律规范及其实践来看，我国房地产登记制度在登记的机关、登记的类型、登记的公信力和现代化管理手段等方面还存在一些问题，亟待进一步解决和完善。

（一）关于房地产权属登记机关

房地产权属登记机关在不同的国家不尽一致，主要有三种类型：一类是设立专职的登记机关，如澳大利亚的地权登记局，又如日本的登记所，具体由法务局（全国有8个）担任，下设地方法务局、分局和办事处办理登记事务；〔2〕一类是由司法机关充任，如美国的地方法院，我国解放前地方法院一度也承办不动产登记（后由地政局接收）；〔3〕一类是由房地产行政管理部门充任。我国在《城市房地产管理法》颁布以前，房地产权属登记采取分属两个机关管理的体制（深圳市除外）。房地分属两个部门管理的弊端是很明显的，这也是完善我国房地产登记制度所必须解决的一个问题。深圳经济特区从1987年开始实行土地使用制度改革以来，借鉴香港的经验，采取了房地合一的管理体制，明确规定深圳市人民政府房地产主管部门是特区房地产登记机关，房地产登记以一宗土地为单位进行登记，土地上已有建筑物、附着物的，土地及建筑物、附着物应同时登记。（4）这种有别于其他地区将土地和房屋分别登记的规定，是房地产市场化的客观要求，无论是经济管理体制上，还是在我国房地产立法上都是一个突破。实践证明，自1986年起在我国实行的房地产分别登记制，两个部门各自发证，统计口径不一，重复收费，房地产权人叫苦不迭。两个主管部门机构重叠，职能交叉，不仅浪费人力物力，还形成政出多门、政令不畅，其结果是影响了节约土地的基本国策的落实，影响了房地产业的发展，影响了政府的形象和威信。基于目前我国房地产管理体制现状的考虑，《城市房地产管理法》按照“两证分发”的模式，规定了登记发证基本运作程序，这是在房地产分管体制下不得不采取的权宜作法。所幸的是，《城市房地产管理法》在规定“两证分发”基本运作程序的同时，也肯定了“两证合一”的经验，以法律的形式肯定了这一改革成果，为理顺房地产管理体制指明了方向，为解决房地产统一登记制提供了法律依据。新法颁布后，许多地区依据该法第六条第二款的规定，明确了“房地合一，两证合一”的管理体制。有些地方机构虽未合一，但对登记作了简化手续的规定，如广东省虽然仍由省建委和省土地管理局两家分别负责房地产和土地方面的工作，但颁布的《广东省城镇房地产权登记条例》，明确规定由房地产管理部门负责城镇房地产登记工作。近年来实行房地合一的城市越来越多，如广州、上海、汕头、开封、北京、厦门等地，可以说房地合一是大势所趋。然而，由于我国地权可以分，房权不可分，房地融一体的错综复杂关系，也产生了相关的一系列问题。例如，我国目前尚未对多层、高层〔5〕建筑物区分所有权登记问题作出专门规定。在这方面澳大利亚托仑斯登记制值得借鉴，托仑斯登记制是以土地权利为登记标的，对于分属数人的多层房屋，则采用土地的空间概念为其所有范围，实际上是以其占有的房屋范围来确定。日本现行《有关建筑物区分所有等之法律》明确规定，区分所有建筑物的专有部分、共用部分与基地利用权的登记应为一体性。我国台湾地区基本上是仿效日本

不动产登记法，现行《土地登记规则》设有关于建筑物区分所有权第一次登记规定，并分为专有部分、共用部门、地下层及屋顶突出物的登记。当然，由于我国与上述国家和地区的情况不完全相同，主要是土地和建物（指建筑物及建筑改良物）的所有制与管理体制不同。因此，它们的登记办法，仅可供借鉴或参考。

（二）关于房地产权属登记的类型

一个完整的房地产权属登记类型应包括总登记、初始登记、经常登记、他项权利登记、设定登记、变更登记、注销登记、更名登记、涂销登记、更正登记、嘱托登记、预告登记、补给登记、异议登记和暂时登记等等。权属登记的类型是由登记的目的所决定的，各种登记类型之间在功能上应互相补充，相互依托，各种具体形式有一定的内在逻辑性，其设置应有规律性可循，从而构成房地产权属登记制度的整体。从这一目的和实践需要来看，目前的房地产登记规则已远不能适应市场条件下的需要，亟待修订。我国《城镇房屋所有权登记暂行办法》和《城市房屋产权产籍管理暂行办法》规定的房屋产权登记类型，包括初始登记（又称静态登记）和房屋产权变更过程的登记（又称动态登记）两大类型，具体形式有新建登记、移转登记、变更登记、消灭登记、他项权利登记以及特殊情况下的延期登记（延期登记的期限不得超过一年）。关于土地登记的类型，《土地登记规则》分初始登记和变更土地登记两大类型，后者还包括他项权利移转登记、土地抵押权登记、注销土地登记和更正登记。应当指出，《土地登记规则》以初始登记来代替土地总登记，就难以获得特定区域土地权属的全貌。总登记又称静态标示登记或换证登记，是指登证机关在一定期间内对其行政管辖区域内的全部土地的权属状态在审查公告后所进行的登记。总登记一般为土地权属的第一次登记，在这种情况下，总登记与初始登记重合，但是，两者概念的内涵和外延毕竟不同。总登记虽不是经常性的行为，但却可以是阶段性的行为，即不是一次性的工作。在这种情形下，总登记即非初始登记，因此，登记法规应设置土地总登记形式。土地总登记和房屋所有权的初始登记，共同构成房地产权属总登记。

应当承认，我国现行法规中关于房地产登记类型的规定还很不健全，有些国家或地区的不动产登记法以及我国的某些地方性法规值得借鉴和肯定。（1）房地产预告登记。此种类型是指为保全房地产权利移转或消灭的请求权，或房地产权利内容或顺序变动的请求权，或附条件或期限的请求权，房地产登记机关基于债权人或受益人的申请，经登记名义人的同意所为的登记。例如，A将土地连同房屋出租给B，约定10年以后B将土地连同新增建筑物无偿归还给A，这就是房地产权利未来发生移转的情形，必须预先办理登记，此即预告登记。房地产预告登记是限制登记的一种，是限制登记名义人处分其房地产权利所为的登记。房地产登记机关在登记完毕时，应通知申请人和登记名义人。〔6 〕欠缺预告登记，将会使某些意图通过设权行为而欲取得房地产物权的债权人的目的落空。（2）更名登记。《深圳经济特区房地产登记条例》第45 条规定，权利人姓名或名称发生变化的，权利人应自变更事实发生之日起30日内申请变更登记，此即更名登记。更名登记还包括房地产坐落名称变更登记和房地产名称变更登记。我国台湾地区还规定有“筹备人更名法人登记”，主要指法人于其筹备期间取得的土地所有权，已经以筹备人之代表人的名义登记的，在取得法人资格时，应申请更名登记。（3）迳为登记。这是指在一定情形下不需要当事人申请而由登记机关直接登记。如《深圳经济特区房地产登记条例》第14条规定，土地使用期满、抵押期届满、代管或被人民法院裁定为无主财产、人民法院或有关行政机关作出查封决定、裁定的以及法律、法规规定的其他情形，均应由登记机关进行迳为登记，并公告登记结果。（4）房地产租赁登记。澳大利亚登记制度不以物权或债权来区分应否登记，而坚持以动产或不动产来区分登记的原则，虽然房地产租赁权是一种债权，但仍将其列入登记的范围。日本不动产登记法第一章第一条也将租赁权列入登记之列。我国《城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》已明确房屋租赁实行登记备案制，因此，将来制定登记法时应把租赁权列为应登记的权利。由于我国目前法律尚未承认地役权等物权，房地产他项权利登记的种类较少。但可以预见，随着《物权法》的制订和出台，房地产他项权利登记的适用范围会越来越广泛，在房地产权属总登记以后，房地产上还可设

定土地使用权、地役权、抵押权以及典权等物上权利登记。

（三）关于房地产登记的公信力

在三种房地产登记制立法例中，德国法模式与托仑斯模式均承认登记的公信力。所谓公信力，是指在登记为房地产权利变动的公示方法的情况下，即使登记簿的记载与实质的不动产权属不符，但对信赖该记载表征的善意第三人也予以保护。按照托仑斯登记制，权利一经登记即具有不可推翻之效力，因欺诈或划界之错误而受害之人，可对当事人及恶意第三者有恢复其权利的请求权，但对于有偿取得的善意第三人则不能请求恢复其权利，而只能对有过失或错误的人请求损害赔偿，如应赔偿人死亡、不在或破产时，得向登记机关请求赔偿。（8）房地产登记到底是权属变动的对抗要件还是成立要件，学者之间仍有分歧。从侧重于保护交易安全的角度考虑，应采纳后者的观点。从我国现行的房地产法规及其他相关的法律来看，也表明立法上肯定登记为不动产物权变动的成立要件。〔9〕这就意味着承认登记的公信力，只是规定得不够明确、不具体，有待于进一步完善。在这方面，《深圳经济特区房地产登记条例》已经注意到并作出相关的规定，该条例第5 条规定下列三种情形可撤销全部或部分已核登记的事项：“（1）当事人对房地产拥有合法权利的；（2）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或伪造有关证件、文件，采取欺骗手段获准登记的；（3）登记机关审查有疏忽，核准登记不当的。”此即所谓撤销核准登记。同时规定，登记费的收入列作登记机关的业务经费和赔偿基金（第54条），如登记机关及其工作人员因不当核准登记，造成权利人损失的，登记机关应负赔偿责任，赔偿费从赔偿基金中列支（第59条）。这项制度对维护登记的公正与合法，纠正不当行为，强化登记机关的责任，保护社会公众的合法权益具有重要的意义。为强化登记公示制度，我国应借鉴《日本不动产登记法》，制定一部统一的不动产登记法，对所有不动产权利的变动进行统一规定，以保护权利人及第三人的合法权益，维护正常的市场经济秩序。

与登记公示制度密切相关的是公开查册制度，即所有房地产登记的事项应对社会公众公开。然而我国《城镇房屋所有权登记暂行办法》和《城市房屋产权产籍管理暂行办法》均未明确规定，《土地登记规则》则规定：土地登记文件资料的查阅，按土地管理部门规定办理。不经允许不得向第三者提供或者公布（第39条）。在这方面，美国全国房地产协会前执行副总裁、房地产专家威廉·诺思教授曾介绍，在美国地籍登记是一种公开文件，只要付手续费，任何人均可查询翻阅。其公开的目的是要使地产在转让、出租或买卖中，受让者或买方能够知道关于这块土地的一切。地籍登记若不公开，就很难保证房地产市场的健康运转。〔10〕我国深圳市对此率先作出创新的规定，登记机关应设置房地产登记册，按宗地编号对房地产登记事项全面、真实、准确地记载。房地产登记册记载的内容可供查询、复印。应当公告的事项，由登记机关在《深圳特区报》或《深圳商报》或深圳《中外房地产导报》公告（见该条例第9、61条）。应该认为，房地产登记公开查册制度，实际上为房地产市场打开资源之门，此种做法应予以推介。

第二篇：我国不动产登记制度研究

编辑。

摘要： 不动产登记为物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。作为物权公示手段，不动产登记本质上为产生私法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。目前 世界上存在的契据登记制、权利登记制和托伦斯登记制三种模式各有所长，我们应充分比较借鉴上述登记制度的长处，结合我国的现实国情，构建有 中国 特色的不动产物权登记制度。本文回顾了我国不动产登记的 历史，指出我国的登记制度存在诸多缺陷，并归纳 总结 了学者们关于完善该制度的若干建议，认为物权法中对登记制度的规定，标志着我国统一不动产登记制度的正式确立。本文认为，我国的不动产登记制度具有公示力、形成力、推定力和公信力四种 法律 效力，并对物权法中的更正登记、异议登记和预告登记三种特殊类型进行了阐述。文章 分析 了我国不动产登记机关应履行的职责，并对登记错误的责任赔偿 问题 进行了分析，指出物权法在登记机关责任赔偿问题上采纳了无过错责任原则，其目的是为了减少登记错误，更好地保护处于相对弱势地位的受害人的合法权益。文章最后分析了登记机关赔偿责任的构成要件，并对赔偿范围及登记机关的追偿问题进行了阐述。关键词：不动产登记 登记效力 登记类型 责任赔偿

不动产登记是物权法中的一项重要制度。在 现代 市场 经济 社会 中，法律在保护财产静的安全的同时，更加注重保护财产动的交易安全。由于不动产在财产权体系中占据非常重要的地位，因而作为其物权公示手段的不动产登记就扮演了极为重要的角色，它甚至决定了基于法律行为的不动产物权变动能否发生效力。梁慧星先生在论述登记制度的重要性时曾经指出：“不论物权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实的实施。”因此，研究 不动产登记制度，对于正确理解物权变动法理，准确适用法律，保障交易安全，维护交易秩序，都具有重要意义。本文试就我国不动产登记制度的基本问题作一探讨。

一、不动产登记概述

（一）不动产登记的意义

不动产登记，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。例如，某甲通过合法建筑建造住宅一处，经甲向房产管理部门申请，由房产管理部门将其房屋权属状况记载于不动产登记簿，该项记载就是不动产登记，又称不动产物权登记。不动产登记具有如下含义。1.登记是依当事人申请的行为。当事人提出登记申请，是不动产登记的起始环节和必经步骤，是启动不动产登记程序的重要法律事实。没有当事人的申请，就不会产生登记法律关系。但是，并不是任何人都可以提出登记申请。不动产登记的直接后果是产生不动产登记关系主体之间的权利和义务，其最终目的是为了使当事人的不动产权利通过法律程序得到认可。因此，只有与待登记的不动产权利具有直接利害关系的人，如权利人和利害关系人，才能依法定程序向不动产登记机关提出登记申请。

2.登记是国家专职部门的活动。不动产物权的变动必须登记，这是各国立法的通例。然而，由于登记具有公示作用，对当事人权利具有重要 影响，这就要求登记机关必须具有权威性。如果登记机关没有权威性，其所办理的财产登记就可能失去公信力，申请人的权利也无从得到保障，从而不能实现财产登记的基本目的。只有法律规定的国家专职部门才能以国家行为担保登记的公信力，从而担当登记重任。因此各国均明确规定由专门的登记机关办理不动产登记。例如，德国办理不动产登记的为属于地方普通法院系统的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局、地 方法 务局及其派出所；在瑞士大多为各州的地方法院。只有法律明确规定的登记机关，才享有办理不动产登记的职权；也只有在该机关进行登记，登记才能发生法律效力。3.登记 内容 为不动产物权及其变动事项。不动产登记的内容是法律规定要求进行登记的不动产权利。在采不同登记模式的国家，法律对于登记内容的规定存在重大差异。总体而言，在采物权登记制度的国家，一般由法律明确规定应当登记的各种不动产权利。例如，日本《不动产登记法》规定，不动产登记的对象包括以下权利：（1）所有权；（2）地上权；（3）永佃权；（4）地役权；（5）先取特权；（6）质权；（7）抵押权；（8）租赁权；（9）采石权。我国 台湾 地区“土地登记规则”第5条亦有类似规定。我国法律明确规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。故登记内容应为不动产物权及其变动事项。4.登记事项须记载于不动产登记簿。不动产登记簿是登记机关依法制作的用于登录、记载不动产物权状况的档案簿册。在采实质主义登记立法的国家，不动产登记簿乃不动产物权归属和内容的根据，它具有统一性、权威性、持久性、公开性四个特征。不动产物权只有由登记机关记载于不动产登记簿，才能由国家行为担保其公信力，并依此对不动产物权变动的可信性作出保障，才便于由登记机关长期保存，并为权利人和利害关系人查询提供方便。因此，登记机关在受理不动产登记申请后，须依照法律规定的格式、形式、程序、方法和具体要求建立登记簿，对当事人申请的不动产物权事项在登记簿上进行记载，才能发生不动产物权设立、变更、转让、消灭的效果。

（二）不动产登记的性质

不动产登记的性质，是指不动产登记行为的法律属性。关于不动产登记的性质，大致有三种学说：（1）公法行为说。认为不动产登记属于一种公法上的行政行为，它体现了国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。（2）证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”（3）私法行为说。认为登记本质上应为私法行为。我们认为，不动产登记并非登记机关的行政管理行为，其本质应为产生私法效果的事实行为。

不动产登记是依当事人申请，由国家专职部门实施的活动。登记机关的职能，主要在于对不动产物权予以公示，明确权利归属，以维护交易安全。在不动产登记法律关系中，当事人的权利来源于法律法规的规定，登记不过是对该权利的“宣示”或“确认”。登记本质上是一种事实行为，它并不能赋予任何人以权利，即登记本身不能创设物权。毋庸讳言，正是由于国家公权力介入了登记，以国家行为作担保，才赋予不动产登记强大的公示效力。从登记制度的起源看，其最初是随国家征收税赋的需要而产生的，带有明显的行政色彩。但随着商品经济的 发展，登记制度发生了质的变化，它不再仅仅与国家利益相关，而且与社会公共利益及经济秩序紧密相连。对不动产物权进行登记，目的是通过登记向公众昭示权利，从而表明权利人权利的存在，维护交易安全。登记的首要意义在于物权变动的公示与公信，其所产生的是私法上的效果。正如我国有学者指出的，“土地权利登记，在财产法上的本质是对土地权利变动的法律承认，赋予土地权利变动的法律效力，即给土地权利变动提供法律基础。” 登记并非公法上的行政行为。行政行为强调行政机关单方的行政意思表示，而登记行为则需要当事人和登记机关双方的意思表示，包括当事人以及相对人提出的登记申请，登记机关在登记时所作的其他为登记必须的意思表示，当事人或者相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。该意思表示具有综合构成性，登记效力的发生脱离申请人的意思就难以发生效力。因此，登记不是登记机关的单方行政职权行为。事实上，登记并非登记机关的权力，而是其法定职责，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，登记效力并不受登记机关的意志左右。不动产物权登记与行政机关之行政权力的运用没有必然联系，就不动产登记机关的选择而言，国家完全可以不受有关不动产行政管理权力配置的制约，而指定行政机关之外的其他机关如司法机关实施不动产物权登记。因此，我们必须明确区分不动产登记与不动产的行政管理行为，摒弃那种把不动产登记视为行政管理手段，将登记行为视为公法上行政行为的观念，确立登记为法律服务、为当事人服务的立场。

二、不动产登记模式考察

近、现代各国的不动产登记制度，大致可归纳为三种模式：契据登记制度、权利登记制度和托伦斯登记制度。下面分别予以考察。

（一）契据登记制度

契据登记制度，也称形式主义登记，是指不动产物权的变动，经当事人订立契约即发生效力，但非经登记，不得对抗第三人。契据登记制度以法国为代表，日本、意大利、比利时、西班牙等国以及美国多数州也采行此制。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与或遗赠，以及因债的效力，取得与转移。”第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”《日本民法典》第177条亦规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”依据契据登记制度，由国家设置的登记机构在登记簿上记载不动产物权状况，以便有利害关系的第三人进行查阅。不动产物权变动并不以登记为生效要件，只要当事人意思表示一致，订立契约，就能发生物权变动的效力。登记机关登记时仅根据法律规定应当提交的有关契据所载内容予以登记，对契据内容是否真实、是否有瑕疵等均不作实质性审查，因而该种登记不具有公信力，仅具有对抗第三人的效力。

契据登记制度具有以下法律特征：（1）登记为物权变动的对抗要件。即不动产物权变动因当事人合意而生效，登记只起简单的公示作用，对当事人实体权利无决定影响。（2）登记与否不予强制。由于登记不发生权利变动的效果，登记与否对当事人的权利没有直接关系，当事人可以自愿选择是否登记，法律对此并无强制性规定。（3）登记实行形式审查主义。登记官吏对于登记申请，只进行形式审查，即只审查契约及手续是否完备。如手续完备，即依契据内容记载于登记簿。至于契据所载权利是否真实，有无瑕疵，则在所不问。（4）登记无公信力。登记仅对当事人物权变动行为的存在进行证明和表彰，对于已经登记的权利，公众不可信赖其为真实的权利。交易完成后，就第三受让人而言，对于已登记的权利事项，如有人主张权利，应依实体法确定权利归属。（5）登记簿采人的编成主义。即登记簿以权利人为标准编辑而成，而不以不动产为标准。登记完毕后，仅在交易契约上注记登记经过，不发权利证书。（6）登记不动产物权变动状态，即不仅登记不动产物权的现在状态，而且登记物权变动事项。

（二）权利登记制度

权利登记制度，又称实质主义登记，是指不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。权利登记制度为德国民法首创，并为瑞士、奥地利、匈牙利等国以及我国台湾地区所采用。《德国民法典》第873条第（1）项规定：“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册”。我国台湾地区“民法”第758条亦规定：“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”根据权利登记制度，任何基于法律行为的不动产物权变动都必须登记，如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。也就是说，不动产登记不仅具有物权变动公示的效力，而且还具有决定物权变动是否生效的效力。

权利登记制度具有以下法律特征：（1）登记为物权变动的生效要件。登记为不动产物权的法律行为成立生效的必要条件，不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更，非经登记，不生效力。因此，对于依法律行为的不动产物权变动，除当事人意思表示一致外，还必须践行法定登记的形式，才能发生效力。（2）登记采实质审查主义。登记官吏对于申请人的登记申请，有实质审查权，不仅审查申请必须具备的形式要件，还要审核不动产物权变动的原因与事实是否相符、不动产产权界限、与他人的产权关系等。经审查无误后，方可予以登记。（3）登记具有公信力。公众可以信赖登记权利为真实的权利，登记关于权利状态的表示具有绝对效力。登记簿上记载的权利，即使在实体上存在登记原因不成立、无效或可撤销情形，也不得以其不成立、无效或可撤销对抗善意第三人。（4）登记采用强制主义。不动产物权的变动，不经登记不发生效力。这就要求当事人订立契约后，要取得物权变动的效果，还必须依法进行登记。（5）登记簿采物的编成主义。登记簿以不动产物权为标准编成，即依土地地段、地号先后次序编制而成。登记完毕不发权利证书，仅在契约上注记登记经过。（6）登记以不动产权利的静态为主。登记簿先办理不动产权利的现在状态，再及于不动产权利的变动情形。

（三）托伦斯登记制度

托伦斯登记制度，又称权利交付主义登记，是指经实质审查后用登记机关发放的权利证书确认产权以便利不动产物权转移的登记制度。托伦斯登记制度产生于澳大利亚南部。除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾等国以及美国的加利福尼亚、马萨诸塞等十余州也采用此制度。根据托伦斯登记制度，在初次登记不动产时，登记机关按照一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。转让不动产时，当事人之间作成让与证书，连同地券一起交给登记机关。经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的转移。对于受让人则交付新地券，或在原地券上记载权利的移转，从而使第三人能够从该地券上明确不动产的权属状态。

托伦斯登记制度具有如下法律特征：（1）登记不实行全面的强制主义。并非一切土地都必须向政府申请登记，登记与否，任由当事人自行决定。但土地一经登记即进入强制状态，日后如有土地移转或变动，非经登记不生效力。（2）登记采实质审查主义。登记官吏对于登记申请有实质审查权，登记机关进行登记时须依一定程序，详细审查登记原因及证明文件，以便精确确定不动产的权利状态。对必须公告者应经公告程序，登记始能确定。（3）登记具有公信力。土地一经登记，即具有不可推翻的效力。法律保护信赖登记簿记载的善意第三人，故任何人皆可信赖登记。（4）交付权利证书。权利证书为申请人享有登记权利的确定凭证。当土地进行第一次所有权登记时，登记机关依权利状态制成权利证书一式二份，一份交申请人保存，作为确认权利的证明；一份由登记机关保存，以用来编成登记簿。申请人保存的权利证书内容与登记簿完全一致。（5）登记土地上的权利负担。已登记的土地上如设有抵押权等他项权利时，应办理他项权利的设定变更登记。（6）设置赔偿基金。登记权利有不可推翻的效力，如登记有遗漏或错误，致使真正权利人遭受损害时，登记机关负赔偿责任。登记机关以申请人所缴纳的费用设置赔偿基金，以供将来赔偿之用。

（四）对三种登记模式的评析

上述三种不动产登记模式各具特色。无论是权利登记制、契据登记制还是托伦斯登记制，均与其本国的 政治、经济、文化、历史传统等因素紧密结合，并通过各自的内部调整，基本上达到自我体系的完善。如果脱离一国的具体国情，将很难判断孰优孰劣。

契据登记制度与法国、日本的物权变动债权意思主义相适应，物权交易仅凭双方当事人独立的意思表示即能发生实际的物权变动，毋需登记的繁琐程序，极大地限制了国家公权力对物权交易和个人意思的干预，实现了“人之意思尊重”的社会理想，保障了交易迅捷。然而，在契据登记制度下，由于物权变动完全取决于当事人的意思，使社会不能从外部认识当事人之间物权变动的时期与有无，物权变动法律关系无法明确化，其结果就产生了当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系不一致的问题，有害交易安全，不符合现代市场经济重视对动态的物权交易安全保护的基本要求。

权利登记制度与托伦斯登记制度，由于将不动产登记作为物权变动的生效要件，并且采实质审查主义，克服了契据登记制度存在的不足。在两种登记模式下，因登记具有公信力，使信赖登记的善意第三人的利益得到了彻底的保护，从而有效地保护了交易安全，使当事人之间的物权变动关系与对第三人的公示关系明确化，物权变动的时期也得以明确，物权交易关系变得透明。同时，完善的登记制度使交易当事人能够便利地获得与作为交易标的的不动产相关的信息，大大降低了交易成本。但他们也并非完美无缺。由于他们要履行申请、审查、公告等繁琐程序，使物权交易的手续复杂化，不具有契据登记制度下交易的便捷性。

以实用主义的态度来审视三种登记制度，它们各有所长，均有许多值得我们 学习借鉴之处。因此，我们在制定不动产登记法时，应充分比较、借鉴上述制度的长处，根据我国的现实国情，将其加以整合，在保障交易安全的基础上实现交易便捷，从而使登记制度更好地发挥为社会主义市场经济服务、为当事人服务的作用，构建具有中国特色的不动产登记制度。

三、我国不动产登记制度的演变

（一）我国古代的土地登记制度

我国以土地为中心的登记制度源远流长，从一开始就与土地税赋息息相关。据学者考证，我国古代以土地交易为中心形成的登记制度，肇始于周朝中后期。《周礼•大司徒》记载：“掌建国土地之图，与其人民之数，以安抚邦国，以天下土地之图，周知九州之地域，广轮之数，办其山林川泽、丘陵坟衍原湿之名物。”受社会经济发展水平制约，当时的土地登记仅具雏形。唐代以后，我国在土地管理方面出现了立契、申碟或过割制度。唐《均田令》规定：“凡买卖皆须经所部官司申碟，年终彼此除附。若无文碟辙买卖，财没不追，地还本主。”由此可见，唐代土地登记制度较前已有较大发展，不仅建立了为保障国家税收而进行的土地登记制度，而且初步建立了土地交易登记制度。土地买卖必须通过官府，进行书面申报和登记，才能发生效力。否则，不仅交易无效，而且还要受到严厉的制裁。

北宋时期，随着商品经济的发展，土地登记制度进一步完善。宋《方田均税条约并式》规定，由各县派遣官吏对土地丈量分等后进行公布，并在其四至设定标志，正式登记造册，作为交纳贡赋和处理产权纠纷的依据。南宋时期，更颁布《经界法》，设置了专司土地登记管理工作的经界所，隶属转运司。民户按统一要求制作砧基簿，全面记载户主、田产面积、四至、来源等土地状况，附以地形图，经耆老、邻保正长统计查勘后上报经界所，再由经界所勘验核实交付产权人，并收存于乡、县、州及转运司。砧基簿既是国家征税课役的根据，也是持簿者对所载土地的产权证明。进行田产交易时，由买卖双方持砧基簿、地形图和契约到县府办理“批凿”，土地转让才发生效力。可见，宋代的土地登记制度不仅相当发达，而且已出现了专司土地登记管理工作的机构。

元、明时期，由于土地关系极不稳定，土地登记制度也处于不断变化中。元初为解决因长期土地兼并而出现的“强者田多而税少，弱者产去而税存”的问题，曾颁布《经理法》，对土地田产进行清查登记。《元典章》中甚至定有“经官给据”制度，“已后典卖田地，须要经诣所属司具给据，方许成交，随时标附，明白推收，各司县置簿附写”，即出卖土地要提出申请，经官勘查后发给公据才可交易。这一制度可以视为我国古代社会不动产管理制度的典型。明初实施核田法，建“鱼鳞图册”，作为官府征收赋税的凭证，也成为解决土地纠纷的重要依据。鱼鳞图册的编制为明朝土地的管理甚至政权的稳定，都发挥了重要作用。清朝入关后，因进行多次大规模的圈地运动，使明代建立的地籍登记制度荡然无存。至清朝中期，土地财产权登记制度也未得到充分发展，直到清末引进西洋法制后，这一状况才稍有变化。《大清民律草案•物权》采德国立法例，对物权登记给予高度重视，并作系统规定，现代不动产登记制度才被引入中国，但终因满清王朝的覆灭而破产。

从我国古代土地登记制度的历史演变可以看出，它主要是伴随土地税赋制度而存在的，乃税赋制度的衍生物，其最主要目的是便于税赋征收。地契作为田地所有人或使用人的权利证明只是其附带性的作用，并不能作确权证书。更为重要的是，地契资料由官府掌握，且对外保密，普通百姓不能查询相关资料，与现代不动产登记制度的公示要求相去甚远。因此严格地说，我国在民国以前的历史上并没有真正形成以公示为目的的登记制度。

（二）我国不动产登记制度的建立与发展

清末变法尽管以失败告终，但其引入的现代财产权登记的理念却深入人心，为现代不动产登记制度的建立奠定了基础。民国以后，随着西方法治思想的传播以及国民政府对西方法制的模仿与移植，我国逐渐建立起了现代意义上的不动产登记制度。到1922年，北京当局颁布房地产登记条例，建立了不动产登记制度；1930年国民政府颁布了《土地法》，规定要对土地及地上定着物——建筑物进行登记；1946年国民政府又颁布了《土地登记规则》，并建立了土地登记的程序制度。当然，由于时局的动荡，这些制度未能得到很好的贯彻、执行，但由此产生的社会影响与相关法制意识的觉醒却不容忽视，我国台湾地区的不动产登记制度，就是在此基础上逐渐发展、完善起来的。新中国成立以后，根据1947年颁布的《中国土地法大纲》及1950年颁布的《土地改革法》的规定，开展了土地改革运动。在土地改革中，对 农村 的土地实行了清丈、化界工作，并由人民政府向农民发放了土地证和房产证。在城市则逐步开展了土地登记工作。20世纪50年代初期，登记主要适用于土地，以后城市房屋也逐步实行了登记制度，并由人民政府颁发城市房屋所有权证。

但从20世纪50年代后期开始，随着我国中央高度集权的计划经济体制的建立，经济生活政治化，民事关系公法化，人们摒弃了诸如权利、义务等传统民法上的概念。国家经济完全建立在社会主义公有制基础之上，不存在所有权以外的其他物权，法律上也只承认所有权。相当一段时间内，我国不仅在 理论 上否认物权制度，而且在实践上也一直没有建立一个物权体系。在这样的一种社会背景下，我国原先建立的房地产登记工作逐渐放松，在十年**期间，房地产管理完全遭到破坏，机构被撤销、登记制度被废弛，不动产登记制度实质上也就完全不存在了。

第三篇：论文样本 我国房地产预告登记制度探究

我国房地产预告登记制度探究

摘要：为保护处于弱势地位的购房人利益，《物权法》中设立了预告登记制度，通过赋予债权请求权以类似于物权的效力来实现对债权人利益的保护。购房人一旦进行房地产预告登记，其所享有的请求权便具有了普通债权所不具有的对抗第三人的效力。本文探讨了预告登记制度的性质、作用以及设立预告登记的必要性，对我国现行立法的相关规定进行评析，提出了完善预告登记制度的具体建议。

关键词：房地产预告登记；预告登记的效力；立法完善

房地产预告登记是指房地产买卖当事人所期待的房地产物权变动所需要的条件缺乏或者还未具备时，为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权而进行的登记。也称预登记、预先登记或暂先登记，日本民法上称为假登记。1房地产预告登记的性质

在物权法中，针对已存在的不动产物权的登记称为“本登记”或“终局登记”，①是指直接使当事人所期待的不动产物权变动，发生法律效力的登记。各国均通过《物

权法》等法律明确规定终局登记能够产生诸多效力如保护、警示、物权变动生效等，这样能够对房屋买卖合同当事人之外的善意第三人起到很好的保护作用。但终局登记却难以保护房屋买卖交易中购房人（债权人）的利益，因为终局登记保护的是已完成物权变动的物权，而不是尚未发生物权变动的债权。虽然债权请求权可以由债权法加以保护，但终因债权法保护的局限性，致使当事人的交易目的存在无法实现的风险，结果致使债权人和第三人利益保护不均衡，即对第三人利益保护有余而对债权人利益保护不足。

房地产预告登记能够很好的解决上述问题。比之于房地产终局登记，预告登记可以说是预备性的房屋产权登记。从预告登记的定义可以看出，它是对于欠缺登记的要件（程序要件或实体要件）而不能进行房地产终局登记，但为将来进行终局登记作准备而进行的登记，主要目的是为了保护预告登记人的权利。它使得不动产购买人的债权性质的请求权被赋予物权属性，从而使被预告登记的请求权这种债权具有了物权的效力，成为典型的物权化债权，也就是我们通常所说的“准物权”。预告登记既可以说是物权法原理与债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或渗透。②建立债权物权化的不动产预告登记制度，可以使不动产物权人所进行的任何妨碍购房人请求权实现的行为均为无效，即房地产出卖人若将其房地产再次转让给第三人，该转让行为无效。这样，购房人的不动产请求权可以得到有效保障，使其切实地实现债权，从而有效地阻止出卖人一房二卖的行为。同时，房地产预告登记制度也起到督促房地产买卖合同中债务人按照事先的约定完成特定的物权行为，警示第三人须尊重已预告登记的债权，不为妨害行为。

预告登记制度是德国民法学者在中世纪时所创立，最初是土地权利变动的重要制度，是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度③，目的是保①

②孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期，第59页。孙宪忠：《德国民法物权体系研究》，载 梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第276页。③王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由：物权编》（条文、立法理由、参考立法例），法律出版社2005年版，1护土地交易中买受人的债权，使其在将来能够享有物权。后来适用范围逐渐扩大到其他不动产交易。目前，世界上许多国家和地区都在立法中规定了“预告登记”制度，如《德国民法典》第883条第1款规定了“转让预告登记”、“涂销预告登记”；《瑞士民法典》第960条第2款规定：处分的限制，经预告登记后，始得对土地取得后取得的权利有对抗的效力。台湾《土地法》第79条规定：关于土地权利移转之请求权，得申请保全之预告登记。地向预告登记未涂销之前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。日本《不动产登记法》中有关于“假登记”的规定。

2预告登记的效力

预告登记的效力乃预告登记的核心问题，各国法律一般都承认预告登记的物权效力有以下几种：

2.1保全债权实现的效力

预告登记的实质之处就在于：权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律予以保障。①设立预告登记的初衷就是为了保障债权人将来能够实现物权，即保障旨在发生不动产物权变动的合同债权等请求权届时能实际发生物权变动效果。因为在不动产物权交易中，契约的成立与不动产的登记之间通常会有一个时间差，在这个时间差阶段，不动产所有权人或他物权人虽然负有在将来转移所有权或他物权的义务，债权人享有请求债务人实施移转登记的权利，但债权人享有的该项请求权仅仅具有债权的性质。由于债权的相对性，使债权人不得对抗第三人，假如此时出卖人为双重买卖，并将该物的所有权移转于后买受人，则债权人只能对债务人为损害赔偿请求，标的物所有权将无法获得。王泽鉴先生认为：一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。②而通过预告登记制度，使该请求权获得了物权性质，此时经预告登记的债务人（购房人）之请求权效力将永远高于之后设立的其他权利，出卖人若想将该房地产再次转让给第三人，该转让行为亦属无效。这样，合同债权人的请求权即可得到保全。经预告登记的请求权，可以对抗不动产的所有人、其他物权人，也可以对抗任意第三人，具有了绝对性和排他效力，从而确保了权利人的合法权益。可见，预告登记制度实质上是根据物权公示原则的要求而设立的，它为不动产物权变动提供了法律基础，巧妙地综合了债权法理论与物权法理论，完美地平衡了交易各方的利益，为维护不动产交易秩序提供了有力的制度保障。在房地产价格不断上涨的情形下，预告登记能有效防范“一房多卖”、“一房多抵”现象的出现。

2.2顺位保护效力

在房屋权属登记制度中，设立预告登记主要是为满足当事人保全与房产有关的请求权顺位的需要，通过预登记被保全的权利是与顺位同时登记的。③所谓顺位，顾名思义，是指多项物权依其设定的时间先后所排列的顺序。依物权法理论，当同一物上有数个相冲突物权时，顺位在前的物权优先实现，因此顺位关系着实体物权的实现与否及实现的时间顺序，这对权利的实现至为重要。④预告登记不仅在实体上有保全请求权的效力，而且在程序上有保全请求权顺位的效力，即通过预告登记，将各项权利 第52页。

①梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第169页。

②王泽鉴：《二重买卖》，载《民法学说与判例研究》第4卷,中国政法大学出版社1998年版，第162页。③王宏、王道昌：《不动产预告登记制度初探》，载《法学论坛》2000年第6期，第66页。

④熊敏瑞：《债权物权化的预告登记制度》，载《特区经济》2005年第11期，第277页。

按时间的先后顺序予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序，防止未来可能发生的同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾。如《德国民法典》第883条

第3款规定：以转让某项权利为请求权的标的时，该权利的顺位按预告登记日期加以确定。日本《不动产登记法》第7条规定：本登记的顺位依假登记的顺位而定。《瑞士民法典》第956条规定：个人权利一经预告登记,即对后来提出的权利有对抗效力。前述各国立法均认为预告登记具有保全顺位的效力即保全未来本登记顺位, 使得当预告登记推进到本登记时, 与本登记内容相抵触的中间所实施的物权处分行为,在其抵触范围内无效或成为其后的顺位。这样，请求权因预告登记而取得了有利的顺位，使其请求权具有排斥后序登记权利的效力。预告登记的设立，可以使买卖、租赁、抵押房地产权利的主体通过向房地产登记机关申请登记，以保全登记程序上的优先顺位，从而防止他人取得该房地产权利。

2.3破产保护效力

预告登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人，保证请求权人取得不动产物权，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，保全其请求权得以实现。①如果请求权的履行条件已经成就，如该请求权内容为移转所有权，则请求权人可以行使取回权；如该请求权内容为设定抵押权，则请求权人可以行使别除权。如果请求权的条件尚未成就，在一定情形下，请求权人也可以排斥他人而得以实现其权利。

2.4警示效力

通过预告登记，可以将与不动产产权有关的信息予以记载并在法律许可的范围内提供给社会，第三人通过依法查询即可得知该信息并能够预见到预告登记在日后将推进到本登记，进而评估自己实施与该不动产有关的法律行为时所面临的风险，这样就对第三人具有了警示作用。基于民事主体意思自治、责任自负的原则,如果第三人愿接受以办理预告登记的不动产为抵押权的标的，便意味着其甘愿承担抵押权难以实现的风险，法律也不会做过多的干预，因为不动产登记簿已经给抵押权取得人提供了足够的警示。当第三人实施了妨害预告登记所保全的请求权的行为时，其不得以不知预告登记为由进行善意抗辩，其行为归于无效。

3我国现行立法的规定及评析

房地产预告登记制度是物权法体系的重要组成部分，也是房地产权属登记制度的重要补充。它在我国还处于初步发展阶段，因此与之相配套的法律法规还没有完全建立，下面对相关的法律规则进行梳理并予以评析。

1994年建设部发布的《城市商品房预售管理办法》第10条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。

2007年修订的《城市房地产管理法》第45条第2款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

上述规定并非关于房地产预告登记的规定，但它反映出国家有关机构已经意识到债权人的物权实现具有风险性，并努力采取对策。因此这些规定可以被看作是预告登记制度的萌芽。

2001年颁布的《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定：有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房的；(二)约定优先购买权的；(三)约定回购房屋的；(四)约定通行权的；(五)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。当①潘杰：《论商品房预售合同买受人债权的保护制度——预告登记制度》，载《法律适用》2004年第9期，第54页。

事人申请预告登记，应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书。该《条例》中明确规定了预告登记，但只规定了适用范围、申请程序，对预告登记效力、转让等重要问题未作规定。

2008年颁布的《上海市房地产登记条例》第51条规定：有下列情形之一的，当事人可以共同申请预告登记：

（一）预购商品房以及按照国家和本市有关规定进行预购商品房的转让；

（二）以预购商品房设立抵押及其抵押权的转让；

（三）以房屋建设工程设立抵押及其抵押权的转让；

（四）设立、转让房地产权利的其他情形。当事人为保障将来实现房地产权利，可以持预告登记的约定文件单方申请预告登记。

与南京市的相关规定相比较，《上海市房地产登记条例》对预告登记制度的规定更为详备和具体，不但详细规定了预告登记，而且也对异议登记进行了规定。

2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。《物权法》也同时规定了预告登记失效的条件，即：预告登记后，债权因获实现、合同无效或被撤销而消灭时，预告登记自然失效；预告登记权利人在已经实现了债权请求权而本应进行终局登记时却未在法定期间内申请登记，从而导致预告登记失效。无论预告登记是因债权消灭而失效，还是因在法定期间内的不作为而失效，登记名义人均有权单方向登记机构申请注销预告登记。这是我国第一次以法律的形式确定了预告登记制度。我们可以结合有关理论对上述法律条文作如下理解：预告登记适用于将来发生的转移房屋或其他不动产物权的请求权，并且只规定了买卖方式，不动产的租赁、抵押等方式被忽略。另外，“房屋或其他不动产”属于概括和列举并用的方法，这样既克服了概括式存在的模糊和缺乏可操作性的缺陷，又避免了列举式容易遗漏应规定事项的不足。但是仍存在一个问题：“其他不动产”的具体内容是什么？有必要作出明确界定。在效力方面，未明确规定预告登记的顺位与破产保护的效力，仅针对可能发生的债务人重复行为规定了“预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产”。对该条作进一步分析可以发现，我国《物权法》中对债权人请求权的保全，虽然采用了原则上禁止债务人再次处分不动产的办法，但也做出了例外规定，即在债权人同意的情况下，债务人可以再次对不动产进行处分。根据常理分析，为保险起见，债权人多不会同意债务人在其后的再次处分行为。因此，可以说，依据《物权法》的规定，债务人的再次处分行为实际上是被禁止了。可见，《物权法》对预告登记的规定过于简单，对许多重要的问题如预告登记的要件、预告登记的效力、登记适用范围等没有明确规定。

4我国房地产预告登记制度的立法完善

目前，我国有关房地产预告登记的规定在内容上较为凌乱且过于简单，有很多基本事项都没有作出规定，这种立法现状显然不能适应社会需要，导致该制度在实践中难以发挥其应有的作用。我国应进一步完善以《物权法》为基础的房地产预告登记制度，以实现房地产交易活动中各方当事人利益的平衡，稳定房地产交易秩序。建议从以下几个方面考虑：

4.1明确界定房地产预告登记的适用范围

《物权法》虽然对不动产预告登记制度做出了规定，但对其适用范围的界定并不明确，为防止这一权利被滥用，应由法律对预告登记的适用范围做出明文规定。界定预告登记的适用范围时应考虑以下因素：一是物权请求权的存在是预告登记的前提，若没有合法的物权请求权的存在，预告登记就失去了正当性；二是权利人所期待的未来发生的物权变动对其权利的实现具有决定性的作用，而且法律也认可这种变动并予以保障；三是预告登记所保全的请求权可以是附条件或附期限的请求权；四是预告登

4记可适用于以设定、转移、变更或消灭不动产物权为目的的请求权，如房屋抵押权的设定、转移、变更或消灭。

此外，鉴于《物权法》颁布时间较短，最高人民法院应该对房地产预告登记制度的相关问题出台相应司法解释以具体界定“其他不动产物权的协议”的范围，这样才更有利于不动产预告登记制度功能和价值的实现。

4.2明确规定房地产预告登记的要件

预告登记作为房地产权属登记的一项重要内容，该登记程序的启动需要具备一定的要件，该要件可以从三个方面予以规范：一是预告登记申请人应具备的资格：申请人应是享有不动产请求权的购房人(其为预告登记的权利人,不动产所有权人为预告登记的义务人)。预告登记只能由预告登记权利人申请，预告登记的义务人必须进行协助，应当出具预告登记申请所需的书面同意书或以实际行动配合办理有关手续。《物权法》中未对预告登记的申请权人与义务人进行规定，这不利于预告登记的操作，在预告登记的操作中容易发生纠纷；二是必须经过不动产物权人的同意而处分；三是必须经过注册登记。①通过完善的立法对预告登记中的权利人和义务人都予以明确、具体的规定，并列明申请预告登记时需要提交的文书和证明文件，这样既便于预告登记申请人操作，也便于不动产登记机关审查。

China's real estate notice of the registration system to explore

Abstract: In order to protect buyers who benefit disadvantaged, “Property Law” notice of registration system, set up a claim similar to the effectiveness of property rights by giving the debt to the protection of the interests of creditors.Once the notice of registration of real estate buyers who claim they enjoy with the effectiveness of the ordinary creditor has against a third party.This article explores the nature of the notice of the registration system, the role and the need for the establishment of the notice of registration, a critical analysis of the relevant provisions of current legislation, put forward specific proposals to improve the notice of registration system.Keywords: real estate notice of registration;the effectiveness of the notice of registration;Legislative Perfection ①张继承、陈凌：《试论不动产预告登记制度》，载《乐山师范学院学报》2003年第8期，第126页。

第四篇：我国房地产登记制度存在的问题及完善

我国房地产登记制度存在的问题及完善

摘 要：房地产登记指的是房地产权利人向国家登记机关发出申请，将房地产的物权进行变更，并且进行登记记录。在此基础上建立起来的房地产登记的依据、程序、负责的机关单位及其权利等方面的各项制度，形成了房地产登记制度。它是对房地产物权的确认和公示，对于国家和房地产权利人来说，具有十分重要的意义。虽然我国早在2007年颁布的《物权法》当中对房地产登记制度进行了补充和完善，但是其在发展和应用的过程中，仍然体现出了很多问题。本文通过对这些问题的分析，提出了一些相应的完善措施。

关键词：房地产 登记制度 问题 完善措施

房地产登记制度是房地产相关法律法规当中的一个十分重要的组成部分，是对土地及土地之上的建筑物所有权、使用权、以及其它一些相关权利的确定和记载。随着我国社会和经济的不断发展和改革，房地产登记制度中存在的问题正在不断的暴露出来。由于我国目前的房地产登记制度不够系统和完善，导致了在房地产登记机关的设置、登记等流程、登记的效力、以及实质审核的内容等方面，没有进行统一的划分，使得一些登记制度问题无法得到有效的解决。这对房地产登记制度的发展和其作用的发挥带来了十分不利的影响。

一、我国房地产登记制度中存在的问题

（一）登记机关不统一

目前，我国的房地产登记是由房产局和土地局两个机关分别进行登记的。这就造成了一定程度上的行政管理重叠和权利职能的交叉。同时两个机关之间还存在着一定程度上的利益冲突，因此造成了登记机关的不统一性。这种情况不但给权利人的房产登记带来了诸多的不便，还增加了房地产交易中的费用和成本，造成了不必要的人力和物力的浪费，对我国房地产市场的正常发展产生了不良的影响。在实际工作当中，如果工作人员不够认真，甚至还可能造成房地产重复抵押的情况，从而带来更加严重的问题。

（二）登记流程复杂繁琐

基于我国现行的房地产登记流程，登记申请人需要首先判定自己要申请的属于那种登记类型，从而准备相关的材料和文件。但是在实际工作中，普通老百姓大多对房地产登记的相关概念和流程不够了解，在具体办理登记业务的时候对于一些法律性的条文难以理解。这就导致了人们在进行登记申请的时候往往因为资料不全等原因来回奔波，而登记机关的工作量也会因此而增加，工作效率自然就会降低。同时，进行房地产登记所需的材料当中，有一些的时效性很短。因此往往当登记人奔走各个单位准备材料时，有些材料已经过期，还需要重新开具。

另外，在进行房地产登记的时候，按照目前的规定是需要登记人本人持有效证件进行登记。但是，很多时候由于各种各样的原因，登记人本人不在当地，而且无法及时赶回，此时就需要由代理人或委托人代为办理。而有代理人存在的登记流程则更加的复杂和繁琐，而且办理登记所需的各类文件资料的提供和开局单位很多都不在一个地方，给登记人带来了很大的麻烦。可以说流程的复杂和繁琐问题是当前房地产登记制度当中存在的最大的问题。

（三）登记记名不透明

在我国房地产登记工作的实际进行中，由于受到管理上一些错误理念的影响，使得其对于个人隐私过度强调。这样就导致了对登记资料的过度保密，使一些本应当公示出来的内容没有得到公示。而公示内容的不全，会对房地产登记的公信力造成很大的影响。因此，在一定程度上来说，我国的房地产登记制度并没有真正起到最为有效的保护交易安全的作用和功能。

（四）登记模式的混乱

房地产登记又分为初始登记和总登记。初始登记指的是对房地产的首次登记。而总登记指的是房地产登记机关对全国或某个地区反问内的所有土地资源、房地产、以及相关权属的登记。但是在实际工作中，这两种登记并没有得到完全的区分。其中，地籍整理工作的不到位是其主要原因。例如：由于当前我国城市化进程发展速度过快，产生了很多的“城中村”的现象。这种现象所带来的直接后果就是国家土地与集体土地的混乱。由于地籍的混乱，使得在土地征收过程中，时常会发生征收国有土地或重复征收土地等不良情况。

（五）不动产房屋登记效力不明确

对于我国现行不动产登记制度相关的法律法规，目前只适用于城市范围之内。其中关于房地产登记规定也只适用于城市和城镇。在我国广大农村，目前所使用的普遍都是针对宅基地颁发的宅基地使用权证，而对于农村房屋的产权登记却被忽略。随着我国社会的整体发展，农村当中开始出现了一些商品房，农村的房屋交易和抵押等活动也明显增多。但是，目前我国关于农村房屋产权的相关法律法规却仍然处于空白阶段。

二、我国房地产登记制度的完善措施

（一）统一登记机关

我国当前多个登记机关、多头登记的现象给房地产登记工作带来了诸多的不便。因此，国家应当设立一个专门负责房地产登记的行政机关，统一对房地产登记工作进行受理。基于我国政府机关正在由管理型政府向服务型政府转变的现状，如果政府的职能不同时进行转变，那么即使由其它的独立机关来负责房地产登记，也难以达到最佳的效果。因此，国家有必要建立一个统一的房地产登记机关，对其进行统一的规范和管理，使登记流程尽量简化，审核内容更加明确。

（二）优化房地产登记流程

在房地产登记工作当中，登记机关应当转变思想观念，不能将管理职能当成是一种权利来看待。因此，在申请人申请登记的时候，应当提供相应的咨询服务。在具体工作中，可以在登记处设置咨询服务台，安排专门的人员为申请人提供服务。按照申请人的登记类型，为其提供相应的所需材料清单以及申请流程清单。同时还可设置专门的窗口，对申请人所携带的材料进行初步审核，检查申请人准备的材料是否齐全。房地产登记机构还应当对自身组织机构和相关的部门单位进行整理和整合，将办理房地产登记所需材料的开具机关都集中在以其，使登记人可以体验“一站式”的便捷服务，这样不但能够节省登记人的实践，也能够提高登记部门的工作效率。

另一方面，对于由代理人或委托人代为办理的房地产登记业务，其流程也应当尽量简化。对此，可以从联合公证部门对登记人和代理人之间的公证委托书的内容进行细化和完善，从而在能够保障代理人的真实性和登记人的合法权益的基础上，使登记流程大大简化，真正给人们带来便利。

（三）完善房地产登记的公示作用

房地产登记的一个重要目的就是进行公示，通过登记，将房地产的物权建立、物权转移、物权变更等信息向公众进行公开，让交易第三人能够对房地产的实际物权状态进行了解和掌握，以起到保障房地产交易安全的作用。在《物权法》当中，明确规定了“权利人、利害关系人有权对相关登记资料进行申请查询和复制，登记机关应当予以提供。”因此，在登记申请人或具有明确交易意向的人提出查询申请的时候，房地产登记机关应当予以积极的配合。这样有利于房地产交易费用的节约，也能够提高房地产交易效率，维护房地产交易的正常秩序。这种职能上的转变，能够使登记机关在登记过程中为申请人提供更好的服务。

（四）设置房地产登记专业代理人

基于我国房地产登记情况的现状，可以在其过程中引入专业代理人。这些专业代理人是登记机关和登记申请人之间沟通和交流的纽带，是基于社会的需求而诞生的自然产物。专业代理人的不动产法律知识和相关的税务知识一定要非常的全面和扎实，才能够真正的发挥作用。在房地产登记业务当中，专业代理人的位置相当于房地产交易中介。他们通过对房地产交易经验的积累和对房地产市场的了解，能够较为准确的判断出房地产的市场和价格走向。因此，如果能够促成这些专业代理人与登记机关的合作关系，就能够对我国房地产登记制度的发展和完善提供助力，也能为人们的房地产交易活动提供便利。

（五）明确政府机关的管理规范

为了完善房地产登记制度，应当转变相关政府机关的职能，发挥服务型政府的作用。对其职能应当加以明确和规范，正确的区分其管理范围与审核标准，这样就能够很有效的保证房地产登记制度的作用和效力得到充分发挥。因此，国家应当积极的对房地产登记的相关政府机关进行改革，使其发展成为服务性的政府机关，这样才能促使我国房地产登记制度的进一步优化和完善。

房地产登记制度是房地产相关法律法规的基础，也是保障房地产物权人相关权利的基础。因此，我们对当前房地产登记制度当中存在的问题给予充分的重视。结合我国的基本国情和房地产市场的发展现状，采取相应的措施对房地产登记制度当中的漏洞和不足之处进行优化和完善，以保证房地产登记制度的作用和效力能够得到充分的发挥，促进房地产市场的健康发展，推动我国社会的进步。

参考文献：

[1]杨迎春.房地产登记制度存在的问题及对策研究[J].现代经济信息，2012.[2]朱晓峰.试论我国房地产登记制度的缺陷及完善[J].法制与经济，2013.[3]连灿.浅议我国房地产产权登记制度的改革和完善[J].法制博览，2014.[4]黎鑫.论我国房地产登记制度的完善[J].房产论坛，2013.[5]黄立军.我国现行房地产权属登记制度存在的问题及对策[D].合肥工业大学，2012.（作者单位：天津市大港公证处）

第五篇：我国不动产登记制度若干问题探讨

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我国不动产登记制度若干问题探讨

关键词: 不动产登记/同质/信息公开

内容提要: 我国没有统一的不动产登记制度,其表现为不动产登记机关呈分散状态,且对登记机关无责任约束、登记官员素质低、收费高等重大缺陷。结合我国目前实际,应当以原土地登记部门为基础,在土地管理部门内部建立起统一规范的不动产登记局,配备同质化的登记官员,严格登记机关的责任。我国还应建立不动产资料信息公开制度。

不动产作为关系到人类生存利益的重要财产历来受到人们的重视。不动产物权的变动须以法定公示方式进行才能生效,各国物权法大多均选择登记作为不动产物权变动的公示方式,并赋予公示的公信力。登记制度的健全与否,决定了公示的公信力。一个完善的物权制度必然包含了一个完善的登记制度。因此,我国目前在建立完善物权制度的同时,必须建立完善的我国不动产登记制度。

一、我国不动产登记机关的现状分析

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(一)登记机关呈分散状态

我国没有统一的不动产登记制度,其表现为我国没有统一的不动产登记机关,登记机关呈分散状态。就我国担保法而言,其中主要规定了如下一些不动产登记部门:土地管理部门、房产管理部门(有些地方土地和房产管理部门合二为一)、林业主管部门、运输工具登记部门(包括车辆管理部门、船舶和飞行器登记部门)、工商行政管理部门和公证部门。且土地由土地管理部门管理,土地使用权登记也在土地管理部门进行;林木由林业管理部门管理,林木所有权的登记也在该部门进行;房屋由房产管理部门(房产局、所)管理,产权登记也在该部门进行。这种繁杂的登记体制产生了诸多严重的弊端:(1)给当事人进行登记造成极大的不便。如同一土地上有林木,就要在土地管理部门和林业管理部门两个机关登记。(2)分散的登记制度造成了房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。如,甲获得一块土地的使用权,将该土地抵押给乙并在土地管理部门办理登记,房子建成后又在房产部门登记将房屋抵押给丙,两个抵押权在实现时就会发生冲突。(3)多头负责也造成登记程序及效力不完全相同,从而给正常的交易秩序带来了不少障碍。(4)因登记机关分散,不利于有关交易当事人查阅登记,难以提供全面的信息。(5)各登记机关为了获取部门利益,争相登记,重收费而轻审查,致使登记公示制度流于形式。

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(二)登记机关的责任机制不健全

我国登记机关在登记时经常出现登记的错、漏及登记资料的遗失,致使有关当事人损失惨重,而登记机关却从不承担有关责任。这是一种权利和义务被严重割裂的畸形现象。首先,登记机关仅仅只享有收费的权利,而不对错误登记的后果负任何责任和义务,损害了当事人的合法权益,对当事人而言是极不公平的。这种权利义务不平衡的现象是造成出现诸多登记纠纷的重要原因之一。因此,必须使登记部门在享受一定利益的同时承担一定的责任和义务,这才能体现权利和义务对等的原则。其次,登记机关对登记内容不承担任何责任,不利于加强登记机关的责任感,登记机关就很难有压力和动力来履行其审查登记义务。再者,这种只有权利而不承担义务的做法在实践中已经产生了很多问题,如本属于法__人的不动产,却被法人中的个人以自己名义进行登记,然后拿去买卖、抵押;土地使用权已被法院查封,却依然能办理抵押权登记,一旦抵押权人在法院诉讼时,如果不能及时发现并提出异议,其抵押权的实现就会落空,而登记机关对此却不承担责任。

(三)登记机关的收费

其一,当前我国一般是按财产标的的金额收取一定比例的登记费用,这一做法尽管缺乏有说服力的理由(基于部门收入的考虑)但在我法律咨询s.yingle.com

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国由来已久,无论从社会管理或社会服务的角度来看,按财产标的进行收费均无合理依据。作为物权登记,不论标的大小,程序是一样的,也不会因为标的的大小不同而使登记机关有劳动付出的不同。因此,对于按标的的大小来收取不同的费用是不合理的。依笔者所见,登记具有社会服务的一面,不应成为行政收费的谋利手段。因此,物权登记的费用应当有一套全国统一标准。这个标准应当依据足以维持每件登记支出(包括登记公告、资料存档、办公设备等)的成本来进行量化,而且必须尽可能地低,以便加速财产流转,提高不动产的使用效率。其二,由于我国财政管理方面的原因,登记收取的相应费用,往往不上缴财政,而是被相应的公示机关纳入“小金库”,成为发放福利的来源。故基于部门利益的原因,对于一些获利大的不动产登记可能几个部门都会来争抢,而对一些获利不大却又麻烦的登记则可能会互相推诿,乃至无人登记。在一些地方,这种争抢竟以行政规章的形式出现。如某省工商行政管理局与中国人民银行该省分行联合发布的《关于对金融机构贷款业务相关的抵押物进行登记的通知》中即规定,工商行政管理机关为以企业动产和厂房等建筑物作抵押物的登记必须由房地产行政主管部门办理。当事人如基于不同的规定分别在不同的部门予以公示时,那么由于这些互相冲突的规定,就会产生在甲部门公示和在乙部门公示的抵押权效力如何认定、如何确定的问题。其三,由于前述的登记费用过高和登记机关的唯利是图导致民众大都逃避登记,造成该登记的不进行登记,即使登记也敷衍了事不能提供全面的资料,使得登记机关的登记资料不全面乃至失真,直接妨碍不动产交易安全,法律咨询s.yingle.com

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最终减损了登记的公信力。

二、我国不动产登记机关的设置

对于是否应当建立统一的不动产登记机关,我国绝大多数学者持肯定态度,笔者也认为,应当尽早结束目前不动产登记各自为政的混乱局面,成立统一的不动产登记机关。但就应选择哪个机关作为统一的登记机关学者之间却有较大争议。概括言之,主要有以下几种观点。

1.法院登记说。其基本内容为:由不动产所在地的县级人民法院统一管辖区域内的不动产登记事务,且不动产登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖,废除目前施行的多部门登记,以及在有些地方施行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。其基本理由为:(1)通过考察世界各地的不动产登记制度,关于不动产的登记机关一般是司法机关,且登记机关具有统一性,除司法机关以外的其他机关无公示登记管辖权。(2)以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关不能满足物权公示的需要。因为该部门的登记是以房产为基准的登记,其内容不能概括不动产的全部,且它只能容纳房产登记,而无法容纳最为重要且是基础不动产性质的土地登记。(3)以国土资源部系统的土地管理部门作为登记机关阻力较大。虽然由国土部门进行公示登记可以辐射到中国城乡全部土地,在范围上可以满足要求,但由于我国土地登记制恢复较晚,地籍资料不太完善,且由于部门利益关

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系,将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记部门的反对。所以,应由法院来登记。

2.行政机关登记说。持这种观点的学者认为,将法院作为登记机关有一定的弊病:(1)目前我国各地法院承担着繁重的审判任务,如果同时还让它来投入大量的人力和物力来从事登记工作,负担未免过重。(2)在物权发生争议的情况下,法院要确定真正的权利人,必须要审查登记的真实性问题,如果由法院进行登记,登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响。(3)在我国,登记具有一种行政监督作用,根据许多学者的看法,不动产登记是国家对不动产市场进行监督管理的重要手段。故持该种观点的学者赞同由统一的行政机关承担物权登记工作。

3.现状妥协说。还有学者认为,建立统一的登记机关是一个必然的趋势,但由于各个行政机关之间基于自身利益产生的纠纷,对登记机关进行统一难度太大;且为了使不动产交易市场健康有序地发展,行政权力对市场的干预不可避免,故可在登记机关分散的现实基础上通过采用登记对抗主义的立法模式来解决目前的问题。其基本要点为:(1)维持不动产登记由各机关分散进行的现状。(2)将我国目前的不动产交易区分为两种:一为以不动产交易为业、以赢利为目的的所谓地产商之间的交易;另一为以具有上述特点的房地产商与以占有使用为目的的平民百姓之间的交易。(3)对于第一种交易因其主体完全

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平等,可适用近代法上的意思主义原理,采登记对抗要件主义;对于第二种交易,因其主体事实上的不平等,原则上适用对抗要件主义,同时通过消费者权益保护法等民事特别法,或通过对民法中的诚实信用等民法原则的解释,对交易市场中的相对弱者进行保护。(4)加大律师在不动产交易中的作用。(5)对不动产的初始登记采登记生效要件主义,对此后的物权变动采登记对抗要件主义。

笔者认为,不动产是社会存在和发展的基础,不动产物权的核心是土地的物权,即使是非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。自罗马法以来,一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区均是以土地为基础和核心来创建不动产公示的统一机关的。关于我国不动产公示机关的统一也应充分考虑到这种情况。笔者认为,在解决了我国目前各机关对公示职权的争夺及初始登记不完整的问题后,可以以县级的土地行政主管机关为基础来担负不动产公示机关的职责。在这方面我国台湾地区的立法经验可资借鉴。如台湾土地法第39条规定:“土地登记,由直辖市或县(市)地政机关办理之。但各该地政机关得在辖区内分设登记机关,办理登记及其他有关事项。”台湾土地登记规则第4条也规定:“土地登记,由土地所在地之直辖市、县(市)地政机关办理之。但该直辖市、县(市)地政机关在辖区内另设或分设登记机关者,由该土地所在地之登记机关办理之。建物跨越两个以上登记机关辖区者,由该建物部门牌所属之登记机关办理之。” 依这两项规定,可以看出,台湾的不动产登记原则上是由县

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市地政机关办理的。从台湾目前的情况来看,由于各市县依法在辖区内分设登记机关,即地政事务所,这又大大简化了土地登记作业的流程,便利人民申请登记,符合实际生活的需要。

在不动产登记制度上,我们可以充分学习台湾地区的立法经验,并结合大陆实际,不动产登记应以原土地登记部门为基础,在土地管理部门内另设机构,成立统一规范符合实际的不动产登记局。这样做的好处在于节约社会成本,便于实践操作。

三、我国不动产登记官员的同质化及其责任

(一)关于登记官员的同质化

所谓登记官员的同质化即指登记官员的专业化和职业化,以及在专业化和职业化基础上形成的登记官员素质的均衡化与趋同化。中国的不动产登记制度要真正体现私权保护、交易安全和充分效率的价值目标,对登记官员的素质必须作这种同质化的要求,也就是说登记的重要性决定了登记官员非有卓越的素质无以从事登记工作。就我国而言,登记官员同质化的基本内涵应包括:

1.登记官员的专业化

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登记官员的专业化是指登记官员必须具有从事登记服务工作应有的专门登记知识,而且对登记知识的掌握应达到系统、全面、精湛的程度。所谓专门的登记知识,是指与登记有关的法律知识(如物权法、土地管理法及其实施条例、城市房地产管理法、土地登记规则等等)以及关于登记的制度、原则、作用、意义、登记的具体程序、审查方式等。只有登记官员经过严格系统的专门登记知识与业务的学习训练,使得登记官员对这些业务知识达到深刻理解、全面掌握以至能熟练使用的程度后,登记工作的质量和权威性才会有可靠的保证。

2.登记官员的职业化

登记官员的职业化是指一旦成为登记官员,即以登记事务为其专门职业,中立公正地从事登记事务。登记官员这一职业群体必须具有良好的职业道德和执业纪律:第一,忠于事实,忠于法律。登记官员应当忠于宪法和法律,恪守独立、客观、公正的原则,按照真实合法的原则和登记程序办理登记业务。第二,爱岗敬业,规范服务。登记官员应珍爱登记事业,不断提高登记效率和登记质量,杜绝疏忽大意、敷衍塞责和其它错误登记的行为。第三,注重修养,提高素质。登记官员应当诚实守信,具有良好的个人修养和品行,同时不断提高自身的道德和业务素质。第四,清正廉洁、注重形象。登记官员在登记服务过程中,不得从事与登记官员职务、身份不相符的活动,更不得以办理登记为条件向登记申请人索取财物或其他利益。

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3.登记官员的均衡化与趋同化

登记官员的均衡化与趋同化是指登记官员作为一个整体应达到的职业标准,即要求全体官员都能达到上述的专门化、职业化水准,同时随着社会的发展和不断出现的新的需求,全体登记官员也要同步提高其业务素质,保证自己的执业品质和专业技能能够满足正确履行职责的需要。登记官员的登记行为不仅是个人的行为,而且更重要的是它具有社会性、国家性,以及在此基础上形成的登记的公信力。登记官员的均衡化、趋同化体现了全体登记官员的整体素质和职业形象。

(二)登记官员同质化的保证机制

1.登机官员的选拔机制

从国外情况来看,在德国,登记官员的水平、权限及社会地位足以同法官相媲美,是一种准法官;在日本,登记官员也要经严格的程序进行任命。我国应建立一套完整而严格的登记官员选拔机制。但为了节省社会成本,同时考虑到我国已于2002年开始了国家统一的司法资格考试,可利用这项考试制度来选拔登记官员。因为登记事务主要是与法律直接相关的,登记官员工作的繁难程度低于律师、法官、检察

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官的工作,相应地对登记官员的素质要求应比律师、法官、检察官稍低,故可根据现实需要划一条比国家司法考试录取法官、检察官、律师资格线稍低的合格线,具备了良好的法律知识即可被授予登记官员资格。对于原有的一批登记官员,可参照目前法院、检察院的一些改革措施,如在几年内参加统一司法考试,不能达到合格线的,应该离岗分流。

2.登记官员的培训机制

即对通过上述选拔机制而取得登记官员资格的人员进行培训,经考试合格就能成为一名登记官员。为达到此目的,首先,应有专门的培训机构,该机构由不动产登记机关负责设置;其次,应制定专门的培训方案、设置专门的培训课程和编发专门的培训教材,对登记专门知识和技能进行系统的培训。当然,职业道德准则也应是培训的重要内容。再者,应保障培训的时间不少于6个月,在这其中应合理分配理论学习时间和上岗实习时间。最后,在完成上述培训步骤后,要进行严格的考试。考试应分为业务素质、职业道德、实践操作等几个部分。凡通过考试的就可成为正式登记官员,并发给其登记工作执业证。

(三)登记官员的责任追究机制

登记机关应建立责任追究机制,登记官员对登记内容不承担任何

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责任,就很难有压力和动力来履行审查义务。由于登记官员不认真负责而出现错误登记、遗漏登记、遗失登记资料、迟延登记等事项时,应根据行为性质、行为后果酌情给予警告、处分,直至开除公职。由于登记官员与他人相互勾结、恶意串通,给国家、集体或有关当事人利益造成重大损失时,应该追究登记官员的刑事责任。在登记机关对外__履行赔偿责任后有权向登记官员(及与其勾结的当事人)追究责任,行使追偿权要求其承担一定赔付义务。只有建立一套合理的责任追究机制,才能保证登记制度的功效得以充分的发挥。

四、我国不动产登记机关的赔偿责任

根据物权法和不动产登记的基本原理,登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果登记发生错误,也就是交易基础发生错误,当事人及其他利害关系人均可能因此而遭受损害。有关不动产登记机关的赔偿责任,笔者认为有以下几个问题值得探讨:

(一)审查原则的选择与不动产登记机关的赔偿责任

我国目前采用的是一种“形式的审查”的做法。之所以这么表述,是因为这与真正意义上的形式审查是不一样的。我们的公示机关往往对申请人的身份证件,提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查,不与登记簿原有的记载进行对比,就予以登记,造成许多错误登记,甚

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至为当事人的欺骗提供了方便。鉴于此,有许多学者提出要建立实质审查制度,以确立登记内容的真实性。笔者认为,当前出现许多的登记错误,主要是由于登记机关不负赔偿责任引起的,另外还与登记程序不统一、登记官员素质低下有关系。如果采取实质审查制度,就要求登记机关对当事人提出申请的内容进行实质性审查,对登记的内容进行询问和调查,这样就会耗费登记机关巨大的精力,而且使当事人无法迅速如期地完成登记,造成时间的拖延,登记成本的提高,这对当事人而言也是一种负担。故笔者认为,在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后,使用形式审查制度也未尝不可。形式审查要求登记机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查,只要手续齐全,就给予登记。在这种情况下,登记机关如发生登记错误必须要求其承担赔偿责任。当然,如果是当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的,就应该追究当事人的民事责任及刑事责任。我国台湾土地法第68条规定:“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者,由该地政机关负损害赔偿责任,但该地政机关证明其原因应归责于受害人者,不在此限。”这些经验是值得借鉴的。

(二)不动产登记机关赔偿责任的确定

在未来的不动产登记法中,可明确规定登记机关发生如下几种情况时,应当承担赔偿责任:

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1.登记机关有登记错误、遗漏和遗失登记资料的行为。有学者认为登记机关应当在有“重大过失”时承担责任,如果是因为一般的甚至轻微的过失而发生登记错误,不应该使登记机关承担责任。但是,登记机关的一般的或轻微的过错也并不代表其造成的损害后果就一定很小。因此,登记机关承担责任与否,应看其是否有过错及其过错是否给当事人造成损失,并不能以过错大小来加以区分。

2.违背登记程序主要包括不公告或违背公告期限、无正当理由拖延登记时间、无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求、有限公开登记资料、拒绝变更或更正登记等等。建立统一的登记程序的目的在于保证登记的过程能够顺利完成。由于登记机关的过错而没有按登记程序的要求完成登记手续给当事人造成损害的,应当赔偿。

3.登记官员与他人相互勾结、恶意串通,造成当事人损害的,依民法通则的相关规定应首先由登记机关对自己工作人员的故意侵权行为承担责任。

4.如果登记机关为执行上级机关、其他机构或有关领导人员的指令等外来干涉而进行了错误的登记,仍然应当理解为登记机关的过错。对于这类过错,为了及时救济,登记机关应先行承担责任,然后再由登记机关系统内部平衡其各自的责任。

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(三)不动产登记机关赔偿基金的设置

登记机关为准备赔偿起见,特设置赔偿基金备用。从国外立法实践上看,德国和瑞士专门设立登记赔偿基金,以弥补可能造成的对真正权利人利益的损害,我国也应仿此例设立专门的登记基金。登记基__金的来源应包括以下部分:(1)登记机关可以共同向保险公司投保,设立责任保险。投保费用应每年从登记收费(包括登记费和查询费)中按一定比例提取,其比例大小依每年可能发生的赔偿额相应确定。(2)登记机关可以依法行使追偿权,以保证有足够的赔偿基金。由于登记官员自己的过错而造成当事人的损失,登记机关在先行赔付之后,应按赔偿额的一定比例要求登记官员承担民事责任,其大小比例应依达到足以警示登记官员的标准来划定。如果是登记官员与有关当事人恶意串通,进行虚假登记,给他人带来利益损失时,登记机关首先应对受害人承担赔偿责任,而后应要求登记官员与有关当事人就全部赔偿额负连带清偿责任。

(四)不动产登记机关赔偿数额的确定

1.赔偿内容的确定

赔偿内容主要是指登记机关应就哪些损失承担责任作出具体规定。《中国物权法草案建议稿》第40条之说明认为,按照民法关于法

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律责任的通说,登记机关承担的赔偿责任应主要包括三项:(1)主权利的损害赔偿;(2)利息;(3)当事人或利害关系人主张权利的费用,如诉讼费用等。就其中第二项,笔者认为,我国司法审判实务中,对于任何一种赔偿,在最后计算赔偿之时,都会自动的加算利息,因此并无单列利息作为赔偿内容的必要。

2.赔偿计算时点

赔偿计算的时点指应依何时之情形来确定赔偿的数额。笔者认为,赔偿数额应以受损害时的价值来判定,把这个时间点提前或延后都不符合民法公平原则。台湾土地法第68条亦规定:“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者,由该地政机关负损害赔偿责任⋯⋯前次损害赔偿,不得超过受损害时之价值。”

3.赔偿数额的确定方式

因登记机关过错造成损失后,受损害方可以与登记机关通过协商解决。双方不愿协商或协商不成的,可以直接向人民法院起诉。人民法院在确定赔偿数额时,可以委托不动产评估机构对受损的不动产价值进行评估,人民法院在处理时应充分考虑不动产价值评估机构的意见。

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五、我国不动产登记资料信息公开制度的价值和构想

(一)不动产登记资料信息公开的制度价值

不动产登记资料信息公开制度的建立对于我国市场经济的发展具有十分重要的意义:

第一,不动产登记信息的公开,使全社会的不动产处于“阳光”之下,不动产的权属状况处于全透明状态,有利于不动产物权的保护,能促进不动产交易的安全和效率。

第二,信息公开是防止不动产交易腐败的治本之策。腐败的一个非常重要的原因就是权力的行使缺少透明度,容易搞暗箱操作或权钱交易。而信息公开制度改变了权力运行的方式,使政府机关的职权、程序、办事结果等为人民所周知,可以避免出现暗箱操作或腐败现象。

第三,信息公开有利于规范不动产交易市场的经济秩序。目前,信用缺失、市场秩序混乱、交易成本攀高的一个很重要的原因就是欺诈横行,而各种欺诈现象的存在是由于民众无法获取正确的信息资源,一旦真实的信息对民众公开,各种欺诈现象也就失去了藏身之所。因此,不动产信息的公开显然有利于规范不动产市场的经济秩序。

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第四,不动产登记信息的公开是对政府工作透明度的基本要求。信息公开可以树立我国政府诚实信用的国际形象。

(二)我国建立不动产登记资料信息公开制度的构想

第一,明确信息公开的对象应是全社会的任何自然人和法人,彻底改变目前仅面向特定群体公开的做法。目前多头、分散的不动产登记部门的登记资料还没有成为全社会共享的信息资源,其开放和使用仅面向当事人、律师、法官、检察官、警官等特殊群体,而对于想从事不动产交易的其他人来说,了解其不动产的权利状态还是一件非常困难的事情。这无疑会阻碍交易的迅捷和安全。因此,面向全社会公开__不动产信息是十分必要的,任何市场经济的主体都可根据其需要来查询和使用不动产登记信息。

第二,明确信息公开的内容应是不动产登记的全部资料,彻底改变目前仅能查询或使用有限登记资料的做法。据有关方面统计,我国有用信息的80%由政府掌握,这些信息的大部分内容仍处于封闭状态,严重地制约了信息的传播和经济发展。不动产物权登记资料信息也是如此。客观上,不动产登记信息不是商业秘密,不应收藏在“保险箱”中,它是一种全社会共享的信息资源,没有必要限制其使用。另外,从市场交易的角度出发,从事交易的当事人也需要了解全部的登记资料。部分公开不动产登记资料可能使当事人面对失真的商业信息作出

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错误的判断,从而导致严重的商业损失。因此,公开不动产登记的全部信息,使之为社会所充分利用,加速其流动,才能创造出巨大的经济效益和社会效益。

第三,明确信息公开、使用的方式。首先,不动产登记机关应在机关内建立可供查阅的公示场所,当事人可以亲自到该场所查询、使用登记信息。其次,登记机关可以和IT运营商合作将登记资料全部上网,通过互联网公开信息,当事人可通过上网来查询、使用信息。

第四,现代社会,商机无时无刻无处不在,面对稍纵即逝的商机,如果因为查询、使用不动产登记资料的时间限制而影响商人作出决策,那这种损失将是巨大的。因此,对于登记信息公开、使用的时间不应加以限制。对于在电子网站上发布的信息应24小时开放,对于登记机关的供查询的公示场所应在正常的工作时间内都可无限制地查询、使用。

第五,在不动产登记机关和IT运营商之间合作进行电子政务建设的过程中,登记机关负责提供全面、准确的登记资料,运营商负责查询使用的技术工作,双方通过合同规定各自的权利、义务和责任。

注释:

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梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000 年版,第142 页。

王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001 年版,第186222 页。

参见谭兵、王志胜:《论法官现代化:专业化、职业化和同质化》,载《中国法学》2001 年第3 期。

王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001 年版,第189 页。

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